CAPITOLO 22: VICENDE MODIFICATIVE DEL RAPPORTO DI LAVORO;DISTACCO E

TRASFERIMENTO DI AZIENDA; ESTINZIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO PER

RECESSO UNILATERALE O PER RISOLUZIONE CONSENSUALE.

Nel diritto del lavoro, prima degli anni '90, venivano escluse in maniera inderogabile le
triangolazioni, poteva cioè esistere solo il rapporto tra lavoratore e datore.
La L.1396/60 infatti, considerava illecite le interposizioni fittizie e cioè le ipotesi in cui, i datori, non
figuravano come tali e considerava illecite anche le assunzioni di lavoratori per altri datori.
Col tempo questa regola venne derogata dalla L.196/97 che diede origine al c.d lavoro interinale
(lavoro in affitto) mediante assunzione tramite agenzia.
Con la riforma poi del 2003 (legge Biagi) la triangolazione viene sì ammessa ma è comunque
minuziosamente regolamentata. Tre sono infatti le ipotesi più significative di triangolazione:
1. Somministrazione di lavoro: è un istituto che prevede il coinvolgimento di tre soggetti: il
lavoratore, l'utilizzatore (azienda piccola o privata) che necessita della figura professionale del
lavoratore e il somministratore e cioè un'agenzia per il lavoro autorizzata dal Ministero del Lavoro
che stipula un contratto con il lavoratore, è dunque l'agenzia che assume il lavoratore ma non lo
utilizza visto che lo presta all'utilizzatore.
In tal caso si verifica triangolazione perché c'è la scissione tra chi giuridicamente è datore (agenzia)
e chi invece utilizza di fatto la prestazione lavorativa (utilizzatore).
Il rapporto triangolare riguarda anche l'esercizio dei poteri poiché potere direttivo e di controllo
vengono esercitati da chi effettivamente utilizza il lavoratore.
2. Job sharing o lavoro ripartito: con cui due lavoratori vengono assunti mediante un unico
contratto da un solo datore, si dividono in sostanza quel posto. L'obbligazione in tal caso è unica.
Per questa ipotesi, l'importante non è chi esegue la prestazione, ma bensì eseguirla.
Nel job sharing quindi, la triangolazione risulta capovolta.
3. Distacco: è uno dei meccanismi, oltre al trasferimento di azienda, che provoca la modifica del
rapporto di lavoro. Esso veniva adoperato soprattutto nel settore pubblico, mentre in quello
privato fu introdotto a partire dalla riforma del 2003.
L'ipotesi di distacco si configura quando un datore di lavoro (distaccante), per soddisfare un
proprio interesse pone temporaneamente uno o più lavoratori (distaccati) a disposizione di un
altro soggetto (distaccatario) per l'esecuzione di una determinata attività lavorativa.
In questo caso, il datore di lavoro rimane responsabile del trattamento economico e normativo a
favore del lavoratore.
Nel distacco la triangolazione è simile alla somministrazione ma, nel primo, vi è un prestito
temporaneo per soddisfare un interesse del datore ( non del distaccatario) e queste stesso
interesse, non deve essere meramente economico, ma bensì un interesse proprio: per formare o
istruire il lavoratore su nuove procedure di lavorazione, ad esempio.
Semplificando, nel distacco:
 Il rapporto di lavoro non muta giuridicamente perché il datore è sempre lo stesso;
 Il distacco è temporaneo;
 Deve soddisfare un interesse del distaccante;
 Il distaccatario durante il distacco esercita con il lavoratore distaccato il normale potere
datoriale.
Il distacco che comporti un mutamento di mansioni deve avvenire con il consenso del lavoratore
interessato.
Quando comporti un trasferimento a un'unità produttiva sita a più di 50 km da quella in cui il
lavoratore è adibito, il distacco può avvenire soltanto per comprovate ragioni tecniche,
organizzative, produttive o sostitutive.
L'istituto in questione presenta poi similitudini e differenze anche con quello relativo al
trasferimento del lavoratore da un'unità all'altra dell'azienda.
Differenze:

Distacco Trasferimento del lavoratore

 Il lavoratore cambia temporaneamente
il luogo (l'azienda) in cui esegue la
prestazione lavorativa;
 Cambia il datore di lavoro;
 Il lavoratore cambia il luogo della
prestazione lavorativa ma si tratta di un
luogo che appartiene allo stesso datore
di lavoro; in sostanza il lavoratore
esercita la prestazione lavorativa in
un'altra unità produttiva della stessa
azienda;
 Il datore di lavoro è lo stesso.

