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La memoria difensiva della procura di Palermo
Pubblichiamo integralmente la Memoria di costituzione della procura della Repubblica presso il tribunale di Palermo nel giudizio per conflitto di attribuzioni tra poteri promosso dal presidente della Repubblica Giorgio Napolitano, depositata presso la Corte costituzionale il 1 2 ottobre scorso a firma degli avvocati A lessandro Pace, Giovanni Serges e Mario Serio. ECC.MA CORT E COST IT UZIONALE Mem oria di costituzione della Procura della Repubblica presso il T ribunale di Palerm o nella persona del Procuratore della Repubblica, dott. Francesco Messineo (c.f. ***), sedente per la carica presso il Palazzo di Giustizia di Palermo, Piazza V ittorio Emanuele Orlando n. 1 , rappresentato e difeso dal prof. av v . A lessandro Pace (c.f. ***), dal prof. av v . Giov anni Serges (c.f. ***) e dal prof. av v . Mario Serio (c.f. ***) ed elettiv amente domiciliato presso lo studio del primo in Roma, Piazza delle Muse 8, giusta procura speciale rilasciata dal notaio dott. A lberto Cal di Palermo in data 26 settembre 201 2, rep. n. 1 7 359 (doc. 1). Il prof. Pace dichiara di v oler ricev ere av v isi e comunicazioni inerenti al presente giudizio al n. di fax 06*** ov v ero al seguente indirizzo di Posta Elettronica certificata: *** nel giudizio per conflitto di attribuzioni tra poteri (ric. confl. n. 4 del 2012) promosso dal Presidente della Repubblica, nella persona dellon. dott. Giorgio Napolitano, con ricorso notificato il 24 settembre 201 2 unitamente allordinanza di ammissibilit n. 21 8 del 201 2, con il quale il Presidente della Repubblica, dopo av er contestato alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Palermo di av er preso cognizione delle conv ersazioni ancorch casuali, chiede a codesta ecc.ma Corte di dichiarare che non spetta alla Procura della Repubblica presso il Tribunale ordinario di Palermo omettere limmediata distruzione delle intercettazioni telefoniche casuali del Presidente della Repubblica n spetta valutarne la irrilevanza offrendole alludienza stralcio di cui allart. 268 c.p.p.). *** PREMESSO IN FAT T O I. Le vicende procedim entali. Le intercettazioni indirette di un colloquio telefonico del Presidente della Repubblica - che lo stesso ricorrente significativ amente ammette essere casuali - sono state effettuate nellambito del proc. pen. n. 11609/08 su utenze in uso allex senatore (non pi in carica) Nicola Mancino. Tale procedimento scaturisce in effetti dalla riapertura delle indagini del proc. pen. n. 18101/00 (riguardante i reati di cui agli artt. 338 e 339 c.p. aggrav ati dallart. 7 della L. 203/91 ) gi pendente nei confronti di Salv atore Riina ed A ntonino Cin av ente ad oggetto la c.d. trattativ a tra mafia e Stato negli anni a cav allo tra il 1 992 ed il 1 994. La riapertura delle indagini ha av uto origine da nuov e acquisizioni scaturenti tra laltro da dichiarazioni rese da collaboratori di giustizia e successiv amente da altri testimoni. Nel tempo, nel suddetto procedimento sono stati iscritti, per div ersi titoli di reato, numerosi soggetti, sia appartenenti a Cosa nostra che estranei ad essa. Tra questi alcuni esponenti politici ed altri appartenenti alle forze dellordine e ai serv izi di sicurezza. Nellambito delle complesse inv estigazioni sono state disposte (dal Giudice e su richiesta della Procura) numerose intercettazioni, alcune delle quali (poich eseguite a carico di soggetti appartenenti ai serv izi di sicurezza) sottoposte, per il loro ev entuale utilizzo, alla disciplina speciale prev ista dallart. 