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Editoriale

N 55 Febbraio 2012

Trifir & Partners Avvocati

Lanno da poco iniziato si presenta particolarmente ricco di novit sul piano normativo, in particolare, per quanto riguarda il Diritto del Lavoro e ulteriori rilevanti cambiamenti si prospettano allorizzonte. Dopo il Decreto Salva Italia di ne anno e quello sulle Liberalizzazioni di inizio anno, nella Attualit abbiamo richiamato le pi signicative novit introdotte dal Decreto Legge 9 febbraio 2012 cd. sulle Semplicazioni con specico riferimento allambito giuslavoristico. In particolare, segnaliamo, tra le novit ricordate nellarticolo, quella in materia di responsabilit solidale nellappalto che stata espressamente estesa anche alle quote del TFR e ai premi assicurativi maturati nel periodo di esecuzione dellappalto.

Diritto del Lavoro Attualit 2 Le Nostre Sentenze 3 Cassazione 5 Diritto Civile, Commerciale, Assicurativo Attualit 7 Le Nostre Sentenze 9 Assicurazioni 10 Il Punto su 12 Eventi 14 Rassegna Stampa 15 Contatti 16

Per quanto riguarda la giurisprudenza si segnala uninteressante recente sentenza in materia di trasferimento dazienda del Tribunale di Milano, una pronuncia sulla nozione di giusta causa nellambito del rapporto di agenzia e unordinanza sul requisito del periculum che rimarca, inserendosi nellambito di un orientamento giurisprudenziale ormai consolidato, la necessit di una valutazione rigorosa del requisito anche in caso di licenziamento. LADR del mese riguarda gli effetti della riforma pensionistica sulla disciplina del licenziamento del lavoratore pensionabile. Per quanto riguarda lOsservatorio sulla Cassazione vi segnaliamo tre decisioni diverse tra loro ma di uguale interesse. Con il Diritto Civile ritorniamo al Decreto Salva Italia e, in particolare, alle previsioni che attribuiscono e/o rafforzano i poteri dellAutorit Garante della Concorrenza e del Mercato e ancora al contratto di appalto con una sentenza sulla prova del contratto. La Sezione di diritto assicurativo propone una rassegna di decisioni di legittimit e di merito. LADR del mese risponde alla domanda relativa a quando pu essere utilizzato il marchio altrui nella commercializzazione di pezzi di ricambio. Il Punto su. questo mese tratta un tema particolare relativo alla responsabilit da reato delle persone giuridiche ex d. leg. n. 231/2001 e alla possibilit di disporre, in caso di accertata responsabilit dellEnte, con la sentenza di condanna, la consca del prezzo del protto del reato. Un argomento un po tecnico che ci auguriamo possa comunque essere, al pari degli altri, di interesse per tutti i lettori della nostra newsletter. Buona lettura! Marina Tona e il Comitato di Redazione composto da: Francesco Autelitano, Stefano Beretta, Antonio Cazzella, Teresa Cofano, Luca DArco, Diego Meucci, Claudio Ponari, Vittorio Provera, Tommaso Targa, Stefano Trir e Giovanna Vaglio Bianco

Diritto del Lavoro

Le novit in materia di Lavoro introdotte dal Decreto Legge sulle Semplificazioni
A cura di Luca DArco

