sospetlo, repugna irrogare per un sospello quantunque gravissimo uua pena amitliva.

A R T I C O L O

11 1.

Anche nel delitto Si adulterio possono distinguersi i criterii che influiscono sulla quantit ~zatu~*ale, e quelli che influiscono sulla yuantit politica del malefizio. Sono valutabili come circostanze che aumentano la quantit naturale dello adulterio tutte quelle che resvro pi grave il dalino immediato dell' offeso marito, od anche quello della famiglia, percli aumentano la forza fisica oggettiva del malefizio. E qui si presentano intuitive la coinunicazione di morbo contagioso, e la fecondazioiie della donna (1). Anche la maggiore ptll~blicit del fatto pu valutarsi in cotesto seilso perchi! ilegli elementi del danno immediato si novera ezi~xnrliola offesa all'onore. Lnonde tomo a ripetere essere erroneo lo stabilire clie sin circosttznza aggravante in lutti i delitti la oEiesa al doiuicilio, come parve a taluilo. Per iile 1' adulbe~io corninesso nel domicilio del marito 1)rcseiltn unti yuantitit naturale iilinore dello adulterio commesso in c:xn terza o in luogo alicrto. Verainente iion p u t negarsi chc nel comuiie sentire del volgo gu:xildisi la moglie audace quando osi introdurre il druilo 1101 t~,l;riaonuziale con ril~rezzo 1nnggioi.e cho non la vunlciriercz accotlciatasi secolui i11 czsa te~~zcx ftll);ll~c~~ta 0 c:t~:~pc?glia. cotesto Ma

- 350 modo di sentire parve a me sempre figlio di un pregiudizio, e contrario al calcolo reale dei danni derivati dalla offesa. Forse siffatto pensiero ebbe origine da un certo prestigio di cui si accerchia il talamo, avanzo delle tradizioni superstiziose di antiche religioni. Sappiamo che i Romani dettero a ~uello il nome di letto geaiale perch consacrato ai genZ ( F e s t o ve?-bo lectus genialis - G i o v e n a l e sntyr. 6): sappiamo che dicevasi consacrato a Gz2~wne: sappiamo che lo serbavano con religiosa custodia quasi ricordo di famiglia. Onde non da meravigliare che rimangano ancora appo noi gli avanzi di tanta venerazione. Vedasi su questo proposito I' eruditissimo libro di A l s t o r p h de Zectis el! lecticis ueterum, Anzstelodami 470 4, cup. r13, png. 64. Ma poichb in faccia alla religione nostra la idea per quanto remota di sacrilegio applicata n1 ialamo nuziale non sarebbe accettabile che dalla fantasia di un poeta, cotesta venerazione non prih avere peso alcuno nel giure penale per accrescere la rl~iantitdel malefizio in ragione del luogo ; ladrlove Ia sola considerazione verameilte degna di caicolo k quella della maggiore o minore pubblicit (sin dossa effettiva o sia potenziale) dell' affronto al marito : e questa considerazione porta a riconoscere ne1 iiclitto di adulterio corninesso dalla. donna entro i1 111'oprio domicilio non un pi iria u n meno di citianiith naturale. Che se alla quantit politica si volsn lo sgriardo trovasi pure che dessa rriinorc quxnd~~ 1' adulterio sia commesso nel domicilio del rnniail(l cfolrc questi potendo meglio vigilare In donna trova pii1 energica fiducia nella difesa privata. Il inaipii( ha rilinore bisogno di protezione per parte clt~llndil

fesa pubblica contro le sregolatezze della sua donna i n casa propria, perchb qui si pu usare verso di lei tutti i mezzi di vigilanza e custodia: ne ha bisogno maggiore quando la donna ( come B di necessit pel maggior numero delle famiglie) vada sola fuori dei lari domestici, dove la sorveglianza del marito S pi debole .e spesso impossibile.
(I) Tennesi come tale anche la concorrenza dello incesto : Ha r t m a n n P i s t o r obse~uationessinyztlares observ. 152.

La quantita naturale del delitto si aumenta per sebbene questa sia una circostanla co~zti~2./zu,cczione za minorante la imputazione per 1' assorbimento parziale dei respettivi rimproveri sostituito alla somma rigorosa di tutti i medesimi. Ma nel presente malefizio torna opportuno ricordare quella distinzione che esposi di sopra (S. 528) sul proposito della continuazione in termini generali; voglio (lire la distinzione fra pluralith di atti e pluralitii di azioni. Questa formula, che a taluno parve nuova quando in termini generali la esposi, trova la sua implicita applicazione dalla dottrina dei pratici in argomento d i adulterio. Si elev la cluestione se colui che giacque una intera notte con I' altrui donna debba dirsi colpe~loledi un solo adulterio, o di parecchi adulterii quando risulti che ebbe pii1 volte conoscenza carnale di lei in quella notte. E la maggioranza dei dottori (1) si pronunzi6 per la unicitd del delitto attesa appunto la unicitA dell'azione. E simile conclusione bisogna accettarla tanto per il rigore dei

principii, quanto ancora ( se vuolsi ) per evitare con ogni possibile studio le oscene investigazioni nei processi di questo genere. Alla continuazione per conseguenza sa& qui necessario si provi la pluralit dei convegni ed ottengasi la certezza che in ciascuno di quei convegni si ripetB la consumazione dello adulterio (2).

- C o v a r r u v i o v a r i a r . resolut. l&. 2, cap. 10, n. 8 C l a r o $, tidul~eritcnt, c r s . s e d poile v S o a r e z thcsnzir. Yeccpt. senlcnt. verbo adulteritnia, n. 54 Bo s s i o iie coitzc damnnto n. 48 R u b e o de cidu1te1-iis cap. 18 S o c i n o S e n i o r e in cap. nd ea qzscie, 12. 2 4 , de p o ~ n i s . Si applic qui la elegante teorica del B a r t o l o iii 1. 1 i s 1t1 qiitlm p1iiv.u fl de privcctis deliclis I L 4 , clie distinse Era delilti i quali abbiano una osgettivit fisica digerente (conie le pi ferite) e delilti che abbiano una oggeltivik fisica idenlica (coine le pi percosse o le pi parole coriiurueliose e simili) insegnaudo che nel primo casa la ripetizione degli atti deve portare pluralitk di pene ma non deve portarla nel secondo. Sostennero al contrario la pluralit dei delitti: A hb a s de teslibus cccp. s i c t ~ tnobis, $&. 3 ; ed altri canonisli. (2) k un:% specialitg osservabile che in questo reato molli dollori insegnano doversi equiparare nella pena colei che una sola volta e cori un solo adullerh, e colei c h e adullerb nlolte volle e coli molli, ed atlche in diversi territorii; afTeriiiando sempre doversi infliggere la perla di iin solo adulterio: cosiccli la teorica della continliaziiirie iroii seinbra accolta dalla pratica pclrcli no11 si nniinettc cuniulo tli pene: h1 u ll e r o verbo ndidierirrnl la. tili; e i molti resporisi clie cita. Non solo i pratici Itnliarii ed Aleiu:inni in.segtiiiro~ioche g ~ ; sticpitis c ~ t ~ i ~ t ~ ~ i lsift c ~ d i i l l t ) t ~ci~ ii~ t~ ? i idovesse IJUi lci ~ ~ ) ~ si! nirsi con una sola pena; ma inolli-c pr.cvrtlc>i i l caso clie colui girovagando con qii~lla fciriiiiiiin pcr (liversi (erritorii

(1) Sostennero la unicil del delilto B a r t o l o oon~s.122

33;:: -

avesse pi volte sotto differenti giurisdizioni commesso adulterio secolei. E si stabili che quando colui fosse stato a cagione dello adulterio punito da uno di quei magistrati pii1 non potesse a lui infliggersi iina seconda pena dai niagistrati del19altro territorio nel quale egli aveva delinquilo seilza incontrarvi punizione: S c a c c i a d e judiciis ti6. 1 , cap. 12, n. 86 T e b o r rncenzationes crinzinaliztm definitionlci~z, A~+gentor.ati 1651, pag. 28 D e C i a n u s til.ac1nlu.s crit~jznalis li6. 4, cap. 22, n. l W e s e ni b e C i o consilia l i b . 1, cotls. g2, n. 19. Rimane per a vedere s e questa doLtri[~ii corresse anche nella rpotesi di pi adullerii commessi cori diverse femmine. Vedasi P r i o r i p r a l i c u crimiitnle pay. 178. La continuazione per opera i suoi effetti anche nello ndutlerio sotto il codice Toscano, per la generalit delle disposizioni con le quali il medesimo prescrive il cumulo dt~lle pene nei delitti concortsenti, e lo esclude nei cunlinuuli, salvo in quesli lo aumento della inzpulasinne., entro i limiti relativaiiiente determinati.

Ai criterii misuratori della quantit naturale dell' adulterio veniva spontaneamente a referirsi la considerazione della sua dl~plSCituche tanto iiiflusso esercit sulla pena nei tempi andati. Dicevasi dzqZice ( L ) l' adulterio che lo ammogliato commetteva con una maritata. l.k intaitivo il concetto cli questa aggravante che sta nell' aumento rli danno* immediato perch due sono i diritti e le persone offese, due le famiglie turbate; quella cio dell' uomo, e quella della donna. Oggi che ii tornata a prevalere la regola romana della non pnnibilita dello adulterio semplice nel marito non pu pi dirsi che iii cotesto fatto vi siano dlbe delitti. Vi sar per6 VOL.1 1 1. 23

un delitto cmplesso, e se la legge non potrh piii elevare la pena dello adulterio duplice a quelle esagerazioni alle quali sali presso alcuni antichi statuti, dal giudice per nella sua prudenza pu essere tale circostanza valutata entro i limiti della pena prescritta dalla legge: e pu ancora in tale circostanza'riconoscersi un aumento di quantit politica per ci che clir tra poco,
(1) Pu dirsi quasi generale presso tutti i criminalisti alemanni fino al terrniue del passalo secolo lo insegnamento che lo adulterio duplice debba punirsi pi severamente dello adulterio semplice :1 o m m e l rhnpaodiae obseruat. 199 1 P u t t m a n n elemenla S. 609; il quale avverte come per la pratica germanica non solo si distingua fra caso e caso in quanto alla pena ma eziandio in quanto alla reniissione ed alla prescrizione. I1 diritto romano, come era ben naturale, non distingueva fra caso e caso. L attuale codice Greco ' contempla con disposizione speciale la duplicilit come caiisa di punire pi severamente 1' adulterio.

Altra circostanza esageratamente calcolata dalle leggi dei tempi di mezzo come criterio di agpravamento fu la diversit di religione fra 1' adultero e l' adultera ( 2 ) fino al punto di creare in tale ipotesi un titolo speciale al delitto, e di adeguare l' adultero di religione diversa dalla nostra alla bestia. Disse bene un criminalista francese contemporaneo che le similitudini erano state esiziali nel giure punitivo. L' infedele non ha battesimo, dunque una bestia; quasichb in lni non fosse la divina scintilla che lo separa da queste, sebbene non anco illumi-

nato dalla vera credenza. Evidentemente si confondeva con siffatta teorica la nozione del peccato con la nozione del delitto. Io ebbi pochi anni addietro un caso pratico di ci. I1 signore Isdraelita che veniva tradotto innanzi alla Corte Regia di Lucca e minacciato (pare impossibile nel 1852 !) della galera per avere avuto dimestichezza con una fantesca cristiana, argomentava assai bene dicendo ai suoi giudici voi dovete punire i1 cristiano che ha commercio con. la ebrea, perch fa nascere nella falsa religione quelle creature che Dio avrebbe destinato a nascere nella vera; ma io che ho fatto nascere cristiano un figlio che altrimenti sarebbe nato miscredente, qual danno ho fatto alla vostra religione? le ho accresciuto un proselite. La Corte non s'impegnb a discutere con l' Isdraelita ; ma lo assolvette.

(1) S e s s e de ,Jiidaeis cap. 34 - Ma r q u a r d dc judeis cap. 3 - C h r i s t i n e o decis. Bclgicrte vol. 2, dec. 45. 1 codici contemporanei hanno generalmente ricondolto al Siiislo le loro vedute, lasciando in dimenticanza questa preLesa aggravaute. Vedasi la nota i1 S. 2926.