27 0 bis c.p.p. Nellottobre del 201 1 la Procura di Palermo si determinav a a chiedere al g.i.p. lautorizzazione per le intercettazioni telefoniche nei confronti di numerosi soggetti tra i quali il senatore Mancino, il generale Mori, il generale Subranni, il capitano De Donno, lex direttore del D.A .P. Capriotti, Ezio Cartotto (gi collaboratore dellon. Silv io Berlusconi), il prof. Giov anni Conso ed altri. La richiesta prendev a spunto dalla necessit di procedere ad ulteriori atti istruttori nei riguardi dei medesimi soggetti (e tra queste inv estigazioni anche alcuni confronti) in esito ad ev identi discrasie e contraddizioni emerse dalle loro precedenti dichiarazioni, rese sia nellambito del procedimento in fase dindagine che, in maniera ancora pi ev idente, in un separato giudizio (fortemente connesso per ev identi ragioni probatorie al proc. n. 1 1 609/08) allora e tuttora pendente innanzi alla IV Sezione Penale del Tribunale di Palermo nei confronti del generale Mori e del colonnello Obinu per il reato di fav oreggiamento aggrav ato dallart. 7 l. n. 203/91 , in ipotesi commesso per fav orire la latitanza di Bernardo Prov enzano. In esito alle autorizzazione del g.i.p. le attiv it di ascolto av ev ano inizio nei primi giorni del nov embre 201 1 . Ciascuno dei soggetti interessati (e, per quel che pi strettamente riguarda il presente conflitto, il sen. Mancino) disponev a di pi utenze telefoniche fisse e mobili che, man mano che v eniv ano indiv iduate dalla polizia giudiziaria procedente, v eniv ano sottoposte ad intercettazione. In particolare, per quanto riguarda la posizione del sen. Mancino, sono state nel tempo sottoposte ad intercettazione le seguenti sei utenze telefoniche: le utenze

0825***, 0825***, 0825***, 335*** autorizzate con il decreto n. 1 950/1 1 ; le utenze 335*** e 334*** autorizzate con il decreto n. 2423/1 1 . Tra le 9.295 - dicesi nov em iladuecentonov antacinque - conv ersazioni telefoniche complessiv amente registrate sulle utenze del sen. Nicola Mancino lungo un arco di tempo che v a dal 7 nov embre 201 1 al 26 gennaio 201 2 per lutenza 0825***; dal 21 dicembre 201 1 al 9 maggio 201 2 per lutenza 335*** - come risulta dalla documentazione inv iata a codesta ecc.ma Corte in esecuzione dellordinanza istruttoria del 24 settembre 201 2 - soltanto 4 (quattro) hanno riguardato sue interlocuzioni col Presidente della Repubblica Giorgio Napolitano. In particolare la prima telefonata v eniv a registrata sullutenza n. 0825***, autorizzata con decreto n. 1950/11 - progressiv o di telefonata, in uscita 1 n. 364 del 24 dicembre 201 1 , alle ore 09.40 (durata 3 minuti). La seconda telefonata v eniv a registrata sullutenza n. 0825***, autorizzata in data 4 nov em bre 2011 con decreto n. 1950/11 - progressiv o di telefonata, in uscita, n. 661 del 31 dicembre 201 1 , alle ore 08.48 (durata 6 minuti) Il citato decreto n. 1950/11 (relativ o quindi alle utenze sulle quali erano state registrate le due telefonata con il Presidente della Repubblica) scadev a in data 26 gennaio 201 2, e, nonostante la richiesta della D.I.A . intesa a prorogarlo in relazione a tutte le utenze intercettate in esecuzione dello stesso, non v eniv a prorogato - quanto alla sua efficacia relativ a alle utenze in uso al sen. Mancino - dal momento che non erano emersi elementi utili a fini inv estigativ i. La terza telefonata v eniv a intercettata sullutenza in uso al sen. Mancino n. 335***, autorizzata in data 21.12.2011 con decreto n. 2423/11 - progressiv o di telefonata, in entrata n. 399 del 1 3 gennaio 201 2, alle ore 1 2.52 (durata 4 minuti). V a specificato, al riguardo, che la telefonata appena indicata era stata preceduta da un contatto telefonico tra lutenza in uso al sen. Mancino e il centralino del Quirinale (ore 9.23; progr. n. 57 3): nel corso di tale conv ersazione, il sen. Mancino chiedev a di parlare con il Presidente della Repubblica. La quarta telefonata v eniv a intercettata sulla stessa utenza in forza del medesimo decreto di autorizzazione n. 2423/11 - progressiv o di telefonata, in entrata, n. 7 28 del 6 febbraio 201 2, ore 1 1 .1 2 (durata 5 minuti). Lefficacia del predetto decreto n. 2423/11 perdurav a fino al maggio 201 2 in v irt delle proroghe intermedie autorizzate dal GIP in esito alle rilev anti acquisizioni inv estigativ e connesse allascolto di alcune telefonate del sen. Mancino in particolare con il dott. Loris DA mbrosio. Dev e infine essere ricordato che in data 20 aprile 201 2, progressiv o n. 1 544, sullutenza n. 335***, in uso a Mancino Nicola, autorizzata in data 21 dicembre 201 1 con decreto n. 2423/1 1 , v eniv a intercettata una telefonata, in entrata, tra un addetto al centralino del Quirinale e la signora Mancino, la quale riferiv a che il marito av rebbe potuto essere rintracciato telefonicamente al numero dello studio 0825***. V a ulteriormente precisato che, in relazione a tutte le sopra citate conv ersazioni, il v erbale di cui allart. 