Similitudini:

Distacco Trasferimento del lavoratore

 Qualora il distacco comporti un
trasferimento a un'unità sita a più di 50
km da quella in cui il lavoratore è
adibito, allora il distacco può avvenire
soltanto per ragioni tecniche,
organizzative, produttive o sostitutive:
 Qualora il lavoratore da distaccare sia
un dirigente di RSA, è necessario il nulla
osta dell'associazione sindacale di
appartenenza.
 Il prestatore di lavoro non può essere
trasferito da un'unità produttiva all'altra
se non per comprovate ragioni tecniche,
organizzative e produttive;
 È necessario il nulla osta anche in
questo caso.

Passiamo ora al trasferimento di azienda, altra vicenda modificativa del rapporto di lavoro perché,
con lo stesso, si ha una modifica soggettiva nel contratto di lavoro (perché si sostituisce il datore di
lavoro) per effetto di una cessione dell'azienda o parte di essa (viene cioè ceduto un solo ramo).
Con il trasferimento subentra un nuovo datore (cessionario) ad un altro (cedente) per effetto di
negozi giuridici come: compravendita, affitto, usufrutto..
Il trasferimento avviene automaticamente e cioè senza il consenso dei lavoratori.
Quest'istituto è molto utilizzato nel settore privato difatti era già regolato nell'art 2112 c.c.
Art 2112 c.c → mantenimento diritti dei lavoratori in caso di trasferimento di azienda: in caso di
trasferimento di azienda, il rapporto di lavoro continua con il cessionario ed il lavoratore conserva
tutti i diritti che ne derivano.
Il cedente ed il cessionario sono obbligati, in solido, per tutti i crediti che il lavoratore aveva al
tempo del trasferimento" (queste sono le garanzie riconosciute al lavoratore).
Art 2112.3 c.c → il cessionario è tenuto ad applicare i trattamenti economici e normativi previsti
dai contratti collettivi nazionali, territoriali ed aziendali vigenti alla data di trasferimento, fino alla
loro scadenza (...).
Quindi questa è una rara ipotesi in un cui un datore di lavoro, pur non essendo iscritto ad
associazioni datoriali, pur non avendo manifestato nessuna volontà esplicita o implicita di
adesione ad un certo contratto collettivo sia pur fino alla sua scadenza per il sol fatto di aver
rilevato l'azienda.
Tuttavia: può il cessionario applicare un proprio contratto di categoria ma diverso da quello
applicato dal cedente?
La risposta è sempre racchiusa nel co.3: salvo che (i contratti collettivi applicati dal concedente)
siano sostituiti da altri contratti collettivi applicabili all'impresa del cessionario. L'effetto di
sostituzione si produce esclusivamente fra contratti collettivi del medesimo livello.
Il legislatore infatti ci tiene a precisare che l'effetto della sostituzione si verifica solo se si tratta di
contratti collettivi del medesimo livello.
Questo effetto sostitutivo si realizza anche quando il nuovo contratto sia meno favorevole rispetto
al precedente, l'unica garanzia (assicurazione) che resta al lavoratore, è quella di cui all'art 2112.1
c.c (la conservazione dei diritti maturati).
Art 2112.4 c.c → riconosce un ulteriore possibilità al lavoratore: non può aversi licenziamento a
causa del trasferimento ma potrebbe aversi un licenziamento in coincidenza del trasferimento ma
per altri motivi.
Il lavoratore le cui condizioni di lavoro subiscono una sostanziale modifica nei tre mesi successivi al
trasferimento di azienda, può rassegnare le proprie dimissioni con gli effetti di cui all'art 2119.1 c.c
(recesso per giusta causa).
Art 2112.5 c.c → definisce il trasferimento di azienda come ogni vicenda che determini:
 Mutamento nella titolarità di un'attività economica organizzata in seguito a cessione o
fusione, il passaggio cioè da un soggetto all'altro;
 Deve poi trattarsi sempre di un'attività economica organizzata anche se non a scopo di
lucro (la cosa può quindi riguardare anche datori di lavoro non imprenditori);
 Dopo il trasferimento, l'azienda deve conservare la propria identità economica (quella cioè
prima del trasferimento).
Sempre il co.5 precisa che, la medesima disciplina, riguarda pure il trasferimento di un ramo
dell'azienda e cioè di una parte dell'azienda dotata di una propria identità economica.
Altra norma di riferimento è poi l'art 47 della L. 428/90, la prima legge comunitaria in materia che
introduce una particolare tutela aggiuntiva all'art 2112 c.c, trattando quindi il trasferimento di
azienda sotto il profilo collettivo.