Sulla.quantita po12tica di un malefizio influisce tutto quello che senza portare variazione nel danno immediato, ne arimenta il danno mediato sotto il punto di vista della sua diffondil~ilit;perche certe forine e certe concomitanti accrescono l' allarme dei cittadini rendendo pi probabile e pii1 tcmibile la ripetizione della offesa a danno di ognuno, e merlo lxevenibile coi mezzi di privata difesa. Questo feno-

-356meno pnb verificarsi aa&e nello adulterio per varie combinazioni, cosi nel senso di aumento, coma nel
senso di decremento della sua quantit politica. Non repugna che a questa sede si referisca la circo~hnza della duplicita ne110 adulterio. Ho detto test con quanta severitA i vecchi legislatori elevassero la pena contro l'aiiulterio commesso da uorno ammogliato su donna nutta. A tale conclusione alcuni turano tratti per necessit logica dello avere accettato il principio della punibilit nello aduIter'io del marito: altri vi furono inconsapevolmente condotti dalla influenza del principio ascetico per la maggiore gravit del peccato. Rejetto 1' uno e 1' altro di tali fondamenti non resterebbe ragione di accettare la duplicit come aggravante dello adulterio se non si trovasse un criterio politico che a ci consigliasse. E questo puo benissimo riconoscersi nello aumento del danno mediato, perchb ogni marito ha rninore ragione di temere il pericolo del1' onore suo per parte di altro arnmogliato, che non per parte di un celihatario. Da1 che ne avviene che meno si guardi da quello che da questo, e dimetta verso lui la sua vigilanza e pi fidente Io accolga ai convegni domestici: cosicc\18 quando la fiducia sua rimanga tradita per fatto di colui dal quale aveva ragione minore di temere pu benissimo dirsi che il malefizio presenti un danno mediato di maggiore diffondibilit. Tranne questa considerazione io non saprei davvero dove trovare un saldo argomento sia nsll' ordine delle idee giuridiche, sia nell'ordine delle idee politiche, per cui la daplicita dehba tenersi come ciroo&anza aggravante 'dello adulterio. Per identiche ragioni beno si considera

conie nggra~nto 1' arlulterio coirimesso col servo,

1' institutore, maestro, sacerdote, e siillili.

In senso di decremento della cluantita politica possono essere valutate tutte quelle circostanze che presentano nel marito stesso la prima causa clello adulterio della moglie, sia che derivi da colpa, o da infortunio suo. Cos la impotenza del marito (I). (I3 e r t i n s respo~zsutom. 1, consil. 3 3 3 ) le sue sregolatezze ( P u t t m a n n pvobabilitr,$?zvol. 2, pag. J37) le brutali sevizie usate contro la moglie, la indigenza nella quale la lasci languire, possoiicj essere valutate in questo senso. Per tali circostanze niente si modifica il danno immediato del malcfiziu. Vedremo a suo tempo (S. 1895) che le medesinie difficilmentepossono accettarsi come cause c 7 q 1 ~ ~ danti la imputazione nello adulterio. TTolendo dunque trovare in loro una ragione di calcolo senza deflettere dai principii fondamentali della scienza, . bisogna dire che per loro si diminuisce la qtiantith politica del delitto minorandosi la diffondibiliti clcl danno mediato. E difatti sente ciascuno che quanrlo allo adulterio sia scesa la donna clopo simili prccedenti, tutti i mariti gagliardi che non ahbiario trndito, bastonato, o fatto languire di fame la moglie hanno minor ragione di temere a proprio danno In ripetizione di quella offesa che incolse il marito eccezionalmente disgraziato o imprudente (2).
(1) Puvvi chi spinse tant' oltre la benigtiiti da trovare iii questa circostanza una dirimenle per la tiloglic: N e w m a 11 n

- 358 (le jilre vidicitntis secl. 3, 5. 25, prrg 204. E il COr s i ff,~dogulionumj i w i s cnp. 1 8 ) si meravigli che mentre la fame valutavasi come dirimente nel furio non si volesse iinimettere al pari come dirimente la necessi!& della fariie per la maritala che aveva veoduto i propri favori. E veramente la diliereoziale non pu trovarsi che nel peccato. E non 110th essere altro che In male applicata considerazione del peccalo quella clie spinse taluno a non accettare come scusa al17 adultera neppure il lenocinio del rnarito : L e u C h t reS~IO'L.YCC Al[dorfiiirt t'cspon. 105, n. 16, vol. 1, png. 510. (2) I vecclii criminalisii che non hene svolsero la distinzione tra la imputazione e la pena, e meno ancora tra la qiiaiilit ed il grado del delillo, e meno ancora Ira la quantiti naturale e la quantili politica, seguitarono anzictib una linea di rigorosi principii giuridici, un impulso confuso del scnso morale; e tulte queste circoslanze posero innanzi Con la non sempre esatta forrnula eacusnlzcr. Noi 1;i parola scztsa non possiiimo accettare dove E un meno nella qua~zlildel reato. Scusa vuol dire condonnzione: ma dove non : debito che fino ad una certa somma assurdo dire che si condona il di pi. La elaborazione della scienza odierna consiste appunlo in questo: nel ricorrere 113 opinioni dei vecclii criminalisti; colloporle alla pietra del paragone dei veri princil)ii ; le non acceltabili respingere, e le accettabili ricondurre sollo In esatta formula giuridica correggendo le formule vaclie ed indefinite degli antichi. Solo con questo metodo si possono fare utilmente le pandette del giure penale. La lunga assenza del marito si valul da L e y s e r spccif~z. 580, r)zedir. 16 (: r a m e r obserunf. j u r i s t o n ~ , obseructt. 9 7 8 5 P u 1tln a n n elemcnta $$. 619. Si valul lo aver contratto matrimonio per coazione dei genitori : L e y s e r specinlctz 580, filed i l . 13. Si valut la lunga carcerazione del marito: L e y s e r sliccinjcn 580, modit. 51 et 52. Si viilut la malattia conta. giosa da ciii fosse infetlo il marito : T i t i u s de jltre prCt?ulo lib. 6, t i t . 8, S. 15. Si valul la negazione del debito coniuL gale per parte del conjugo iniiocente; e su ci si distinse fra

seniplice astinenza ( non ofirirsi ) e vera denegazione: disiinzione rejelta da L e y s e r (spec. 580, ozedit. 1 2 ) in quauto alla moglie ed accetiata solo in quanto al marito : C r a m e r tona. 5, obser: 978. Tutte codeste ed altre simili circostanze se le ponete innanzi come scuse sollevate uu problema assai dificile: s e invece le guardale sotto il punto di vista del minor danno mediato, e cos della quantit politica, vi apparisce in chiara luce il tema del disputahile. Eccovi una prova dello influsso di codesto diverso modo di guardare le cose. La folla dei dottori insegna che si debba scusare l'adultera che ha il marito vecchio; e con ci non f:i che rendere omaggio alla brutalit dei sensi : ma il Y u t t m a n n piglia a d esame (cxdoersccviorunz lib. 2, cap. 2 2 ) codesta scusa, e la vuole ammessa soltanto quando il conjuge fu ingannato sulla eth dell' altro ; o. non per colei che scieotemenle si congiunse ad un vecc.hio. Ecco la logica che esercita il suo impero. Guardate la vecchiaja del niariio sotto 1;) formula di scusa e vi trovate condolli alla conclusione del P a t t m a n ti : guardateli1 invece sotto i l punto di vista politico; dite che in simiIe condizione meno diffondibile I ? allarme perch i pii1 calcolano essere colpa di lui s e prese moglie vecchio, e per s non ternono; ed ecco che quella distinzione suggerita da un mero riguardo niorale cessa di essere accettabile. Cos anche 13 t~laliziosadiserzione del co-uge che universalmente si tioverb tra le cosi dette scuse del17 aduitera (Responsa Tubingensin 901. 4, respons. 115, 169, et 51 Pu tt mann uduersariorunt vol. 2, pag. 169, cap. 2 2 IV e r n li e r' obseruationi~mtom. 2, p a r s 1 0 , obseru. 256, p n g . 6 0 3 ; r i p u r s 8, observ. 457, png. 4 2 3 S C h e d e de ntiligaptln adulterii puenn o6 dencgatuni dehitum conjiigule, Lipsia 1715 f1 e r t i u s dccisio?teu sol. 2, clecis. 2 7 5 et 808 ) 1i;i la sua prominente influenza giuridicri cume circostanza diminuente il danno medialo del malefzio perch i niariti non desertori del talsmo non ne traggono allarrne; e cosi veramente s e ne diminuisce la quantilh politica del realo.

Per ragione del riguardo alla qnantitA politica e capitale nel delitto di adulterio in rapporto al dru(lo la circostanza che la donna viva f.iz0l.e nzevet?-icio. La medesima si valut senipre da tutti gli scrittori. &la alcuno ( T i t i u s de jzcl-e p~mivutoZib. 6, cap. 8, S. 8 ) scorse in ci una semplice diminuente della pena: altri invece (W e r n h e r tont. 3,pcrvs l, i obser. 7 7 ) vi riconobbe una dirimente (1). E davvero pare a me che dove il meretricio tollerato non si possa pretendere che 1' uomo vada in prigione per non aver cercato la fede di stato libero alla donna pubblica a cui si accostava. Qui cla notarsi che tale criterio diminuente non deve confonclersi con la scusa dello errore. L' errore di fatto snlla condizione non libera della donna opera di per si! i suoi effetti giuridici in quanto allo amasio, indipendentemente dal meretricio; il quale invece opera i propri effetti per altra via :non scusa 1' uoi~operchb egli creda non adulterare ignorando la vera condizione della donna; lo scusa ancorchb si provi che egli seppe essere colei maritata: per la distinta ragione puramente politica che decidendo diversarilentc si contradirebbe alle ordinaiize , le clanli tollerano il meretricio anche nelle maritate, e perclib il rncretricio della donna non potendo esercitarsi senza una r.iprovevole tolleranza o cecitd del marito, se ne minora lo allarme, In siffatta contingenza potrebbe dirsi senza esagerazione essere maggioro, lo alltirme eccitato dalla punizione che non fu cluello eccitato dal ilelitto.

(l) LI diedero come dirimente rispetto nII: uomo C a h 'i Il O ~'csolzrlion~a crinlinctles ctis. 125 C l a r o $. udulterium n. 5 , vers. qlcoero ?limqztid P r i o r i prntica C?-inrii2alc pug. 175 S a n f e l i C e decis. 266, n. 7 ; et dccis. 541, n. S ; dove estende In dirimerite anche alla donna stessa, ma riproducendo uiin dislinzione che pu dirsi comune fra gli antichi pratici quantunque sembri urtare i l senso morale; vale a dire che non possa punirsi per adulterio la donna che esercita il rnerelricio pubblicaniente, e debba punirsi quando lo esercita cautamente e clandes~inamente. In quanto ~ I l ' u o m o fu anzi ammesso come clirimente anche i l semplice n~erelriciopictcctiz~o, opinione che parve una novit ardita quando io la sostenni nel ricorso [sola fopiscoli vol. 3, opuac. 59 ). In termini E s c o b a r d c ?*ntiocidis udministratorum cnp. 19, n. 48 ivi s i quis f o r ~ ~ i c e t u ~ . (:umztzoraia, qurre tnmept coinmzudte~ e r e t ~ . i zrcpiitutur, m 7107~ pnlest de adulterio nccusnvi. Vedasi ancora P i s lo r obserunlio 52 11 o i i e r o serrraslrium lib. 2 , cnp. 56 C r s i n i co~nfnetzlcttio j~cl'idiccz d e qttaestic meretricin, IIalae 1737. Sembra per che i Romani non facessero distinzione e tcue>sero come punibile anche lo adulterio cornrneso con 1a pubblica n~cretricemaritata 1. 13, $. 2, ff. trd lege~rb i Julictm de c~dulieriz's V a n E C !theses j u r f s co?ttroversi : p(t9. 206, Non *,anca eziaiidio clii savianiente ricusandosi il trovare nel mereiricio una scusa per la moglie adultera vuole che tale scusa si limiti per I' uoiilo ai soli cDclli di una degrdazione di pena: B o e h m e r o d e c i s i n n ~ spnys 0, torfi. 5 , decis. $56 n(ltclterio o solat0 clll/l ~2lier.e

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trierctpicio j,zorc uittcnle, ille errr.nor'din~~in, Iincc cnpitnli poenn coercelur.

