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REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL
DE LOS LLANOS CENTRALES
“RÓMULO GALLEGOS”
AREA DE POSTGRADO

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD COMO LÍMITE DE LAS POTESTADES

DISCRECIONALES INHERENTES A LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA
EN VENEZUELA

Trabajo presentado como requisito parcial para optar al Grado de

Especialista en Derecho Administrativo

AUTOR: Sandra Del Negro

TUTOR: Dr. Edgar Tovar

San Juan de los Morros, marzo 2020

 ii

Ciudadano
Coordinador y demás miembros de la
Comisión Técnica de Trabajos de Grado
Universidad Rómulo Gallegos
Su Despacho.

En mi carácter de Tutor del Trabajo de Grado presentado por la

ciudadana: SANDRA ALEJANDRA DEL NEGRO MEJIAS, de C.I:
15.473.482, titulado: EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD COMO LÍMITE DE
LAS POTESTADES DISCRECIONALES INHERENTES A LA ACTIVIDAD
ADMINISTRATIVA EN VENEZUELA, para optar al título de Especialista en
Derecho Administrativo, considero que dicho Trabajo reúne los requisitos y
méritos suficientes para ser sometido a la presentación pública y evaluación
por parte del jurado examinador que se designe.

En la ciudad de San Juan de los Morros, a los 02 días del mes de julio
del 2020.

Es conforme,

_________________

Dr. Edgar Tovar

C.I.V.-9.883.586
 iii

DEDICATORIA

A mi Dios Todopoderoso, por hacerme instrumento de su voluntad,

Padre Celestial gracias por darme sabiduría en todas las circunstancias de
mi vida, eres quien me llena cada día con su bendición, amor y protección.

A mi familia por ser siempre mi punto de apoyo, y ayudarme en los

momentos que más aliento he necesitado.

A todas aquellas personas que siempre estuvieron presente

representando un estímulo para seguir adelante, dándome aliento y
confianza con sus mensajes, opiniones y consideraciones las cuales me
ayudaron a lograr con gran éxito esta meta; Con Ustedes aprendí que la
amistad es un cumulo de confianza, apoyo lealtad, devoción afecto y
hermandad. Aunque no logre nombrarlos, hoy con mucho respeto y
admiración a todos les dedico este logro y mi aprecio eterno.
 iv

AGRADECIMIENTO

El presente trabajo, es fruto de mis estudios de especialización, en el

área de derecho Administrativo, quiero expresar mis más afectuosos
agradecimientos en primer lugar a mi Dios todopoderoso, por darme la vida,
ser fuente de energía y fe que rige mi vida, sin él no sería posible haber
logrado esta meta. Así mismo, quiero expresar mis más afectuosos
agradecimientos a la Universidad Nacional Experimental Rómulo Gallegos
por permitirme crecer profesionalmente, por los conocimientos aportados, y
por una nueva oportunidad vivida,
A todos los profesores por poner a nuestra disposición el cumulo de
conocimientos que durante su vida han adquirido y que regalan en pro de
sus discípulos.
Finalmente, no quiero dejar de agradecer a todas aquellas personas
quienes de diversas formas aportaron su granito de arena, en la consecución
de este trabajo, en especial a mi amiga Mercedes Carpio quien como
siempre, me brindo su apoyo de manera interesada, por estar en el momento
en que más la necesitaba, a mi familia, quien a pesar de las adversidades
siempre me acompaño en la culminación de esta meta.

A todos Mil Gracias.

 v

ÍNDICE GENERAL

pp.

ACEPTACION DEL TUTOR………………………………………………. iii

APROBACION DEL JURADO………………………………………………. iv
DEDICATORIA……………………………………………………………… v
AGRADECIMIENTOS………………………………………………………. vi
ÍNDICE GENERAL…………………………………………………………… vii
RESUMEN……………………………………………………………………… viii

INTRODUCCIÓN……………………………………………………..….……. 1

CAPÍTULO

I EL PROBLEMA

Planteamiento del Problema………………………………………… 03

Objetivos de la Investigación……………………………………… 10
Objetivo General………………...……………...…………...…… 10
Objetivos Específicos…………………………......……...…… 11
Justificación de la Investigación……………………………….
Alcance de la Investigación….………………….......……………..

II MARCO TEÓRICO

Antecedentes de la Investigación………………….………….… 11
Bases Teóricas...…………..…………………..…………...… 14
La Anulabilidad de los Actos Administrativos………………… 14
Características Generales de la Anulabilidad………………... 17
Efectos de la Declaración de Anulabilidad…………………… 18
Vicios que Hacen Anulable el Acto Administrativo…………. 19
La Restricción de la Invalidez…………………………………. 29
Ilegalidad, Invalidez e Ineficacia……………………………… 32
El Principio de Conservación del Acto Administrativo………. 34
Naturaleza Jurídica del Principio de Conservación……………. 35
 vi

El Principio de Conservación y la Conservación de un Acto

Jurídico 36
Caracterización de la Actuación de la Administración Pública
lo Referente A la Conservación de los Actos
Administrativos………………………………………………….
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y 38
Procedimiento Administrativo Común (LRJAP y PAC) …….
Estudio de la Jurisprudencia Venezolana Relacionada con la
Conservación de los Actos Administrativos……………… 40
Bases Legales………………………………………………………
45
53
III METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN
Tipo de Investigación…………………………………………. 64
Nivel de la Investigación………………………………………. 65
Diseño de la Investigación…………………………………… 65
Modalidad de la Investigación……………………………...…. 65
Procedimiento Metodológico 66
Técnicas de recolección de datos 66
Método…………………………………………………… 69
Técnicas de Análisis…………………………………………… 69

RESULTADOS
Conclusiones 71
Recomendaciones 72

BIBLIOGRAFIA 74
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REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL
DE LOS LLANOS CENTRALES
“RÓMULO GALLEGOS”
ÁREA DE POSTGRADO

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD COMO LÍMITE DE LAS POTESTADES

DISCRECIONALES INHERENTES A LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA
EN VENEZUELA

Autor: Sandra Del Negro

Tutor: Dr. Edgar Tovar
Año: 2020

RESUMEN
El principio de la legalidad es una institución del Derecho Público que permite
el desenvolvimiento de los órganos estatales y sirve como mecanismo para
atribuir responsabilidades al funcionario cuando se excede en el ejercicio de
sus funciones. Con la tesis ecléctica se puede observar la confluencia de dos
tesis: de vinculación positiva y negativa. Por un lado, se le puede exigir a la
administración que realice una actividad consagrada en la ley, así como la
posibilidad de otorgarle cierta libertad de acción a la ecléctica. Con esta tesis
se puede observar un punto de equilibrio en la aplicación del principio de la
legalidad y la consagración de la discrecionalidad administrativa como otro
de los vértices que acompañan al principio de la legalidad. Específicamente
se analiza en qué consiste dicho poder, cómo se ha manifestado en la
doctrina, la legislación y la jurisprudencia venezolana La presente
investigación ha sido desarrollada a través de un diseño bibliográfico, por
medio de una investigación descriptiva y analítica. Teniendo como técnica la
observación documental, la cual sirvió para analizar las fuentes
documentales en su contenido. Como conclusión se ha determinado que, al
permitirse la discrecionalidad administrativa, se puede ocasionar la
imposibilidad de la materialización de las actividades estatales, lo que
pudiera traer como consecuencia que en ciertos momentos no se logre el
cumplimiento de sus cometidos, debido a la posible nulidad de un acto que
no esté regulado en la ley. Se recomienda ajustar el principio de legalidad
como límite de las potestades discrecionales de los funcionarios públicos
para así disminuir considerablemente el abuso indiscriminado y la violación
flagrante de disposiciones constitucionales y legales.

Palabras claves: Principio de legalidad, discrecionalidad, arbitrariedad.

 1

INTRODUCCIÓN

El principio de la legalidad viene a consagrarse como el acierto más

importante en la conformación del Estado moderno. En esta nueva
concepción de Estado, se llega a una convicción: la supeditación al derecho
de todos los actos y actuaciones materiales que realiza el Estado, para saber
si la actividad administrativa está ajustada a los preceptos legales.
El principio de la legalidad es una institución cardinal del Derecho
Público, debido a que viene a encauzar el desenvolvimiento de los órganos
estatales y sirve al mismo tiempo como mecanismo para atribuir
responsabilidades al funcionario cuando se excede en el ejercicio de sus
funciones. A pesar de la importancia de este principio del Derecho Público,
se puede observar que muchos funcionarios de la administración Pública en
ocasiones desvirtúan su actuación y cometidos esenciales y abusan
desmedidamente de ciertas libertades, atentando de esta manera contra
diversas normas del ordenamiento jurídico, por lo que es importante tratar de
determinar con exactitud el alcance que puede tener el principio de la
legalidad como delimitación a la discrecionalidad en el marco de actuación
en la Administración Pública.

Es importante delimitar los alcances del principio de la legalidad en

relación con el ejercicio de los actos administrativos, toda vez que en el
ordenamiento legal venezolano existe un compendio de disposiciones que
preceptúan reglas claras para el funcionamiento de los órganos y entes
estatales. Uno de los principales obstáculos que presenta la Administración
Pública pues es la constante violación de normas fundamentales, amparados
por ciertas libertades otorgada por ficción legal que, si bien es cierto persigue
muchas veces ciertas presiones políticas, se ha utilizado para atropellar y
 2

perjudicar a las personas que en ciertas ocasiones no comulgan con los

criterios de aquellos que ocupan posiciones de poder.

El fin de esta investigación es plasmar la realidad en cuanto a la

manera adecuada en que la administración obra discrecionalmente, cuando
no está sometida al cumplimiento de normas especiales en cuanto a la
oportunidad de obrar, ello no quiere decir que pueda obrar al arbitrio,
"eludiendo toda regla de derecho, pues la autoridad administrativa debe
observar siempre los preceptos legales sobre formalidades del acto.

Con el presente estudio se pretende determinar la aplicación del

principio de legalidad tanto reglado, como limites a los poderes
discrecionales al estar sometidos a determinadas normas legales cuyo
cumplimiento les da contenido y determina los efectos jurídicos a los mismos;
Se revisarán los antecedentes históricos del principio de legalidad y de la
discrecionalidad; se analizarán las disposiciones normativas que regulan la
aplicación del principio de legalidad como delimitación a la discrecionalidad;
se determinará el alcance, límites y consecuencias jurídicas de los Poderes
Discrecionales.

En tal sentido, el trabajo de investigación se implanta en el ámbito del

principio de legalidad como límite a los poderes discrecionales
proporcionados de la administración. Por lo tanto, metodológicamente se
recurrió al tipo de investigación documental, de tipo descriptivo; y a la teoría
general, con el objeto de fundamentar la información obtenida de fuentes
bibliográficas consultadas.

Para desarrollar lo planteado con anterioridad, y para lograr una mayor

comprensión de la investigación, ésta se divide en cuatro capítulos, a
 3

especificar: Capitulo I denominado él Problema y contiene: Planteamiento del

Problema, Propósitos de la investigación, y la Justificación relacionándola
con la línea de la investigación. Capitulo II denominado Marco Teórico
contiene: Antecedentes de la investigación, bases teóricas. Capitulo III
denominado Marco Metodológico y contiene: Tipo de investigación, diseño
de la Investigación, técnica de recolección de la información relacionada al
tipo de investigación, las técnicas e instrumentos de análisis de la
información, que permitieron recabar la información necesaria, así como los
parámetros y procedimientos utilizados para la compresión del estudio
planteado, finalizando con las conclusiones y recomendaciones que surgen
del mismo. Por último, se exponen las referencias que se consultaron.
 4

CAPITULO I

EL PROBLEMA

Planteamiento Del Problema

El derecho administrativo en Venezuela, como ha ocurrido en todos los

países de América Latina, se ha conformado acorde a las tradiciones del
derecho civil romano germánico, que condicionaron el desarrollo del derecho
en Europa continental. Ello es cierto particularmente, respecto de los
principios generales aplicables al procedimiento administrativo, es decir, el
régimen legal que rige la actividad de la administración publica en sus
relaciones con los administrados, que se conformaron de acuerdo con las
mismas reglas y principios generales desarrollados durante el último siglo en
Alemania, Francia, Italia y España.

Entre estos principios, el primero que debe mencionarse es el de la

legalidad, basado además en el de la supremacía de la Constitución. La
Constitución venezolana de 1999, en efecto, establece expresamente que “la
Constitución es la norma suprema y el fundamento del orden legal”, a la cual
se encuentran sometidas todas las personas y entidades públicas (Artículos
7 y 131). Solo en la materia relativa a los derechos humanos se condiciona
el principio de supremacía de la Constitución, ya que el mismo texto
constitucional otorga prevalencia a las provisiones de los tratados
internacionales relativas a los derechos humanos sobre el sistema legal
interno, si estos contienen disposiciones más favorables para su disfrute y
ejercicio (Articulo 23).
 5

La supremacía de la Constitución también se confirma con la

declaración que se hace del Estado en la Constitución de 1999, como un
Estado Democrático y Social de Derecho siguiendo el modelo que ya se
había adoptado en la Constitución de 1961. Esto implica que todas las
actividades de todas las entidades públicas deben someterse a la
Constitución, leyes, reglamentos y demás disposiciones adoptadas por las
autoridades competentes; lo que no es otra cosa en relación con la actividad
administrativa del Estado que el principio de la legalidad, es decir, la
obligación que tienen todos los organismos y entidades de administración
publica de actuar sometiéndose a la ley.

Por otra parte, la ley, al otorgar determinadas competencias a la

Administración, puede hacerlo básicamente en dos formas: fijándole con
precisión los parámetros para su actuación, u otorgándole determinada
libertad para apreciar, a su juicio, la oportunidad o conveniencia de la
decisión a tomar. En este último caso, se está en presencia del denominado
poder discrecional, el cual puede ejercerse solo cuando la ley le otorga al
funcionario público dicha libertad de elegir entre las diferentes posibilidades o
medidas todas justas, de acuerdo a una evaluación de la oportunidad y
conveniencia de la acción a ser adoptada.

Lo que esta investigación persigue es que se entienda que el principio

de la legalidad es la manifestación más evidente del Estado de Derecho, y
viene a consolidarse en el eslabón más importante de los últimos tiempos en
materia de derecho público, debido a que está concebido como un principio
que permite demarcar la actuación de los órganos que el Estado, por la
multiplicidad de funciones, se ve en la necesidad de crear.
 6

Peña, (1998), establece en relación con el principio de legalidad en

Francia: Con el advenimiento del Estado de Derecho se impone la plena
vigencia de la ley, la cual viene a constituirse en un límite infranqueable tanto
por las autoridades públicas como por los ciudadanos, el principio de
legalidad concebido sintéticamente como “sujeción a la ley”, por lo que todo
acto estatal o de la administración pública debe estar necesariamente
fundamentado en una ley preexistente.

