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16.11.09 III lezione (prima e seconda parte)

Diritto amministrativo (Università degli Studi della Campania Luigi Vanvitelli)

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AUTORITÀ AMMINISTRATIVE INDIPENDENTI

Sono strutture parallele allo stato che comunque fanno capo ad esso

perché si chiamano autorità amministrative indipendenti?

Già dal nome si capisce che si tratta di una categoria per cui l'indipendenza e la prima peculiarità; inoltre si
tratta di una categoria eterogenea e fortemente discussa in dottrina che in Dio si studiano singolarmente
tutte le autorità indipendenti o si studiano a grandi linee i concetti fondamentali delle stesse perché è
difficile trovare delle aggettivazioni comuni che vadano ad incasellare tutte le autorità indipendenti in base
a parametri comuni. Presentano infatti le strutture molto diverse tra loro sia dal punto di vista morfologico
sia dal punto di vista organizzativo.

Perché sono nate queste autorità amministrative indipendenti.

Nell'uno e nell'altro testo c'è l'elencazione completa dell'autorità amministrative indipendenti e accanto si
trova la legge istitutiva per cui è facile accorgersi che sono nati più o meno tutte quante intorno agli anni
70, cioè dagli anni 70 in poi. Questo perché lo Stato proprio in quel periodo cambiava, cresceva il numero
degli interessi pubblici che si rendeva opportuno tutelare per cui crescendo questi interessi pubblici, si
rendeva necessario affidare la cura di questi interessi pubblici a delle autorità amministrative che fossero
istituite ad hoc. Contemporaneamente intorno agli anni 80 si sviluppava un altro fenomeno che era quello
della privatizzazione e della liberalizzazione. Il fenomeno della privatizzazione comportava una crescita
fortissima della concorrenza perché molte delle attività che prima erano affidate nelle mani dello Stato
venivano privatizzate cioè la cura di questi stessi interessi era affidata a società private. Anche se il
concetto di privatizzazione è stato lungo tutti sappiamo che all'inizio erano società private che pararono
controllate dallo Stato lo Stato cede se non quella maggioranza... per cui che cosa accadeva che la forte
crescita di concorrenza comportò che la stessa concorrenza dovesse essere regolamentata da soggetti che
fossero comunque estranei al potere politico ecco perché furono istituite uno alla volta infatti le leggi
istitutive sono diverse e dislocate diversamente anche nel tempo furono istituite uno alla volta delle
autorità amministrative che avessero il compito di tutelare gli interessi specifici.

Perché sono indipendenti?

Il carattere dell'indipendenza indica l'indipendenza, la neutralità dal potere politico o meglio dalla
maggioranza che di volta in volta è rappresentata politicamente perché queste autorità amministrative
nascono appunto terra tutelare degli interessi che la legge ritiene meritevole ex se a prescindere dalla
maggioranza politica che è al governo in un determinato periodo storico.

Per esempio l'autorità garante della privacy, quindi la tutela della privacy. Tutelata a prescindere dalle
qualificazioni che il potere politico può dare alla privacy in quel determinato periodo storico.

L'indipendenza dal governo è "difesa" anche utilizzando piccoli accorgimenti come ad esempio quello della
nomina, perché eccetto alcune autorità indipendenti tra le quali autorità garanti i cui organi diversi sono
stati nominati con d.p.r., in tutti gli altri casi sono nominati o dalle camere in seduta comune o dai
presidenti delle camere, cioè dal Parlamento quindi non dal governo, non sono cioè l'espressione della
maggioranza politica.

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Le funzioni che svolgono le autorità amministrative indipendenti

Questa categoria dell'autorità amministrative indipendenti è una categoria piuttosto eterogenea il che
significa che anche le funzioni svolte possiamo raggruppare :

-La funzione amministrativa al senso stretto

-La funzione regolamentare
-La funzione giustiziale.

Il fatto che le autorità amministrative sono eterogenee significa proprio rispetto alle funzioni che svolgono
che alcune autorità amministrative svolgono ad esempio la funzione amministrativa e la funzione
giustiziale; altre autorità amministrative svolgono la funzione regolamentare; cioè tutte le autorità
amministrative non necessariamente svolgono tutte tre tipi di funzione.