S. issa.
La dottriiia del grado nello adulterio non ricliiama che a poche osservazioni sotto il punto di vista della forza naoi*ale,ma presenta e1egant.i questioni sotto il punto di vista della forza fzsica. In quanto alla forza morale la edti (2) la ubriachezza, il so?*clolizz~tisnzo, cclienazione mentule, non offrono spe1' cialit notevoIi; e quanto al sonno la questione non giuridica, ma di mera possibilit. In ordine agli affetti, oltre ci che sul conto dell' amore accennammo alla materia dello stupro e della violenza carnale (Fj. 1538) avvertir non ammettersi per la opinione di molti dottori la escusante della ira (2) in questo reato. Sotto la forma di provocazione le infedelt o le sevizie maritali non si vollero ammettere come scuse perc11B la natura di questo malefizio male si presta a quel moto d' istantanea reazione che rende tanto efficace la provocazione nei delitti di sangue e nelle ingiurie (3). Ma ho avvertito di sopra (S. 1893) in qual guisa simili circostanze provocatrici possano divenire valutabili anche nell' adulterio non sotto la form.ula dell' impeto degli affetti, ma come criterio che minori la quantit politica del malefizio. E finalmente riguardo al sesso meglio cade in acconcio parlarne tra pocD quando avr a trattenermi sulla compliciti.
i.t

:I) Alla donna ni;iritnia minore di sedici anni p r r Iii prnl i t i 1 francese non si pone Li qiicstione se ahbia o no agiio cori discernimento in questo dpliito. La sua qiialitj di m:iriiala Iia fatto ripii;irdare alla pratica come presunto quel disrprniniento che httsta a conoscere il debito di conservare la fede conjiigale. Ma come minorante io non comprendo clie ~>oss;t seriamenle negarsi il riguardo alla el iiiinorile, quantunque P i s 10 r fobseru. 58 ) il e is t e r, ed alcuni altri, abbiano sostenuto questa rigida opinione. In quanto alla et senile siiebbe audace davvero la tesi di clii volesse ammetterla come ininorante nei delitti di carne. Ebbesi riguardo a tale circostanza al diverso scopo di indurre corr ningpiore O niinorr! faciliti la prova della colpabilii occondochl. era il giudicabile pi O meno avanzato negli anni: e qui fu singolare la (lislinzione dello S c h o P p f f e r f g e r o n t o l o y i ~pura 2, m ~ m h.2, cap. 5 , 11. 3 ) il quale inscgn~ doversi distingiiprr: doversi cio presumere la innocenza se si tratta di vecchio; doversi presun1c;re In rcii s e si tratta (li uecriiiu. Vrd,isi anche F u r i n a c c i o p r n z i s qtcriest. 156, 11. 215. (2) L a u l e r b a CI] tlisp. 92, tltcs. 55. La teorica della j~remedildziooe presunta, clie servi di base a tale opinione, peraltro problematica come proposizione assoluta. Ed in certa guisa repugnante il rigore di clii volle negare in questo delitto la scusa della provocazione emergente da sevizie, mentre o sotto una forniulit o sotto 1' altra si venne a ~3111tare nientenieno che come dirimente (in quanto agli effetti) I:l provocazione iiascente dalla infedelt dell' altro conjuge. Ci che vi ha di piii singolare nel caos delle contradittorie opioioni si i: clie ora si negata la scusa della p r o v o c a z i o n ~ , ed ora si ammessa la scusa del gizislo dolore. Scientificaiilenle guardata la cosa, i: importante definire il vero principio per cui la infedelta di un conjf~gesi valuti rispetto alla infedelt dell' altro conjuge. Addurr un esempio a diniostrare qliesla rcril. Suppongasi clio la donna quando si rese adultera i y n o ~ a s s ela infodclilr del marito. Se questa circostanza si contempla come degradante della forza morale soggettivn

- 364 del malefizio, b chiaro che nella proposta ipotesi a nulla $ 0 ~ 4 : perch da un fatto ignorato non pu nascere n proi7ocazione n& giusto dolore. Chi invece guardi le scuse sotto [ i n punto di vista meramente oggettivo dir che quando 1' offeso fu meritevole di ririprovero, il suo diritto violato nieritevole di minor protezione. Questo problema non eliminato dalle odierne legislazioni rispetto alla donna, la quale niessa al coperto dalle accuse maritali solo quando il marito tenga concubina. hIa s e al marito adultero e non coiicubinario non si nega l7 azione, dovr almeno ammeltersi ci come una iiiinoranle a favore della moglie? Ecco la inlportanza pratica della questione. Amoiisero i pratici la icrgente necessitci di tbnze come scusa alla donna che per tale impulso avesse ccduto: &Ie n o C h i o cons. 31, n. 8. Altri ammisero il n?el ~.evere?c,xitrEeper cui dissero doversi punir meno la fantesca che adulter col paclrone: L e y s e r specimen 580, niedit. 34 H O m ni e l ?*hapsodirleobservat. 475, n. 1; ma ne dissent P u l i rn a n n adversar. li6. 2, cnp. 22. Animise la seduzio?tr! rispetto alla donna, e In procacith dell: femmina rispetto a l drrirlo: C r e l l dissert. 72, S. 5, pug. 1397. Sul che t? singolare la p ~ o c a c i t u presunlu che si valutava dallo statuto lucchese flib. 4, cap. 99) dove li1 pena del drudo si diminuiva d i dur r e r z i yuirndo le donna si fosse recata nella casa di lui. k a vedersi I;] dissertaziorie del P u t t rri a n n (rn et yunlenzls occasio delinqaendi minztcct delicrzcsb. In quanto all' anzore parve che Ca r p z o v i o f p r a x i s ptcr.9 2 , quaesl. 61, n. 61 ) tentasse la distinzione fra :~dulteriopremeditato, e adulterio d' impeto. Tutti problemi delicnLissiini nri quali mollo da rimettersi al prudenle &iudizIo concreto del niagistrato. (5) La Cassazione di Fraiicia il 7 aprile 1 8 4 9 nello affare Hunion decise che le violenze, sevizie, cd ingiurie gravi del ninrito contro la moglie qiiiintunqilc? fossero tali da siilorizzare una ordinanza di separazione di corpo non valgoti0 ii giustificare la I I I O S ~ ~ P che p r vpndeltii si rese adultera. Ma B r o u s s e f d e 1'adultp.e pug. 2 2 6 ) amniette una dcgra-

dante a kivore della nioglie nei mali trattamenti e nclle arpgoliitezze ciel inarito, unificdndo cos due condizioni rndicitlmente diaerenli. Vedasi F o u r n e l de l" atlztllire pcry. 160. I:n r i u ;i C C i o f q r ~ n e s t .321, n. 81) ) inesorabile nel ri%tBitiare tuile le scuse - drec uxi~rp o o t a adillterii c.$citscrlui* p ' d o p t ~ r i ~ szel)itin)n, proplet- fittolis ~ E C ~ C ~ S S ~ ~ (f It ~ ~ tI I I v i tP p;..pliJr.prrnper[rrtet:i. E B r o u s s e a cui piice lodare lii (t*(?rica di L'a r i n a c c i o in osseqriio alle proprie te~iderizeeccrssivametite severe ed alla sua pocba oliiarezzii inloruo n i priucipii fondamentali, fece mostra di benignil ricorrendo a1l;i solita panacea francese delle altenitctlzti. Perpetua corifusioiir clie s t diireri graccle fatica a dileguare. Le atleiai~urilihanno rovinalo la scienza sostitue~idola benignit alla giustizia. li; alla giustizia nei reparto della imputazione noil si puh giiinsere trariiie per queste due vie: o per la viil del grirdrt, calcalando un nleno nelle forze soggetiioe del ni;ilrfizio : O per la via della qzianlitri, calcolarido un nretzo nelle sue forze oggettive. Trovate voi nelle sevizie maritali una causa giusti1 di sdegno impetuoso bollente clie ha spinto la donna ad tiri motlo di reazione riieno saugufnario di quello che le avrebbe 0fet-10 i l coltello P Voi dovete iu quella cieca passione riconoscere una ~izi.tzovatitedella libertci di elezione : viile a dire iina degrndone. Trovate iuvece nellc sevizie tiiiritali una r:igiocie che reiide irieno dinondibile il daniio ~iicrliato,perclit lutli i iiiariti che non bostoiinno le mogli noti hanno ;i Ci)~ i o i i edi quello esenipio molivo di temerne In ripetizione ;i proprio d;iiinoS Voi dovete riconoscere in ci) una modificozione della qiboalitti del in;ilefizio, il qiiiile prest!ritarido tiri meila nella sue forze oggettive deve essere imputato meno, non $5 per misericordia uia per l& secnplice ragione oti(logica clie 7)lewo. Dove Iii possibilit di sciogliere giirridicamerite una questione cou 1;i erba bettonica delle ;iltenunriii, la qii'ile conduce i giudici ad essere miti verso una Lrrliirgc. che avvelen i l marito, e ad essere iiierosiibili vprso cinel :iioglie clie si liiiiit a sl0gare con l' adulterio le proprie aritip~liecontro il iiiaritoi' Lc tttlr~itt!rtiti iioii iiiiiiiio base rii-

zionale tranne qiiando si cercano nella nuticrtt dellu pena: iiella impulazione non hanno senso. Fino a quesii ultimi tempi noi avemmo in Toscana una invidiabile giustizia punitiva, e mai sognanirno di cercarla nelle ul6enuunti. Si ebbe pii1 fede nei calcoli della ragione che nei fascini del sentiniento.

Finalmente in proposito dello errore di fatto non puO seriamente controvertersi che la ignoranza dello stato conjugale (sia dessa comune fra i due partecipi, o speciale ad uno di loro) operi a pro di colui che versa nella medesima la cessazione di ogni penale responsabilit per qnesto titolo; e soltanto pu8 essere disputabile se la opinione erronea della nullith del matrimonio, quando sia ragionevole, agisca come dirimente o soltanto come minorante la iinputazione. E poichb ho detto di sopra qual sia la forza del meretricio clella donna come criterio misuratore della iinputazione dcll' uomo in questo reato, discende da ci8 che lo errore dello amasio, sebbene caduto soltanto su questa circostanza, debba esonerarlo alla pari della veriti, purcli non sia affettato o bestiale, ma fondato su plausibili congetture desunte dalla condotta della femmina. Qui ricorre tutta la teorica che svolsi (S. 1532 e 1533) alla rriateria della violenza carnale (1).
(1) C a r p z o v i o pruxisquclest.63, n . 4 2 Brissooin lib. 1, cup. 4 , in fine R u b e o de adultcriis ctrp. 4 et 6 B r o u \v e r d c j u r e conliub. lib. 1, (:((p. 2(j, ~ 6 . 5 9 - P u t l m a n n elerrientn S. 610 Bergei. o ilc plrwoliis scu lurvie ctrp. 4, scct. 5, S. 15 Prior i
sialtct. untipuit.