Existen dos corrientes que influyeron para la conformación del principio

de la legalidad: por un lado, tenemos los postulados franceses, y de otro lado
la corriente alemana; ambas doctrinas consideraron imprescindible la
existencia de un principio que determinara la forma de comportamiento de
los órganos estatales. El influjo francés establece como requisito necesario la
existencia de disposiciones que regulen la actividad de las autoridades
públicas, por lo que solamente era posible realizar actividades que estuvieran
normadas y solamente a los particulares les estaba permitido realizar todo lo
que no estaba prohibido por la ley. Con la doctrina alemana si bien es cierto
existe un ordenamiento jurídico, éste no viene a establecer la manera de
comportamiento de la administración, sino que permite tanto a la
administración como a los particulares realizar cualquier actividad que no
esté prohibida por la ley. Sin embargo, si se hace un contraste entre ambas
corrientes, se puede observar que la ley sirve como punto de referencia, ya
sea para determinar con claridad cuál debe ser el comportamiento de la
administración o para permitir al particular saber hasta dónde es legal una
actividad realizada por ella.
Al principio solamente se consideraba como único regulador del
principio de la legalidad a la ley. Sin embargo, con el transcurrir del tiempo y
con la evolución del Derecho Público, se le otorgó al Poder Ejecutivo la
potestad reglamentaria, y se amplió la base para determinar el principio de la
 7

legalidad. Para comprender de mejor manera el principio de la legalidad se

debe reseñar las tesis que dieron origen a dicha institución. Como se ha
hecho referencia anteriormente, existen dos corrientes doctrinarias: La
francesa, que confeccionó la tesis de vinculación positiva, y la alemana, que
elaboró la tesis de vinculación negativa.
La tesis de vinculación positiva presenta el siguiente razonamiento: La
Administración está facultada para hacer únicamente lo que está
expresamente previsto en una ley, o sea, lo que es “conforme” a la Ley; en
consecuencia, todo lo no previsto está prohibido, por tanto, en esta
perspectiva doctrinaria desaparecen los espacios libres de actuación del
Poder Ejecutivo, o dicho de otra manera, ningún acto puede ser emanado al
margen de la Ley. Y se considera que está al margen, cuando la facultad
para emanarlo no aparece contemplada expresamente en el ordenamiento
jurídico (Peña, 1998, p.21). Con esta tesis se da una rigidez excesiva en la
regulación de las actividades desplegadas por el Estado, y, al no permitirse
la discrecionalidad administrativa, se puede ocasionar la imposibilidad de la
materialización de las actividades estatales, lo que pudiera traer como
consecuencia que en ciertos momentos no se logre el cumplimiento de sus
cometidos, debido a la posible nulidad de un acto que no esté regulado en la
ley.
La tesis de vinculación negativa presenta el siguiente razonamiento
según Peña, (1998):
“... en el marco de esta tesis, un acto administrativo resulta
válido, pese a que su emanación no haya sido atribuida
previamente por la ley a la administración, siempre y cuando no
sea incompatible, o, mejor dicho, no infrinja una norma jurídica.
Y en este mismo orden de razonamiento solamente será nulo
cuando sea incompatible –explícita o implícitamente– con el
Derecho; de allí el por qué la posición de la Administración
Pública resulta idéntica a la de las personas frente a la Ley,
pues al igual que ella está facultada para hacer todo aquello
que la Ley no prohíba” (p.20)
 8

Con la tesis de la vinculación negativa se le otorga a la Administración

Pública demasiada discrecionalidad en su actuación, y esa situación conlleva
o induce a que los funcionarios públicos cometan atrocidades en el ejercicio
de la función administrativa; sin embargo, se puede detectar el predominio de
la legalidad para saber el comportamiento debido de la administración y
poder invocar la nulidad de un acto administrativo por violentar dicho
principio.
Como se ha visto, la tesis francesa y alemana son antagónicas y
radicales, por lo que la doctrina se vio en la necesidad de elaborar una tesis
intermedia, denominada por algunos autores Santamaría (1991) citado por
Peña 1998, en relación con la tesis ecléctica, señala:

“En términos generales puede decirse que el régimen de

vinculación positiva o de previo apoderamiento legal afecta a
todas las actuaciones de la administración con eficacia ablatoria;
esto es, que inciden en cualquier situación jurídica de los sujetos
(públicos o privados) en forma limitativa o extintiva; en las
restantes, la regla general es la de vinculación negativa ...”
(p. 24)

Con la tesis ecléctica se puede observar la confluencia de las dos

tesis: de vinculación positiva y negativa. Por un lado, se le puede exigir a la
administración que realice una actividad consagrada en la ley, así como la
posibilidad de otorgarle cierta libertad de acción a la ecléctica. Con esta tesis
se puede observar un punto de equilibrio en la aplicación del principio de la
legalidad y la consagración de la discrecionalidad administrativa como otro
de los vértices que acompañan al principio de la legalidad.

En la actualidad la tesis ecléctica confluye en un punto de equilibrio,

debido al perfeccionamiento del estudio del derecho público, y muy
especialmente del derecho administrativo, ya que, por la dinámica del Estado
 9

moderno, no se puede permitir situaciones antagónicas (ni excesiva rigidez ni

demasiada flexibilidad), porque un punto medio permite el óptimo desarrollo
de la función administrativa, siempre que esté enmarcado en el orden legal y
ajustado a derecho.

Como antes hemos señalado, las facultades discrecionales de

Administración Publica deben estar expresamente establecidas en el texto de
una ley, constituyendo un grado de libertad de acción que la ley
expresamente otorga a los funcionarios públicos en un proceso de toma de
decisiones en particular, las cuales, por tanto, no pueden presumirse. Ahora
bien, los efectos de su consagración e identificación en la ley, en términos
generales puede decirse que el poder discrecional es usualmente otorgado
mediante el empleo de los términos “podrá” o “puede,” en el sentido de
posibilidad o libertad conferida al funcionario, sin mencionar expresamente
condiciones o salvedad alguna. En tales casos, la Administración goza de la
libertad de elección entre varias soluciones posibles para la decisión de un
caso particular, siempre que dichas soluciones sean todas tanto razonables
como justas.
Fue de esta manera como durante muchos años la jurisprudencia
comenzó a identificar facultades discrecionales, de manera que cuando la
Administración ha sido investida de poderes discrecionales, la ley le
proporciona la libertad de decidir entre diversas posibilidades, de modo que
cualquier solución que se adopte es, en principio, legalmente inobjetable.
Cuando una ley establece, por ejemplo, que la Administración tiene la
facultad de tomar las medidas que estime necesarias para cumplir un
determinado propósito (incluso enumerando varias soluciones validas), de
acuerdo con su propia apreciación de oportunidad y conveniencia, cualquier
decisión adoptada debe considerarse jurídicamente fundada.
 10

Ahora bien, en relación con las actividades propiamente

discrecionales, cuando una ley las autoriza adecuadamente, las mismas
siempre están sometidas a límites expresamente establecidos por el Articulo
12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en el cual se
dispone:

El Principio de legalidad lo entendemos como la sumisión de

todas las actividades de la administración a reglas jurídicas o
normas preestablecidas, es la más acabada garantía que postula
el estado de Derecho en beneficio de los administrados y en
contra de las posibles arbitrariedades de la autoridad ejecutivas,
partiendo de esta posición, lo que busca esta investigación es
señalar que gran parte de la doctrina ha sostenido que el poder
discrecional no es sino una delimitación del principio de legalidad,
pues la discrecionalidad se da en aquellos casos en que por
defecto de reglas jurídicas no hay ligar a la aplicación de tal
principio.

Ciertamente, el nuevo Estado de Derecho gira en torno a una

vinculación cada vez más estrecha entre la Administración y la Ley, en Virtud
de que la realidad exige en los actuales momentos y exigirá que la actuación
administrativa goce de un margen de discrecionalidad, el cual por demás, es
sano, buscando siempre el bienestar del administrado sin entorpecer la
actividad de la administración.
De acuerdo al punto de vista, señalado en la doctrina, se presenta la
contrapartida entre el denominado principio de legalidad y la discrecionalidad
administrativa, lo que queremos marcar en esta investigación es la razón de
ser en que el poder discrecional se configura cada vez que la ley concede a
la administración la potestad de elegir entre varias decisiones justas,
conforme a su libre apreciación, de manera que en el Estado de Derecho
contemporáneo esa libertad de apreciación de la administración en ejercicio
del poder discrecional ya no es absoluta, sino limitada en protección de los
 11

derechos de los administrados y en aras de evitar arbitrariedad de la

administración, todo ello bajo la sujeción al principio de legalidad
El anterior planteamiento es apoyado por lo señalado en la Ley
Orgánica de Procedimiento Administrativo, cuando en su artículo 12,
consagra el límite a la discrecionalidad, de la siguiente manera: “Aun cuando
una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a
juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá
mantener la debida ´proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho
y con los fines de la norma, y cumplir los tramites, requisitos y formalidades
necesarios para su validez y eficacia”.(p.12)

Esta investigación se orientó hacia el análisis de los posibles

problemas de los límites al ejercicio del poder discrecional del funcionario
publico, el cual, radica entonces, en el establecimiento de la frontera entre
discrecionalidad y arbitrariedad; de manera que el juez contencioso
administrativo pueda controlar el ejercicio directo del poder discrecional
cuando resulte arbitrario, además de ejercer sus poderes de control sobre los
aspectos reglados del acto discrecional y particularmente sobre la
comprobación y calificación de los presupuestos de hecho , y sobre la
adecuación de la decisión a los fines establecidos en la Ley. Las dudas del
Juez contencioso-administrativo de controlar efectivamente lo que es
ejercicio del poder discrecional por la Administración y establecer el límite
entre discrecionalidad y arbitrariedad, históricamente existieron en todos los
países contemporáneos, donde con frecuencia se formuló el principio de que
el juez no podía juzgar sobre las razones de oportunidad o de conveniencia
para la adopción de un acto administrativo porque: «el juez no puede
sustituirse al administrador por motivos obvios de diferenciación y
especialización de funciones conectadas con el principio de la separación de
poderes.
 12

Sin embargo, tanto en la jurisprudencia como en la legislación de

América Latina, desde hace décadas se aprecian esfuerzos significativos por
permitir, efectivamente, que el juez contencioso administrativo penetre en el
ámbito de la discrecionalidad y controle la arbitrariedad. En esta materia, de
nuevo, los principios generales del derecho han suministrado el arsenal
inicial para esta lucha contra la arbitrariedad que habiendo sido inicialmente
librada por los jueces, ha venido teniendo como aliado al Legislador en la
codificación del procedimiento administrativo.
De lo anteriormente expuesto se puede señalar, en materia de control
judicial del ejercicio del poder discrecional, que tanto la jurisprudencia y la
doctrina como la legislación, ésta última, en particular en América Latina, fue
abandonando la vieja inmunidad jurisdiccional en esta materia, distinguiendo,
incluso, lo que en apariencia es discrecionalidad (como en el caso de la
aplicación de la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados) y que
está sometida plenamente a control judicial; de lo que sí es, propiamente,
ejercicio del poder discrecional y en relación a lo cual los principios de
razonabilidad, lógica, justicia, igualdad y proporcionalidad, se impusieron en
el materia de oportunidad, que tradicionalmente había estado excluida de
control.
Es precisamente, por los límites impuestos al ejercicio de los poderes
discrecionales derivados de esos principios generales del derecho, por lo que
la jurisprudencia a reiterado que "la discrecionalidad no es arbitrariedad”
Entre esos límites, deben específicamente destacarse, los que derivan de los
principios de proporcionalidad, racionalidad y justicia.
De todo lo antes expuesto resulta, en consecuencia, que “la
discrecionalidad no implica arbitrariedad” .Es decir, la Administración, cuando
realiza una determinada actividad en ejercicio del poder discrecional, además
de estar enmarcada su actuación dentro de los requisitos legales generales,
la misma debe ser racional, justa, igual y proporcional, pues de lo contrario
 13

sería arbitraria, es decir, irracional, injusta, desigual o desproporcionada, lo

que produciría la posibilidad de ser controlada judicialmente por los
tribunales contencioso administrativa. Por ello, precisamente, en materia de
ejercicio del poder discrecional es que se ha hablado, y tan bien, de la
"interdicción de la arbitrariedad" como limitación al mismo.
Así los resultados del estudio tienen un alcance general para todos y
es de que con el surgimiento del constitucionalismo moderno y la aparición
del Estado de Derecho, la vinculación entre el administrado y la
administración está más acentuada. El principio de la legalidad sirve como un
contrapeso para que el Estado no actúe sin limitaciones, y, por el contrario,
cada día se observa que la sociedad civil ha madurado y empapada de los
derechos que ostenta y de las obligaciones que tiene el Estado, así como de
las responsabilidades que deben asumir aquellas personas que tienen a su
cargo el desempeño de una función administrativa. Con el principio de la
legalidad existe un mayor control sobre todas las actividades que debe
desarrollar el Estado en sus distintas funciones de poder y permite que no
impere la arbitrariedad, el abuso o desviación de poder, y que se cumpla con
la función social para la cual fue creado ese órgano estatal en particular.
Ahora bien, es preocupante el cúmulo de situaciones y casos que se
evidencian día a día sobre la violación está más flagrante de la constitución y
de la ley; pero lo peor es el estado de impunidad que reina cuando es
transgredida una disposición y, por ende, desconocido el sagrado principio
de la legalidad.
Con fundamento en lo antes expuesto, se formulan las siguientes
interrogantes:
¿Cuál es el límite que proporciona el principio de legalidad a las
potestades discrecionales inherentes a la actividad administrativa en
Venezuela?
 14

¿Que importancia tiene el principio de legalidad frente a la

discrecionalidad de los actos llevados por la administración pública?
¿Cuál es el criterio jurisprudencial sobre el poder discrecional de los
funcionarios durante los actos llevados por la administración pública?

Objetivos de la Investigación

Objetivo General
Analizar el principio de legalidad como límite de las potestades
discrecionales inherentes a la actividad administrativa en Venezuela.

Objetivos Específicos

1.- Develar la importancia de principio de legalidad frente a la

discrecionalidad de los actos llevados por la administración publica

2.- Identificar los límites de los poderes discrecionales proporcionados por el

principio de legalidad a la administración publica en Venezuela.

3.- Estudiar los criterios jurisprudenciales sobre el poder discrecional de los

funcionarios durante los actos llevados por la administración pública.