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stato recentemente approvato il Decreto Legge in materia di Semplicazioni (D. L. n. 5 del 9 febbraio 2012, pubblicato sulla Gazzetta Ufciale del 9 febbraio 2012, n. 33), con il quale sono state introdotte alcune importanti novit anche con riferimento alla materia del lavoro. Il decreto legge attualmente in fase di conversione gi stato oggetto di chiarimenti da parte del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali con la Circolare n. 2/2012 del 16 febbraio 2012. Tra le novit pi signicative segnaliamo la modica della normativa in tema di responsabilit solidale negli appalti. Pi precisamente viene integrato lart. 29 della riforma Biagi, al comma 2 stabilendo che in caso di appalto di opere o di servizi, il committente imprenditore o datore di lavoro obbligato in solido con lappaltatore, nonch con ciascuno degli eventuali subappaltatori entro il limite dei due anni dalla cessazione dellappalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi, comprese le quote di TFR, nonch i contributi previdenziali ed i premi assicurativi dovuti in relazione al periodo di esecuzione del contratto di appalto, restando escluso qualsiasi obbligo per le sanzioni civili di cui risponde solo il responsabile dellinadempimento. Viene cos chiarito che la solidariet estesa anche al TFR ed ai premi assistenziali (INAIL) maturati e dovuti con riferimento al periodo di esecuzione del contratto di appalto, mentre viene esclusa la responsabilit solidale per quanto attiene alle sanzioni civili, negando in tal modo la contraria interpretazione fornita dal Ministero del Lavoro in risposta ad interpello n. 3/2010. Altre novit concernono lastensione anticipata delle lavoratrici madri. In particolare viene modicato lart. 17 del D.Lgs. n. 151/2001 al comma 2 e devoluta in via esclusiva alle ASL lintera procedura di interdizione anticipata dal lavoro della lavoratrice madre - compresa ladozione del provvedimento nale di astensione sino ad oggi di competenza della DPL - nel caso di gravi complicanze o di persistenti forme morbose. Continua invece a restare di competenza della DPL listruttoria e ladozione del provvedimento di interdizione nel caso di condizioni pregiudizievoli alla salute della lavoratrice madre o del bambino ovvero di impossibilit di spostamento ad altre mansioni. Altro intervento concerne il Libro Unico del Lavoro. Pi precisamente lart. 19 intervenendo sullart. 39, comma 7, della legge n. 133/2008 fornisce chiarimenti sulle nozioni di omessa ed infedele registrazione riprendendo quanto gi espresso dal Ministero del Lavoro con il c.d. vademecum e con la risposta allinterpello n. 47/2011. Per omessa registrazione occorre far riferimento alle scritture complessivamente omesse e non a ciascun singolo dato del quale manchi la registrazione. Per infedele registrazione, invece, occorre far riferimento alle scritturazioni dei dati diverse rispetto alla qualit o quantit della prestazione lavorativa effettivamente resa o alle somme effettivamente erogate.
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Il decreto semplicazioni ha poi abrogato il comma 3 dellart. 10 del D.Lgs. n. 368/2001 con riferimento alle assunzioni a tempo determinato nei pubblici esercizi e che consentiva al datore di lavoro di inviare la comunicazione dellassunzione entro i 5 giorni successivi allinizio della prestazione lavorativa. In tal modo anche per i pubblici esercizi vige lobbligo della comunicazione preventiva al Centro per limpiego. Tuttavia ove il datore non avesse tutti i dati, pu inviare con le modalit usuali, quelli relativi al nome del prestatore e alla tipologia contrattuale, fermo restando lobbligo della integrazione entro il terzo giorno successivo. Circolare n. 2 del 16 febbraio 2012 (PDF) Decreto Legge n. 5 del 9 febbraio 2012 (PDF)

LE NOSTRE SENTENZE La sentenza del Mese

TRASFERIMENTO DAZIENDA Deve ritenersi ammissibile la configurazione della fattispecie di cui allart. 2112 c.c. anche in caso di trasferimento di unentit costituita da un insieme di dipendenti senza beni materiali, essendo legittimo il trasferimento di ramo dazienda, costituito da un complesso di lavoratori organizzati, anche qualora la cessione non coinvolga beni strumentali ulteriori. (Tribunale di Milano, 9 febbraio 2012) Con ricorso al Tribunale di Milano, in funzione di Giudice del Lavoro, alcuni lavoratori hanno convenuto in giudizio la societ, ex datrice di lavoro, al ne di veder dichiarare giudizialmente lillegittimit della cessione del proprio rapporto di lavoro ad altra societ, cui era stato trasferito il ramo dazienda al quale erano adibiti. In particolare, i ricorrenti contestavano la pretestuosit della loro precedente collocazione nel settore, poi trasferito, sostenendo che tale settore non era confacente alle mansioni dagli stessi svolte. La societ cedente si costituiva in giudizio, affermando la legittimit dellavvenuta cessione, nonch lautonomia e la funzionalit del ramo dazienda ceduto. Il Giudice ha ritenuto non solo, con riferimento alle mansioni svolte dai ricorrenti, corretta e siologica, nellambito dellorganizzazione aziendale, la loro adibizione al settore successivamente ceduto, ma ha anche sottolineato come tale collocazione fosse avvenuta ben prima (quasi quattro anni) dellavvenuta cessione, tanto da doversi escludere qualsiasi nalit fraudolenta da parte della societ cedente. Inoltre, richiamando la giurisprudenza in materia di cessione di ramo dazienda cd labour intensive, il Giudice ha constatato che, anche qualora alla cessionaria non fossero stati trasferiti beni strumentali - cosa che, peraltro, nel caso di specie, il Giudice ha ritenuto essere avvenuta - la cessione del settore in questione avrebbe dovuto considerarsi comunque legittimamente effettuata, ai sensi dellart. 2112 c.c., in quanto avente per oggetto unentit costituita da un insieme di dipendenti organizzati e dotati di uno specico know how. Alla luce di queste considerazioni, il Tribunale ha rigettato le domande dei ricorrenti. (Causa curata da Claudio Ponari e Veronica Rigoni)