268 c.p.p. (c.d. brogliaccio) v eniv a redatto dalla polizia giudiziaria operante (Centro Operativ o D.I.A . di Palermo) senza lindicazione del contenuto della conv ersazione. La polizia giudiziaria (che tem pestivam ente ed oralm ente riferiva al p.m .) non ha effettuato, anche su disposizione della Procura della Repubblica di Palerm o, alcuna trascrizione delle conversazioni tra il sen. Mancino e il Presidente della Repubblica le cui registrazioni sono tuttora custodite dalla Procura della Repubblica nellam bito del procedim ento 11609/08 nel quale sono state disposte ed eseguite. Occorre altres ev idenziare che, in esito ad un esame complessiv o del materiale probatorio relativ o - come gi detto - a numerosi indagati e ad altrettanto numerose ipotesi di reato, la Procura della Repubblica si determinav a sulla necessit di esercitare lazione penale solo nei confronti di alcuni indagati e per alcune imputazioni, e sullopportunit di proseguire le indagini, riserv andosi comunque ulteriori v alutazioni al riguardo di altri indagati ed altre imputazioni. Per questo motiv o in data 1 giugno 201 2 v eniv ano stralciate le posizioni dei soggetti per i quali si ritenuto di esercitare lazione penale e, tra questi, il sen. Mancino. V eniv a pertanto formato un nuov o fascicolo che prendev a il n. 117 19/12 nellambito del quale v eniv a notificato alle parti lav v iso di conclusione indagini ex art 41 5 bis c.p.p e, successiv amente, la richiesta di rinv io a giudizio con il successiv o decreto di fissazione delludienza preliminare innanzi al g.u.p. per il prossimo 29 ottobre. In questo nuov o fascicolo processuale, ov v iamente destinato allostensione nei confronti degli imputati e delle parti offese, la Procura acquisiv a esclusiv amente le intercettazioni (e tra queste quelle riguardanti il sen. Mancino) ritenute utili in funzione del processo. Deve quindi essere sottolineato che le conversazioni con il Presidente della Repubblica non hanno m ai form ato oggetto di deposito che determ inasse la possibilit della conoscenza ad opera di qualsivoglia parte processuale. *** II. Il contesto delliniziativa giudiziaria del Presidente della Repubblica. Come correttamente riportato nelle premesse in fatto del ricorso del Presidente della Repubblica, liniziativ a giudiziaria del Capo dello Stato nasce da uninterv ista effettuata dalla giornalista A lessandra Ziniti al sostituto procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Palermo dott. A ntonino Di Matteo, pubblicata sul quotidiano La Repubblica del 22 giugno 201 2, nel corso della quale alla domanda della giornalista E le conversazioni che riguardano direttamente Napolitano? il dott. Di Matteo cos rispondev a: Negli atti depositati non c traccia di conversazioni del capo dello Stato e questo significa che non sono minimamente rilevanti. A seguito della lettera del 27 giugno 201 2 indirizzata, su richiesta del segretario generale della Presidenza della Repubblica,

dallA v v ocato generale dello Stato Ignazio Francesco Caramazza al Procuratore della Repubblica di Palermo dott. Francesco Messineo - nella quale gli si chiedev a la conferma o la smentita circa lav v enuta intercettazione di talune conv ersazioni telefoniche del Presidente della Repubblica -, il Procuratore della Repubblica di Palermo dott. Messineo cos rispondev a in data 6 luglio 201 2: Le comunico che questa Procura, avendo gi valutato come irrilevante ai fini del procedimento qualsivoglia eventuale comunicazione telefonica in atti diretta al Capo dello Stato non ne prevede alcuna utilizzazione investigativa o processuale, ma