Justificación

La investigación que se presenta, se justificada bajo las siguientes

premisas: pocos temas en el Derecho Público resultan tan apasionantes
como la diferencia entre la discrecionalidad, permitida a la Administración, y
 15

la arbitrariedad prohibida. Ambas conceptualizaciones tienen una larga

trayectoria tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, ya que hacen
referencia a valores, poderes o acciones humanas que tienen que ver con el
uso del poder o el abuso del poderoso frente al inferior o débil jurídico.
En todo caso, la doctrina venezolana sostiene, que la discrecionalidad
administrativa no abona o justifica por parte del Estado ninguna actuación
arbitraria o abusiva por encontrarse unida al concepto de oportunidad. Por lo
que la potestad administrativa discrecional no supone ausencia de norma
sino, por el contrario, una norma que concede a la Administración Pública
libertad de apreciación o escogencia, cual se halla condicionada por la
finalidad de la norma atributiva de competencia.
Para Brewer-Carías, (2.007), el principio de la legalidad es la más
acabada garantía establecida en el Estado de derecho en beneficio de los
administrados, contra las posibles arbitrariedades de la autoridad ejecutiva,
para lo cual, el ordenamiento jurídico debe establecer el marco legal de la
misma. Sin embargo, no toda la actividad a cargo de la Administración tiene
que tener establecidos precisos límites en dicho ordenamiento a los cuales
deba aquella ceñirse, por lo que en muchos casos es la propia ley la que
otorga a la Administración amplios poderes de apreciación de la oportunidad
y conveniencia para la toma de decisiones.
Ello sucede, por ejemplo, en los casos en los cuales, la ley faculte a la
Administración para obrar, por ejemplo, como lo indicó la antigua Corte
Federal de Venezuela en sentencia de 6 de noviembre de 1958:

"El uso del verbo "poder", en la oración "podrá reducir las penas"
[de una norme legal], indica que se está en presencia de una
facultad discrecional de la Administración Pública. Poder es
tener la facultad o el medio de hacer una cosa, y facultad, el
derecho —no el deber ni la obligación—, de hacer una cosa. El
Código de Procedimiento Civil, en su artículo 13, da la
interpretación jurídica de este verbo, que bien puede aplicarse,
 16

no sólo en las actuaciones judiciales, sino en general. Cuando la

ley dice: "El Juez o Tribunal puede o podrá", se entiende que lo
autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo
más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la
imparcialidad" (p.78)

Por otra parte, uno de los límites del poder discrecional en cuanto a la
determinación de los presupuestos de hecho del acto administrativo, es la
necesaria comprobación de dichas circunstancias de hecho por la
Administración. En consecuencia, en cuanto al acto discrecional, esta
exigencia implica en primer lugar, que todo acto administrativo debe tener
una causa o motivo, identificado, precisamente, en los supuestos de hecho,
no pudiendo haber acto administrativo sin causa y sin supuesto de hecho.
En segundo lugar, que debe haber adecuación entre lo decidido y el
supuesto de hecho y para que ello sea cierto, es necesario que ese supuesto
de hecho haya sido comprobado, estando la Administración, obligada a
probarlo. El acto, por tanto, no puede estar basado simplemente en la
apreciación arbitraria de un funcionario.
Por otra parte, dentro del proceso lógico de formación de todos los
actos administrativos, incluyendo los discrecionales, la Administración,
después de constatar y comprobar los presupuestos de hecho, debe
proceder a la subsunción de los hechos al presupuesto de derecho, es decir,
a la norma que autoriza su actuación.
Esto es lo que se ha llamado calificación jurídica de los hechos como
otro de los límites de la actividad administrativa y por tanto limitativo de la
potestad discrecional, que permite el control judicial de lo que la
jurisprudencia italiana llamó la tergiversación de los hechos, y que en la
actualidad se configura como el vicio de falso supuesto; es decir, el vicio que
se configura en la errada fundamentación fáctica del procedimiento
administrativo, pues, la Administración fundamentó su decisión en hechos
inexistentes, falsos y no relacionados con el asunto objeto de la decisión.
 17

Para Brewer-Carías, (2.007), el principio de la legalidad es la más

acabada garantía establecida en el Estado de derecho en beneficio de los
administrados, contra las posibles arbitrariedades de la autoridad ejecutiva,
para lo cual, el ordenamiento jurídico debe establecer el marco legal de la
misma. Sin embargo, no toda la actividad a cargo de la Administración tiene
que tener establecidos precisos límites en dicho ordenamiento a los cuales
deba aquella ceñirse, por lo que en muchos casos es la propia ley la que
otorga a la Administración amplios poderes de apreciación de la oportunidad
y conveniencia para la toma de decisiones.
Por otra parte, el Estado de Derecho persigue someter el ejercicio del
Poder Público al Derecho, con lo que adquiere también importancia el
principio de legalidad. Ello se traduce en la pretensión de que toda situación
jurídica que se establezca sea conforme a Derecho.
El estudio que se presenta es relevante desde el ámbito académico,
motivado a que permitirá ampliar y anexar nuevas informaciones que serán
de ayuda a estudiantes, como antecedentes en el desarrollo de sus futuras
investigaciones.
Por otra parte, el presente trabajo de investigación se encuentra
relacionado con el Plan de la Patria, en su segundo gran objetivo histórico, el
cual hace mención a continuar construyendo el socialismo bolivariano del
Siglo XXI en Venezuela, como alternativa al modelo salvaje del capitalismo y
con ello asegurar “la mayor suma de felicidad posible, la mayor suma de
seguridad social y la mayor suma de estabilidad política”, para nuestro
pueblo.
Asimismo se encuentra relacionado con el objetivo nacional 2.5,
referido a lograr la irrupción definitiva del Nuevo Estado Democrático y
social, de Derecho y de Justicia, en articulación con el objetivo estratégico
2.5.4, el cual consagra la necesidad de impulsar una profunda, definitiva
impostergable revolución en el sistema de administración de Justicia, entre
 18

los Poderes Públicos y el Poder Popular, que garantice la igualdad de

condiciones y oportunidades a toda la población a su acceso y aplicación.

Por último, esta investigación se encuentra ubicada dentro de la línea

investigativa referida a la Reforma Constitucional y la actividad
administrativa, espacio donde se pueden realizar estudios referentes a la
obligación que tienen los ciudadanos y ciudadanas de actuar apegados a la
Ley.

Alcance y Delimitación
Con esta investigación se pretende hacer un análisis del poder
discrecional de la autoridad aduanera como fuente de arbitrariedad durante
la realización de la actividad administrativa, la aplicación de este principio.
Es por ello que, en la actualidad, la Administración Pública, a pesar de
que debe actuar conforme al principio de legalidad (Artículo 137 CRBV),
conserva un mínimo de facultades discrecionales, aunque solo sea para la
elección del momento, es decir, la libertad de apreciar, según las
necesidades de servicio, cuándo podrá adoptar una decisión, siempre y
cuando haya una norma que indique el momento en que debe hacerlo.
Aunque la Administración Pública disponga de un amplio poder
discrecional, no escapan al control de la legalidad los actos administrativos
dictados en ejercicio de este poder, porque éstos pueden ser ilegales, ya sea
por incompetencia del órgano que los dicta, por vicios de forma, por
inexistencia de los motivos alegados, por desviación de poder, entre otras
razones. Con el objeto de controlar las potestades discrecionales de la
Administración, la doctrina y la jurisprudencia han delineado una serie de
técnicas o métodos de control de su ejercicio, entre ellos, la adecuación de
estas decisiones a los más básicos principios generales del derecho.
 19

CAPITULO II

MARCO TEÓRICO

Antecedentes de la Investigación

El marco teórico tiene por propósito dar a la investigación un sistema

coordinado y coherente de conceptos y proposiciones que permiten abordar
el problema. Fundamenta y explica aspectos significativos del mismo, como
son: antecedentes de la investigación, bases teóricas y legales.
Una vez formulado el problema, es necesario realizar una revisión de
la literatura referente al tópico a estudiar, con el objeto de efectuar una
síntesis conceptual de las investigaciones o trabajos realizados sobre el tema
objeto de estudio con el fin de determinar su propósito y las reflexiones en
torno al problema planteado.
Arias, F. (2006), expresa que los antecedentes de la investigación se
refieren a “estudios previos relacionados con el problema planteado, es decir,
investigaciones realizadas anteriormente y que guardan alguna vinculación
con el objeto de estudio” (p.40). Para el presente trabajo de investigación se
mencionan antecedentes de carácter nacional e internacional que son
pertinentes a este estudio tales como:
Chacín, F. (2018), realizó un trabajo de investigación titulado El Poder
Discrecional en la Administración Pública. El citado autor en el trabajo
plantea la necesidad de dirimir esa polémica, realizando un estudio
legislativo, doctrinario y jurisprudencial de la potestad discrecional en el
ordenamiento jurídico venezolano. Para tales fines, analiza la Constitución y
leyes de la materia, la doctrina y jurisprudencia que permite establecer las
 20

limitaciones de la discrecionalidad y su control judicial, empleando para ello

jurisprudencia nacional relacionada con esta temática.
El trabajo comprende dos partes principales: una primera, que pudiera
considerarse como introductoria o propedéutica, donde describimos los
aspectos considerados como básicos de la potestad discrecional de la
Administración, para luego centrarnos en el desarrollo del objetivo principal,
es decir, la segunda parte donde abordamos los distintos límites de la
discrecionalidad administrativa, establecidos por la doctrina y la
jurisprudencia venezolana; temática de gran relevancia dentro del Derecho
Administrativo como rama del Derecho Público interno, en virtud de que
implica una atribución ventajosa de la Administración en su relación con los
administrados, frente al Estado de Derecho que debe prevalecer en todo
régimen democrático.
Díaz, M (2016). realizó un trabajo de investigación en la Universidad
Católica Andrés Bello, para optar al Título Especialista en Derecho
Administrativo, titulado: “El principio de legalidad como límite de las
potestades discrecionales inherentes a la actividad administrativa”. El
objetivo fundamental de la presente investigación consistió en conocer a
profundidad el límite de la utilización, del principio de legalidad en la
administración, por funcionarios públicos, encargados de poner en
movimiento la actividad administrativa. Por lo que se pudo concluir:
En contraposición a la legalidad hay que tomar en cuenta la
discrecionalidad como un instrumento a la administración para
aplicar las normas cumpliendo con el fin de interés público, a
través de actuaciones concretas, proporcionales, razonables y
eficaces, en este sentido permite a la administración en
ejecución de la norma jurídica que le atribuye la competencia,
aplicar criterios técnicos o de oportunidad y conveniencia.
(p.42)
 21

Este trabajo tiene relevancia indirecta para esta investigación, puesto

que, refiere al principio de legalidad en el derecho administrativo y la
acción subjetiva del funcionario que se debe tomar en cuenta en la
discrecionalidad como un instrumento de la administración para aplicar las
normas cumpliendo con el fin de interés público en materia de del derecho
administrativo. Asimismo, contribuyó como sustento teórico en cuanto a la
conceptualización de los procesos administrativos y su basamento legal,
así como referencia a la metodología de investigación.

Bases Teóricas

Las bases teóricas son todos aquellos fundamentos fundamentales

escritos que permiten estructurar el basamento conceptual para corroborar
los planteamientos emitidos. Arias (2006), define las bases teóricas como “un
conjunto de conceptos y proposiciones que constituyen un punto de vista o
enfoque determinado dirigido a explicar el fenómeno o problema planteado”.

Discrecionalidad.

La discrecionalidad es el ejercicio de potestades previstas en la ley,

pero con cierta libertad de acción, escogiendo la opción que más convenga a
la Administración Pública. En este caso, la Administración Pública toma su
decisión en atención a la complejidad y variación de los casos sometidos a
su conocimiento, aplicando el criterio que crea más justo a la situación
concreta, observando los criterios generales establecidos en la ley.
La discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad, sino el ejercicio
de una potestad legal que posibilita a la Administración Pública una
estimación subjetiva, que le permita arribar a diferentes soluciones, pero
siempre respetando los elementos reglados que se encuentren presentes en
la potestad. Y sobre todo, entendiendo que la solución que se adopte debe
 22

necesariamente cumplir la finalidad considerada por la ley, y en todo caso la

finalidad pública, de la utilidad o interés general.
La discrecionalidad no constituye entonces una potestad extralegal, sino más
bien, el ejercicio de una potestad debidamente atribuida por el ordenamiento
jurídico a favor de determinada función, vale decir, la potestad discrecional
es tal, sólo cuando la norma legal la determina de esa manera. En
consecuencia, la discrecionalidad no puede ser total sino parcial, pues, debe
observar y respetar determinados elementos que la ley señala.

Legitimidad
La presunción de legitimidad de los actos administrativos consiste de
acuerdo con Isasi (2011), en una “suposición jurídica de que el acto
administrativo ha sido emitido conforme a derecho” (p.112), es decir, en
principio es un acto regular, es una resultante de la juridicidad con que se
mueve la actividad estatal. En otras palabras, los actos administrativos se
presumen válidos.
La ley es la fuente formal de la presunción de legitimidad y la
seguridad jurídica, su fundamento material y en orden a la naturaleza de tal
fuente y tal fundamento, nada impide que el legislador introduzca los
correctivos que fueren necesarios para que la presunción de legitimidad no
se convierta en instrumento de injusticias. Legalidad teleológica Según
Rondón de Sansó (1983), la legalidad teleológica no significa solamente que
“…el acto tiene los requisitos sustanciales convalidados, las condiciones de
forma y se haya seguido el procedimiento establecido, también incluye que el
acto debe cumplir con los fines de la norma que acordó la competencia
facultativa.” (p.245). Proporcionalidad Para Brewer-Carías (1981), “… todo
acto administrativo que dicte la Administración Pública debe ser
proporcionado…” (p.354), ya que de lo contrario se incurriría en arbitrariedad
 23

y se aplicaría medidas desajustadas, teniendo así decisiones que no se

subsumen al supuesto de hecho.
La proporcionalidad es el criterio cardinal para apreciar si la acción
administrativa es apta para satisfacer, con el menor sacrificio de los intereses
concurrentes, el fin prefijado en la norma. Es decir, la proporcionalidad
traduce la necesidad de un equilibrado comportamiento de la Administración
Pública que contemple una equitativa relación entre medios y fines, entre
presupuestos y consecuencias y, más en general, entre intereses públicos y
privados en juego.
Todo acto administrativo debe tener una debida adecuación con los
supuestos de hecho que constituyen sus causas. Brewer-Carías (1981)
señala:
“…que el acto administrativo debe ser racional, justo y equitativo
en relación con sus motivos debe tener una causa o motivo
presente en la situación de hecho y lo decidido debe estar
acorde con esta situación de hecho que constituye la causa del
acto y que además debe haber sido comprobada” (p.354).