p1'trlicn crin~inrile png. 176. Come per mancanza di elernento materiale non reo di adulterio chi credendo giacere con donna altrui giacquesi con la propria, cos per mancanza di elemento intenzionale non lo chi versa nel caso rovescio. La massima che l'errore non giova a chi dB opera a cosa illecita non acceltabile quando esso cade sopra circostanza di fatto essenziale. Ragionando diversamente si incontra la solita coniusione del precetto morale col precetto giuridico. Eterogenea del pari al diritto punitivo B la pretesa regola enunciata da taluno che lo errore di fatto scusi nei delitti d' impeto, ma non nei deliberati, per trarne argomento a negaoe siffalta scusa nei reati di carne, Questa cerebrina dislinzione renderebbe imputabile l' adulterio putativo contro la dottrina universale. Nella pratica di alcuni tribunali quando 1' accusato deduceva 1' errore, si costumava di purgarlo col deferirgli il giuramento sulla ignoranza sua. Oggi i giuramenti purgatorii hanno esulato dalla procedura penale, perch8 nemo tenetitr prodere seipsum. Subentr invece la presilnzione d' innocenza per la quale chi allega 1' errore con circostarize che lo rendano in qualche modo verosimile, rovescia sull: accusatore 1' onere cli provare la scienza, auche perch la prova della negativa E impossibile: e questo io tengo come positivo, malgrado i contrari. B r o u s s e fra i molli errori che ha riprodotto nel suo trattato dell' adulterio ha pur queslo di insegnare a png. 108 che chi allega la scusa della ignoranza dichiarando di aver giaciuto con donna nutta credendola riiibile, debba egli f o r n i r e l a proun di tale ignoranza, allegando il solo argoinento sofistico che la copzda oartlale fa presumere i l dolo. l a non avverte che il dolo emergente dal commercio carnale & il dolo dirclto a l l a f o ~ n i c a z i o n e ; iilentre per passare dalla fornicnzione a l l ~ d u l t e r i ovi B bisogno della coscienza di violare iin t;ilamo coniugale; diirique la scie~izndi questa contlizione essenziale uno degli eleiiienii che h;i bisogno di provare 1' accusa ; altrimenli soccomhe. Arnrueito che essa possa provarlo a mezzo di congetture; ma non att~nietlopotersi da lei affermare che la scienza

L presunta. Questo volo piodarico vale quanto dire doversi presumore cba chiunque si congiiinga con donna la credi3 maritata. In altro equivom caddero i pratici nel caso rovescio di chi non avesse commesso adulterio mentre credevn di ~ m m e t t e r l o ,come la dorina che supponesse vivo il marito meorre era morlo, e 1' uomo che supponesse tuttavia coriiugala In donna mentre inopinatamente era riniasta vedova. nf e n o c h i o fde arbitrariia C(180 90, n. 21 j e S t r i k i o /tic jure enstrurn dissertiit. 10, ccip. 6 , n. 5 0 et seqJ dubitarono che iii questa ipotesi di adulterio putntivo dovesse ravvisarsi un coaalo, e come tale punirsi. Ma i priucipii uuiversalmente prevalsi nel giure penate odierno intorno agli elementi della punibilith del conalo pi non ammeiiono siri~ili dubilazioni. Dove b assoluto difetto dello elemento materiale noli pub a quel difetto supplire lo elemento inleriziorinlr.

Sotto il punto di vista della forza fisica la dottrina del grado mi richiama a tenere parola separatamente delle specialitll che meritano di essere notate circa la compIicit8 e circa il conato. E primieramente in ordine alla complicith B da vedere se 1' uomo con cui la maritata commise adulterio debba dirsi suo correo o soltanto suo compZice. Nel linguaggio usuale sembra adoperarsi pi volentieri la parola complice che quella di correo o di coaatore: nia volendo essere esatti, come prescrive la considerazione antologica del fatto, bisogna ben dire che l'norno veramente un coaritore e correo del maleffzio, perchb la sua cooperazione non solo necessaria a consumarlo, ma propriamente interviene nel momento consurnativo del reato. IJa vaghezza di molti di chiamare complice 1' tio-

nlo e chiamare la donna autrice del delitto, deriv0 forse da questo che la circostanza costitutiva, della criiilinosit sta in una condizione personale inerente alla donna e non al suo drudo: essa e quella clie dimentica la fede giurata, e che era stretta persunnlmente dal vincolo che calpesta; mentre 1' uomo era libero e sciolto da ogni speciale rapporto obbligatorio. Ma qui bisogna ricordare ci che in termini S. 509 generali osservai (P~~ogi*un?~?~zu - Conzplicith 5. 367) sul conto della comunicabilit delle conclizicmi personali fra i pi partecipi di un reato. Checch possa disputarsi o diversamente pensarsi, quando la qualit personale fa la funzione di mera aggravante in un'azione che sarebbe delitto anche senza di lei, certo B che dove la qualitii personale d la esselzga al delitto rendendo criminosa un' azione che senza di quella sarebbe innocente o tutto a1 pii1 viziosa e peccaminosa soltanto, la comunicabilitA a tutti i partecipi e irrecusabile: Iaonde li speciali vincoli che legano la donna e non legano 1' uomo non mi senlbrano buona ragione perchb a quella sola debba darsi il titolo di autore del delitto e questo limitarsi al solo rimprovero di complicita i11 senso stretto, ossia di ausilio.

Posto dunque che entrambo gli adulteri debbano dirsi coautori e correi del malefizio, resta a vedere se non trovandosi disparit in quanto alla nozione vi siano ragioni di dispariti in quanto alla misura della respettiva imprztazione. Qui la regola gcncrale portercbbc alla cotisegtienza assolrita che riconoYOL. 1 1 1. 2 i.

- 370 sciati i due adulteri come coautori del delitto clovessero pienamente adeguarsi nella repressione. Ma poiche trovasi in tale argomento una grande oscillanza nei legislatori e negli scrittori, giova trattenerci un istante ad esaniinare il problema tanto sotto l'aspetto storico quanto sotto l'aspetto filosofico.

Sotto il punto di vista storico, senza risalire ai provvedimenti degli egizi e di altri popoli dell' antichi& e senza indagare ci che in Roma si costumasse prima delle leggi Giulit: (lo che rimane fra gli eruditi nella pib grande incertezza ) troviamo dubbio ezimdio i1 disposto della celebre legge Giulia de aciztltelniE.s..P e r la opinione di molti (che pub dirsi la piu comune) s'insegna che la legge Giulia de udztlteriis punisse della relegazione cosi 1' aclultera come il ilrudo (I). Ma non mancano scrittori dottissimi i clriali liantio preso a sostenere essere cotesto un errore (2); e con gravi argomenti, desunti in principal modo dai classici, proprignano che la relegazione fosse la pena inflitta contro i drudi, e che invece la punizions della moglie adultera altro non fosse che il divorzio, 1' obhrobrio, e la perdita della dote. Secondo la prima opinione bisognerebbe dire che Augusto accettb il principio della parificazione: secondo la opposta ( che a me sembra henchis meno dominante, la p i ~probabile ) hisognercbbe dire che accett invece i1 principio clolla dispariti. Ma h certo che ogni riguardo alla donna lu dimesso da Costnntino (leg. 30, C. ad leg. &l. d ~ : ccdulte~iis)che la vollo prinitn di morte, e da Co-

stante e Costantino che (I. 4, Cod. Tlteod. tif. quoiq. a2yelZcbt.) a spiegare maggiore severita vollero si

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abbruciasse viva. Questo rigore pero, quantrinque meritasse gli elogi postumi dell' h n t o 11 i o il1 a tt e o ( d e cri?zi?z.tit. 3 , C C ~ 2, ??. 2 ) clie disse . azt17ea la costituzione di Costantino si perche al diritto divino si avvicinava, si perche fosse quello il mezzo migliore per conservare le donne nella pudicizia, certo e che ai tempi di Valentiniano gi era caduto in completa desuetacline : e sembra anzi revocato da un rescritto di Leone e JIajorano riferito da S e l d e n o de tixore Jzebe*cclcu Eh. 3, cc$. 12. Ma G i u s t i n i a n o ( la ussorietQ del quale ci venne additata fino dai primi passi del tirocinio legale ) con la 1VovelIu 124, cap. 10, mentre conservo la pena di morte contro il drudo minacci6 pene assai piu miti contro la donna, riproducendo cos quello che ( come ho notato ) io ritengo fosse il vero pensiero di Angusto; voglio dire la disparit nella pena (3). Successivamente continu la oscillazione intorno a questo grave argomento. Fra le leggi barbariche molte lasciarono la ptiriizione dell' adulterio alla balia del marito ( b x TirisigolJzo?*zn~z .?, liO. iit. 4, lex 3 ) quando non erano entrambo puniti di morte (eclictum Tlzeodorici f2cgis S. 3 8 ) : ma in generale la punizione della donna era la rottura del matrimonio e la infamia, e quella del drudo il *?cef'egikcb : B o e r B s C o trnitd con-avntif des c7clils et des peines S. 67, pag. 128. Nel Palatinato per rina legge del 1582 non si distingueva nella pena ( capitale per entran~bo ma soltanto nella forma ) della sua irrogazione. Nella Sassonia rina legge del1' elettore Arigusto dell' anno 1572 aveva pure com-

minato la pena di morte cos all' riomo come alla donna. La Carolina (art. 120) puniva entran~bo alla pari.
(1) T h o m a s i o dissert. de crs'mine Diganaiue S. 65 et A n t o n b1:i t t h e u s de C)-imiit. tit. 3, cap. 2 ud seqq, leg. Atl. de ndtclleriis C r ern a n i de j u r e criminuli lih. 2, eup. 6 , art. 3, S. 7; il quale fa una lunga nota dei culli che sostengono tale opinione, quantunque tra la folla siagli avveniito di niescolarvi qualche dissenziente. (2) L i p s i u s excztrs. nd nnnul. Tacit. li6. 5 N o od t irr Alazim. et Dioclet. e gli altri citati nella eruditiasiniii disserlazione del L u d e \v i g de origine et progressu poenae cidwllerarrt~ctpltrl r o ~ ~ l a n o s 3, sect. 1, S. 2 e1 seqq. cap. la quale a mio parere elimina ogni obietto e persuade essere uno errore comune che li, legge Giulia punisse di re1egazio:ie la donna adultera. (5) Variano gl' inlerpetri secondo il piacer loro intorno alle s e r e cause che mossero G i u s t i n i a n o a tale riforma; 112 riiancb chi accusasse T r i b o n i a n o di avere interpol;llo i precedenti rescritii per Lirsi strada alla niedesinia: G O e dd e u s ad 1. 101, n. 4, JI: de verborz~tnsignif6cnlS'o~~c G o y e r n d leg. ,Jtrl, de ncli~lteriis 1 1 : vedasi P u tbnia n n 5. ~ ~ ~ U L ' ~ S ( I T ~ O P I ~ I p19. 246, col). 4. 1011$. 1,

Tali furono e sono (1) le divergenze legislative intorno alla proporzione con la quale il rimprovero deve repartirsi fra la donna adultera ed il srio drrido: ed alle medesime ne corrispondono altrettante negli scrittori. Questo derivano da diversa cagione. Da molti si O confuso ci6 che tiene al grado dclla iinpritazione con ci che tienc al grado della pena,

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llrocedendo con lo scambio troppo frequente tra le ninoranti di clnella, e le attenuanti di questa : coloro poi che credettero di vedere nel sesso muliebre una causa generale ed assoluta, non solo per diminuire o modificare cevte penal2td (al che noi pienamente aderiamo ) per riguardo alla condizione relativa di tali pene; ma pretesero di conoscere nel sesso fean~inileuna causa perpetua di proclamare meno imputabile la donna dell' uomo nei delitti che da lei si commettono, altro non fecero a questo luogo tranne applicare allo adulterio una regola generale. In faccia a costoro la questione non poteva essere discussa con riguardo alle specialiti dello adulterio ; ma bisognava contemplarla pi in alto, e studiarla fra le generalita della scienza. Ci6 noi facemmo a suo luogo ( S. 233 a 237 ) e francaluente ci pronunziammo ( non senza incontrarne Censura dai ginomorfisti) contro il privilegio che Porrebbe accordarsi alla met del genere uinano. Posta su cotesto terreno la questione presente, bisognerebbe per buona dialettica mutarne la situazione. Non pi si dovrebbe cercare se per 1' adulterio vi sieno speciali condizioni che ne minorino la imputazione rispetto alla donna, sia perchB meno lucido. il suo intelletto, sia perch meno libera la sua determinazione ; bisognerebbe aI1' opposto cercare se nelle condizioni dello aclnllcrio speciali ragioni rendano pi grave il delitto per parte della donna che non per parte del drudo suo. Senza trovare questa speciale ragione aggravante, deve la regola generale procedere inalterata tanto se la medcsirna siasi stabilita nel senso della uguaglianza 4icnnto se nel senso dcl favore alle femmine.