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Altre sentenze
RAPPORTO DI AGENZIA, RECESSO PER GIUSTA CAUSA EX ART. 2119 COD. CIV. (Corte dAppello di Brescia, 1 dicembre 2011)

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Con ricorso ex art. 414 cod. proc. civ., un agente di commercio ha chiesto al Tribunale di Brescia la condanna della societ preponente al pagamento dellindennit di ne rapporto, sostenendo di essere receduto dal contratto di agenzia per giusta causa. Il giudizio si concluso con il rigetto della domanda del ricorrente sia in primo che in secondo grado, avendo la Corte dAppello di Brescia confermato linesistenza della giusta causa di recesso e motivato ci con il fatto che sia la preponente che lagente hanno facolt di recedere, per giusta causa ex art. 2119 cod. civ., dal contratto di agenzia, in caso di comportamenti dellaltra parte che non consentano la prosecuzione - neanche temporanea - del rapporto, intendendosi per tali gli inadempimenti di non scarsa importanza che ledano in misura considerevole linteresse dellaltra parte alla prosecuzione del rapporto medesimo. Nel caso di specie, tutti i comportamenti addebitati alla societ erano di scarsa importanza e, per di pi, si erano vericati parecchio tempo prima del recesso da parte dellagente; da qui linesistenza dellinvocata giusta causa e, conseguentemente, linfondatezza del ricorso. (Causa curata da Orazio Marano e Giuseppe Gemelli)

IL RICORSO DURGENZA IMPONE UNA VALUTAZIONE RIGOROSA DEL PERICULUM, ANCHE QUANDO SI VERTA IN MATERIA DI LICENZIAMENTO (Ordinanza Tribunale di Matera, 13 gennaio 2012) Conformemente ad un indirizzo che pu considerarsi consolidato, anche se non unanimemente seguito, il Tribunale di Matera Sezione Lavoro ha affermato il principio secondo cui il notevole lasso di tempo intercorso tra la risoluzione del rapporto di lavoro e la proposizione del ricorso durgenza (cinque mesi!) esclude di per s la sussistenza di una situazione connotata dallurgenza di provvedere per far fronte ad un pericolo grave ed irreparabile. In particolare ha precisato il Tribunale ci vale per la materia lavoristica, dove gi previsto un rito ordinario particolarmente snello per consentire il rapido esame di situazioni soggettive delicate ed a tutela del lavoratore stesso, contraente debole del rapporto di lavoro subordinato. Il Tribunale in questione ha altres soggiunto in modo signicativo che non ogni licenziamento, non ogni trasferimento, non ogni assegnazione di nuove mansioni pu legittimare il ricorso durgenza, altrimenti si dovrebbe ritenere che per queste tipologie di controversie il pregiudizio grave, imminente e irreparabile risulterebbe automaticamente in virt della materia trattata, con la conseguente inevitabile ammissibilit della fase cautelare ed utilizzazione dellart. 700 c.p.c. come forma alternativa di tutela giurisdizionale e quasi come una sorta di corsia preferenziale. (Causa curata da Luca Peron)