esclusivamente la distruzione da effettuare con losservanza delle formalit di legge. In seguito a tale nota di risposta, il Presidente della Repubblica sollev av a il presente conflitto, comportandosi div ersamente da quanto av v enuto in occasione di altre due intercettazioni indirette registrate, una nel 2009 e laltra nel 201 0, nel corso di due div erse indagini della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Firenze 2 . *** III. Le m odalit tecniche per leffettuazione delle intercettazioni telefoniche. La carente lesivit della registrazione dellintercettazione opportuno, a questo punto, illustrare le modalit tecniche con le quali v engono effettuate le intercettazioni telefoniche. Il sistema delle intercettazioni telefoniche si fonda sullintegrazione tra il momento normativ o (costituito dallinterlocuzione tra uffici giudiziari indirizzata allottenimento da parte di quello requirente, ordinariamente priv o di ogni potere di autonoma iniziativ a, dellautorizzazione del Giudice allintercettazione) e quello tecnico-esecutiv o. La registrazione della conv ersazione intercettata non idonea a determinare in s alcuna lesione perch consiste in una mera operazione tecnica che si v erifica in forma automatica mediante apparecchiature informatiche, non controllabili e non influenzabili, almeno nellimmediato, da interv ento di un operatore. V a chiarito che le intercettazioni di conv ersazione telefoniche o fra persone presenti, mentre si sv olgono, v engono registrate in un elaboratore elettronico (c.d. server) installato presso la sala intercettazioni della Procura della Repubblica, come prescritto per legge. Tale server registra in automatico e senza alcun interv ento umano tutti i segnali che perv engono dalle apparecchiature di ascolto senza distinzione o limitazione alcuna. Ne deriv a che la registrazione un mero ev ento meccanico, come tale in s inidoneo a ledere qualsiv oglia prerogativ a presidenziale, in assenza di prev edibilit o intenzionalit. Qualora poi sia stato disposto lascolto c.d. remotizzato - che consente cos ad un ufficiale di Polizia giudiziaria di ascoltare dalla sede del suo Ufficio la conv ersazione nel momento stesso in cui v iene registrata - anche in tale caso il carattere di automatismo della registrazione non subirebbe alcuna modificazione. Lascoltatore da remoto non ha infatti, a garanzia della genuinit della registrazione, alcuna possibilit di interv enire per procedere alla interruzione della registrazione, ci che ne conferma la caratteristica di automatismo e con essa la assenza di lesiv it. *** Tutto ci premesso, si costituisce con il presente atto il Procuratore della Repubblica di Palermo che, a mezzo dei sottoscritti difensori, eccepisce linammissibilit e comunque linfondatezza del ricorso del Presidente della Repubblica, sulla base delle seguenti osserv azioni in DI RI T T O IN RITO 1. Inam m issibilit del ricorso per im possibilit giuridica del petitum . Violazione del principio di tipicit dei provvedim enti del p.m . (art. 101 com m a 2 Cost.) In linea pregiudiziale si eccepisce linammissibilit del ricorso. A prescindere, per il momento, dalla fondatezza o meno della tesi prospettata dallA v v ocatura generale dello Stato circa il generale div ieto di intercettare, anche casualmente, le conv ersazioni del Presidente della Repubblica, la stessa pretesa del ricorrente - e cio che la Procura della Repubblica di Palerm o non possa om ettere lim m ediata distruzione delle intercettazioni casuali del Presidente della Repubblica - a presentare un contenuto ed un oggetto giuridicam ente im possibili. O, se si v uole, inesigibili in sede di conflitto di attribuzioni tra poteri. E ci per lev idente riliev o che non il pubblico m inistero che pu disporre la distruzione della c.d. documentazione delle intercettazioni assertiv amente v ietate, ma il giudice, tanto nellipotesi di cui allart. 