- 3'74 (1) 11 progclto originario del codice di san hlarino (arlicolo 550) puniva assai meno il drudo della donna; n~:i il codice definitivo sanzionalo riel 1 8 6 5 (all' art. 409 1 riprod i ~ s s cla pnrificirzione. Lo staiiito luccliese flib. 4 , cap. 90 ) piiniva l'adultera pi severaniente del drudo. Lo stntulo di Roma flib. 2, cap. 50) adeguirvii nel castigo I' adultera col suo complice, salvo la dilferooziule nella qualit deIla pena: nia puuiva questo delillo pi severaniente nei nobili che nei plebei. E in generale pub dirsi che per gli statuti d' Italia ( ad eccezione di pochi, come quello di Brescia ) e per le consuebudini di altre proviucie, essendo stata tolta la pena di morte contro 1' adulterio seniplice, inralse 1' uso di sottoporre a pena pii[ severa ld donna dell' uomo, perch in ordine a questo si venne alla penn pecuniaria, mentre in ordine a quella si manlenne la penn della reclusione in un nionastero, o si sostitu dove la fustigazione e dove 1' esilio: B o e r i o decis. 207, n. 15 - C l a r o practica S. adzclteriuln, DL'I'SLCI~LO S C qzbae~o C e p o I i a cons. 80, n. 8 ~ T e n n i n o de caulelis caxt. 6, a. 80 V i v i o colnnlilnes opiniones tom. 2, op. 9. (Juesto risultato fu piuttosto Una conseguenza quasi direi accidentale che I' eEetto di un calcolo comparativo della respettiva imputahilitb. Al inomento che si voleva ridurre sempliceniente pecuniaria la pena dei drudi era iina necessit che rimanesse pi grave la pena delle adultere, percii la pena pecuniaria contro la moglie sarebbe stata a danno della famiglia e quasi simbolo di un controsenso. La pratica di alcuni paesi i n Germania puniva la donna pii gravemente dell' uomo: P u lt m a n n elemelzta Lj. 623, :1 ;i vedersi la dissertazione del B c n z che trovaci nel G u n . (l 1 i n g i o (vol. 1, priy. 227 ) sul broccardo mnjorenz in foeniftis quum in viri8 vequiri custitatern: dove esamina la questione tanto nel confrorilo fra I' adulterio del marito e quello della moglie, quanto ancora ( ~ I , { Y ,2 3 9 ) nei confronto fra la responsabilit dell' adullcra e quella d d suo drudo. Tra i codici conleniporanei usano niaggior rigore contro la donna quello di Uaden (S. 348) e quello di Malta (art. 189, 102).

Altri contemplarono il dubbio sotto la ispirazione del principio ascetico : e poich i moralisti vi dicono che nello adulterio la donna maritata pecca piu gravemente dell' uomo che a lei si presta, non esitarono a trasportare 1' aggravante nella materia penale. E veramente ( guarclata la cosa nei termini semplici e prescindendo da qualsiasi abuso di fiducia per parte del druclo ) il senso morale addita una bruttura maggiore nella femmina che trarlisce uno sposo largo a lei di cure e di affetto, accoppiando alla offesa la ipocrisia, e che si pone in prossin~a occasione di deteriorare la sorte dei figli verso i quali osteilta la pi esagerata tenerezza: essa In sola spergiura; essa vive in continuo stato di menzogna verso la famiglia; essa personalmente legata dal vincolo morale di non tradire colui che la nutriste, 1' ama, ecl a lei consacra la vita sua. La ipocrisia e la ingratitudine si aggiungono nella clonna a fare piU vituperoso il suo fallo. Laonde tutti coloro che non sono dominati dalle affezioni ussorie, ma seguono la direzione del solo buon senso, se la prendono in simili frangenti piuttosto contro la donna (1) che contro 1' riomo. Ma noi nl~hiamo ormai tante volte ripetuio di essere (cosi nella determinazione, come nella misara clella penalita) alieni sempre dal subire le ispirazioni del principio ascetico, che per le sole ragioni purainente morali 11011 ci sapremmo piegare a riconoscere nella materia dello adtxltcrio un' aggravnntc a carico della donna iii confronto del suo drudo.

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( l ) Senibra infatti che per alcune pratiche dell' Allemngna si avesse come regala generale la punizione maggiore del coiijuge adullero e la niinore dei suo correo innutto. ()nesto si rileva da B a n n i z a Jelinentio juris crintiunlis secirndunt constiti~lionemTiteresinnna ac Crirolinnm, Oeitiponti 1771, notct ad 5. 516, il quale ne accerta clie questo principio era coshnle colto la Coslituziorie Teresinna : art. 7 7 , S. 6 et 7 , dove era valutata come aggravalite anche L ina certezza del concepirnenlo. AI proposito dellli quale Costituzione Criminale, non abbastnnzd conosciuba oggi in Italia, mi piace avvertire in aggiunta a quanto dissi soprii al S. 1896 che nella giurisprudenza nata sotto qtiella legislazione ponevasi come condizione alla scucii desuiita dal]' errore la suti iuuil~cibiZild:B n n 11 i z a delineriiio jilris crimin{rlis S. 541 : cosicch in quella pratica si ammetteva In punibilith delI' adulterio colposo : B a n n i z a l . C. $. 547. Ma qiiestii t~ i l r adi r e a h colposo clie ebbe la siiii genesi nello specinle dicposlo della Costituzione Teresiana ( art. 7 7 , 5. 8 ) dificilmente potrebbe accettarsi nella scienza.

Altri invece guardarono la qriestionc sotto il punto di vista psicologico, e dissero che 1' adultera doveva punirsi meno clel druilo perch doveva preszcsnersi in lui il seduttore ed in lei la sedotta. E questo fu forse 1' argomento pi comune che pass di bocca in bocca tra i sostenitori del favore alle femmine. E qui pure ripeter ci che ornai troppo chiaro ho mostrato in tante occasioni, la niia repugnanza ciob ad ammettere in criminale certe presunzioni come base cli una regola generale. Sta beiiissitrio che qnando un processo dimostri avere il drudo usato le arti di una perfida seduzione per condurre ai suoi fini

-. 377 In donna onesta abrisando della ospitalit o della fitlucia altrui, per distaccarla dalle conjugali affezioni, clebbasi i-igore contro costui e mitezza verso di quella. Non nego lo influsso giuridico della seduziono (1) venle e clilz'llzostratn: fra Egisto e Clitennestra il senso morale degli spettatori eromps sempre nell' odio contro di quello e nella piet verso questa. Ma ci6 che io non ammetto si che dalle condizioni onde accompagnasi clualche fatto se ne tragga sempre la base di una regola assoluta per costruirvi sopra un dettato legislativo. Molti troppe volte studiarono la questione dello stupro nella CZataissn di R i c h a r cl s o n, e la questione dell' adulterio nell'Agamennone di A l f i e r i. Ma ci6 che io posi innanzi come dubbio quando parlai dello stupro clella clonzella lo ripeto adesso con pi fermezza in proposito dello adulterio della maritata. La osservazione che la donna maritata sia sempre sedotta e lo amasio sia il seduttore, nella realt della vita umana piuttosto ingenua che vera. La seduzione dell' amante rispetto alla maritata non il pi delle volte che una forma esteriore la quale si esige dalla donna non del. tutto rotta alla scostumatezza per salvare le apparenze, e rendere pi gradito il favore che desidera di accordare. Certamente gli usi portano che il chiedere per parte dell' uomo e lo essere richiesta per parte della donna offrano la posizione che deve essere osservata per salvare le convenienze; e molte tengono in cuore quella sentenza di S e n e c a ( hOctauiu) che Dio aveva fatto la donna debole a bella posta ne inexpugnabilis essel. Ma se l' uomo fu il primo 'a chiedere, la sua richiesta fu raramente diretta verso matrona che

serbasse il dovuto contegno, e pii1 raraniente ripetrita veraso la rispettabile madre di famiglia che alla prima proposizione rispose con quel severo clisprezzo ed austere parole che alla medesima si dovevano. Nella pluralit dei casi la richiesta dell' uomo e la sua persistenza eccitata dalla procacith della donna che col sorriso, con lo sguardo appetitoso, con i liberi scherzi e parole equivoche, ha fatto conoscere al richiedente il desiderio di essere richiesta. Tale i: nella verit della vita privata la prolusione storica degli adulterii: o bisogna essere creduli o non aver mai portato l'occhio al di 15 delle domestiche mura per accettare come presunzione giuridica la ostentata seduzione, che altro non B se non il luogo comune a cui ricorre la femmina quando si vede scoperta e non pu appigliarsi al pretesto pi onorevole della violenza.
(1) Nessuno pu controveriere clie la sedl~zioue operi il doppio siuoco di essere une nggriiviitile rispetto al sedublore, ed una l)riaora7ite rispetto al sedotto. BIa mentre vuole sitistizia che si iiianlenga la recillrocitd della scusa, a ~ ~ e l l a n d ~ l n cos nei terinini rli uomo corrullore qu:into di donna procace, codesta veril considerala sollo i l punto di vista del grado vuole essere radicata sopra un fi(tto speciale, e non soprii la rnera generalil del sesso. Allora ove dal firtto specinle ci riveli l' esercizio di un prrdoniinio da un lalo, o di un trascinamento dall'altro lato, l;! circostniiza pu ;tssumere il carattere di criterio misuratore doliil quci~~ltri. deliHo. del Cos si aggiravano uei criterii misuratori, e non nelle degildanli, quei legislatori che prevedutido il caso della domi1 recatasi alla casa del drudo nc cosiituivauo unii ragione di rnodificaziotie nelle respeltive penalith. cos pertengono :li crilcrii ulisuralori rispello all' uomo lo avere (in carceriere

- 3'79 adulterato con una detenuta auclie senza violenza ( G i u r L a co~lsilinc~inlinaliacons. 57) o lo essersi commesso il delitto da un soldato nel suo quartiere o accanip.imento o luogo di fazione; vedasi C r e l l tlisaeritrlio de critniize i n excubiis conittzisso firscic. 12, pctg. 1992. Ricordiainoci i principii Senerali: il grado non esercita le sue funzioni che per dimi?lilire: quando si scorge il bisogno di andare al d i sopra della pelzcc ordiianria non sialiio pi nella teorica del grutlo nia in quella della quanlild. La circostanza di fatlo clie in tal senso si vuole valutare diviene un criterio niisuratore perch modiEca ontolo~icamenteil reato, ed allora vi necessita che sia prestabililo dalla legge. Senza ci quando si adopera la parola aggruvnnle si adopera in un senso imp?'oprio. Non si eleva la iniputazione al di sopra della niisiira ordinaria, nia si nictnticne nel n~assimodi quella: sicchb a tutta esattezza un nayorsi u d e g r a d n r ~ non un aggraunre. e

Altri' esaminarono la questione sotto il punto di vista fisiologico, e abbandonato cos il romanzo come la teologia portarono gli studi loro sopra un terreno pi saldo e positivo. Si osserv che la donna ha per legge del suo organismo uno eccitamento maggiore verso la palestra arilorosa di quello che la natura abbia dato all' uomo. Mzilie?; diceva C e 1s o : i est qztod z6terzbs vult. E r a per questa consid derazione che i romani con tanta severitA proibivano alle loro donne 1 k s o del vino ( G e l l i o noctes actz'cue 1iO. 10, cap. 22): la donna in certi momenti subisce uno iinpalso fisico che in molte costituzioni assume quasi il carattere d' irresistibile, e privandola della signoria di s stessa la rende incapace a quella repulsa che il dovere le impor-

- 380 rehbc, e cade, C O Y ~ C E I ~ O ~O I~IOI-CO cct~li?. Questo si che puU essere un argomento merite~~ole esame ; avdi vertendo per che il iiiedesimo precisamente in diametrale repugnanza con la presunzione di seduzione: il seiluttore della donna B la prepotenza dei sensi suoi. Ed io riconoscendo la veritk del fatto fisiologico non avrei difficolth di aniniettere per cotesta ragione l'attenuante del sesso nei delitti di carne, se il principio si potesse accettare con tutta 1-luella generalit che impone la logica e che desidera la giustizia distributiva. E induhitato esistere anche fra gli uomini talrini che per vizio clella propria costitrizione sribiscono a certi periodi quello str~aordinarioturbamento che i medici chiamano erotismo. Ammessa Ia costituzione speciale della donna conie una scusa perpetua a di lei favore no110 adulterio, bisogna ammetterla per buona giustizia anche a favore clell'uomo nel quale si giastifichi lo impero di un erotismo eccezionale. Sn questa conseguenza io non ammetto dubbio. Sicchb la rluestione presente una seconda volta risale pi in alto, e torna ad essere generale. La soluziorie ciella medesima dipende dalle sorti della gran lite che si agita tuttora indecisa fra gli scienziati intorno allo influsso da accordarsi o no alle cosi dette tendenze irresistibili nella misara della imputazione. Accolto il principio bisogna subirne le conseguenze in tutte le fasi. Rejetto una volta non pu aprirglisi 1' uscio per un privilegio del sesso. Ripetasi pure il rixriprovero che mi stato fatto da illustre scrittore, di essere troppo schiavo delle deduzioni logiche ; io accetto il rimprovero, e non mi riniuovo dal mio

- 381 modo di ragionare. Non conos(2o verith elastiche, ed in materia di giustizia meno che mai.