Sono autorità amministrative proprio perché perseguono un interesse pubblico specifico e pertanto
possono emanare provvedimenti amministrativi. Anzi gli atti dell'autorità amministrative indipendenti a
meno che non ricadano in una delle altre funzioni, come la funzione di regolamentazione, è quella di
giustiziale, sono proprio dei provvedimenti.

Cioè ricapitolando la funzione amministrativa in senso stretto è propria delle autorità amministrative
indipendenti però non è detto che tutte le autorità amministrative indipendenti svolgano ad esempio
funzione giustiziale.

Ma funzione amministrativa in senso proprio1 è la cura dell'interesse pubblico che è ritenuto meritevole di
tutela dalla legge, in questo caso la legge istitutiva delle autorità amministrative indipendenti. Cioè
nascono per tutelare un interesse pubblico.

La funzione di regolamentazione è la possibilità delle autorità amministrative indipendenti di emanare

degli atti fonte del diritto obiettivo, facciamo riferimento ai regolamenti, ma in questo caso anche agli atti
generali non normativi fonte del diritto obiettivo, così come li abbiamo studiati. Infatti molti degli atti
emanati dalle autorità amministrative indipendenti secondo la teoria del professore rientrerebbero tra gli
atti amministrativi generali non normativi fonte del diritto obiettivo.

Un'attenzione particolare merita la funzione giustiziale di queste autorità. La funzione giustiziale così
come dice la maggioranza della dottrina è una funzione che serve a dare attuazione alla giustizia. Cosa
significa: che le autorità amministrative indipendenti intervengono in una posizione di terzietà cioè la
risoluzione di controversie che possono sorgere o tra gli utenti o stesso tra i soggetti che sono detentori di
autorizzazioni o di istanze pubbliche. Facciamo un esempio: l'esempio dell'autorità garante delle
comunicazioni: in questo caso svolge sicuramente una funzione giustiziale perché c'è proprio un articolo
della legge istitutiva che dice che non può essere proposto ricorso giurisdizionale se l'anteprima tentata
una conciliazione giustiziale davanti alla stessa autorità delle comunicazioni. Cioè in una posizione di
terzietà non è come un giudice fermo restando che resta ed è una pubblica amministrazione, quindi non è
un giudice.

Un ruolo particolare giocano due elementi:

-presupposto essenziale è l'esistenza di una controversia (cosa che non accade quando la pubblica
amministrazione svolge un'attività amministrativa, perché in quel caso non c'è una controversia alla base
dell'esercizio del potere)
-gli interessi derivati (perché la pubblica amministrazione2 quando svolge una funzione amministrativa in
senso proprio si pone come imparziale rispetto agli interessi in gioco; in questo caso invece si pone come
neutrale)

1
(la vedremo meglio anche quando studieremo l'attività della pubblica amministrazione)
2
-poi lo vedremo quando studieremo all'articolo 97 della costituzione con i principi di imparzialità e buon andamento -

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neutralità: significa che le autorità amministrative indipendenti quando hanno a che fare con la
distribuzione degli interessi in gioco sono indifferenti rispetto agli interessi derivati che sono attori di una
controversia. Cioè le autorità amministrative indipendenti sono neutrali indifferenti rispetto agli interessi si
pongono come parte terza.

(Vedi lezioni di diritto amministrativo)

Questi sono i requisiti che lo distinguono dall'autorità amministrativa in senso proprio senso stretto si
distinguono la funzione giurisdizionale, perché la funzione giurisdizionale è esercitata dai giudici, dai
magistrati e i provvedimenti che emanano in seguito ad un processo prenderanno il nome di sentenza o di
decisione se siamo di fronte ad un processo amministrativo. Mentre in questo caso ci sarà un provvedimento
della pubblica amministrazione, che sicuramente non sarà una sentenza. Quindi il regime giuridico è
totalmente differente perché regime giuridico della sentenza comporta tutto quello che vedrete nel
processo mi servivano anche se studia già genericamente per il processo civile. Il regime giuridico applicato
agli atti dalle autorità amministrative indipendenti emanati in forza di una funzione giustiziale rientrano
comunque nei provvedimenti dell'amministrazione quindi va applicato il regime giuridico che è applicato
al provvedimento amministrativo.