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ADR

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La riforma del sistema pensionistico ha effetto sulla disciplina del licenziamento del lavoratore pensionabile? La riforma del sistema pensionistico ha un effetto diretto ed immediato sulla facolt di recesso ad nutum, in precedenza previsto dalla legge nei confronti del lavoratore in possesso dei requisiti di vecchiaia. Pi precisamente si ricorda che tale facolt era disciplinata inizialmente dallart. 4, comma 2, L. n. 108 del 11 maggio 1990. Una successiva legge, n. 247 del 24 dicembre 2007, aveva poi stabilito che il licenziamento ad nutum doveva essere differito, rispetto alla maturazione del diritto alla pensione di vecchiaia, al momento della effettiva apertura della finestra di accesso per la pensione. Oggi, lart. 24, comma 4, D.Lgs. 6 dicembre 2011 n. 201 (Decreto Monti) dispone loperativit dellefficacia delle disposizioni di cui allart. 18 Legge 20 maggio 1970 n. 300 (Statuto Lavoratori) fino al conseguimento dei 70 anni di et. In ragione della espressa applicabilit dellart. 18 Legge n. 300 del 20 maggio 1970 sino al compimento da parte del lavoratore di 70 anni, per il datore di lavoro non pi possibile esercitare la facolt di recesso ad nutum (prima che il lavoratore compia 70 anni) a prescindere dalla maturazione dei requisiti per il pensionamento di vecchiaia.

OSSERVATORIO SULLA CASSAZIONE

A cura di Stefano Beretta e Antonio Cazzella
LEGITTIMO IL LICENZIAMENTO SE FRA LE EMAIL VIENE SCOPERTA LA DIVULGAZIONE DI NOTIZIE RISERVATE Con sentenza n. 2722 del 23 febbraio 2012 la Corte di Cassazione ha ritenuto legittimo il licenziamento di un dipendente fondato su prove raccolte controllando in assenza di previo accordo - la sua posta elettronica. La Corte ha ritenuto che non contrasta con lart. 4 dello Statuto dei Lavoratori il controllo della posta elettronica del dipendente, quando sia diretto ad accertare ex post una condotta attuata in violazione degli obblighi fondamentali di fedelt e di riservatezza; in particolare, la Corte ha affermato che - essendo emersi elementi di fatto tali da avviare unindagine retrospettiva - il controllo difensivo non riguardava lesatto adempimento delle obbligazioni discendenti dal rapporto di lavoro, ma era destinato ad accertare un comportamento che poneva in pericolo la stessa immagine dellazienda.

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LINVIO AL DATORE DI LAVORO DI UNA LETTERA CONTENENTE ACCUSE INFONDATE NON INTEGRA UNA GIUSTA CAUSA DI LICENZIAMENTO Con sentenza n. 2316 del 17 febbraio 2012 la Corte di Cassazione ha ritenuto sproporzionato il licenziamento di una lavoratrice che aveva inviato al datore di lavoro una lettera contenente pesanti accuse, peraltro rimaste indimostrate nel corso del giudizio. In particolare, la Corte ha rilevato che i fatti denunciati non avevano carattere diffamatorio e che, nel bilanciamento degli interessi in gioco, il diritto di critica del lavoratore deve ritenersi prevalente rispetto alle esigenze di tutela del rapporto gerarchico esistente nellimpresa. IL DIPENDENTE DEVE ESSERE RETRIBUITO PER IL TEMPO IMPIEGATO AD INDOSSARE LA TUTA E GLI ALTRI DISPOSITIVI DI SICUREZZA Con sentenza n. 1817 pubblicata in data 8 febbraio 2012 la Corte di Cassazione ha stabilito che lazienda deve retribuire i lavoratori per il tempo impiegato ad indossare la tuta e gli altri dispositivi di sicurezza, in quanto durante tale arco temporale il dipendente rimane sottoposto al potere direttivo del datore di lavoro, che potrebbe iniggergli sanzioni disciplinari in caso di inadempimento del predetto obbligo.

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Civile, Commerciale, Assicurativo