Debe entonces existir una adecuada calificación de los supuestos de

hecho, cónsona con las alternativas previstas expresamente en la norma y
divide esta limitación en dos aspectos:
La comprobación de los hechos y la calificación de los presupuestos
de hecho.
El primero, la comprobación de los hechos es cuando las decisiones
administrativas se hayan condicionadas por la comprobación previa de las
circunstancias de hecho previstas en la norma, es decir, no deben fundarse
en hechos no comprobados; la Administración Pública debe decidir conforme
a lo probado en el procedimiento administrativo, constante en el expediente
correspondiente. Para ello no es suficiente basarse en las alegaciones que
pueden ser falsas, sino en los medios probatorios y sus resultados.
 24

El segundo aspecto se refiere a la calificación de los presupuestos de

hecho, la cual se da luego de que la Administración Pública ha comprobado
los supuestos de hecho, que constituyen las causas o motivos de su
decisión, debe proceder a subsumir dichos hechos en la norma que autoriza
su actuación, esto es, a calificar jurídicamente los hechos adecuadamente,
acorde con las posibilidades previstas por el Legislador, dentro de las cuales
debe elegir el funcionario administrativo.
Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (1981), “… el acto
administrativo deberá cumplir con los fines de la norma, es decir, no podrá
desviarse de esos fines...” (p.34). Esta limitación implica que la
Administración Pública, no pueden en modo alguno salirse de los fines que
con la norma legal se persiguen, aunque se encuentre en el ejercicio de las
facultades discrecionales del poder público.
Cuando excede la Administración Pública, el límite impuesto por la
finalidad de le ley, incurre en el vicio de desviación de poder puesto que la
Administración Pública debe conseguir el fin colectivo, general o social, y así
mismo el fin específico por el cual son concedidas las facultades
determinadas que ejercita en el supuesto concreto.

Arbitrariedad
La arbitrariedad, se caracteriza por patentar el capricho de quien
ostenta el poder, en determinados casos, es por ello que se dice que es una
actuación que no tiene ni reconoce límites distintos a la propia voluntad del
que actúa, lo cual se contrapone a la discrecionalidad. Por ser una conducta
antijurídica, la arbitrariedad impregna de ilegitimidad al acto administrativo al
evadir los fines de la ley.
 25

Poder Discrecional

La potestad discrecional, es una facultad-deber que tiene la

Administración Pública para poder decidir algunos asuntos con un relativo
margen de libertad, acorde con las circunstancias concretas que el
Legislador en muchas ocasiones no puede determinar de antemano en la
norma jurídica, es que como dicen muchos filósofos del derecho, es decir,
cuando las circunstancias del caso superan con creces la realidad prevista
en la norma.
Esta facultad-deber, o potestad, es al igual que las otras potestades
de la Administración, exorbitante y la misma constituye un límite a las
actuaciones regladas o enmarcadas dentro del principio de la legalidad de la
Administración Pública, la cual establece de antemano, de un modo
concienzudo la actuación de la Administración, a los fines de asegurar los
derechos de los ciudadanos y la seguridad jurídica de éstos, es decir, el logro
del Estado de Derecho.
Es polémico en la doctrina y jurisprudencia administrativa, las
posiciones en torno a la pertinencia de la potestad discrecional, su
justificación, sobre todo ahora con el auge cada vez mayor del Estado de
Derecho, es decir, el ajuste de la conducta de la Administración a la
legalidad, esto es, a la potestad reglada, sin margen de libertad alguno para
el ejercicio de la función administrativa por parte de los órganos
competentes.

DERECHO ADMINISTRATIVO Y ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA

EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO
Una de las principales expresiones del Estado social de derecho y una
de las herramientas más importantes utilizadas en el actuar cotidiano de la
 26

Administración Pública, la constituye el Derecho Administrativo40, el cual,

también se cimienta en principios que tienen correspondencia con la
Constitución, tales como los denominados principios de legalidad,
prevalencia del interés general, responsabilidad, primacía y respeto a los
derechos fundamentales, división de poderes y control a la actividad pública;
todos ellos de obligatoria aplicación en cualquier tipo de actuación
administrativa. A diferencia de los particulares, la Administración no tiene
intereses propios, sino que es una institución cuya única razón de ser y cuya
fuente de legitimidad es actuar para satisfacer los interés generales o
públicos. Para dicha satisfacción del interés general, la Ley atribuye a la
Administración Pública un conjunto de poderes, prerrogativas y facultades.
En virtud de ellas, la Administración puede adoptar decisiones unilaterales
con fuerza jurídica vinculante, es decir, de obligatorio cumplimiento para
aquellos a quienes van dirigidas, pudiendo también la Administración
ejecutar sus propias decisiones ante la resistencia a cumplirlas. Las normas
de derecho administrativo confieren las citadas potestades y otros poderes a
la Administración, prerrogativas que la sitúan en posición de supremacía
sobre los particulares. En este tipo de relaciones, los ciudadanos no se
encuentran respecto de la Administración en situación de igualdad jurídica
que es propia del derecho privado, ni esta necesita del consentimiento de
aquellos para decidir y actuar, pues el interés general no puede quedar
sometido a los intereses privados. Estamos en el ámbito del derecho público,
que constituye la esencia del derecho administrativo. La Administración en
ocasiones extralimita las prerrogativas que le otorga la norma de derecho
administrativo, cayendo en el uso absoluto y abusivo de facultades
discrecionales, tema que nos ocupa en el presente trabajo de tesis.
Diego Younes Moreno en su Curso de Derecho Administrativo, se
refiere al derecho administrativo como un fruto de la evolución de los pueblos
que presupone pasos de avanzada en la superación de las concepciones
 27

autoritarias y absolutistas del Estado41, el que se contrapone a las épocas

oscurantistas en que los gobernantes eran dueños de vidas y haciendas, ya
que sujeta al derecho el ejercicio del poder y ofrece a los administrados
herramientas de protección legal frente a los abusos del Estado. Su
florecimiento parte de la concepción del Estado de derecho, el cual según el
autor se caracteriza por los siguientes pilares fundamentales:
1. Reconocimiento de derechos y libertades individuales que deben
ser respetados y garantizados por el Estado. Sin su garantía no hay Estado
de derecho.
2. División del poder público en ramas con funciones separadas, cada
una de ellas por órbitas esencialmente independientes y sin interferencias,
pero controladas recíprocamente la una por las otras. Sin separación de
poderes tampoco existe Estado de derecho.
3. El establecimiento de un sistema organizado y jerárquico de
normas, según el cual las de mayor valor jurídico deben ser respetadas por
las demás, y en la cúspide y como fuente primigenia y dominadora del
panorama jurídico, un cuerpo normativo básico y supremo que es la
Constitución. La administración pública en el Estado de derecho actúa sujeta
a esta normatividad.
La magistrada CONSUELO SARRIA O., en su salvamento de voto,
hace las siguientes consideraciones sobre nuestra disciplina: El derecho
administrativo es justamente la disciplina jurídica a través de la cual se
establece el equilibrio entre el poder y el derecho, el poder de los que
mandan y el derecho de los que obedecen, o, en otras palabras, entre la
autoridad y la libertad, a través de la consagración de diferentes mecanismos
jurídicos se limitan y regulan las competencias administrativas del Estado y a
su vez se consagran instrumentos también jurídicos, por medio de los cuales
los particulares pueden impugnar las actuaciones de la administración,
 28

haciendo valer sus derechos, si estos han sido desconocidos como

consecuencia del ejercicio del poder.
Miguel Sánchez Morón define el Derecho Administrativo y la
Administración Pública, como “el Derecho propio y peculiar de las
Administraciones públicas”. Manifiesta que el derecho administrativo
comprende un conjunto o sistema de normas jurídicas muy numerosas, que
tienen por referencia común a la Administración pública. Esas normas
regulan la organización administrativa, la actividad de la Administración, sus
relaciones con otros sujetos de derecho, privados y públicos, y los controles
jurídicos a que aquella está sometida. Ese sistema normativo conforma un
ordenamiento jurídico peculiar, en el sentido de que se funda en principios
propios y característicos en un conjunto de conceptos, técnicas y reglas de
integración que lo diferencian de otras ramas del derecho, sin desconocer
que todas ellas forman parte de un mismo ordenamiento jurídico general y
sin olvidar las múltiples relaciones, influencias y conexiones entre ellas.
La Administración es una organización pública, se entiende como una
estructura extensa y compleja que constituye un sujeto de derecho que
interviene en relaciones jurídicas de muy distinta naturaleza y contenido. En
realidad, no se trata de una sola organización ni de una sola persona jurídica
sino de muchas - la administración del Estado.
La Administración Pública forma parte de los poderes públicos y
constituye el más corpulento de ellos, el que consume e invierte más
recursos públicos, el que tiene a su servicio a la mayor parte de los
empleados públicos y el que se relaciona más frecuentemente con los
ciudadanos.
La expresión Administración Pública sólo puede ser entendida en lo
jurídico o político, a partir del verbo rector cuya acción desarrolla, esta es, la
de administrar.
 29

En la clásica división de poderes, la Administración forma parte del

poder ejecutivo y, es una organización dirigida por el gobierno que tiene por
misión constitucional de propender por una satisfacción objetiva del interés
general. El gobierno, que dirige la Administración, actúa como su órgano
supremo a muchos efectos, por lo que a la mayor parte de sus actividades se
aplica también el derecho administrativo.
Según Sánchez Morón, la Administración Pública (poder ejecutivo), a
diferencia del poder legislativo y del poder judicial, es un poder activo por
excelencia. La Administración no se limita a dictar normas jurídicas, que es la
función más característica del legislativo, tampoco se limita a resolver los
conflictos o controversias aplicando el derecho, que es la función judicial
típica; aunque también la Administración resuelve a veces conflictos.
La Administración Pública propende cotidianamente por atender las
necesidades generales, bien sea supervisando, controlando, autorizando u
ordenando actividades privadas, prestando servicios a los ciudadanos,
contratando y gestionando infraestructuras públicas, apoyando o
colaborando con particulares y empresas al desarrollo económico y social u
otros fines de interés general, etc.
Todo ello en ejecución de planes y programas que, con frecuencia, la
propia Administración elabora, y cuidando, en los términos que establecen
las leyes, de la obtención de los recursos necesarios, de la gestión interna
del numeroso personal a su servicio y de los bienes de que dispone. Desde
este punto de vista funcional, la Administración se distingue normalmente
bien de otros poderes públicos. No siempre la Administración realiza las
funciones arriba mencionadas, sirviéndose de organizaciones administrativas
en sentido estricto, es decir, dotadas de personalidades jurídicas públicas y
reguladas por normas de derecho administrativo.
En ocasiones, atiende las necesidades generales atribuyendo algunas
funciones y recursos a entidades con forma jurídica privada, ya sean
 30

sociedades o fundaciones, creadas y controladas por la propia

Administración.
Existe un sector público de la economía compuesto de empresas con
capital exclusiva o mayoritariamente público, que producen bienes o
servicios para el mercado y que se organizan y actúan en el tráfico jurídico
como las empresas privadas, normalmente en forma de sociedad anónima.
Así mismo, se vienen adoptando formas privadas de organización no solo
para desarrollar actividades mercantiles o industriales, sino también,
actividades tradicionalmente administrativas (prestación de servicios
públicos, contratación de obras públicas, cooperación internacional, etc)
sufragadas íntegramente o en su mayor parte con fondos públicos.
A más de lo anterior, la Administración Pública, utiliza a veces
instrumentalmente el derecho privado en sus relaciones jurídicas. Así
contratan parte de su personal con sujeción al derecho laboral, en vez de
nombrar funcionarios sometidos a un régimen de derecho administrativo;
celebran con frecuencia contratos con terceros regidos por las leyes civiles o
mercantiles (compraventas, permutas de bienes, arrendamientos, adquisición
de títulos valores); poseen bienes sobre los que mantienen derechos reales
de naturaleza privada, ya sean de propiedad u otros.
No obstante, lo hasta aquí expuesto, la supremacía de la
Administración no es absoluta, pues ésta no puede ejercer sus poderes al
margen de la Ley, ni puede hacer un uso inmoderado de ellos, ni puede
desconocer los derechos de los ciudadanos reconocidos por la Constitución
y el resto del ordenamiento jurídico, ni otorgarles un trato desigual según las
preferencias de los gobernantes o funcionarios. El derecho administrativo
impone límites y condiciones estrictas para el ejercicio de las potestades y
prerrogativas de la Administración.
De tal suerte que, no solo atribuye poderes a la Administración para
que tutele los intereses de la colectividad, sino que reconoce también
 31

derechos a los ciudadanos en sus relaciones con la Administración. En un

Estado de derecho la legislación administrativa es igualmente garante de los
derechos e intereses legítimos de los ciudadanos.

Límite entre la discrecionalidad permitida a la Administración Pública y

la arbitrariedad prohibida a ésta.

En este punto se desarrollan algunos aspectos que se consideran

fundamentales sobre la Potestad Discrecional de la Administración Publica, a
saber: Diferenciación con la potestad reglada, conceptualización, justificación
y alcance de esta potestad administrativa.

1.-La potestad reglada y la potestad discrecional

La potestad discrecional difiere de la potestad reglada en el margen de

libertad otorgado al funcionario para dictar y ejecutar las medidas
administrativas. En la primera tal libertad es relativa, se le da un margen de
acción al funcionario dentro del marco acordado por la ley, y en la segunda
no existe libertad, la ley le establece al funcionario las diferentes medidas
que debe tomar según la circunstancia concreta que se le presente, también
prevista en la ley.
Existe una clasificación de acto administrativo en cuanto al grado de
vinculación con la norma, en actos reglados y actos discrecionales,
consistente en una definición de ambas potestades (reglada y discrecional).
Veamos, en los actos reglados, la norma que regula la actuación de la
Administración, delimita en forma estricta, cerrada o detallada, la aplicación
de la misma por los órganos respectivos, sería lo que los mismos autores
denominan “automatismo aplicativo”, donde no existe para nada ningún
 32

margen de libertad en la aplicación de la norma administrativa por parte del

funcionario.
En cambio, en los actos discrecionales, tal automatismo es
inexistente, la norma que autoriza al funcionario a actuar no es taxativa sobre
lo que debe o no debe hacer, sino que otorga un margen para el ejercicio de
su arbitrio o prudencia, en función de la situación concreta que debe atender
o resolver. Ejemplo de estos poderes, serían las potestades de las
autoridades sanitarias para evitar la propagación de enfermedades, según
las circunstancias y la gravedad de cada situación.
Lárez Martínez (2001), también diferencia ambas potestades, lo que él
denomina poder discrecional y poder reglado. En el primero, la autoridad
actúa libremente, sin que su conducta le sea dictada de antemano por una
norma de derecho y en el segundo, la autoridad frente a circunstancias de
hecho, está obligada a tomar una decisión, señalada por la ley, sin que exista
libertad de escoger entre varias soluciones, pudiendo decirse que, en tales
casos, la conducta del funcionario está dictada de antemano por el Derecho.
Ejemplo de estos poderes serían la multiplicidad de actos autorizatorios
realizados por los funcionarios en función del cumplimiento por parte de los
administrados de cada uno de los requisitos previstos en la ley, para obtener
la licencia, permiso o documentación correspondiente.
Brewer-Carias (1981), sostiene que “jusfilosóficamente se diferencia
también la potestad discrecional de la reglada en cuanto a los fines y los
medios previstos en la norma para el funcionario…”(p.123); estaremos en
presencia de la primera cuando la ley le establece al funcionario público el fin
previsto en la norma que debe conseguir a través de una serie de medidas
para el cual el funcionario tiene cierta libertad, atendiendo a las
circunstancias del caso, es decir, el funcionario tiene cierta libertad de
medios, pero no de fines, ya que éstos están previstos claramente en la ley,
y estaremos en los casos de potestad reglada, cuando al funcionario, la ley le
 33

establezca tanto los fines como los medios o medidas para la consecución
de esos fines.
Así mismo que señala que existe distinción entre ambas potestades;
en la potestad discrecional, la Administración no está sometida al
cumplimiento de normas especiales en cuanto a la oportunidad que tiene
para obrar, puede considerar hechos pasados y consecuencias futuras; sin
que esto signifique una libertad total de arbitrio y de alejamiento de cualquier
regla de Derecho, pues la autoridad administrativa debe observar siempre los
elementos formales del acto administrativo y en la potestad reglada, la ley
establece si la autoridad administrativa ha de actuar, cuál es su autoridad y
como deberá hacerlo, determinando de esta manera, las condiciones de la
conducta administrativa, de forma de no dejar margen a elegir al
procedimiento, medio o contenido del acto.
Para Peña Solis (2004), “… no todo es distinción, no todo es diferencia
entre ambas potestades…” (p.312), es decir, existen aspectos reglados en la
potestad discrecional y aspectos discrecionales en la potestad administrativa.
Comenzando con el primer grupo de aspectos, los elementos reglados
de la discrecionalidad administrativa, se tiene:
1. La discrecionalidad es otorgada por la ley, existe porque proviene
de una norma que le atribuye al funcionario el margen de actuar a su arbitrio
según varias opciones; por ello es que constituye una manifestación del
principio de legalidad administrativa. Es decir, la ley prevé la facultad del
órgano de actuar discrecionalmente y por ende la competencia del órgano
que tiene esta atribución.
2. La ley también prevé sobre qué recae la discrecionalidad, es decir,
su alcance, que puede ser variable según cada autorización otorgada por el
Legislador. Unas veces será discrecional la posibilidad de elección, si provee
o no el acto; otras veces el modo de actuar y en otras ocasiones el tiempo o
cuando actúa la Administración, de acuerdo a su arbitrio.
 34