Per quanto riguarda la soggettività: queste autorità amministrative indipendenti sono o non sono
persone giuridiche? Anche in questo caso la risposta dipende (dalle autorità amministrative indipendenti)!

Ci sono alcune autorità amministrative indipendenti che sono chiaramente persone giuridiche perché la
legge istitutiva le definisce tali (ad esempio la Banca d'Italia); mentre altre non sono definite persone
giuridiche dalla legge istitutiva tuttavia il requisito della soggettività si può ricavare da un'interpretazione
della legge istitutiva. Altre autorità amministrative indipendenti sicuramente non sono personalità
giuridica, non sono definite tali dalla legge istitutiva (quale ad esempio la commissione trasparenza degli
atti amministrativi).

Questa autorità amministrative indipendenti, facendo riferimento all'articolo 95 della costituzione per il
quale "il presidente del consiglio dei ministri dirige la politica generale del governo e ne è responsabile.
Mantiene l'unità di indirizzo politico ed amministrativo, promuovendo coordinando l'attività dei ministri. I
ministri sono responsabili collegialmente degli atti del consiglio dei ministri e individualmente
degli atti dei loro dicasteri."

Le autorità amministrative indipendenti essendo Indipendenti dal potere politico fuggono dal sistema di
responsabilità previsto dall'articolo 95 che prevede appunto la responsabilità ministeriale degli atti
compiuti dagli apparati amministrativi in qualche modo sono collegati al dicastero di appartenenza. In
questo caso essendoci requisito dell'indipendenza si sfugge da questo sistema della responsabilità tuttavia
questo non ha una soluzione chiara in dottrina. Il dato di fatto è che sembrerebbe non applicarsi l'articolo
95 stante il requisito di indipendenza dell'autorità amministrative. Come conclude il professore nel testo:
"possibile attenuare questo problema di interpretazione ma l'unico modo per risolverlo sarebbe auspicare
una costituzionalizzazione delle autorità amministrative indipendenti in maniera tale da chiarire il regime
di responsabilità, perché allo stato attuale non c'è una soluzione univoca del problema.

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Ricapitolando : le autorità amministrative indipendenti

-Le autorità amministrative indipendenti sono una struttura particolare di organizzazione della pubblica
amministrazione, sono delle strutture parallele al governo pur facendo il capo allo stesso. Sono
indipendenti nel senso lo sono indipendenti dal potere politico, dalla maggioranza politica esistente in
quella determinato momento storico e sono una categoria molto eterogenea. Dal punto di vista anche
organizzativo sono fortemente diverse tra loro questo perché generalmente all'autorità amministrativa
indipendente è riconosciuta la possibilità di tutelare l'interesse pubblico per il quale sono state create così
come meglio credono quindi indipendentemente dal potere politico e dal potere politico amministrativo.
Se si osservano le autorità amministrative indipendenti si nota che alcune hanno al vertice un organo
democratico altre hanno vertice un organo collegiale, per alcuni l'organo vertice nominato dal governo, per
altri dalle due camere in seduta comune, peraltro ancora da presidenti delle due camere.... Dal punto di
vista negativo sono fortemente diverse tra di loro.

-Perché sono nate queste autorità amministrative indipendenti? Per venire incontro all'esigenza di tutelare non
interessi pubblici che si andarono a creare con l'evolversi della società e perché il regime di privatizzazione
e di liberalizzazione comportò un aumento della concorrenza per cui era necessario regolarla.

-Per quanto riguarda le funzioni, esistono tre tipi di funzioni: amministrativa nel senso proprio, regolamentare,
giustiziale. Non è detto che tutte tre debbano esistere o meglio coesistere all'interno di un'unica autorità
amministrativa indipendente. L'attività amministrativa in senso proprio e l'attività che consente di tutelare
l'interesse pubblico specifico individuato dalla legge, in questo caso dalla legge istitutiva. La funzione
regolamentare è quella che consente di emanare degli atti fonte di diritto obiettivo cioè dei regolamenti.. In
particolare spesso si fa riferimento ai regolamenti indipendenti emanati dall'autorità amministrative
indipendenti.per amministrative indipendenti emanati o di regolamento che tendenzialmente è
indipendente perché in quella materia spesso non c'è una disciplina legislativa.