I NUOVI POTERI DELLAGCM NEL DECRETO SALVA ITALIA
A cura di Mario Gatti
Con riferimento al c.d. Decreto Salva Italia (Legge 22.12.2011 n. 214 Conversione in legge con modificazioni del Decreto Legge 6.12.2011 n. 201) si segnalano alcune rilevanti previsioni che attribuiscono e/o rafforzano i poteri della AGCM (Autorit Garante della Concorrenza e del Mercato). 1) Lart. 34 del Decreto ha abrogato, con effetto immediato, ogni vincolo di tipo normativo ed amministrativo, volto ad incidere in maniera restrittiva sulle modalit di esercizio delle attivit economiche. Il Decreto Salva Italia ha assegnato allAGCM un vero e proprio obbligo di vigilanza sulla eventuale reintroduzione mediante atti normativi o regolamentari di restrizioni allaccesso e allesercizio di attivit economiche. In particolare il Decreto ha imposto allAGCM lonere di rendere un parere obbligatorio in merito al rispetto del principio di proporzionalit sui disegni di legge che introducono restrizioni allaccesso e allesercizio di attivit economiche. Nel caso risulti emesso dallAmministrazione un atto illegittimo (da un punto di vista concorrenziale), AGCM emetter entro sessanta giorni un parere motivato in cui specificher i profili di illegittimit concorrenziale riscontrati. Latto potr essere dalla stessa impugnato, nel caso in cui lAmministrazione non ottemperi alle prescrizioni del parere. 2) Lart. 36 bis del Decreto qualifica come pratica commerciale scorretta la condotta di banche o intermediari finanziari che, ai fini della stipulazione di un contratto di mutuo, obbligano il cliente a sottoscrivere anche una polizza assicurativa dagli stessi erogata. La norma prevede linserimento di tale disposizione allinterno dellart. 21 del Codice del Consumo (che qualifica le condotte c.d. ingannevoli). La previsione di cui allart. 36 bis insiste su aspetti gi regolati dalla disciplina di settore. Ci si riferisce alle nuove disposizioni in materia di conflitto di interessi degli intermediari assicurativi, in relazione allemissione di polizze legate ai mutui (recentemente emanate dallISVAP con provvedimento del 6.10.2006 n. 2946). La previsione dellart. 36 bis, dunque, si propone di tutelare il consumatore da comportamenti scorretti posti in essere da banche e intermediari.

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Merita di essere osservato, sul punto, che nella segnalazione del 5 gennaio u.s. al Parlamento ed al Governo, lAGCM ha auspicato che tale prescrizione venga introdotta da fonte primaria (ovvero legge ordinaria) e preveda il divieto espresso, per un operatore bancario, in fase di erogazione di un mutuo o altro nanziamento, di ricoprire contemporaneamente il ruolo di beneciario e intermediario di una polizza assicurativa. Se tale indicazione venisse recepita dagli organi competenti si nirebbe per sancire un divieto assoluto di natura legislativa (e non solo, come ora, connato in ambito regolamentare).

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LE NOSTRE SENTENZE

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APPALTO - PROVA DELLA INTERVENUTA CONCLUSIONE DEL CONTRATTO TRA LE PARTI (Tribunale di Milano, 17 gennaio 2012) Una recente sentenza del Tribunale di Milano si pronunciata in ordine alla richiesta formulata dal titolare di una ditta individuale volta ad ottenere la condanna dei convenuti al pagamento di somme asseritamente dovute per opere edili svolte nellappartamento dei pretesi committenti. Il Giudicante ha rigettato le domande dellattore, avendo ritenuto che non fosse stata fornita la prova della conclusione tra le parti del contratto avente ad oggetto le opere indicate nel consuntivo prodotto in causa, non essendo stato, tra laltro, prodotto alcun preventivo con lindicazione delle opere pattuite e della relativa previsione di spesa, n alcun documento di trasporto relativo al materiale che si assumeva utilizzato; inoltre, non risultava in atti la richiesta di permessi e/o autorizzazioni per lesecuzione delle opere indicate nel consuntivo n la denuncia di inizio attivit o fatture di acquisto di materiali o verbali di scarico merce. Peraltro, la consulenza tecnica dufcio svolta nel corso del giudizio ha accertato che quasi tutti i lavori indicati nel consuntivo erano stati eseguiti, ma il perito non ha potuto appurare trattandosi di lavori gi effettuati da tempo chi fosse lesecutore degli stessi (dalla documentazione prodotta dai convenuti era, infatti, emerso che, allepoca in cui era stata prevista la consegna dellimmobile ai compratori, altra impresa aveva eseguito opere edili presso il bene in esame e che alcune di esse riguardavano parti dellimmobile oggetto anche del consuntivo attoreo). In conclusione, la domanda dellattore stata respinta, in quanto il Tribunale non ha ritenuto provata la conclusione del contratto del quale stato chiesto ladempimento, e, inoltre, non essendo stata fornita neppure la prova certa di aver eseguito tutte le opere oggetto del consuntivo. (Causa curata da Vittorio Provera)