3. El fin, el norte de la potestad discrecional también está previsto en

la ley, el cual será cónsono con el interés público y colectivo. El
procedimiento conforme al cual se ejerce la potestad discrecional, pues la
Administración está obligada a actuar siguiendo los módulos
procedimentales previstos en las leyes, los cuales contienen la posibilidad de
resguardo y ejercicio de los derechos de los administrados.
4. El poder discrecional se define entonces en relación con las
exigencias de la legalidad también de manera residual, él comienza allí
donde las leyes terminan. Por ello, cuando la Administración actúa
discrecionalmente, no actúa en contra de la legalidad, ya que su libertad es
producto de que la legalidad en relación con ese punto no le imponga nada.
La medida del poder discrecional es pues, para cada acto, inversamente
proporcional a las exigencias de la legalidad respecto a ese acto (Rivero,
1984). Siempre y cuando la ley no le imponga nada y al mismo tiempo
habilite a la Administración, es decir, le otorgue el margen de libertad para
actuar y producir el acto administrativo.
Por otra parte, existen también elementos discrecionales en la
potestad reglada, como es el caso de la aplicación de conceptos jurídicos
indeterminados, es decir, términos abstractos, sobre los cuales no hay un
significado normativo determinado y le toca al funcionario determinar si se
configura en la situación de hecho, a los fines de aplicar la consecuencia
jurídica prevista en la norma.
Son conceptos como paz social, peligro para personas, buena fe,
necesidad, etc. Aunque no es estrictamente una potestad discrecional por
cuanto no existen las alternativas para que la Administración actúe, para
algunos autores se aprecia cierta libertad en la situación de hecho que
considerará el funcionario para subsumirla en el concepto normativo, en
virtud de la vaguedad de dicho concepto, que produce que sea dudosa la
subsunción.
 35

No obstante, la antigua Corte Suprema de Justicia en Sentencia

dictada por la Sala Político-Administrativo, de fecha 05-05-1983, Caso:
RCTV-Hola Juventud, contraría la posición de Gallego y Menéndez y
diferencia claramente los conceptos jurídicos indeterminados de la potestad
discrecional:

“...mientras éstas (las potestades discrecionales) dejan al

funcionario la posibilidad de escoger según su criterio una
entre varias soluciones justas, no sucede lo mismo cuando se
trata de la aplicación de un concepto jurídico indeterminado.
Se caracterizan estos últimos por ser conceptos que resulta
difícil delimitar con precisión en su enunciado, pero cuya
aplicación no admite sino una solución justa y correcta, que
no es otra que aquélla que se conforme con el espíritu,
propósito y razón de la norma. La aplicación del concepto
jurídico indeterminado por la Administración Pública
constituye una actividad reglada y por consiguiente, sujeta al
control de la legalidad por parte del órgano jurisdiccional
competente.” (p.595).

2. Conceptualización o definición de la discrecionalidad administrativa

A pesar de la distinción entre ambas potestades de la Administración
(reglada y discrecional), asimilada la reglada al Principio de Legalidad
Administrativa, la potestad discrecional no constituye una excepción al
principio de legalidad, sino que por el contrario, la potestad discrecional
constituye una expresión de la legalidad, en virtud de que la discrecionalidad
es una remisión normativa, es decir, existe, por que la ley así lo permite tal
como lo afirma Peña, S. (2004).
En efecto, según el mismo autor, no se puede desvincular para nada
la discrecionalidad de la legalidad, en virtud de que el principio de legalidad
se hace operativo cuando se desagrega en las referidas potestades regladas
y potestades discrecionales que son atribuidas a los entes públicos y sus
 36

órganos; dependiendo de la fijación total o parcial, según el caso, de las

condiciones y requisitos para su ejercicio (reglada o discrecional); pero
siempre en ambos casos será la ley (Principio de legalidad administrativa)
que la establezca.
La potestad discrecional existirá entonces, cuando la atribución del
poder por parte del Legislador, no llega a establecer todos y cada uno de los
requisitos y condiciones para su ejercicio, es decir, que no fija previamente
su acción, ni tampoco el contenido de la misma, dejando un margen de
apreciación y acción al órgano competente, en el momento en que le
corresponde adoptar el acto, derivado de la aplicación de la norma atributiva
de potestad (Peña Solís, 2004), quedando determinadas estas acciones o
medidas que adopta el funcionario, por las circunstancias que rodean la
situación jurídica que atiende.
Es como lo afirma Rondón de S. (1981), “…con la discrecionalidad la
Administración no sigue una receta conocida, sino que ella misma establece
los ingredientes y el tiempo de la preparación…” (p.234), porque en esta
potestad, se encuentra la libertad del órgano ejecutante u operador, que
pone en juego su experiencia, su poder de apreciación, su buen
conocimiento de los hechos, y los medios y circunstancias sobre los cuales
opera su actuación.

3. Justificación de la potestad discrecional de la administración

Para Brewer, C. (1981), la actividad discrecional es “…indispensable

para que la Administración pueda realizar sus fines de un modo cabal,
porque la ley no puede prever y regular la gran diversidad de cambiantes y
complejas relaciones jurídicas que se producen en la sociedad…” (p.42), por
ello es usual que las normas se limiten a determinar competencias de los
diversos órganos administrativos y deje a éstos una cierta libertad de
 37

apreciación de los hechos para decidir u orientar su actuación. Este autor

considera que la discrecionalidad es condición indispensable de toda buena
y eficiente Administración.
En el marco de esas competencias otorgadas discrecionalmente, las
autoridades administrativas lograran la decisión más acorde al caso concreto,
imposible de prever por el Legislador, de allí la necesidad de la facultad
discrecional de los organismos administrativos y es por eso que se habla de
que ésta contribuye a la eficacia de la Administración.
Pero la potestad discrecional no justifica para nada la arbitrariedad, el
actuar fuera de la ley, a capricho, violentando los derechos y garantías de los
ciudadanos administrados; es por eso que debe la potestad discrecional
contar con limitaciones y ser controlable judicialmente; para salvaguardar los
derechos de los ciudadanos y evitar la arbitrariedad en el ejercicio del poder.
Observa Brewer, C. (1980), que en el Derecho Comparado existe: “…una
tendencia a disminuir el margen de discrecionalidad administrativa a los fines
de evitar la señalada arbitrariedad…” (p.354), tarea que le ha correspondido
a los jueces y en Venezuela tal cometido ha sido desarrollado por nuestros
máximos tribunales, de los cuales, algunas de las sentencias analizaremos
en este trabajo.
A pesar de esa tendencia a la disminución de la potestad discrecional,
lo cual luce sano, a los fines de evitar el aprovechamiento de esta potestad
para realizar arbitrariedades, tenemos que advertir, que dada la realidad
inminente, apenas descrita sobre la importancia de las circunstancias del
caso para resolver los diversos y complejos problemas que se le presentan a
la Administración, no advertidos por el Legislador, siempre será necesaria
alguna potestad discrecional para estos menesteres.
Es por eso, que la antigua Corte Suprema de Justicia en Sala Político-
Administrativa, en la referida sentencia del caso: Reingruber, estableció el
fundamento o necesidad del Poder Discrecional, alegando razones prácticas
 38

de aplicación de la ley y solución de problemas en aras del interés colectivo,

que tiene que atender la Administración, ante la diversidad de situaciones
que el Legislador deja de prever.

4. Alcance de la discrecionalidad administrativa.

Para Rondón de S. (1981), “…el margen de libertad otorgado por el

Legislador a la Administración para que actúe, recae en primer lugar sobre el
contenido del acto…” (p.421), es decir, todo aquello que constituye el actuar
de la Administración, la acción misma, o sea, la acción de autorizar,
sancionar, revocar, prohibir, acordar, negar, restringir.
En estos casos queda atribuida a la Administración la disposición
misma que ha de tomarse, bien en forma totalmente libre o en forma de una
o varias alternativas.
En segundo lugar, sobre la decisión de proveer o no el acto, ya que en
algunos casos la norma puede prever que dado un supuesto de hecho,
puede actuar eligiendo una consecuencia jurídica e inclusive no actuar (Peña
Solís, 2004), la doctrina denomina a esta modalidad de la potestad
discrecional, discrecionalidad de actuación es decir, cuando de la norma se
desprenda la opción para el órgano administrativo de adoptar o no un
proveimiento. En tercer lugar, la discrecionalidad puede recaer sobre la
oportunidad (el mérito) de la providencia que debe ser dictada, es decir,
cuando procede. En estos casos la Administración tiene la facultad de
apreciación sobre el elemento temporal de la medida que ha de tomar.
Y en cuarto lugar, la discrecionalidad puede recaer sobre otros
elementos circunstanciales, es decir, aquellos elementos sobre los que
aluden a las modalidades de su formación, esto es, al cómo ha de producirse
la providencia, es decir, el modo, la forma, la medida, la extensión, etc.
 39

5. Limitaciones de la potestad discrecional de la administración

A pesar del reconocimiento de la necesidad del poder discrecional
para la Administración, en virtud de que le permite apreciar la oportunidad y
conveniencia de ciertas actuaciones, esencialmente útiles para el logro del
interés colectivo y el establecimiento y ejecución de medidas en el campo
económico y social y por ende es esencial para evitar que la Administración,
pueda convertirse en una cantera de arbitrariedades, la doctrina y la
jurisprudencia comparada y nacional han afirmado de forma imperativa que
la potestad discrecional no debe convertirse en arbitrariedad; es por eso que
se le establecen los límites, tal como lo prevé el artículo 12 de la Ley
Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA), vigente desde julio de
1981, el cual reproduzco textualmente:

“Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna

medida o providencia a juicio de la autoridad competente
potestad discrecional, dicha medida o providencia deberá
mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el
supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los
trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y
eficacia.” (p.45)

Este artículo reconoce la potestad discrecional de la Administración,

pero reconoce también que ésta tiene elementos reglados, que generan sus
limitaciones y lo cual constituye parámetros para su control, tanto
administrativo como jurisdiccional. Las limitaciones al ejercicio de la potestad
discrecional, previstas en este artículo 12, son la base para analizar los
límites del poder discrecional.
Es por ello que la Sentencia ya citada de la antigua Corte Suprema de
Justicia de fecha 02-11-82, Caso: Depositaria Judicial, con ponencia de Luis
 40

Enrique Farías Mata, emblemática y enriquecedora por los demás en esta

temática de la Discrecionalidad, responde claramente a la pregunta: ¿Qué
controla el juez en los actos discrecionales? La Sentencia establece que la
autoridad judicial verificará en primer lugar la competencia del funcionario
que emite el acto discrecional; también los trámites, procedimientos, y demás
formalidades del acto discrecional; la legalidad o no del acto, es decir, la
violación a la ley del acto discrecional y así mismo, la finalidad del acto, a los
fines de verificar el vicio de desviación de poder.
Así mismo el referido fallo, libera al juez contencioso de pronunciarse
sobre las razones de fondo del acto discrecional, es decir las razones de
mérito, de oportunidad y conveniencia para la adopción de la medida, por lo
cual el juez no puede substituirse en la Administración, por motivos de
especialización y por respeto al principio de la separación de los poderes.
Cónsonos con la jurisprudencia señalada y otras de la antigua Corte
Suprema de Justicia, vigente en su esencia doctrinaria hasta el presente y
así mismo Jurisprudencia del actual Tribunal Supremo de Justicia, se explica
a continuación los límites principales de la potestad discrecional,
consistentes en el ámbito de control jurisdiccional de los actos discrecionales
de la Administración, son estos límites:

1.1. La proporcionalidad
El artículo 12 prohíbe el acto desproporcionado con las circunstancias
del caso concreto, al supuesto de hecho, porque de lo contrario, sería
arbitrario. Es decir, se estable una proporcionalidad de medio a fines como
límite del poder discrecional. Ejemplo claro serían los casos de sanciones a
los funcionarios y administrados, si la ley prevé que el órgano competente
aplique un rango de sanción entre los límites mínimo y máximo acorde a la
gravedad de la falta, será desproporcionado el acto realizado en el ejercicio
 41

de esta potestad discrecional cuando la sanción es cercana al límite superior,

siendo la falta leve.