27 1 comma 3 c.p.p. (lunica disposizione applicabile al caso di specie, secondo lesplicita affermazione dellA v v ocatura generale dello Stato: ric., p. 1 5), quanto nellipotesi, ben pi corretta, dellapplicabilit alla specie degli artt. 268, comma 6, e 269, comma 2, c.p.p. Potendo lordine di distruzione essere disposto soltanto dal giudice - il che si spiega agev olmente per la tutela che lordinamento processuale giustamente assicura agli interessi in ipotesi contrastanti allimmediata distruzione (v . infra, 4) - ne segue che il petitum addirittura difetta della base norm ativ a in forza della quale il Procuratore della Repubblica di Palermo possa adottare un prov v edimento dal contenuto identico a quello che la legge riserv a al giudice. Detto in altri term ini, non si riesce a com prendere com e si possa richiedere al p.m . di distruggere la docum entazione delle registrazioni delle intercettazioni, quando il p.m . non ha un siffatto potere. allora ev idente che il ricorso del Presidente della Repubblica se da un lato inammissibile in quanto pretende che la Corte emetta una decisione che il p.m. non potrebbe eseguire, dallaltro lato contraddice il principio fondamentale del nostro ordinamento costituzionale in forza del quale i m agistrati - siano essi giudicanti o requirenti - dev ono esercitare le

proprie com petenze nelle form e indicate dalla legge e secondo le disposizioni di questa (art. 1 01 comma 2 Cost.) 3 . La v iolazione dellart. 1 01 comma 2 Cost. 2 Cost. ev idente anche da un altro angolo v isuale. Sostiene infatti lA v v ocatura generale dello Stato che limmunit presidenziale rappresenta, () al tempo stesso, anche un limite alle attribuzioni degli altri poteri dello Stato che, ove non correttamente esercitati, menomerebbero le prerogative costituzionali del Presidente della Repubblica 4 (ric., p. 9). Di qui, secondo lA v v ocatura, lobbligo del p.m. di disporre autonomamente la distruzione della documentazione delle intercettazioni indirette del Capo dello Stato. In primo luogo dev e per essere eccepito che la citazione dottrinale inesatta, in quanto lautore citato (il prof. Claudio Rossano) si limitav a, in quel passaggio, ad implicare dalla responsabilit presidenziale lesistenza di lim iti negativ i ai poteri degli altri organi e soggetti, laddov e lA v v ocatura deduce dalla im m unit presidenziale (che cosa ben div ersa!) lesistenza di lim iti addirittura positiv i. Sono quindi le conseguenze pratiche della prev isione di un limite positiv o a preoccupare. Lapplicazione di limiti positiv i a carico della.g.o. si risolv e infatti, in ultima analisi, in un obbligo di facere a carico del p.m. priv o di esplicita base legale, confermando cos il palmare contrasto della pretesa av anzata nel ricorso con lart. 1 01 comma 2 Cost. *** 2. Inam m issibilit del ricorso sotto altro profilo. Contraddittoriet del petitum con le ragioni che lo sostengono Un secondo profilo di inammissibilit deriv a dal raffronto del petitum e le ragioni con taluni passaggi del ricorso, che parrebbero costituirne il fondamento. Tali ragioni sembrerebbero infatti dirette a prospettare il dov ere del Procuratore della Repubblica di chiedere immediatamente al giudice la distruzione delle registrazioni delle conversazioni cui partecipa il Presidente della Repubblica (ric., p. 3) utilizzando la procedura dellart. 27 1 c.p.p. (ric., p. 1 2). Corrispondentemente la menomazione delle attribuzioni costituzionali indiv iduata nel ricorso in ci che la Procura della Repubblica av rebbe applicato la procedura di cui allart. 268 c.p.p. in luogo di quella prev ista dallart. 27 1 c.p.p., ritenuta dallA v v ocatura generale dello Stato la sola idonea a garantire le prerogativ e presidenziali: procedura che per, al pari della prima, comporta anchessa, contrariamente a quanto argomentato dallA v v ocatura generale dello Stato, linterv ento del giudice a cui spetta comunque il potere di ordinare la distruzione delle intercettazioni. Sennonch, a fronte di ragioni, cos argomentate, a sostegno della pretesa fatta v alere con il ricorso, il petitum v iene poi indiv iduato in una div ersa richiesta che, con quelle ragioni, appare in insanabile contrasto. Quando, infatti, si richiede che lEcc.ma Corte adta dichiari che non spetta alla Procura della Repubblica presso il Tribunale ordinario di Palermo om ettere lim m ediata distruzione delle intercettazioni telefoniche casuali del Presidente della Repubblica n spetta valutarne la (ir)rilevanza offrendole alludienza stralcio di cui allart. 