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Quando pu essere utilizzato il marchio altrui nella commercializzazione di pezzi di ricambio? Lart. 21 del Codice della Propriet Industriale consente luso dei diritti di marchio dimpresa altrui purch tale uso sia conforme ai principi della correttezza professionale e tale da non ingenerare rischio di confusione sul mercato. In particolare, il marchio di impresa altrui pu essere impiegato, ove necessario, nella commercializzazione di pezzi di ricambio per indicare le tipologie di macchine alle quali i pezzi sono destinati. La giurisprudenza ha stabilito che la liceit delluso del marchio subordinata alla duplice condizione del rispetto dei principi di correttezza professionale e della rispondenza ad una funzione meramente descrittiva e non distintiva, al fine di evitare il cosiddetto rischio di agganciamento, ossia la possibilit che il marchio divenga mezzo di indebito sfruttamento della fama spettante al titolare del marchio. (Cass., 15 febbraio 2012, n. 5957). Pertanto, al fine di stabilire la liceit delluso del marchio altrui su prodotti di ricambio non sar sufficiente che su di essi venga apposta una dicitura indicativa del carattere non originale del prodotto, ma occorrer valutare, caso per caso, tra laltro, la collocazione sul ricambio del marchio proprio rispetto a quella del marchio altrui e alla dicitura non originale, tale collocazione dovr garantire ai terzi la possibilit di apprezzare il carattere non autentico del marchio altrui. Sono, altres, rilevanti per la valutazione di liceit il confezionamento e la presentazione grafica del marchio altrui, che dovr evidenziare la funzione meramente descrittiva della corretta destinazione meccanica del ricambio.

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Assicurazioni
A cura di Bonaventura Minutolo e Teresa Cofano

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RCA - RISARCIMENTO IN
FAVORE DELLO STRANIERO

L'art. 16 disp. prel. c.c., nella parte in cui subordina alla condizione di reciprocit l'esercizio dei diritti civili da parte dello straniero, deve essere interpretato in modo costituzionalmente orientato alla stregua dell'art. 2 Cost., che assicura tutela integrale ai diritti inviolabili; con la conseguenza che allo straniero, sia esso residente o meno in Italia, sempre consentito, a prescindere da qualsiasi condizione di reciprocit, domandare al giudice italiano il risarcimento del danno patrimoniale e non patrimoniale derivato dalla lesione di diritti inviolabili della persona (quali il diritto alla salute e ai rapporti parentali o familiari), avvenuta in Italia, sia nei confronti del responsabile del danno, sia nei confronti degli altri soggetti che per la legge italiana siano tenuti a risponderne, ivi compreso l'assicuratore della responsabilit civile derivante dalla circolazione di veicoli o il Fondo di garanzia per le vittime della strada. (Cassazione, 2 febbraio 2012, n. 1493) La sosta di un veicolo a motore su area pubblica o ad essa equiparata integra, ai sensi e per gli effetti dellart. 2054 c.c. e della legge n. 990 del 1969, anchessa gli estremi della fattispecie circolazione del veicolo, con la conseguenza che, come nel caso di specie - dei danni derivati a terzi da un incendio sviluppatosi a causa di un corto circuito, risponde anche lassicuratore indipendentemente dal lasso di tempo intercorso tra linizio della sosta e linsorgere dellincendio. (Cassazione, 14 febbraio 2012, n. 2092) La clausola assicurativa c.d. "claims made" pura che individua i sinistri per i quali vi obbligo di risarcimento sulla base della data della richiesta risarcitoria, indipendentemente dalla data di vericazione dei sinistri stessi, valida e non vessatoria. La stessa, tuttavia, conferisce natura atipica al contratto di assicurazione avverso la RC, pertanto il contratto soggetto a valutazione di meritevolezza dello schema causale adottato, e tale valutazione pu essere negativa specie ove, anche in combinazione con altri elementi, realizza una limitazione dell'area di rischio assicurato senza adeguata contropartita. (Tribunale di Genova, sentenza 23 gennaio 2012)
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CIRCOLAZIONE
RISARCIMENTO