-La funzione giustiziale è quella in forza della quale le autorità amministrative indipendenti ponendosi in una
posizione di terzietà vanno a redimere le controversie che possono sorgere o tra gli utenti finali o tra gli
esentori di licenze o autorizzazioni pubbliche. Si differenzia dall'autorità amministrative in senso stretto
perché alla base c'è l'esistenza di una controversia è non alla realizzazione dell'interesse pubblico e perché
ha un ruolo diverso lo interesse del privato in quanto l'autorità amministrativa indipendente è neutrale
rispetto alla soddisfazione e alla realizzazione dell'interesse del privato, rispetto al quale assume una
posizione neutrale. Si differenzia allo stesso tempo dalla funzione giustiziale perché anche mira a redimere
una controversia resta comunque una pubblica amministrazione quindi non un organo giurisdizionale.

-Diversa cosa avviene per la funzione giurisdizionale amministrativa laddove il terzo imparziale e decide è il
giudice che emanerà degli atti e saranno delle sentenza alle quali sarà applicato il regime giuridico proprio
delle sentenze. E saranno l'epilogo, l'atto finale di un processo mentre invece in questo caso il
provvedimento sarà l'atto finale di un procedimento e non di un processo. Anche se le modalità in cui è
svolto questo procedimento amministrativo non saranno le stesse utilizzate per l'emanare il provvedimento
che come fine il perseguimento dell'interesse pubblico. Segue comunque l'iter differente.

Nota:

Le autorità amministrative indipendenti rispondono ad un'esigenza specifica e gli unici problemi che si
riscontrano sono proprio quelli relativi al requisito di indipendenza. Il problema è che quando viene
nominato anche un organo diverso per amministrative indipendenti non si capisce come si può destituire
dal suo incarico perché (sempre la Banca d'Italia) mentre un organo nominato dal Parlamento lo stesso
Parlamento però non ha potere di destituirlo da quell'incarico.

Situazioni giuridiche soggettive

che cosa è la situazione giuridica soggettiva?

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Si tratta della posizione del privato quando si trova di fronte a pubblica amministrazione. Si tratta di una
nazione che sfugge ad un sistema definito è ben chiaro. Per capire cosa si intende per situazione giuridica
soggettiva occorre fare riferimento al concetto di libertà. Dal punto di vista giuridico possibile distinguere
due tipi di libertà e di fronte ai quali si costruiscono due fondamentali situazioni giuridiche soggettive
all'interno delle quali è possibile creare le due fondamentali posizioni giuridiche soggettive che poi si
andranno ad analizzare singolarmente. Si tratta di analizzare il classico rapporto che esiste tra libertà del
cittadino e autorità e potere. In questo caso potere amministrativo. Questo tipo di libertà è positiva: è
costruita secondo lo schema " liberi da costrizioni " cioè cosa può fare il privato in assenza di costrizioni.
Questa è la libertà positiva che costruisce lo schema dell'interesse legittimo

La libertà negativa è l'altro lato della medaglia cioè la libertà del privato di fare, di proporre di
partecipare, di intervenire; quindi questa la libertà sulla quale è costruito lo schema del diritto soggettivo.
È chiaro che al secondo tipo di libertà che analizziamoci se un rapporto differente. Se io sono libero di fare
qualcosa senza l'intermediazione di una pubblica amministrazione sono titolare di un diritto soggettivo;
questo significa che nella mia sfera giuridica già la legge- quindi la pubblica amministrazione non è questa
considerazione in questo caso-mi attribuisce quel determinato diritto che possiamo definire quel
determinato bene della vita. Significa che quel determinato bene della vita è attribuito dalla legge
direttamente nella mia sfera giuridica e questo grazie ad una norma che prende il nome di norma di
relazione e che regola i rapporti tra gli individui, (quindi non tra gli individui lo pubblica amministrazione).
Quindi regola i rapporti Intersoggettivi.