268 c.p.p.), si inv oca un prov v edimento che con quelle ragioni collide perch esclude radicalm ente ogni potere del giudice. In altre parole, mentre nel prospettare la causa petendi sembrerebbe che il ricorrente ritenga che la menomazione delle attribuzioni sarebbe esclusa dal ricorso al procedimento di cui allart. 27 1 c.p.p. (che per impone comunque che sia il giudice a disporre la immediata distruzione della intercettazione), nelle conclusioni del ricorso si inv oca, da parte della Corte, una declaratoria di non spettanza alla Procura del potere di omettere la distruzione e di valutarne la (ir)rilevanza che esclude del tutto ogni interv ento del giudice nel disporre la distruzione. Il petitum, insomma, oltre che inesigibile, per le ragioni che si sono sopra espresse, appare in radicale contrasto con la causa petendi e siffatto contrasto determina, anche autonomamente considerato, la inammissibilit del ricorso. *** 3. Linapplicabilit alla specie dellart. 271 c.p.p. com e prospettato dal ricorrente. Premesso che attualmente il div ieto di intercettare le comunicazioni del Presidente della Repubblica prev isto espressamente dallart. 7 della legge n. 21 9 del 1 989 per le sole intercettazioni dirette, e che tale div ieto - in accordo con la nota sent. n. 390 del 2007 - pu estendersi al pi alle intercettazioni indirette non casuali, ne segue che le intercettazioni indirette m a casuali non sono affatto riconducibili allart. 27 1 c.p.p. n nellipotesi del comma 1 (intercettazioni eseguite fuori dei casi consentiti dalla legge) n nellipotesi del comma 2 (intercettazioni coperte dal segreto professionale). Del resto, la Corte di cassazione ha ripetutamente circoscritto, sulla base del principio di tassativ it delle inv alidit processuali 5 , lapplicabilit dellart. 27 1 comma 1 c.p.p. ai soli casi di v iolazione di div ieti normativ i espressi (cfr. Cass., sez. IV , 27 maggio 2005, n. 201 30, CED 231 368, secondo cui i casi di divieto di utilizzazione di cui allart. 27 1 cod. proc. pen. sono tassativi (), dovendosi peraltro escludere ogni possibilit di applicazione analogica di tali divieti). Per quanto inv ece riguarda il comma 2 dellart. 27 1 c.p.p., pu poi anche rilev arsi - a fronte del tentativ o dellA v v ocatura generale dello Stato di accostare lipotesi delle intercettazioni indirette casuali alle intercettazioni delle comunicazioni del difensore (p. 1 2) - che inesatto parlare di analogia, difettando, a monte, leadem ratio delle due ipotesi normativ e. *** 4. Im possibilit giuridica per il p.m . di disporre la distruzione delle intercettazioni effettuate. Linammissibile petitum del ricorso av v ersario ,

come si gi detto, nel senso che alla Procura di Palermo v enga imposta limmediata distruzione delle intercettazioni telefoniche casuali del Presidente della Repubblica. quindi opportuno sottolineare che, pur nella differenza intercorrente tra lart. 269 com m a 2 e lart. 271 com m a 3 c.p.p., in nessuno dei due casi possibile procedere allim m ediata distruzione della docum entazione delle intercettazioni prescindendo dal ricorso al giudice e dalle garanzie del contraddittorio. Infatti, comune conv incimento, in dottrina, che, anche nellipotesi della distruzione di cui allart. 27 1 comma 3 c.p.p., debba essere applicato il principio enunciato da codesta ecc.ma Corte nella sent. n. 463 del 1 994 con riferimento al div erso caso di distruzione prev isto dallart. 269 comma 2 c.p.p. Secondo codesta ecc.ma Corte, il giudice, prim a di decidere sulla distruzione del m ateriale irrilevante, deve infatti sentire in cam era di consiglio le parti interessate in ordine alleventuale rilevanza in futuro delle registrazioni quale prova di non colpevolezza. Ma non basta. Si sottolinea in tale sentenza che Contrariamente a quel che suppone il giudice a quo, siffatta interpretazione, non solo non contraria alla Costituzione, ma, in dipendenza del fatto che nellipotesi in esame vengono in considerazione valori e interessi non diversi da quelli coinvolti nellipotesi espressamente contemplata nellart. 