CONTRATTO DI
ASSICURAZIONE -

CLAUSOLE VESSATORIE

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RETICENZE
DELLASSICURATO

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In tema di assicurazione sulla vita, si congura la mala fede dell'assicurato che omette di fornire informazioni sul proprio stato di salute, rispondendo nel questionario assicurativo negativamente circa l'esistenza di stati morbosi o di patologie in atto. L'avente causa dell'assicurato deceduto non pu, pertanto, ottenere il pagamento del capitale rivalutato della polizza di assicurazione. (Cassazione, 20 dicembre 2011, n. 27578)

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IL PUNTO SU
A cura di Vittorio Provera

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RESPONSABILIT DELLE SOCIET E CONFISCA DEL PROFITTO

Sono trascorsi poco pi di dieci anni dallentrata in vigore del decreto legislativo 231/2001 che, come noto, ha introdotto in Italia il principio della responsabilit da reato delle persone giuridiche. Di tale istituto ci siamo gi occupati in precedenti articoli; in questa particolare occasione prenderemo spunto da una sentenza del Tribunale di Milano, emessa nel 2011, riguardante un caso che ha coinvolto una importante banca, per la quale era stata accertata la responsabilit per taluni cd reati presupposto: ostacolo delle funzioni degli Organismi di vigilanza (Banca dItalia e Consob), aggiotaggio informativo, false comunicazioni sociali, con conseguente confisca di beni. In proposito lart.19 del decreto legislativo 231/2001 prevede che, a fronte della accertata responsabilit dellEnte, sia disposta, con la sentenza di condanna, la confisca del prezzo del profitto del reato. Quando non possibile eseguire detta confisca, la stessa pu avere ad oggetto anche somme di denaro, beni o altre attivit di valore equivalente al prezzo o al profitto del reato. Nel caso in esame, il Tribunale di Milano ha disposto la confisca per equivalente delle somme di denaro che, secondo gli accertamenti dei periti della Pubblica Accusa nonch i rilievi formulati dalla Consob e dalla Banca dItalia, si sarebbero resi disponibili attraverso le predette false comunicazioni sociali. Riassumendo sinteticamente i fatti, il Tribunale aveva verificato che la societ avrebbe posto in essere una complessa attivit finanziaria, caratterizzata da cospicui investimenti in strumenti derivati. I contratti sui derivati erano stati stipulati, secondo lIstituto di Credito, al fine di fornire ai propri clienti una copertura dai rischi sui tassi di interesse, correlati - per la maggior parte - alla stipula di contratti di leasing. Gli accertamenti eseguiti dai Consulenti avevano verificato che i contratti sui derivati non avevano, in realt, alcuna funzione di copertura del rischio di gestione delle passivit finanziarie della clientela. I medesimi costituivano, invece, degli strumenti speculativi ad elevato rendimento ma anche ad altissimo rischio. A fronte di ci era emerso che, nellambito dei risultati dellesercizio 2006 (interessato da dette operazioni), la Banca aveva effettuato una valutazione assolutamente inadeguata dei rischi connessi a pretesi crediti appostati in bilancio, che traevano origine dalle predette operazioni speculative ad alto rischio (e che erano stati qualificati come normali crediti commerciali, quali quelli nascenti da contratti di leasing). Da ci derivata una incongrua rettifica dei rischi (come detto assolutamente inadeguata), che ha permesso di falsare il risultato netto della gestione finanziaria ed ha consentito alla Banca di acquisire utilit patrimoniali che dovevano, per legge, rimanere indisponibili. Pi precisamente, dovevano essere considerati irrecuperabili valori per un complessivo valore di oltre 62 milioni di euro, con conseguente svalutazione dei predetti crediti. Non avendo operato tale corretta svalutazione, si consentito alla Banca di esporre un utile maggiore di quello che sarebbe stato in realt, qualora la rettifica fosse stata eseguita in modo congruo (sulla base delle cognizioni disponibili allepoca dellapprovazione del bilancio).
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Tale condotta stata considerata dal Tribunale come dolosa indicazione di inadeguato importo dello stanziamento per le rettiche, con la conseguenza che lIstituto ha - sostanzialmente - avuto la possibilit di liberare risorse nanziarie che avrebbero dovuto essere destinate, ex lege, a garantire ladeguatezza patrimoniale dello stesso Istituto e che, pertanto, non erano in alcun modo nella disponibilit della Banca. Sulla base di tale motivazione il Tribunale ha ritenuto che la somma corrispondente alla mancata adeguata rettica costituiva lentit del protto conseguente al delitto di false comunicazioni sociali (e, segnatamente, alle indicazioni di una incongrua rettica per rischio). Pertanto stata disposta la consca - ai sensi dellart.19 comma 2 D.Lgs. 231/2001 - per equivalente della somma di oltre 62 milioni di Euro nei confronti dellIstituto di Credito, oltre interessi legali dalla data di approvazione del bilancio al 2006 sino alla data delleffettivo esborso. La pronuncia, che ha assunto una notevole importanza sia per i valori economici sia per il complesso ragionamento giuridico, si presta tuttavia a talune osservazioni critiche. Infatti, le somme oggetto di consca gi facevano parte del patrimonio societario, anche se non vi era stata una corretta imputazione delle stesse a copertura di potenziali rischi derivanti dai contratti derivati. Ma ci non corrisponde ad una effettiva nozione legale di protto del reato, poich le stesse erano effettivamente nel patrimonio della banca e non si creata, attraverso le operazioni descritte (a prescindere dalla loro illiceit), una nuova ricchezza o protto, qualicata da elementi di patrimonialit e derivazione causale diretta immediata dallillecito. In altre parole, attraverso la predetta operazione, la Banca - a parit di cespiti - ha rappresentato allesterno una solidit economica maggiore rispetto a quella reale, avendo inserito tra le somme disponibili quelle che, in realt, dovevano essere vincolate per le ragioni di garanzia sopra indicata. Ci pu far dubitare che le stesse somme costituiscano un protto conscabile, anche perch non si concretizzano in un bene identicabile e qualicabile come illecito guadagno entrato, ex novo e dallesterno, nella disponibilit patrimoniale della Societ. In conclusione, sarebbe stato pi corretto valutare tale disponibilit come possibile e potenziale vantaggio economico e non come illecito protto conscabile.

