H.

KELSEN
Scheda degli argomenti
1. Reazione al positivismo giuridico da parte dei movimenti antiformalistici (rivolta contro il formalismo)
- Principali movimenti [tra le voci critiche della giurisprudenza dei concetti antecedenti la rivolta contro il formalismo,
va ricordato J. Kirchmann (tre parole del legislatore e intere biblioteche vanno al macero)]:
a) Giurisprudenza degli interessi [P. Heck, M. von Rmelin, R. von Jhering, seconda fase della sua produzione
(opera, Der Zweck im Recht)];
b) Scuola del diritto libero e del diritto vivente (O. Blow, E. Ehrlich, H. Kantorowicz);
c) Istituzionalismo (M. Hariou, Santi Romano).
- I movimenti antiformalistici mettono in discussione:
a) teoria del diritto del positivismo: in particolare: i) teoria delle fonti = il diritto si esaurisce nella legge dello Stato. Per
gli antiformalisti il diritto nasce nella societ; ii) teoria della completezza dellordinamento. Il diritto per gli
antifomalisti presenta delle lacune; iii) teoria della interpretazione = ruolo del giudice quale applicatore meccanico delle
leggi. Per gli antiformalisti il giudice crea il diritto.
b) scientificit della giurisprudenza dei concetti (Begriffsjurisprudenz) alla luce soprattutto del positivismo filosofico e
degli sviluppi delle scienze sociali (come vera scienza del diritto viene proposta, da Ehrlich, la sociologia del diritto).
2. Risposta alle critiche dellantiformalismo = ricerca di nuovo concetto di scientificit del diritto. Questa ricerca viene
basata sulla distinzione tra SCIENZE DELLA NATURA e SCIENZE DELLE SPIRITO [anche distinzione scienze
generalizzanti (nomotetiche)/individualizzanti (Dilthey, Rickert, Windelband)]. A queste ultime appartengono le scienze
sociali e la giurisprudenza in quanto devono analizzare il problema del significato dei fatti e non quello, come nelle
scienze fisico-naturali, della descrizione di regolarit di fatti o comportamenti.
Per il Neokantismo di Marburgo (Cohen, Natorp, Cassirer), la distinzione tra scienze della natura e scienze dello spirito
viene basata sulla diversit delloggetto.
3. Pi importante degli autori che applicano il neo-kantismo al diritto: HANS KELSEN che propone:
DOTTRINA PURA DEL DIRITTO (REINE RECHTSLEHRE)
cio scienza del diritto distinta a) dalla NATURA
b) dalla MORALE
3.1. La costruzione di una nuova scienza e di una nuova analisi del diritto viene realizzata attraverso
l'individuazione di:
a) categoria cui appartiene il diritto = dover essere (Sollen) = profilo formale
b) contenuto minimo del diritto = sanzione = profilo materiale
c) funzione del diritto = tecnica sociale = profilo funzionale
a) categoria = distinzione del diritto dalla natura
a1) distinzione essere/dover essere (Sein/Sollen) quali diversi sistemi di relazioni tra fenomeni.
Distinzione parallela tra causalit (relazione nel mondo dellessere) e imputazione (relazione nel mondo del dover
essere):
- causalit = se A, allora B
relazione intrinseca (interna) e necessaria (oggettiva) (es., se i corpi vengono riscaldati, allora si dilatano)
- imputazione = se A, allora deve essere B (=giudizio ipotetico)
relazione estrinseca (esterna) e non necessaria (es., se rubi devi essere punito)
a2) essere/dover essere sono categorie trascendentali a-priori in senso kantiano = categorie necessarie e
imprescindibili della conoscenza. Per la versione neokantiana di Marburgo (che elimina lestetica trascendentale
presente nella Critica della ragion pratica di Kant) tali categorie fissano RELAZIONI tra fenomeni.
b) contenuto = distinzione del diritto dalla morale (dover essere genere prossimo, non differenza specifica)
b1) la relazione di imputazione giuridica se prevede una sanzione quale conseguenza dellillecito (cio della non
osservanza)
b2) sanzione contenuto del diritto e non strumento per assicurare efficacia delle norme
Inversione del rapporto tradizionale tra norme primarie (norme che prescrivono un comportamento = vietato
rubare) e norme secondarie (se rubi devi essere punito) della dottrina tradizionale (che conduce a un regresso
allinfinito). Le norme primarie per Kelsen sono quelle che imputano una sanzione
c) funzione = distinzione forma/contenuto del diritto
c1) diritto una tecnica sociale (mette in relazione fenomeni al di l del contenuto)
c2) tecnica di motivazione indiretta [la previsione della sanzione pu indurre a comportarsi secondo quanto
prescritto dalla norma; Kelsen non si occupa per dei motivi effettivi per cui si obbedisce al diritto ( per Kelsen un
compito della sociologia del diritto)]
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3.2. Definizione del diritto:

a) libera normazione che non n assoluta (morale) n necessitata (natura)
b) E' basata sulla distinzione tra atto e significato di un atto:
norma significato dellatto con cui si prescrive, permette o autorizza un certo comportamento [anche norma
come schema qualificativo del fatto (es., scambio di lettere = significato un contratto)]
3.3. Problema della oggettivit del dover essere (comporta slittamento della teoria kelseniana dal piano conoscitivo a
quello ontologico)
a) quando il dover essere oggettivo e non soggettivo? = come distinguiamo norma giuridica dal comando di un
bandito?
- Dover essere oggettivo = se vale per terzo estraneo; se vale anche se la norma non conosciuta; se vale anche
se chi ha posto la norma non la vuole pi
- E problema della trasformazione categoriale (passaggio dallessere al dover essere = rapporto tra mondo dell'essere e
mondo del dover essere). Quando cio un essere (un fatto, un atto, un comportamento) diviene un dover essere
giuridico oggettivo?
b) dover essere oggettivo se la norma appartiene ad ordinamento giuridico, cio se la norma valida. Per
definire oggettivit e validit della norma Kelsen ricorre alla:
DISTINZIONE TRA ORDINAMENTI (che hanno entrambi struttura a scalini)
LE NORME SI DERIVANO SECONDO IL CONTENUTO
- STATICI

(es. la morale) \
CONTENGONO SOLO NORME DI CONDOTTA
LE NORME SI DERIVANO SULLA BASE DI NORME DI COMPETENZA
- DINAMICI
(il diritto)
\
CONTENGONO NORME DI CONDOTTA E NORME DI COMPETENZA
Diritto ordinamento dinamico che ha costruzione a gradini (STUFENBAU)
Piramide normativa: da norme inferiori a norme superiori (da sentenza a legge, da legge a costituzione)
c) norma valida e oggettiva se appartiene ad ordinamento giuridico = emanata sulla base di norme di
competenza
d) quale il fondamento ultimo del diritto? Per Kelsen NORMA FONDAMENTALE PRESUPPOSTA
(GRUNDNORM) = una norma ipotetica che non esiste (non esiste secondo Kelsen nello spazio e nel tempo).
Kelsen la definisce in vario modo: costituzione storica, presupposto trascendentale, ipotesi adottata dai giuristi
(esempio relativo alla nobilt, criterio genealogico). La Grundnorm serve per individuare una specifica validit
giuridica delle norme differente dalla validit sociale e da quella etico-morale. La norma fondamentale ha tre funzioni:
i) trasformazione categoriale, ii) unit dellordinamento, iii) individuazione delle norme che appartengono
allordinamento.
e) risposta al problema della trasformazione dellessere in dover essere oggettivo: la validit della norma (cio la
sua appartenenza allordinamento giuridico valido sulla base della Grundnorm) determina lappartenenza al
mondo del dover essere. Secondo E. Pattaro, per Kelsen vi una struttura ontologica dualista del mondo (vi sono
due mondi: essere e dover essere)
4. PROBLEMI DELLA TEORIA KELSENIANA (derivano dalla concezione del dover essere oggettivo e dalla
struttura dualista del mondo). Difficolt e antinomie nella spiegazione del rapporto tra:
a)VALIDITA/EFFICACIA
il rapporto non viene definito: l'efficacia viene vista come condicio sine qua non (necessaria) ma non sufficiente
(condicio per quam). Ci vale per gli ordinamenti; per le singole norme, una norma valida anche se non
efficace (anche se vi desuetudine, la nuova norma ha efficacia ex nunc e non ex tunc). Distinzione tra
nomostatica (validit delle singole norme) e nomo dinamica (validit dellordinamento)
b) VALIDITA/OBBLIGATORIETA. Kelsen identifica i due termini: se una norma valida anche
obbligatoria. Per Kelsen la validit uguale alla obbligatoriet per la struttura dualistica del mondo. Se la
norma appartiene al mondo del dovere essere giuridico allora obbligatoria. Ha per conseguenze non volute (=
ordinamento banditesco). Per Pattaro, obbligatoriet fenomeno psicologico.
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