269, comma 2, seconda proposizione, c.p.p., anzi lunica com patibile con la salvaguardia dei principi costituzionali. Tale regola - si poi av v ertito in dottrina - deve osservarsi in caso di distruzione di verbali e registrazioni inutilizzabili, identica essendo la ratio nelle due situazioni, cio non inibire allinnocente la possibilit di portare in giudizio la prova, anche irritualm ente acquisita, della non colpevolezza 6 . Il presupposto dogmatico di tale impostazione risiede infatti nella considerazione che i casi normativ i di inutilizzabilit (art. 27 1 comma 1 c.p.p.) dov rebbero colpire esclusiv amente gli effetti contra reum dellatto di cui si inv oca linv alidit. In ogni caso v a aggiunto che se anche si ritenesse applicabile al caso di specie la distruzione ex art. 27 1 c.p.p. e si v alutasse il m om ento nel quale la distruzione delle intercettazioni inutilizzabili debba essere disposta ed eseguita ai sensi della disposizione citata, dovrebbe com unque escludersi il carattere im m ediato di tale operazione, richiamandosi al riguardo il saldo orientamento di legittimit secondo cui la distruzione della documentazione delle intercettazioni, i cui risultati non possono essere utilizzati a norma dellart. 27 1 commi 1 e 2 c.p.p., non pu essere disposta in esecuzione di una dichiarazione di inutilizzabilit intervenuta nel giudizio abbreviato richiesto solo da alcuni degli imputati del medesimo procedimento. La distruzione anzidetta, a differenza di quella disposta ex art. 269 c.p.p. commi 2 e 3 per la documentazione non necessaria per il procedimento, postula infatti una statuizione di inutilizzabilit processualmente insuscettibile di modifiche, che faccia escludere la possibilit di utilizzazione futura nellambito del processo anche a carico di altri coimputati a seguito di autonome e diverse valutazioni del giudice competente 7 . Tali essendo gli orientamenti giurisprudenziali e dottrinali, di tutta ev idenza che lapplicazione alla specie dellart. 27 1 comma 3 c.p.p. - come v orrebbe lA v v ocatura dello Stato -, in tanto sarebbe ammissibile: a) in quanto si v erta in unipotesi di inv alidit processuale, che per non ricorre nella specie in quanto lart. 7 comma 3 della legge n. 21 9 del 1 989 si limita a v ietare solo le intercettazioni dirette e quelle indirette non casuali; b) in quanto lordine di distruzione prov enisse dal giudice e non dal p.m.; c) in quanto a tale ordine si perv enisse a seguito del dov eroso contraddittorio tra le parti; d) in quanto v i sia stata una statuizione di inutilizzabilit processualm ente definitiv a. *** NEL MERITO 5. Il preteso fondam ento norm ativo del ricorso e della sua causa petendi. Passando alla trattazione delle ragioni in base alle quali la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Palermo ritiene non condiv isibili n linterpretazione del combinato disposto degli artt. 90 Cost. e 7 comma 3 della legge n. 289 del 1 989 effettuata nel ricorso av v ersario, n le implicazioni ermeneutiche che lA v v ocatura generale dello Stato ne ha v oluto trarre, si osserv a quanto segue. * Il fondamento normativ o del ricorso e la causa petendi dello stesso sono indiv iduati nello stesso decreto presidenziale del 1 6 luglio 201 2. Dopo av er considerato che la procura della Repubblica presso il Tribunale di Palermo, dopo aver preso cognizione delle conversazioni, le ha preliminarmente valutate sotto il profilo della rilevanza e intende ora mantenerle agli atti del procedimento perch esse siano dapprima sottoposte ai difensori delle parti ai fini del loro ascolto e successivamente, nel contraddittorio tra le parti stesse, sottoposte allesame del giudice ai fini della loro acquisizione ove non manifestamente irrilevanti, il Presidente