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Eventi
Milano,

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Palazzina ANMIG, Salone Valente, Via Freguglia, 14

5 Marzo 2012, ore 14.30 18.30 AIDP e Centro Studi di Diritto del lavoro Domenico Napoletano- Sez. di Milano Convegno: Progetti di modica del diritto del lavoro e relazioni sindacali Tavola rotonda: Esame dei progetti di riforma del diritto del lavoro Relatore: Avv. Giacinto Favalli Programma (PDF)

Archivio Eventi
Convegno

Lega Pro - Roma, Ara Pacis, 21 Febbraio 2012

Un contributo per nuove strategie di gestione delle societ di calcio di Lega Pro Relazione: Nuove prospettive contrattuali per linserimento dei giovani nel mondo del lavoro sportivo a cura di Giacinto Favalli

Pubblicazioni
APPALTO,

SOMMINISTRAZIONE, CONTRATTO A TERMINE

A cura di Giacinto Favalli Ordine degli Avvocati di Milano -Fondazione Forense di Milano Collana della Fondazione Forense di Milano IPSOA

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Rassegna Stampa

Newsletter - AIDP: N22 Febbraio 2012 La riforma del mercato del lavoro Il punto di vista di Salvatore Trir DirittoBancario.it: 27/02/2012 Il nuovo procedimento per la composizione delle crisi da sovraindebitamento (dei non fallibili) di Francesco Autelitano e Carlo Uccella Libero: 24/02/2012 Quando i contratti nascono male Intervista a Giacinto Favalli HR On Line - AIDP: N3 Febbraio 2012 Le novit del decreto Salva Italia e lentrata in vigore del termine di decadenza di cui allart. 32 del Collegato Lavoro di Tommaso Targa TG1 Economia: 09/02/2012 Articolo 18 Intervista a Giacinto Favalli Corriere della Sera: 08/02/2012 Battezzai larticolo 18, va depurato (dei tempi del tribunale) di Salvatore Trir Il Sole 24 Ore: 03/02/2012 Al Sud il licenziamento sempre illegittimo Intervista a Giacinto Favalli Il Sole 24 Ore: 02/02/2012 Articolo 18, cause no a sei anni Intervista a Giacinto Favalli Il Mondo: 24/02/2012 Se il Prof ha la toga

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