Ma sia che il drudo voglia tenersi puniljile con pena uguale a quella clie si irroga alla donna; sia che si voglia disugualmente colpito, qui non si frmano oggidi le questioni speciali che sorgono rimpetto a lui. I1 principio di diritto civile accolto da molte legislazioni contemporanee che por un rigriardo di publ~liC0ordine interdice ogni ricerca della patei#nit$ ha porto occasione nei paesi governati secondo il medssimo (li esaminarne lo influsso in proposito della punibiliti~.Se si ammette (si e detto ) che un uoino possa essere querelato per avere avuto conzmercio con donna altrui, la investigazione clie si apra su cotesto comn~ercio il susseguente giued dicato che lo rlichiari colpevole verranno neccssariamente a far prova nel tempo inedesimo che egli (anzichi: il marito) fu il padre della prole nata da quella fi?iilmina. Cosi indirettamente si vedr elusa la assoluta interdizione di ogni ricerca della paternitd, che la Ieppe volle irialterabilmente osservata. Non si avrA che a cominciare con una querela d i adulterio contro l' assorto subornatore della donna iuaritata, e 1' accusa porter alla conclusione di far proclamare a suo carico una paternith resultante 0 dalle dichiarazioni interessate della donna, o da testimoni (:ompri, o da altri mezzi di prova artificiale, sai quali la legge non volle si costruisse rapporto ali' xiomo il vincolo parentale; per la grande ragione che la paternit C un mistero, e che noil si potrebbe

permetterne la investigazione senza aprire la via a disordini gravissimi nelle famiglie. Bisogna ( si conduse da tali osservazioni) conciliare la legge penale con la legge civile perch8 questa non sia da clnella manomessa e distrutta. Di qui nacque la teorica per la quale molta legislazioni contemporanee (1) negano seguito all' accusa di adalterio cont1.0 l' asserto drndo se la querela non si appoggia acl un p r h cipio di prova scritta emanato cla quello stesso al quale vorrebbe attribuirsi la qualith di correo (le!.1' adaltera, e cosi eventualn~enteIn clualiti di l~nclre della prole che puO nascere dalla medesima: eccettuando da questa restrizione ( codice Sardo art. 485 ) il caso della soYyunesa il2 flagrante (2). Si puh pori@ in disputa nel giure civile se sin pit con~reniente ammettere la riccrca della paterniti, come praticossi in Toscana fino al di d'oggi; o piuttosto itltcrdirla, come in Francia dopo il coclica Napoleone, e in Italia dopo il 1866. Ma quando nel ginre civile si accutti la regola del divieto (li ogni ricerca della ppatcrniti (3) non pub non declursene per htionn logica come ronseguenza il divieto (li giungere a tale riccrca col mezzo artificioso di una querela di correitll in adulterio.
(1) Come si inienda il principio [li prt)o s c ~ i t i anecessario alla querela di adiilt~rio coutro 1' iiornii, lo nioslrri I;i singolare controversia riferita in M o r i n ,J~,uriiul dic thoil crinlinel n. 8240. Cib risulta in Fraucia doll;~lellcra esplicila dell' art. 338 del codice pen;ilr. (Jupsto vennr copialo d'il codice penale Porioghesc del 1852 ~ I I I ' ari. 401, S. 2; nl:] * I c r r a O commentaiido c~ucst'articolo / t / i j , ~ i / npc)lrtl ? I O I ~ : trlyrt1~2U O ~ 7, 1 1 ~ 9 . . 272 ) iia cciisuralo coi, gratidc viri il ci^^;^

039 ah.,

tale disposizione. Fra le niolie osservazioni che egli fa, Irov:i essere ci incon~piitibile sistema della inttmii conviiiziorie col s e COI metodo dei giurati pcrclrk il legislatore invdtli? 1 cnscienza del giudice del fatto. hla ie idee del F e r r o o sii iIiirsto proposito vogliotio essere guard;ite coi1 particolare clilIidenza, poich8 egli trova un elecricnto della punibilit cIcll'~tcii~lterio nella offrsa alla religione. i)uello che io tengo per cei.Lo SU questo punto si che dove si m;intenga la necessit del priileipio d i prova scritta per procedere contro i l driido dell' adultera, tocca Ibssiirdo la massima ( ricordiila da M or i n a r t . 8861 ) che abbiano valore d i principio di protirr scrittcc, le risposte date dal drudo iigli z'ntzr.rogcitoi.ii di uri ufficiale giudiciario quantunque poscia ritrattate da quello alla udienza. L: assurdo 8 palpabile agli occhi miri. Se la legge pone il complice di adulterio al coperto dall' accusa qiiandn questa non proceda sopra un docun~entnscritto, il priiiio iotrrrogatorio che il Coninlissario di polizia deferiva al suppocto complice era un atto illcgiltiirio perchk era un esercizio dell'azione penale fatto senza le condizioni che la le:.%~ diriianda per tiile esercizio. Con pari sistema nei delitti clie non possono perseguitarsi s e non con azione privatii urlo zelante uiiiciale far; il processo, 1ancier.d l'accusa, citer a giiidizio, aspettando che ;il giorno del dibattimento I' ofkso dichiari di reridersi querelante, Ci che condizione del processo criminale deve preesistcre allo iniziamento dcl processo. Ogni diverso sistema prepostero. Non vi sono dunque le leggi per i l P u ~ J blico hlinistero s e ciove egli non ha azione, s e I:i piib crearc. con un tranello! Gli antichi propo)ero la qiieslione in altro nspetlo cercando s e il drudo potesse coridarinarsi sulla sola confessione della donna: P i s t o r observatio 126. Giu~ti~sirnii berisi la sentenze dcl Tribunale di Cagliari del 20 selleiii]>re 1870 relatore Garzia, clie ravvisb il principio di prova scritta nello avere il drudo fiiito iscrivere i1 banibirio o suo nome sui registri battesiniali : Tcnri Itrrlicn unno 5 , n. 2. (2) Siii tc~rnirai di fatto della sorpresa in flrryrunli si stende iina nuvol;i clie a niio parere rcnde ridicola e f,ilu~i

- 384 -qiieHa limitazione. Si veda N i c c o l i n i qilestioni d i dirilio purte 2, conclus. 13, pag, 591: e la polemica clie n me piacque assumere su questo argomenlo contro un mio doti0 collega nei giornale le Leggi di Geraoan, diretto dal benemeriio C a s s i n i, al n. 16 del[' nnno 5. Il lema del dubbio B s e per avere la sorpresa il&fiiryrtruli al fine dl poter perseguitare crirninalniente il drudo biisti la sorpresa i?& l~riiclrcdiisoppure occorra la sorpresa eri cryo: e vedasi ancora I' elaborato scritto del mio illiistre collega dal quiile ebbero occi~sione quelle niie osservazioni. Ma io credo clie dallo studio di quei due scritti se ne debba trarre 1:s sulo conclusioae clic anche quella disposizione iu dettata n c;isnccio. (5) In Ingliilterra la ricerca della paternit . permessa. In Francia e presso di noi per il codice civile italiano dei 1866 ( art. 180 ) iiiterdella. A vero dire non si nega nella prolo il diritto aslratlo di ricercare i l proprio padre; dirilio che la stessa legge di natura le accorda iacciido debito al padre di riconoscere il tiglio. Il diritto si ammette: ma con una formula derisoria si soggiunge che la prova della pnteriiil:~ essendo impossibile, il diritto non pu dalla giustizia umani1 essere portato ai suoi effetti, e perci necessario iiegargli ogni valore illeno il caso eccezionale in cui la recogriiziucie supplisce alla prova. Non tnancarorio per anche in Francia insigni giuristi che insorgessero contro cotesta dottrina: e recentemente A c c o l l a s iti uno scritto pierto di calore /conditiona dcs e~arctnlsns hors ninringe, P(lris 18G5) ha preso a cornballere cori ogni iaoclo di argomenti la massima francese. Le argornentaziooi che egli Lrae da considerdzionr morali e poliliche sono brillanti; nia quelle che tr:lc dal campo giuridico non tutte sono immuni da sofisrria. A mado di esempio, in proposito della prova egli scambia l' obiett0 Per confiilarlo. hlolti sorio egli dice fpag. 8 6 ) f diritti che non dnnno di loro altra prova tranne una probatiilit; eppure si riconoscono dalla legge civile, che ne consegna osservanza ai magistrati. P;irallelo evidenterriente f;iiso; licrchtl di qualsisin allro dirilio pu esistare al mo~idopersona ctie

ne sin falla certa, mentre della patcrriil& non vi i' in tutto il inondo nessuno che possa Lestificarne con certezza tranne !il soia madre ( l a qiiale E testimone interessata j e questi1 no0 pu neppur essa acquistarne una certezza positiva, m:i soltanto vi giunge per un criterio negalivo quando sicurri : di non avere avuto comniercio con altri uomini. Anche Iii stessa recognizione del padre naturale non pu dirsi clio costituiscd una certezza; ma prova soltanto la credenza di quell' uoino, i1 quale per se pu essere certo del commercio avuto, non pu miii essere crrio dei suoi cflelti, e troppe volte sarh ingiinoato. Alla espressiooe di tale c r e d ~ n z ala Icgjie d:'i con buona ragione la forza di verili facendoue nascere uri rapporto obbligatorio; il yiiiile per a tutto risore emerge dalla convenzione pi che dalli1 veriti posiliva del fatto, questa essendo sempre iin arcano :inche per colui clie s e n(.; crede sicuro. Conle piib dunque allerniiirsi che corra perfetlii parit fra il diritto di fili:izione r i s p ~ t l oal padre e tiitli gli altri diritti che In legge dichiara esigibili? bel resto sorio i vedersi intorno a tale problema K o e n i g s \v a r t e r e s s ~ r f szcl. les etijiinls 72s 1i.ars etclricige (nella Rcuue Foe/i.r. lorn. 9, pug. 181 ) $i C a d cxriincn d o c t r i n d (le lrr 4jti;i r 9-isprctdencc ( nella Reuue Critique pcrg. 201 ) JI o r i l l u i de la condition des ~ ~ l k n nes I ~ o r 811tir1'd'rrye( ncllii fiots

utie

IZistnt-ip~e?101. 13, piig. 140 ).