Il casetta usa uno schema che è quello di norma-fatto-effetto. Cioè la norma dice che in presenza di quel
fatto è consequenziale quel determinato effetto giuridico e quindi senza l'intermediazione della pubblica
amministrazione è per questo che il diritto soggettivo definito una situazione giuridica soggettiva
autonoma. Ciò quel determinato bene della vita tutelata diversamente dalla norma.

L'interesse legittimo invece è una posizione giuridica diversa che è costruita sullo schema delle norme di
azione: sono delle norme che regolano il potere amministrativo. Quindi per ottenere quel determinato bene
della vita è necessaria l'intermediazione della pubblica amministrazione per questo libertà positiva: cioè la
possibilità del privato di poter ottenere qualcosa ad esempio come e l'autorizzazione alla pubblica
amministrazione per poter fare qualcosa. Quel fare qualcosa non è un mio diritto sì che io posso farlo
indipendentemente dall'intervento della pubblica amministrazione ma necessario un intervento positivo
dell'amministrazione stessa affinché io possa realizzare, possa ottenere quel determinato bene della vita; è
per questo che è definita una situazione giuridica soggettiva in autonoma. Per ottenere bene della vita
necessaria l'intermediazione della pubblica amministrazione. Ed è per questo che casetta dice che il
interesse legittimo segue lo schema della norma-potere-effetto.

Cioè la norma disciplina il potere amministrativo e dall'esercizio del potere amministrativo io ottengo o
meno quel bene della vita.

Come si fa capire perché in alcuni casi c'è una norma di azione e in altri c'è una norma di relazione?

da come si evince dal testo è il legislatore che di volta in volta se quel determinato bene della vita è
opportuno che sia conseguito attraverso l'intermediazione della pubblica amministrazione in quel caso
creerà norme di azione oppure quel bene della vita è opportuno che sia attribuito direttamente dalla
norma, in questo caso creerà delle norme di relazione. L'esistenza di una norma di relazione comporterà
l'esistenza di un diritto soggettivo la creazione di una norma di azione comporterà quindi l'esercizio del
potere della pubblica amministrazione e l'esistenza dell'interesse legittimo.

Sul testo si dice che l'interesse legittimo alla posizione giuridica fattualmente differenziata e
giuridicamente qualificata. Cosa significa?

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-fattualmente differenziata : cioè che la posizione giuridica di quel soggetto diverso da tutti gli altri consociati
dal punto di vista fattuale
-giuridicamente qualificata: significa che quel soggetto per ottenere quel determinato bene della vita deve
aspettare l'intermediazione della pubblica amministrazione e l'atteggiamento del privato quello di
pretendere che la pubblica amministrazione agisca in maniera legittima. Cioè rispetti la norma di azione
che gli attribuisce quel determinato potere per realizzare quel fine, con interesse specifico.

Se il privato lamenta una violazione di legge, un eccesso di potere, un vizio di incompetenza della pubblica
amministrazione avrà la possibilità di rivolgersi al giudice amministrativo in questo caso, perché l'interesse
legittimo sarà conosciuto dal giudice amministrativo e di diritto soggettivo del giudice ordinario.
Quindi è una posizione giuridicamente qualificata perché se il privato lamenta un vizio di legittimità
nell'esercizio del potere amministrativo quella posizione giuridica può essere "portata " davanti al giudice,
perché esiste una norma attributiva del potere, che è una norma di azione, che la pubblica amministrazione
deve necessariamente rispettare nell'esercizio del suo potere. Se il privato ritiene che quella norma di
azione in qualche modo per uno dei vizi di legittimità non sia stata rispettata potrà far conoscere la
situazione giuridica soggettiva di interesse legittimo al giudice amministrativo.
Esempio di interesse legittimo per pensiero posizione del esaminando la ad un concorso per ottenere un
incarico pubblico deve usufruire per intermediazione della pubblica amministrazione ovvero del concorso.
L'amministrazione attraverso un'attività che può essere discrezionale o vincolata attribuisce al soggetto
per bene vita.

Ora esamineremo i casi pratici di precisazioni giuridiche soggettive nella forma degli interessi:
- semplici
- amministrativamente protetti
- diffusi e collettivi
- l'interesse legittimo per intensivo
- interesse legittimo oppositivo

Il problema della risarcibilità dell'interesse legittimo (la sentenza 500/99 corte cassazione
SS.UU.)

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