En Sentencia de fecha 02-10-2002, caso: Acerca Airlines, la Sala

Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia al considerar el
Principio de Proporcionalidad señala:

El principio de proporcionalidad previsto en la norma dispuesta en el

artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ordena
que las medidas adoptadas por el ente administrativo deban ser
proporcionales con el supuesto de hecho de que se trate. En este sentido, el
referido principio constituye una exigencia para la Administración, ya que
para fijar una sanción entre dos límites mínimo y máximo, deberá apreciar
previamente la situación fáctica y atender al fin perseguido por la norma.
Este principio no sólo se aplica por la Administración en el ejercicio de su
potestad sancionatoria, sino en el ejercicio de cualquier potestad discrecional
(Brewer Carías, 1997).
Por ejemplo, en los casos en que la Administración pueda dentro de
sus atribuciones establecer plazos para la ejecución de cargas por parte de
los administrados, dichos plazos serán proporcionados a la complejidad de la
carga a realizar por el administrado, por ejemplo, si el órgano competente
ordena el cercado de un terreno privado por tener animales de gran tamaño
que dificultan el tráfico, el plazo dado a la Administración se hará
considerando la gravedad del problema para la colectividad, pero también lo
extenso del terreno que haría necesario un término suficiente, sin ser muy
extenso, para llevar a cabo esta tarea.
 42

1.2. La adecuación a las circunstancias concretas

El acto debe tener adecuación con los supuestos de hecho que
constituyen sus causas. Es decir, el acto administrativo debe ser racional,
justo y equitativo en relación con sus motivos, Brewer, C. (1997); “…debe
tener una causa o motivo presente en la situación de hecho y lo decidido
debe estar acorde con esta situación de hecho que constituye la causa del
acto y que además debe haber sido comprobada.” (p.254)
Debe entonces existir una adecuada calificación de los supuestos de
hecho, cónsona con las alternativas previstas expresamente en la norma.
Brewer, C. (1980), divide esta limitación en dos aspectos: comprobación de
los hechos y calificación de los presupuestos de hecho.
1. Comprobación de los hechos: las decisiones administrativas se
hayan condicionadas por la comprobación previa de las circunstancias de
hecho previstas en la norma, es decir, no deben fundarse en hechos no
comprobados; la Administración debe decidir conforme a lo probado en el
procedimiento administrativo, constante en el expediente correspondiente.
Para ello no es suficiente basarse en las alegaciones que pueden ser falsas,
sino en los medios probatorios y sus resultados. De otro modo el funcionario
incurriría en el error de hecho, en el falso conocimiento de la realidad,
conocido técnicamente como falso supuesto.
2. La Calificación de los presupuestos de hecho: Luego de que la
Administración ha comprobado los supuestos de hecho, que constituyen las
causas o motivos de su decisión, debe proceder a subsumir dichos hechos
en la norma que autoriza su actuación, es decir, a calificar jurídicamente los
hechos adecuadamente y ¿qué significa adecuadamente?, será acorde con
las posibilidades previstas por el Legislador, dentro de las cuales debe elegir
el funcionario administrativo, de lo contrario incurriría en el vicio de abuso o
exceso de poder, previsto en el artículo 139 de la Constitución, en virtud de
que ha traspasado el acto los límites de la verdad y equidad, al haber
 43

tergiversado la normativa que autoriza su actuación, es decir, falsea el lógico

y verdadero presupuesto de hecho y de derecho del acto.
Esta limitación es transgredida también por la Administración cuando
ésta aprehende los hechos de modo distinto a cómo ocurrieron, realice un
error de método o no considere debidamente elementos esenciales o de
excesiva importancia a elementos accesorios, es el caso del vicio de uso
indebido del poder discrecional, el cual es atribuido al funcionario
independientemente del fin logrado, en los casos en que tergiversa la verdad
procesal (Brewer Carías, 1980).
Con respecto a la motivación, analizando esta limitación por separado,
la antigua Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado sobre la
obligatoriedad de la Administración de cumplir en el ejercicio de la Potestad
Discrecional del requisito de motivación o adecuación a las circunstancias de
hecho, previsto en el artículo 9, 18 numeral 5, y 12 de la vigente Ley
Orgánica de Procedimientos Administrativos. La LOPA, en su artículo 9
preceptúa la obligación de la Administración de motivar los actos de efectos
particulares, sin distinguir si son discrecionales o no, de lo que se concluye
que tal obligación opera también para aquellos actos discrecionales.

1.3. Los fines de la norma

Según el mismo artículo 12 de la LOPA, “…el acto administrativo
deberá cumplir con los fines de la norma…” (p.7), es decir, no podrá
desviarse de esos fines. Esta limitación implica que la Administración o el
funcionario, no pueden en modo alguno salirse de los fines que con la norma
legal se persiguen, aunque se encuentre en el ejercicio de las facultades
discrecionales del poder público. Cuando excede la Administración, el límite
impuesto por la finalidad de le ley, incurre en el vicio de desviación de poder
previsto en el artículo 139 de la Constitución, cuando la Administración usa
sus poderes con finalidades distintas a aquellas previstas por el Legislador.
 44

Y esto es así, porque la Administración debe conseguir el fin colectivo,

general o social, y así mismo el fin específico por el cual son concedidas las
facultades determinadas que ejercita en el supuesto concreto (Brewer
Carías, 1980). La Administración no puede en virtud de esta limitación,
realizar actividades inspiradas en fines muy loables, morales e incluso
legales, excluyendo el fin específico conforme al cual es establecida su
discrecionalidad administrativa, es decir, el fin del servicio público, aquel que
informa la función administrativa específica.
Sobre el vicio de desviación de poder, en el cual incurre la
Administración cuando ignora las finalidades del acto, la antigua Corte
Suprema de Justicia en Sentencia de la Sala Político-Administrativa de fecha
06-03-95, Caso: Ingrid Spiritto Vs. Consejo de la Judicatura, realiza una
definición bastante completa de la figura desviación de poder, la cual
consiste:
“...en la utilización de las potestades que le han sido atribuidas
legalmente para fines distintos de los previstos por el
ordenamiento jurídico, amparándose la Administración para
actuar así precisamente, en un mal uso o en un abuso del
margen de libertad o discrecionalidad que permite la norma, sin
que ello trascienda a la apariencia externa del acto, el cual
aparentemente luce adecuado a Derecho, correcto pero que,
en realidad se encuentra viciado en su componente valorativo o
volitivo (Citado por Sentencia de la Sala Político-Administrativo
de fecha 02-05-2000, Caso: Colegio Santiago Leon de
Caracas. Pierre Tapia. Mayo de 2000: 261).

El argumento de esta Sentencia es ratificado por el fallo ya señalado

en la cita, del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa,
de fecha 02-05-2000; este criterio es muy razonable por cuanto resalta un
carácter importante del vicio de desviación de poder que le da una apariencia
engañosa para evadir el control judicial y es la apariencia legal del acto, en
 45

virtud de cumplir con todas las formalidades previstas en la ley, más no su

finalidad.

1.4. Las formalidades previstas en la Ley

Peña, S (2004) denomina a esta limitación “…de la potestad

discrecional de la Administración congruencia formal…” (p.432), debido a
que la Administración expresa su actividad mediante un procedimiento típico,
el procedimiento administrativo constitutivo, el cual aparece previsto en leyes
nacionales, estadales, municipales, mediante una estructura procedimental,
constituida por varias fases que desembocan en el acto administrativo
definitivo.
Esto garantiza a los administrados la seguridad jurídica y su derecho a
participar en el procedimiento para ejercer su derecho a la defensa y del
debido proceso, previstos en la Constitución en los artículos 26 y 49.
El acto administrativo según el mismo artículo 12 de la Ley Orgánica
de Procedimientos Administrativos, debe cumplir con los requisitos, trámites
y formalidades previstos en la ley, para su validez y eficacia, es decir, no
puede ser arbitrario en sus formas y procedimientos, de lo contrario, quedaría
afectada la validez de su actuación, conforme al numeral 4 del artículo 19 y
el artículo 20, ambos de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos,
donde se preceptúan los casos de nulidad absoluta y nulidad relativa de los
actos administrativos, que pueden declararse tanto en vía administrativa
como jurisdiccional.
Es por eso que las formalidades previstas en la ley para los actos
administrativos, persisten en los realizados con motivo de la potestad
discrecional, notificación, publicación, requisitos o elementos, los previstos en
el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
 46

Es de destacar dentro de estas limitaciones, la competencia del

órgano, en virtud de que ésta es un requisito obvio de actuación de la
Administración, previsto en primer lugar en el artículo 137 de la Constitución,
por lo cual si el titular del órgano carece de la competencia para ejercer la
discrecionalidad atribuida, el acto quedará viciado de nulidad absoluta, tal
como lo prevé el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de
Procedimientos Administrativos, habida cuenta que el numeral 7 del artículo
18 de la misma Ley, establece como requisito indispensable de todo acto
administrativo la competencia del órgano que lo dicta.
Cuando el funcionario que realiza el acto discrecional, actúa fuera de
su competencia, es decir, no tiene atribuida legalmente la competencia
discrecional que ejerce, incurre en el vicio de incompetencia, conocido como
extralimitación de funciones. Es por eso que la potestad discrecional tiene
que estar legalmente atribuida y la misma no puede desprenderse,
suponerse o interpretarse por analogía, ante el riesgo de incurrir el
funcionario en el vicio de extralimitación de funciones.

1.5. La igualdad

Esta es una limitación propuesta por diversos autores como Brewer C.

(1997) a la potestad discrecional, de rango constitucional, prevista hoy en el
artículo 21 de la Constitución y cuyo reconocimiento es razonable,
considerando que es uno de los valores propios del Estado de Derecho, por
lo cual debe ser una directriz en la aplicación de la normativa administrativa.
Como consecuencia de este principio, la Administración debe actuar
con imparcialidad para garantizar la igualdad en el trato a los administrados,
evitando el trato desigual por ejemplo en la aplicación de sanciones para
idénticas faltas, el retardo administrativo de manera caprichosa para ciertos
casos, la satisfacción del derecho a petición y oportuna respuesta de manera
 47

selectiva y en una relación triangular, donde se encuentre la Administración

frente a dos administrados con intereses contrapuestos, garantizar el trato
igual durante el desarrollo del procedimiento administrativo.
Para Brewer, C. (1980) también se viola el principio de igualdad
cuando la misma Administración quebranta sus propios precedentes, es
decir, un acto administrativo posterior es resuelto de manera distinta respecto
a otro anterior y análogo, contrariando las pautas para decidir, establecidas
para esa tipología de casos, sin mediar en nada un transcurso de tiempo
razonable que justifique un nuevo criterio debido a cambios en la dinámica
social.

1.6. Las limitaciones de los principios generales del Derecho

Ocurre cuando el órgano jurisdiccional juzga el ejercicio de la potestad
discrecionalidad de la Administración atendiendo a principios como la
igualdad, la buena fe, la proporcionalidad, el debido proceso, la seguridad
jurídica, la racionalidad, muchos de ellos no escritos en los textos legales,
entrando de esta manera a evaluar argumentaciones de oportunidad y
conveniencia, razón por la cual se considera que estas limitaciones reducen
verdaderamente la discrecionalidad de la Administración (Peña Solís, 2004).
El fundamento de este control o limitación estriba en que la
Administración y sus actos deben estar sometidas no sólo a la ley, sino
también al Derecho, y dentro de éste se encuentran los principios generales
que lo soportan.
Esto lo consagra nuestra Constitución en el artículo 141 y la Ley
Orgánica de la Administración Publica en su artículo 12, donde se recogen
una serie de principios que deben inspirar la actuación de la Administración y
así mismo reconocen que ésta debe estar sometida tanto a la ley como al
Derecho, agregamos nosotros: también a sus principios generales, varios de
los cuales se indican en esos artículos. Se aprecia entonces que es una
 48

concepción de los principios generales del Derecho de mayor relevancia que

la prevista en el artículo 4 del Código Civil, donde se hace referencia a los
mismos únicamente como fuente de integración (para resolver los casos de
lagunas) o interpretación subsidiaria.
Uno de los principios generales del Derecho que se analizan a
continuación y que constituyen un límite a la Discrecionalidad Administrativa
son: el de Racionalidad y el de Justicia. Analizaremos estos principios de
acuerdo a Brewer, C. (1980).
El principio de Racionalidad: implica que la Administración debe
actuar lógica y congruentemente, de lo contrario actuará irracionalmente, lo
cual se dará en los casos donde exista falta de consecuencia y nexo lógico
entre las distintas partes que forman el acto administrativo, es decir, falta de
conexión lógica entre la motivación del acto y su parte dispositiva. El referido
autor venezolano divide este principio en racionalidad en la oportunidad de
actuar y racionalidad técnica, los cuales se encuentran previstos también en
el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.
La Racionalidad en la oportunidad de actuar: Lo cual implica que para
la facultad de obrar que tiene la Administración determinando la oportunidad,
si bien es cierto no la regulan normas especiales, no quiere decir que tal
facultad pueda ejercerse arbitrariamente, es decir, se pueda ejercer
irracionalmente; por ello la elección de la oportunidad deberá ser racional,
racional quiere decir a tiempo para que la medida dictada sea eficaz con el
interés que se protege.
La racionalidad técnica: Cuando la misma ley condiciona la
apreciación o evaluación del órgano administrativo y la consecuente decisión
a un juicio técnico o científico y no de una actuación arbitraria que sería la
propia de la Administración, cuando actúa sin considerar los juicios técnicos
o científicos en aquellos casos que por su naturaleza sea indispensable
realizarlos. Como por ejemplo, cuando la Administración emite una orden de
 49

destrucción de determinados productos alimenticios, que la ley condiciona a

la realización de un examen biológico-toxicológico de la carne en cuestión, y
el cual no se realiza, sino que la orden se realiza por la libre apreciación del
funcionario, sin elementos científicos o técnicos que la respalden.