Fiiiqui abl~iamo guardato il rapporto di partecipazione f'ra l'adultera ecl il suo drudo. Ma anche i tcrzi possono divenire partecipi di questo reato, se non come correi, almeno come atisiliatori (l) o come fitvoreggiatori. La complicith dei terzi nell' adulterio vienc a configuraisi in colai che abbia coadiuvato a distrarre il marito, od a facilitare i convegni, od abllia persuaso 1 uno o I' altro degli autori al m a ' VOL.111. 25

- 386 Iefizio. Cib non presenta dificoIt, tranne la incertezza che pu nascere fra il titolo di lenocinio, e il titolo di complicith in adulterio. Secondo il vario iiiodo di definire il lenocinio pub benissimo veiificarsi 1' ausilio all' adulterio senza che ricorra clnelln abitualita che pu esigersi (come a suo Ino;*O vedrenio) a costituire il titolo di lenocinio. Ma qnanclo si riscontrino le condizioni essenziali di qaestc, reato (2) che noi collocheremo nel novero dei delitti sociali, e precisamente nella classe delle offese alla pul~blicamorale, allora il reato verr a definirsi giusta la dottrina della prevalenza. No11 potr applicarsi la pena della complicit nello aclulterio, e pii1 la pena minacciata ai lenoni; ma soltanto quella fra le due penalit che sar piu grave ed assorbente dell' altra.
( I ) 1 R 11 b e o f (le cicli~lleviisecrp. 12) propone la que1
sliolle ce c d u i che abbia ordinato ad altri di comrrieltere

adulterio debba dirsi aclultero : e per la teorica del B a r t O l o fiir ley. 1, 5. ne cilitern, col. 1 , Cod. de ccrduc. lollert.) risolvc. per la negativa. (2) VOi s i u ( d c In complicilc' pny. 48 ) tratta la speciale rl~ie"tiione sc i1 marito che favorisce 1' adulterio della mo#lit3 SI rrucla reo di leuocinio o coinptice di adulterio. Ivi pllre cs:irriitt~ sc i romani coasiderassero il druclo come autore (1 c - o l l ~ ~ come coniplice dello adiilierio. ~~to

1,' argomento del tentakivo nello adulterio richiama a diverse questioni, alcune puramente teoriche

ed assai facili, altre pratiche di pii1 diflcile soluzio-

ne. In punto astratto non puci trovarsi motivo speciale per negare la possibilitj del tentativo nello adulterio, cluantuncjue a mio parere resti assai iualagevole configurarvi la ipotesi del delitto mancato. Non vi sono ragioni giuridiche per negare la punibilit del tentativo iii questo reato (1). E neppure vi sono argomenti speciali per deflettere nel rnedesin10 dalla regola che il teniativo debba punirsi meno del consumato delitto. I1 codice Sardo-napoIetano per (art. 96) avendo con una disposizione generale stabilito che non sia punibile il tentativo nei delitti che si perseguitano ad azione privata, t! ~ ~ c n u timplicitamente a negarne la punilsiliti nelo I' aclrilterio.
(1) La punibilit del tentatiro nei delitti di carne si a?1 cetta comunemente: B e r t r a 1 d o c o n u . 189, 11. 1, col. T,, p o ~ + l - A f f l i C t o decis. 276, n. 7 s S o r g (2 j z r ~ . i s ~ ~ ~ ~ r r ~ l . ton?. 9, cnp. 40, 11. 15, e nelle cnztclcrrtio~zcslonl. 9, ctrp. 4 0 , 11. 8. Iii Francia il teutntivo di aclult~riorion incontra peiin: ci:) per non d c r ~ v ada un riguardo bpeciale alla indole cli qiicsio reato, altro non essendo chc una conseguenzii del principio geneiale ( a d o i ~ a ~alla :irt. 5 dcl codice del 1 5 1 0 ) o dellri non piinihilit del ientati.clo nei rcrili puniti con pilri.l corrrzionale. 1 criioinlilisti francesi perb ragioriano ;iiiciie sl)rii a considerazioni partico1;iri per sostenere In coriviaiiieiiz;~di non punire il tentativo clell' atlulleiio.

Sotto i1 punto di vista pratico il tentativo di adulterio presenta peraltro particolari scabrositii per ljen rlcliniitare il vcro tcritntiro il~igliatti merarncn-

- 388 te prepnratorii, e stabilire fra i diversi preluclii aninrosi quali siano quelli che veramente costituiscoaio un principio di esecuzione. Entrare in questo C~I~IIJC) non si potrebbe senza scendere a discussioni oscene dalle quali rifugge la penna. Vegga il giudice qual i il momento in cui veramente comincia la esecu. zione del congresso carnale: e ricordi sempre che dove non B principio di esecuzione manca lo elemento materiale del tentativo punibile, per quanto pi~ssaessere accertata la lul~ricaintenzione degli agenti. E in proposito dello elemento intenzionale non dimentichi che il pervertimento dei sensi conducendo spesso a desiderare dei socliiisfacimcnti cl~e non sono conformi ai voto della natura, i quali (quando anche si fosse raggiante il Ane voluto) non avrebbero offerto la consumazione (S. 1554) dello adulterio, non sempre dalla prova per quanto completa dei preludi amorosi se ne puO argomentare neppure la prova della intenzione di adulterare.

Clie il tentativo di adulterio non dovesse punirsi alla pari dcl consumato delitto lo insegn P a o l O alla ley. 1, ff.de ext~*uo~~clinu~~i;Is ci~ifi~inihus. scbE bene il giure canonico clisponesse chc 1 adulterio ' pi.eaarnlo nelle cause matrinioniali equivalesse al ,r;o*o, male da cid s' indusse la eyuiparazione del tentato al perfetlo. L' ai1 ulterio ~1i*e,szctz6ou n a~lrilc? tcrio perfetto, (leficiontc nella prova rigorosa del c o i ~ p d e delitto, Iri. quale non emerge che da inl dizi e congettui1e: ma ci C bcn differente ilnl tentativo (1). Laoncle non mancarono scrittori di vaglia

- 350 che sostenessero insufficiente l'adulterio tentato aliche ai soli fini civili clel divorzio ed altri. un fatto notabile che in questo delitto, cosi presso gli antichi corne presso i moderni, prevalse la regola della minore imputazione del tentativo anche appo co1ol.o che come massima prediligevano la equiparazione. 1 1 codesto fatto io trovo un precorrimento della dot1 trina dominante nella nostra scuola, che nei delitti d' impeto non riconosce pdssihile la cognizione del tentativo. Lo elemento intenzionale del conato e sempre sfuggevole agli occhi del giudice quando la passione movente di tale natura che pu trovare il suo soddisfacimento anche arrestandosi a mezza via. Come un moto di sdegno pu essere pienamente soddisfatto col solo ferimento del nemico senza bisogno di procacciarne la morte, cos lo inipnlso erotico pu acquietarsi senza che giunga alla ultirna linea di amore, e rirnarrd spessissimo incerto sc veramente la intenzione clel colpevole fosse determinata a non desist.ere finch non avesse tocco 1' estremo; o se piuttosto nel disegno suo i supposti preludii fossero fine a loro medesimi. Oltre a ci pu spesso avvenire che certi alti procedano da animo cli scherzare, o da velleitd capricciosa di sperimentare l' altrui resistenza. Insomma presso gli antichi la non equiparazione, che da noi s' insegna come rigorosa deduzione logica di una proposizione generale (vale a dire che nel tentativo si ha cluantitk minore di quella che offre il consumato delitto) prevalse altrove proplev incertitudinem piuttostochb p~~oples. buitufe??z;e fu una conseguenza di quclla errata teorica che dal grado di prova di un delitto ne misurava la pena, e dovunquc trovava clubbio

- 300 quella riduceva questa alla condizione rli .strwo~#rlincci.*iu.Noi non accettiamo coclesta sngiune; e la regola della non ecluiparazione professiamo per un principio assoluto in materia di tentativo.
i11

( hli piace riprodurre le parole altrettanto eleganti quanl ) to decenti ed esatte con le qua!i si descrive il corso del tentntivo in qriesto reato da K i 11 CI qt&aeslioaesf ~ r e n s e slota. 5 , r,ul~. 59 is non i n sol(& ctni~~zi propositiorre co~zsistit,

~aecessnrioreqicirit nctzun, qui nd pcrpetrtind~r~n riditit~ritcmtendi[. rlcllts e qnihus conntus c~d?Jterii cnlliyitrir, l j r r ~ i i sicnt generis. Alii srtnt proziimi, alli retnoti, p ~ o a t
SIJ~

~trujor nrinurue iis inest probnbilitas, e x qrto ronctltls nrltilterii aexlb~alu?..Qtci c o n n ~ z t u ~ ;o r z ~ m in exlremn e rilii c~iirr~risi ~ l e n consistibnt tctntiwcinodo uerliis, literis, ?latLl tlr6sculis, uliiave I ~ u j u s geiieris ~ c b t i s sollicitu~~les, nlii loagiits progrerlkntur , .sunz.icc sij,leiltcs, n ~ i t in~pndice rrttrccliolte,~, uliuve libirliwis qtiidenr prcteludin f ~ c i e n t e s , rrttctnzcn quintnm cirnoris linenrra lirctirl riltingentes, Vediisi K o r ni a n n dissertnlio de Iirieu rinzoris.

La linea che suggerimmo ( 5. 305 ) coins criterio ~)subaliilc delimitare il conato pi-o.ssi?no clal mper tjzoto, cluella cioS desunta (la112 interessenza del sogqetto passivo della consumazione nel momento ese(:ritivo cile vuol giudicarsi come conato, potr pasere a taluno che vacilli in questo reato. Si clirnandcsh se una semplice proposizione amorosa diretta :i una donna maritata dovrh subito dirsi un conato possirrio peschb posto in essere sulla donna clestiiiatn a divenire soggetto passivo della conssmrcc:io?ze c non del mero attentato. Chi facesse simile

- 391 obietto non avrebbe bene corripreso la regola da me suggerita; la quale presuppone la materialiti di un tentativo ( cio un principio cli esecuzione ) e, dato questo, ricerca se sia prossimo o remoto. Una proposizione amorosa non tentativo, ina semplice p~~epus~cr,.sione;perch ontologicamente guardata si non incomincia la esecr.izione; si perclk manca cti nnivocit per la incertezza della intenzione. Essa costituir%una ingiuria contro il marito e contro la stessa donna. Del resto tutto bene considerato in questo delitto; ponderata la difficolta di accertare 1' animo, la perplessit nel definire la esecuzione, e la Iubricit delle indagini che cici promuove, c- la poca entith del resultato; io sarei di opinione ctie 11 legislatore dovesse limitare l'azione di adulterio a1 so!o delitto consumato, ed agli altri casi provvedere con una disposizione e con una pena speciale, distinguendo il caso in cui il supposto tentativo proceda o dal solo uomo, o dalla sola donna, o dall' accordo di entranibi. E vero per6 che nei costurni nostri la prudenza maritale elimina ogni difflcoltd pere118 le querele cli adulterio consumato sono cotanto rare, da non temere che la giustizia s' involva in gravi difficoltb per querele di tentativo.

Dissi gi% n1 S. 861, qual sia il vero concetto della distinzione fra azione pzcOblica e azione privata.