El principio de la Justicia: La Administración debe decidir y actuar

de acuerdo a la justicia y a la equidad, sobre todo cuando la Constitución en
su artículo 2 establece el Estado Social de Derecho y de justicia, que debe
ser el norte de las actuaciones de los funcionarios públicos y también de los
administrados y ciudadanos en general. La actividad administrativa por lo
tanto, no debe sobrepasar los límites trazados por la equidad y la justicia, por
lo tanto pueden ser controlados jurisdiccionalmente aquellos actos
discrecionales de falta de equidad manifiesta o injusticia manifiesta.
Como consecuencia del principio de la justicia en la Administración
surgen dos obligaciones para ésta en su actividad discrecional: Deberá elegir
entre las diversas soluciones, la más equitativa, la que mejor respete los
intereses de la Administración y de los Administrados. No puede crear
situaciones manifiestamente injustas, caso contrario, el funcionario que las
origine incurrirá en el vicio de abuso o exceso de poder, previsto en el
artículo 139 de la Constitución.
Con estas limitaciones que fomentan el control jurisdiccional de la
discrecionalidad administrativa, se contribuye a que esta potestad,
eminentemente necesaria para que la Administración sea eficiente, no sea
arbitraria, ni caprichosa, ni contraria a la ley, al Derecho y a la Justicia, sea
en definitiva expresión del Estado de Derecho.
Estudio de la Jurisprudencia Venezolana Relacionada el poder de
discrecional de la autoridad en venezuela
1.- Sentencia nº 00519. Caso INVERSIONES A & C, C.A contra el
Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria
 50

(SENIAT). Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

Fecha de 9 de Junio de 2010.
Este caso trata de un recurso contencioso tributario interpuesto
conjuntamente con acción de amparo constitucional, contra acto
administrativo contenido en acta de comiso, mediante el cual se aplica lo
establecido en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Adunas, por estar sujeta
“al régimen legal 5 y 6, Certificado Sanitario del País de Origen y Permiso
Sanitario del hoy Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras,
de acuerdo al contenido del Arancel de Aduanas, la parte actora denunció
que en el acto impugnado la Administración Aduanera había incurrido en el
vicio de falso supuesto de hecho por errónea aplicación del artículo antes
citado, pues los Permisos Fitosanitarios Nros. 06226660 y 06226665 de
fecha 20 de marzo de 2006, sí se presentaron junto con la declaración de
aduanas.
Señala que en los citados permisos hubo un error material por parte
del referido Servicio, al indicar como puerto de ingreso e inspección el Puerto
Internacional de La Guaira, lo cual fue subsanado por ese mismo organismo
mediante los Permisos Fitosanitarios de Importación Nros. 06236834 y
06236837 de fechas 12 y 14 de julio de 2006, respectivamente, en los que se
indica como puerto de ingreso e inspección el Puerto Internacional de
Guanta; dichos permisos fueron consignados el 10 de agosto 2006.
Expresa que la Administración Aduanera, “incurre de igual manera en
un falso supuesto de derecho cuando interpreta de forma errónea la circular
emitida por la Intendencia Nacional de Aduanas bajo el número INA/300-01-I-
0383 de fecha 27 de abril de 2001 que establece: ‘el nuevo reconocimiento
en modo alguno podrá modificar su declaración o incorporar autorizaciones,
registros, permisos o certificados o documentos que siendo exigibles
conforme a lo dispuesto en los artículos 98 y 99 del Reglamento de la Ley
Orgánica de Aduanas no fueron consignadas originalmente con la
 51

declaración de aduanas.
Asimismo, agrega que esa decisión es contraria a la potestad
conferida a la Administración Tributaria para corregir sus propios errores
materiales, previsto en el artículo 241 del Código Orgánico Tributario de
2001.
Asimismo, denuncia la violación del principio de discrecionalidad
contenido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos
Administrativos, por ser “evidente que la valoración de la veracidad y la
pertinencia de un permiso fitosanitario está enmarcado dentro de la potestad
discrecional de la Administración Pública, pero esta no puede ser arbitraria
ni ajena a los fines previsto en la Ley”; toda vez que la existencia de un error
material en un permiso fitosanitario no atenta contra la salud pública, además
que fue subsanado por el propio ente emisor. ante lo cual, la Sala expresó:
…considera esta Sala que ciertamente la Administración
Aduanera erró al ordenar y ratificar el comiso de la mercancía,
habida cuenta que la empresa recurrente había cumplido con la
presentación de toda la documentación necesaria para obtener la
nacionalización de las mercancías.
El reconocimiento, no sólo es una manifestación de la potestad
de autotutela administrativa que permite a la autoridad aduanera
verificar el cabal cumplimiento de las disposiciones normativas
aplicables; sino que –cuando es efectuado a solicitud del
importador o consignatario de la mercancía- es una oportunidad a
su alcance para demostrar que la mercancía en cuestión satisface
tales exigencias de orden público, por lo que en caso de
verificarse la conformidad a derecho de la solicitud de ingreso de
mercancías en el momento de practicar el segundo
reconocimiento, la Administración Aduanera está obligada
continuar el proceso de su desaduanamiento.
De lo contrario, se estaría sancionando la falta de diligencia del
consignatario o importador, lo que en modo alguno se adecúa a
los fines y propósitos de la regulación aduanera y constituye una
 52

medida desproporcionada y ejercicio patentemente arbitrario de la

potestad ablatoria de la Administración.
(…) La Administración Pública está dotada de una serie de
potestades cuyo origen directo se encuentra en la Ley, estas
constituyen poderes de acción que el ordenamiento jurídico le
atribuye a la Administración para la satisfacción de los intereses
públicos, y en virtud de las cuales, se le coloca en un plano de
supremacía jurídica frente a los administrados para preservar y
garantizar ese interés general; ello implica como contrapartida,
una sujeción jurídica o sometimiento de los administrados
destinatarios de los actos dictados en el ejercicio de esa potestad.
Una de esas Potestades es la denominada por la doctrina como
autotutela administrativa en virtud de la cual la Administración
Pública tiene el poder jurídico o capacidad de tutelar, por sí
misma, sus propias actuaciones, revisar sus propios actos,
rectificar los errores u omisiones cometidos en su configuración,
corregir los vicios que puedan hacerlo anulable, así como revocar
o anular los actos viciados, eximiéndose de acudir a la tutela
judicial.
Con base a lo antes expuesto, debe esta Máxima Instancia
precisar que el hecho de que la Administración Aduanera ordenó
el comiso de las mercancías objeto de importación, al haber
aplicado erróneamente la normativa prevista en el artículo 114 de
la Ley Orgánica de Aduanas de 1999, la cual establece la
oportunidad de consignación de los documentos que deben
presentarse al control de la aduana a los fines del reconocimiento
y ulterior nacionalización de las mercancías importadas, significa
que se transgredió el derecho a la propiedad de la contribuyente,
en consecuencia, se confirma en este aspecto la sentencia
recurrida. Así se declara
2.- Sentencia nº 00328. Caso JOHN´S IMPORT, C.A contra el
Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria
(SENIAT). Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
Fecha de 11 de Marzo de 2009.
Este caso trata de un recurso contencioso tributario interpuesto
conjuntamente con acción de amparo constitucional, contra acto
 53

administrativo contenido en acta de comiso, mediante el cual se aplica lo

establecido en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, a razón de la
falta de presentación del Registro expedido por el Ministerio de la Producción
y el Comercio, Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad,
Metrología y Reglamentos Técnicos (SENCAMER).
Indicó el representante de la accionante, que una vez que en el primer
reconocimiento se verificó la carencia de un requisito documental, debió
haberse dado un lapso para subsanar la misma, de conformidad con el
mandato previsto en el artículo 54 de la Ley Orgánica de Aduanas. En efecto,
señaló que intentó presentar el documento requerido constituido por la
Constancia de Registro SENCAMER N° 11-2731-050, con vencimiento el 17
de mayo de 2006, no siendo tomada en cuenta dicha certificación por parte de
la Administración Aduanera debido a que para ese momento se habían
dictado los actos administrativos recurridos.
Como consecuencia de las razones expuestas, el juez considera que
la obligación de conceder un segundo reconocimiento en los casos señalados
en los que el interesado aporte evidencias para aclarar o subsanar errores u
omisiones que se hayan presentado en el primer acto de reconocimiento,
resulta compatible con lo establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de
Procedimientos Administrativos, la cual prevé en disposición positiva, el
Principio General del Derecho Administrativo, según el cual en todas las
potestades de carácter discrecional existen elementos de razonabilidad,
perfectamente controlables en sede jurisdiccional, interpretación reconocida
por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo
de Justicia.

(…)
 54

En efecto, esta potestad discrecional en los términos

señalados, debe ser concedida cuando existan indicios que
permitan crear una convicción en el funcionario reconocedor, de
que la actuación del interesado se reputa ajustada a las
directrices normativas y que la importación de la mercancía que
pretende ser introducida para su comercialización en el territorio
nacional, no atenta contra la competencia leal respecto a los
productores nacionales, ni contra los intereses de la colectividad,
orden público o salubridad, entre otras cosas, supuestos en los
cuales, la administración aduanera debe aplicar la medida de
comiso de manera inmediata y ordenar que la mercancía
permanezca bajo potestad aduanera. Sin embargo, cuando
existan indicios o actuaciones que hagan presumir la existencia
de un error u omisión al momento de la celebración del acto de
reconocimiento, debe concederse la oportunidad para que tal
situación sea subsanada (Jurisprudencia de la Sala Político
Administrativa). Así se declara.

BASES LEGALES

Según. Pérez (2001), las Bases Legales son "un instrumento jurídico
del contenido de la investigación donde se indica la parte legal del trabajo,
señalando la Ley y los artículos que establecen las bases legales de la
misma". En relación a las bases legales que fundamentan el estudio
propuesto, es importante destacar:

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999)

De la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV)

(1999), publicada en la Gaceta Oficial 5.453, del 24 de marzo del año 2000,
se citan artículos que hacen referencia a aspectos como: nulidad de actos
 55

estatales violatorios de derechos, el derecho al debido proceso en las

actuaciones judiciales y administrativas, el principio de la legalidad,
usurpación de autoridad y nulidad de actos estatales, responsabilidad
derivada del ejercicio del Poder Público y la jurisdicción Contencioso
Administrativa.

Respetando el orden, el artículo 2 de la Constitución de la República

Bolivariana de Venezuela, expresa:
Artículo 2.

Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de

Derecho y de Justicia, propugna como valores superiores de su
ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la
justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la
responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los
derechos humanos, la ética y el pluralismo político. (pp. 34)

En el artículo 2 de la Constitución Bolivariana se configura Venezuela

como un Estado Democrático y Social de Derecho y Justicia, principios que
fundamentan toda la organización institucional y su actuación. El Estado
tiene el deber de crear las condiciones mínimas y la igualdad de
oportunidades para que todos los ciudadanos puedan desarrollar libremente
su personalidad, su destino, disfrutar de sus derechos humanos y buscar su
bienestar y felicidad.

Artículo 25.

Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o

menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y
las leyes es nulo, y los funcionarios y empleados públicos que
 56

lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y

administrativa según los casos, sin que les sirvan de excusa
órdenes superiores. (pp. 42)

El citado artículo extiende la nulidad de los actos a aquellos que violen

la ley y no solamente la Constitución. La norma in comento señala que las
órdenes superiores no son excusas, por tanto, el funcionario incurre en
responsabilidad penal, civil y administrativa, lo cual quiere decir que puede
ser demandado por el particular afectado.

Artículo 26.

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de

administración de justicia para hacer valer sus derechos e
intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela judicial de
los mismos y a obtener con prontitud la decisión
correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita,
accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma,
independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones
indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles. (pp. 42)

Conforme a la disposición transcrita, se reconoce el derecho de

acceso de todos los venezolanos, sin excepción alguna a los órganos que
conforman la administración de justicia, con el fin de que hagan valer sus
derechos e intereses, tanto colectivo como difuso, que puedan obtener una
solución a los problemas o controversias que se les puedan presentar. El
acceso a la justicia es uno de los derechos humanos más importantes en un
sistema que propugna como uno de sus fines supremo, la igualdad sin
discriminaciones, ni subordinación alguna.

El artículo 26 constitucional, consagra de manera expresa el derecho

a la tutela judicial efectiva, conocida también como la garantía jurisdiccional,
el cual encuentra su razón de ser en que la justicia es uno de los valores
 57

fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social, por lo cual

debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los fines del
Estado.

Artículo 49.

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales

y administrativas y, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica es un derecho inviolable
en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda
persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los
cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer
del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa.
Serán nulas las pruebas obtenidas con violación del debido
proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a
recurrir del fallo, salvo las excepciones establecidas en esta
Constitución y la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo
contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en toda clase de
proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo
razonable determinado legalmente, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial establecido con
anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda
comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces
naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las
garantías establecidas en esta Constitución y en la ley.
Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la
identidad de quien le juzga, ni podrá ser procesada por
tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal
efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o
declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina,
o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y
segundo de afinidad. La confesión solamente será válida si
fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
 58

6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u

omisiones que no fueren previstos como delito, faltas o
infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos
hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgado
anteriormente.
8. Todos podrán solicitar del Estado el restablecimiento o
reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial,
retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del
particular para exigir la responsabilidad personal del magistrado
o juez y del Estado de actuar contra éstos. (pp. 51)

El artículo 49 consagra las garantías procesales, las cuales están

enmarcadas en el debido proceso, que sin duda tienen el carácter de
derechos fundamentales de la persona humana. Estos principios son
aplicables al conjunto de actos que conforman un expediente, pleito o
proceso, abarcando tanto el ámbito judicial como el administrativo. Las
partes tiene la facultad de exigir al Estado que se les respete esta garantía
para tener oportunidad de realizar una serie de actuaciones que si no se
llevan a cabo vulnerarían sus derechos.

Artículo 137.

“La Constitución y las leyes definen las atribuciones de los órganos que
ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que
realicen”.

La disposición transcrita establece el principio de la competencia, según

el cual los órganos que ejercen el Poder Público sólo pueden realizar
aquellas atribuciones que les son expresamente consagradas por la
Constitución y la ley.

Artículo 139.
 59

“El ejercicio del Poder Público acarrea responsabilidad individual por

abuso o desviación de poder o por violación de esta Constitución o la ley”.

El citado artículo hace referencia a la responsabilidad individual del

funcionario por desviación de poder o violación de la Constitución y la ley.
Esta disposición implica generar los mecanismos legales para su aplicación
efectiva.

. Artículo 141.

La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y

ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad,
participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia,
rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la
función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho.
(pp. 87)

La norma transcrita establece los altos principios que deben regir la

conducta de la Administración Pública. Expresa con claridad el camino que
deben seguir los funcionarios que ejerzan el Poder Público y se reitera el
sometimiento a la ley y al derecho, es decir, al principio de la legalidad de la
actividad administrativa.

Artículo 257.
El proceso constituye un instrumento fundamental para la
realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la
simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y
adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se
sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no
esenciales. (pp. 131)

Es indudable que la Constitución propone que el proceso tiene como

finalidad garantizar los derechos de las partes como método para obtener
una sentencia justa. Es importante esta definición, pues, le asigna al proceso
un significado sustancial restándole un poco de carácter formalista. Esta
 60

visión no concibe el proceso como un medio de juzgamiento del Estado, sino

como el instrumento de realización de la justicia.

De igual manera, en la propia letra del artículo 257 de la Constitución,

el constituyente consagró una serie de principios tales como la
simplificación, uniformidad y eficacia de trámites. Por otra parte, establece el
citado artículo que en el proceso sólo debe exigirse formalidades que sean
en realidad esenciales y que tengan por objeto proporcionar una oportunidad
de defensa y que no impidan la realización de la justicia.

Artículo 259.

La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al

Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que
determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso
administrativa son competentes para anular los actos
administrativos generales o individuales contrarios a derecho,
incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas
de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados
en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos
por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario
para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas
lesionadas por la actividad administrativa. (pp. 132)

La jurisdicción contencioso administrativa comprende los juicios en

que la República u otras entidades oficiales, demanda o es demandada por
los particulares a quienes ha afectado algún acto administrativo, siendo el
Tribunal Supremo de Justicia el órgano judicial competente con decisión final
en tales pleitos. La norma transcrita establece la obligación del Estado de
resarcir los perjuicios causados al ciudadano originados en la
responsabilidad de la Administración. Por otra parte, añade la reclamación
por el mal desempeño de los servicios públicos.
 61

Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (1981)

De la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA) (1981),

publicada en la Gaceta Oficial 2.818 Extraordinario, de fecha 01 de julio del
año 1981, se citan artículos que tratan aspectos referidos a: A la
responsabilidad de la administración en el cumplimiento de sus funciones y el
poder discrecional, la adecuación y comprobación de los hechos, sus límites
y su proporcionalidad.

El artículo 6° de la LOPA, expresa:

“Cuando la administración haya incurrido en mora o retardo en el
cumplimiento de las obligaciones contraídas con los administrados y ello
acarreare daño patrimonial, el funcionario o funcionarios a quienes
competente a la tramitación del asunto, además de las sanciones previstas
en esta ley, será responsable civilmente por el daño ocasionado a la
administración”.

Este artículo es muy significativo, ya que establece los derechos de

los ciudadanos que realizan sus solicitudes ante los diferentes entes
públicos, para que no sean víctima de negligencia por parte de los
funcionarios públicos que no realizan bien el desempeño de sus funciones.
Además, prevé las sanciones que le corresponden a los funcionarios que
incurran en retardo en los procedimientos administrativos.

El artículo 12° de la LOPA, expresa:

“Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna

medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha
medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad
y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la
norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios
para su validez y eficacia”.
 62

CAPITULO III

MARCO METODOLOGICO

Tipo de Investigación

Con el marco metodológico se establecen las estrategias a seguir para

alcanzar los objetivos propuestos en esta investigación, mediante técnicas y
procedimientos que comprenden: tipo de investigación, diseño de
investigación, método y técnicas de recolección de datos empleado.

Según Kerlinger (2006), “el tipo de investigación es el marco

estratégico que le da unidad, coherencia, secuencia y sentido práctico a
todas las actividades que se emprenden para buscar respuestas al problema
y objetivos planteados” (p.67).
En la presente investigación se adoptó la investigación documental.
Ramírez (1992), define la investigación documental como “…una variante de
la Investigación Científica, cuyo objetivo fundamental es el análisis de
diferentes fenómenos (de orden histórico, psicológicos, sociológicos, etc) de
la realidad a través de la indagación exhaustiva, sistemática y rigurosa,
utilizando técnicas muy precisas…” (p. 55)
En este sentido, la utilización de la investigación documental permite
llevar a cabo un análisis sistemático y crítico de documentos, leyes,
jurisprudencias y teoría relacionadas con el tema objeto de estudio, con la
finalidad de determinar, identificar, estudiar, y analizar, el alcance, limites,
incidencias, efectividad y estado actual del problema a investigar
 63

Nivel de la Investigación

El nivel de la investigación es de corte descriptiva, la cual según

Hurtado y Toro (1997), se define como aquellos que “intentan describir un
fenómeno dado, analizando su estructura y explorando las asociaciones
relativamente estables de las características que lo definieron” (p.87). A tal
fin, la investigación descriptiva busca obtener información referente al estado
actual de la situación objeto de estudio, precisando su estructura y
comportamiento.

Diseño de la Investigación

Sabino (2007), establece que:

“un diseño de investigación es pues, una estrategia general de
trabajo que el investigador determina una vez que ya ha
alcanzado suficiente claridad respecto a su problema y que
orienta y esclarece las etapas que habrán que cometerse
posteriormente.” (p. 88)

En este sentido, el estudio que se propone presenta un diseño

bibliográfico. Para De la Torre y Barboza citados por Alfonzo (1980), la
investigación bibliográfica “es la pesquisa realizada en los libros, para
obtener y aprehender sistemáticamente los conocimientos en ellos
contenidos.” (p. 27)
 64

Modalidad de la Investigación

La investigación se enmarcó dentro de la modalidad jurídica

dogmático. Para Sánchez Pantaleón (2006), es un modelo que se encarga
de estudiar el Derecho desde una óptica legal, formalista, a través del cual el
estudiante que escoge éste modelo de investigación trabajará con las
fuentes formales que integran el ordenamiento jurídico, cale decir, con la Ley,
la analogía, los Principios Generales del Derecho, etc. Es un modelo
independiente de la sociedad, ya que su finalidad es estudiar las estructuras
del Derecho. Las técnicas de investigación que se utilizan son: el fichaje de
la información jurídica, sea esta según la identificación de la fuente, y fichas
de trabajo documental. El subrayado; y el resumen.

Procedimiento Metodológico

Para Sabino (1986), no existe un camino preestablecido para el

manejo de la investigación bibliográfica. En tal sentido, señala algunas tareas
básicas a seguir:
1. Exploración de fuentes como libros, artículos científicos, revistas,
publicaciones y diversos boletines relacionados con el tema objeto de
estudio.
2. Ordenación del material según los diversos puntos y sub puntos a
investigar.
3. Recolección de los datos lo cual se hará mediante fichas y resúmenes
de cada fuente, se extraerán los aspectos concretos de utilidad de la
investigación, a los fines de estructurar y elaborar el marco teórico.
4. Análisis de la información, observando los aspectos de contacto y
oposición que haya.
 65

5. Se elaborarán las reflexiones respecto a cada parte del estudio

desarrollado.

Técnicas de Recolección de Datos

Sánchez Pantaleón (2006), señala cuatro técnicas de investigación

documental:
Arqueo Bibliográfico La revisión literaria se inicia con la búsqueda de
fuentes bibliográficas relacionadas con el problema planteado. Encontramos
fuentes primarias (trabajos de investigación pertinentes al problema) y
fuentes secundarias (doctrina, jurisprudencias y leyes especializadas sobre
el tema
El fichaje de la Información Jurídica. Señala la citada autora, que la
ficha como técnica de investigación documental, es un recurso disponible
para obtener información. Consiste en seleccionar y almacenar la referencia
de todas las fuentes en las que se crea que hay posibilidad de encontrar
datos utilizables.
Según la Universidad Nacional Abierta (UNA) (2001), la ficha es un
instrumento utilizado para la investigación documental bibliográfica. Es una
unidad rectangular, generalmente de cartón y donde se fija la información
recopilada de los hechos, ideas, conceptos, resúmenes, a ser utilizados
como datos para el análisis y la construcción del informe de investigación.
La Técnica del Subrayado. Esta técnica consiste en destacar las ideas
más fundamentales de un texto, las palabras claves significativas, para que
al leerlo captemos rápidamente lo más importante de la lectura. Se
recomienda subrayar: las ideas principales; separar diferentes definiciones
de autores; para localizar más fácilmente una palabra o argumento.
Según Sánchez Pantaleón (2006), esta técnica consiste en destacar
las ideas fundamentales de un texto, las palabras claves significativas, para
 66

que al leerlo captemos rápidamente lo más importante de la lectura. Se

recomienda subrayar: las ideas principales; separar diferentes definiciones
de autores; para localizar más fácilmente una palabra o argumento, etc. En
esta técnica el investigador deberá apoyarse en signos convencionales como
líneas, así como de lápices o marcadores de colores. Se puede hacer uso de
diferentes tipos de Subrayado como: doble línea, para resaltar las ideas
principales, una línea, para las ideas secundarias. El Subrayado sirve de
guía para la realización de resúmenes y esquemas.
La Técnica del Resumen. Una vez leído y valorado el material jurídico
de la investigación, se procede a registrar aquellos datos que van a ser
utilizados, resaltando las ideas más importantes de la lectura, de forma
abreviada, utilizando las mismas ideas del autor y subrayándolas para luego
repasar con mayor facilidad el texto resumido cuando sea necesario.
Para Hernández y Baptista (1991), el resumen es una reducción de un
texto, al que llamaremos texto de partida, en unas proporciones que pueden
ser propuestas, pero que, en general, suele ser un 25% del texto de partida,
escrito con las propias palabras del redactor, en el que se expresan las ideas
del autor siguiendo su proceso de desarrollo.

Método de la Investigación

En la presente investigación, se utilizó el método analítico deductivo.

Según Arias (2006), el método deductivo: “…es aquel que parte de datos
generales aceptados como válidos para llegar a una conclusión de tipo
particular…”(p.12). Por tanto, la deducción va de lo general a lo particular. El
método deductivo es aquél que parte los datos generales aceptados como
valederos, para deducir por medio del razonamiento lógico, varias
suposiciones, es decir; parte de verdades previamente establecidas como
 67

principios generales, para luego aplicarlos a casos individuales y comprobar

así su validez.

En cuanto al método analítico expone Méndez (2.001), que: “…el

análisis inicia su proceso de conocimiento a partir de la identificación de cada
uno de los elementos que caracterizan una realidad…”(p.45). De igual forma,
el método analítico es aquél que distingue las partes de un todo y procede a
la revisión ordenada de cada uno de sus elementos por separado.

Técnicas de Análisis

Para la ejecución de la presente investigación documental se utilizó el

análisis, con el propósito de examinar y jerarquizar todas las ideas e
información del tema objeto de estudio. Analizar desde un punto de vista
general, significa descomponer un todo en sus partes constitutivas con el
objeto de conocer con exactitud siguiendo esta orientación, Fernández
(1.977), define el análisis del siguiente modo:…la palabra análisis se puede
definir como un proceso mediante el cual, usando un conjunto de
informaciones pertinentes como elementos de juicio, raciocinamos con la
finalidad de descubrir causas, efectos, cualidades, motivos, posibilidades,
riesgos, etc., como base para la acción o para el conocimiento de una
situación.
El análisis realizado se efectuó en diferentes momentos: un primer
momento o análisis preliminar de los documentos; una análisis parcial a
través de la recolecta y lectura de la información y un análisis final,
sistemático y global de los datos completos de la investigación
A los fines de la investigación, se realizó un análisis interno. Para
Alfonzo (1.998), el análisis interno consiste en el estudio racional y subjetivo
del tema. Se dice que es racional, porque resume los rasgos fundamentales
 68

del documento conectándolos con sus aspectos secundarios y estableciendo

una relación lógica entre las ideas. Y tiene un carácter subjetivo, porque el
que estudia el documento lo interpreta y aun cuando esa interpretación
pueda hacerse con la máxima objetividad posible está condicionada por una
serie de factores como son la ideología, talento, prejuicios u otros del
investigador.
 69

CAPITULO IV

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

Realizado el análisis de los resultados obtenidos en la investigación,

referente al principio de legalidad como límite de las potestades
discrecionales inherentes a la actividad administrativa en Venezuela y
tomando en consideración los objetivos propuestos, se presentan a
continuación las conclusiones alcanzadas:

CONCLUSIONES

En principio, podemos afirmar que existe facultad discrecional, cuando

la autoridad administrativa, en presencia de hechos o circunstancias
determinadas, es libre de adoptar una u otra decisión, es decir, cuando su
conducta no está preestablecida por la Ley. Así, la facultad discrecional
constituye una potestad jurídica del Estado de derecho, expresamente
atribuida por una norma que autoriza a la Administración para apreciar,
valorar y juzgar las circunstancias de hecho, a fin de escoger la oportunidad
y el contenido de su decisión, dentro de las distintas posibilidades existentes
en el ordenamiento jurídico.
La discrecionalidad bien concebida, es decir, entendida como la
facultad de que goza la Administración Pública para realizar juicios de valor,
apreciaciones y estimaciones en pro de la concreción de los fines del Estado;
constituye un mecanismo útil en la búsqueda de la eficacia, eficiencia y
celeridad necesarias en la adopción y ejecución de decisiones.
 70

No obstante, cuando se tiene una concepción errada, absoluta o

arbitraria de la discrecionalidad, se originan fallas en el funcionamiento de la
Administración Pública que imposibilita la concreción de los fines del Estado,
al ocasionar a los administrados un daño patrimonial, sin que se establezca
las responsabilidades derivadas de su actuación; violan por lo tanto el Estado
de derecho, toda vez que, se pierde de vista el mandato de sujeción al
principio de legalidad y demás principios constitucionales en los cuales debe
cimentarse aquel.
En suma, si bien es cierto que la discrecionalidad constituye un
mecanismo útil en cuanto a eficacia, eficiencia y celeridad se refiere, no es
menos cierto que si se utiliza como excusa para que los administradores
queden tácitamente autorizados para inobservar la Constitución y la ley,
degenera en arbitrariedad e irracionabilidad, quebrantando así el Estado de
derecho.
Asimismo, el alcance como también los límites de la discrecionalidad
se expresan en la medida en la cual la Administración pública cumpla con los
tramites, requisitos y formalidades necesarias para su validez y eficacia, no
pudiendo ser en caso alguno objeto de arbitrariedad.
Los funcionarios que ejerciten la actividad administrativa deben
proceder con la debida proporcionalidad, la cual se configura como uno de
los límites que se exige frente a la discrecionalidad, y no sólo rige respecto
de la aplicación de sanciones sino, en general, respecto de toda medida
discrecional que adopte.
Por lo tanto, debe haber adecuación entre lo decidido y el supuesto de
hecho, y para que sea cierto ese supuesto de hecho, debe ser comprobado
por la autoridad administrativa, ningún acto debe puede estar basado en una
apreciación arbitraria del funcionario.
 71

En cuanto al criterio jurisprudencial podemos decir que uno de los

límites del poder discrecional en cuanto a la determinación de los
presupuestos de hecho del acto administrativo, es la necesaria
comprobación de dichas circunstancias de hecho por la Administración. En
consecuencia, en cuanto al acto discrecional, esta exigencia implica: En
primer lugar, que todo acto administrativo debe tener una causa o motivo,
identificado, precisamente, en los supuestos de hecho, no pudiendo haber
acto administrativo sin causa y sin supuesto de hecho. En segundo lugar,
que debe haber adecuación entre lo decidido y el supuesto de hecho y para
que ello sea cierto, es necesario que ese supuesto de hecho haya sido
comprobado, estando la Administración, obligada a probarlo. El acto, por
tanto, no puede estar basado simplemente en la apreciación arbitraria de un
funcionario. No basta señalar, por ejemplo, que una fábrica contamina para
ordenar cerrarla. Si el funcionario considera que una instalación industrial es
contaminante tiene que probar que contamina y debe hacer constar en el
expediente cuáles son los efectos contaminantes. Esto implica que la carga
de la prueba en la actividad administrativa, recae sobre la Administración,
como principio general muy importante. La comprobación exacta de los
presupuestos de hecho del acto, o la "exactitud material de los hechos
básicos de la decisión"103 evita, por otra parte, el llamado error de hecho104
que puede ser controlado también judicialmente y que consiste simplemente
en el "falso conocimiento de la realidad”. En este sentido la jurisprudencia ha
señalado al decidir sobre la impugnación de un acto administrativo que
contenía un error de cálculo, acordando su nulidad, que "el error en que
incurre la Resolución ministerial impugnada, equivale a falta de adecuación
entre el supuesto legal y la realidad, de allí que el resultado obtenido haya
sido inexacto”, resultando procedente el recurso de nulidad solicitado.
 72

RECOMENDACIONES

Sobre la base del análisis realizado en el presente trabajo de

investigación y tomando en cuenta las conclusiones a las cuales se llegó, se
formulan las siguientes recomendaciones, la primera recomendación va
dirigida a las autoridades de Gerenciales en la administración Publica para
que se instruya a los funcionarios a los fines de evitar que no sólo incurran
en vicios de falsos de supuestos de hechos y/o errada interpretación de la
norma aduanera, sino impedir excesos o arbitrariedades.
Igualmente se recomienda a la Administración Pública de la República
Bolivariana de Venezuela, continuar con investigaciones relacionadas de la
discrecionalidad de los funcionarios en aras de proteger y garantizar los
derechos de los administrados.
 73

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