- 392 Delitti di azione privata nel senso rigoroso della formula pi non se ne avrebbe alcuno oggidi perch tutti i delitti si perseguitano al fine di uno interesse pubblico. Laonde quando si adopera la espressione delitti di azione privata si usa in un modo il?zprop?-io designare quei delitti dei quaIi per la persecuzione penale noa pu esercitarsi liberamente in virtz del suo ufizio dal magistrato, rna questi ha bisogno dello eccitamento per parte dell' offoso; e l' offeso ha inoltre balia di arrestare mediante il perdono il procedimento gi incoato sulla sua stessa querela. Accade nello svolgimento di tale concetto incontrare tre forme possibili essenzialmente diverse. La una B quella in cui il pubblico ministero per esercitare 1' azicrne penale ha bisogno della querela dell' offeso; ma ottenuta questa una volta, egli diviene padrone della persecuzione il cui moviinento pi non pu arrestarsi per i pentimenti ilel dolente privato: ed a questa forma applicava la pratica la nomenclatura cli azione semipuOblica ( l ) . L' altra forma b quella nella quale per esercitare 1' azione punitiva necessaria la doglianza dell' oftso, e di piu anche ad azione esercitata rlal pub1)lico ministero sempre nelle facolth clcll' offeso di troncarne il corso fino alla sentenza; ma non pii1 oltre. La terza forma cluella nella quale per soprappi si d facolt ail'offeso d' iinpeilirc non SOIO i l movimento dell' azione penale, non so10 il suo procedimento ulteriore, ina ben anche i suoi effetti dopo In sentenza di concfanna,perchb la legge gli concede la potesth di esercitare quasi un diritto d i grazia arrestando con la sua riconciliazione gli effetti di una sentenza condennaloria definitiva, ed

anche di una sentenza della quale gin fosse coininciata la esecuzione (2). Vedesi ad un primo sgriarda quanto siano gravi le differenziali fra queste tre forme. Malgrado ci6 si viene oggi applicando promiscoamente la denominazione di delitti cli azione 13)~iuataa tutte queste tre forme, rlnantunque tale denominazione (giA impropria in se medesima) confonda tre figure efT~:ttivarneiite distinte: ed io stesso ho seguitato in ci la corrente, perch la scienza non porge a quelle tre forme altrettanti nomi diversi, e troppo nuocerebl~ealla speditezza del dire ad ogni occasione si dovesse con un circolo di discorso descrivere il senso pi largo o pii1 stretto nel quale si adopera la formula azione privata. Giovi aver qrii fatto tale avvertenza poich apljunto nei terria p:.esente ci occorre innanzi quella terza forma, dappoichh le legislazioni clie ci governano (codice Toscano arl. 203, S. 2, coclicc Sarilo art. 487, codice Sardo-Napoletano art. 4S7) abbiano letteralmente prescritto che 1' adultera come il concebinario anche dopo la condanna possono essere liberati clalla pena, e tolti dal carcere se il conjuge offeso consenta a riprenderli seco. E intriitivo il riguardo politico alla pace delle famiglie clie ha dettato questa eccezionale disposizione. L'azione penale B sempre intrinsecamente pubblica perclib si esercita nello interesse sociale. Ma vi sono dei casi nei quali codesto interesse b tanto leggiero, e [l' altroncle i danni derivanti da [in giudizio crirninale all' offeso possono essere cosi gravi da n1er.itare che per riguardo ili questi si prescinda da rlriello: e vi sono dei casi nei quali oltre al riguardo per i danni derivanti all' ofleso dalla pubblicitA di

un giudizio (che sarebbe riguardo tutto privato ! sorge un altro interesse sociale che supera I'interesse della punizione e Io costringe a tacere anclii? quando il riguardo al privato sarebbe scoiuparso perch ormai la pubblicitk del giudizio avvenne, le recriminazioni furono esaurite, la delinquenza rimase dimostrata, e la pena renduta certa: lo interesse che ha la societ nella punizione dell'adulterio non muove da altro se nan clie dal bisogno di mantenere 1' ordine delle famiglie. Quando pertanto col perdono maritale dopo la condanna si ricostituisce una famiglia e si rende alla pace, cessa nella societj ogni ragione per insistere sulla pena. Qui per notevole una divergenza. Pel codice TOscano la riconciliazione fra i conjugi dopo la condanna fa cessare la pena non solo contro il con,juug colpeiiole ma anche contro il correo o correa del meclesimo. Pel coclice Sardo sembra invece clie 1:~ pena cessi pel solo conjuge e non pel correo. Non approverei questa limitazione, non solo perch pu0 dar luogo a collusioni colpevoli tra marito e moglie in danno do1 terzo, In quale considerazione sarebbe puramente politica; ma principalmente perchi: siffatta distinzione repugna ai principii fonclamentali della giustizia distributiva. Non pub ammettersi clie due correi siano trattati acl imparia: non puk aniinettersi che quando due individui commisero insicnie un delitto che si credette meritevole cli pena restrittiva della liberti, quando entrambo furono tratti al pubblico giudizio, entrambo convinti, entram110 condannati; quel giudizio e quella conclnnnn divengano un giuoco ed uno scherzo per uno dei correi mentre 1 altro correo (che puS essere ora il '

pi~colpevole ed ora il meno colpevole) languisce nel carcere. Se piace al marito ussorio di esercitare il sno diritto di grazia a pro della donna, la legge per ristabilire la uguaglianza deve esercitare il suo diritto di grazia a favore del drudo, ed evitare in tal guisa una disparitit che sarebbe uno scandalo. Le identiche ragioni giuridiche che non permettono al marito di querelarsi contro il druclo senza che la querela colpisca la donna, devono negargli di perdonare utilmente alla donna senza clie il perclono si estenda anche al drudo.
(1) Nella pralica di alcuni paesi 1" adulterio era di iizione seniipuhblica, perchb mentre noti poteva t?ccitnrsi i l processo s e noti a querela del marito, c~uando questa aveva aviitn luogo ed eri1 conieslala I' accusa il perdouo del rnarilo riori l'arrestava: C a p y c i u s L a t r o dec. 121. Vedasi 1 ; B o f f i11 a n n fqueslions prejicdicielles <j. 1 9 ) i l quale dimostra clie anche dove la regola deil' azione sernipubhlica vige come sistema generale nella procedura punitiva, deve a cotesta regoli1 farsi eccezione nel cilso di adulterio: e questa dottrina prevale in Francia senza contrasto iti quanto all' adulterio della donna, sebbenc siavi discordia in quanto al pcrdotio che dopo la querela per il conciibinalo del marito venga accordato dalla consorte: vedasi C li ;i v e a 11 e t I1 e I i e tlborie tlzb code pnrrl tol.r. 4 , png. 282 C a r n o t Code p d ~ t a l tonz. 2 , a r t . 339, S. 1 . Del resto nellf antica Roma poteva dirsi che la qucrrla del tnarito fosse ~[iielchevolta ctialta ( E s t o r in prnefitctionc citl II~rt~~beryei'i s s e r t i t t i o ~ t e ~ di 5. 1 9 ) perche il marito quando avesse sorpreso In moglie in adulterio s e non accusava e portava in giudizio i l drudo poteva alla sua volta essere accusato di lenocinio. (2) Una quarla Cornia singolarissinin irnmaginb F a v a r d. ESSOsoslcnnc dovcrsi riconoscere clic il rn,irilo cra l i h r ~

padrone di nao danuuziare l'adulterio delJa mogii~ed irnpedirne la cruniuae persecuzione: doversl anclle riconoscere iri lui )a facol18 di peedoasrla dopo la condannii, Rln pretrst? ctie data una volti1 In querela il marifio non potesse piY rttirarta ufiime~~fe, perche la societa aveva acquistato $1 diritto di veder pvaferire la candanna, e il Pubblico Rinisiero uua volte impadronitosi delIo esercizio dell%aiooa petinle non poteva pik vedersela strappare di mano per il capriccio dei marito. Qsesta opinione espiscala datiil lettera rlell~legg* Francese oaa i ~ c o a t r plauso neppure io Francia. La combatterono C a r n o t , L e g r a v e r e n d , M e r i i n , Mangirr, Le S e l f y c r , Brousse, D a l i o z , s la respiuse 13 Supreriiu Corte di Cassazone.

5.

iori.

L'jjxrperatore Costantino (1. 30, C. ad I. Jtd. dt! uduIE.) mentre minacci la pena di morte contro questo delitto, ne riservo 1' accusa ai solo marito e e~ngiunt; facendo in tal guisn tutto il rovegcio cli ci6 cile aveva fatto Rugusto, il quale puni l' adulbrio con I relegaeiont? e dette s ciascuno balia cii s promuoverne accasa (I). Augusto era stato ragionevole nella pena, ma improvvido nei dilatare 1' accusa. Costantino fu irragionevole nelfa pena, e saggia nel rest~ingere I'accusa. La ragione da parecchi addotta per coilocare I'udulterio fra i delitti di azione privata quella che con I' adulterio non si offende chu il solo marito. Ma questa ragione a solo

sarebbe assai problemaiica, mentre sncho i1 fartu non offiinde che il SOIO derubato, s pure si perseguil.3 oggi ad btziona pobblica perchb si teme che II hdro incoraggiato dalla impuait& diasi ad offendere altri, e non pLlil tollerarsi che la pieth di un dcrrihato riconduca in societh un ladro impunito e pron-

*o a lanciarsi sulle proprietA di altri. La vera ragione di restringere l'azione persecutoria dello adulterio e quella che si trae da due altre considerazioni: cio da un riguardo al marito infelice che desideri tenere celato il proprio scorno, risparmiare ai figli il sospetto di essere illegittimi, e non distruggere in loro la venerazione verso la madre: e da un riguardo verso 1' interesse universale che ha la societa a promuovere il perdono ed a tenere stretti i vincoli di famiglia. Non pu tollerarsi che uno indiscreto agente del fisco facendosi a14me della vendetta di una fantesca o della malignit di un vicino, penetri nel santuario domestico e sollevi al cospetto del pubblico quel velo di cui il marito prudente cuopr un fallo ormai perdonato, e riparato dalla resipiscenza e gratitudine della donna: non pu tollerarsi clie sotto il pretesto di riparare all'onore si proclami in faccia al popolo un disonore ignorato dai pi; e sotto il pretesto di consolidare il vincolo di famiglia si turbi e si distrugga per sempre la pace di una famiglia riverita e tranquilla. Dall'accusa pubblica sostenuta a dispetto del nlarito per niinist o soverchio zelo di un accusatore si desta nei cittadini un allarme maggiore di quello non siasi eccitato akla conoscenza del delitto ;perchb molti i quali sanno e moltissimi i quali sospetlano che le mogli loro possano avere qualclie volt:t al~bruciatoincensi piuttosto a Venere che n Pallade, vengono in timore di vedere ad un tratto ruinata la pace clomestica, temerata la dignitA delle figlie, e fatti SO nzedesimi ludibrio ai novellieri della citt. Questi sono i solidi argoriienti pei quali appo tutti i popoli culti si accett come regola eniinen-

temente provvida quella che al solo marito ciiriccde il diritto di querelarsi dello adulterio (2).
11) bleiitre sotto la legge Giulia si dava balia a chiririyue di accrisdre le iidultere ( accordando solo ncl17azione la prrfri-enza al miirito ed al pridrc ) si iuterdrceva perb agli cslraiir.i di azcosare quella doniia clic fi~sse k i a rilenula come nroglic s d'11 suo marito, s e prima non accusavano questo di Ieilociiiio: leg. 26, ff. ad leg. Jul. de ndrllr. L u d e \t7i g disse1'1. Innc. 3, disscrt. 4 , pug. 15. Kell' impero germanico la CaroIin;~ aveva rislretlo pi ancora che non si fosse fatto di1 Coslnnlioo I' azione, Iiriiilai~c1ol;i al solo conjuge. R:ii la l e g ~ e siilla riforrna di polizi;i dell' aorio 1577 ordiilb rioterc il iii,~~islrii(o iiiquisire di tifizio coritro le nduftcre che ahbaridonato il marito si fossero date a vivere coi loro drudi: !Va e C h t e r d e lege strxonicct prrg. 8 et 4. (2) Una queslioile elegi~ntissin~i: i: esiirninala dal BIO1.i n si ( n e l suo Jozirnnl r l i ~dvoit crinritwl (irt, 85&2) facendone argomento di apposita disseriaziurie. Iriiziato un processo conlro un marito adullero per avere tenuto una concubiria nella casa maritale si trova clie questa conciibi~ia era anclie cssa ii~aritata.Si vuoi procedere aricors coulro di lei ; iiia i l marito della medesima si oppone diceiido io non voglio: 'iccusando mia moglie di concubiiinggio voi 1" accuh ; l t ~di tidulterio; e 1' accusa di adulterio coritro ia donna ~iinrititii non si pub promiiovere senza 1i qriercl:i del marito. Vedasi aticlie la dccihionc> della Cassiiziona del 28 feh)~r;~.io 1868, ali' a r l . 86041, ile] siiddetto giornale, gi5 xitalii .sl)rn alla nota 2 del S. 1863. Altrki elcgiinte questione $01Icvossi in h-iincia. I l iii:irito qiicrcf;r la iiioglie per un adulterio ciil I i i i scoperto: i l prnvesso iie rivi.l,r allri due o piu Coniiiicssi dalla nwde~irii;t. Potrii i] I>iil>blico BIiriistrro spingere l i i 1 l : i i i ~ i I i i prrsrcuzione aiiciie per qiiesti P Atlert.ndo ai rigore del principio la Corle di Poilirrs 4 febbrajo 1 8 5 7 si pronunzi0 per 1:i negaliva. Qiiesia doitrir,n nii pare incetisrirabil~