della Repubblica asserisce che a norma dellarticolo 90 della Costituzione e dellarticolo 7 della legge 5 giugno 1 989, n. 21 9 - salvi i casi di alto tradimento o attentato alla Costituzione e secondo il regime previsto dalle norme che disciplinano il procedimento di accusa - le intercettazioni di conversazioni cui partecipa il Presidente della Repubblica, ancorch indirette od occasionali, sono invece da considerarsi assolutamente vietate e non possono quindi essere in alcun modo valutate, utilizzate e trascritte e di esse il pubblico ministero deve immediatamente chiedere al giudice la distruzione. La

menomazione delle prerogativ e costituzionali del Presidente della Repubblica secondo lo stesso Presidente - andrebbe inv ece indiv iduata nellavvenuta valutazione sulla rilevanza delle intercettazioni ai fini della loro eventuale utilizzazione (investigativa e processuale), la perm anenza delle intercettazioni agli atti del procedim ento e lintento di attivare una procedura cam erale che - anche a ragione della instaurazione di un contraddittorio sul punto - aggrava gli effetti lesivi delle precedenti condotte. Tali affermazioni sono integralmente fatte proprie dallA v v ocatura generale dello Stato (ric., p. 3 e s.), la quale, nelle sopra trascritte conclusioni del ricorso, am m ette la casualit delle intercettazioni delle com unicazioni presidenziali, come in effetti stato (solo quattro su 9.295, nellarco di circa sette mesi!). Tale ammissione, mentre rilev ante, secondo la giurisprudenza di codesta ecc.ma Corte, per considerare legittime le intercettazioni indirette (v . le sentenze nn. 390 del 2007 , 1 1 3 e 1 1 4 del 201 0), sembrerebbe inv ece del tutto irrilev ante per lA v v ocatura generale dello Stato, la tesi del ricorso essendo che anche le intercettazioni indirette ancorch casuali (o accidentali) siano v ietate dallart. 7 della legge n. 289 del 1 989. *** 6. Insussistenza in fatto delle pretese lesioni delle prerogative del Presidente della Repubblica. Per quanto dato desumere dal contenuto del ricorso (ric., p. 16) la lesione delle prerogativ e presidenziali si sarebbe v erificata per effetto dei seguenti comportamenti posti in essere dalla Procura della Repubblica di Palermo: a) av ere quantomeno registrato le conv ersazioni nelle quali casualmente e indirettamente era coinv olto il Presidente della Repubblica; b) av er allegato il testo delle telefonate agli atti del processo; c) av er v alutato la rilev anza delle intercettazioni stesse sia pure per qualificarle irrilev anti; d) av er ipotizzato di procedere alla distruzione delle intercettazioni a seguito di una udienza sv olta secondo le modalit di cui allart. 268 c.p.p. Prima di esaminare in diritto la questione della lesione delle prerogativ e presidenziali dev ono effettuarsi delle precisazioni sulle premesse in fatto la cui rappresentazione nel ricorso manifestamente errata. aa) Per quanto riguarda lav v enuta registrazione, si dev e sottolineare (v . supra, III) che la registrazione della conv ersazione intercettata non idonea a determ inare in s alcuna lesione perch consiste in una mera operazione tecnica che si v erifica in forma automatica mediante apparecchiature informatiche, non controllabili e non influenzabili, almeno nellimmediato, da interv ento di un operatore. Si aggiunga, come stato riportato nelle Premesse in fatto, che tutte le intercettazioni sono state legittim am ente disposte in forza dei decreti di autorizzazione del g.i.p. trasmessi a codesta Corte in adempimento dellordinanza istruttoria del 20 settembre 201 2, e che la casualit delle intercettazioni presidenziali dimostrata dal fatto che su 9.295 comunicazioni telefoniche del sen. Mancino sottoposte a intercettazione, solo quattro contengono rapporti di interlocuzione tra il soggetto intercettato e il Presidente Napolitano. A l contrario, perch lipotesi delle interlocuzioni indirette m a non accidentali si v erifichi, occorrerebbe trov arsi di fronte ad una pluralit di intercettazioni delle conv ersazioni del medesimo interlocutore effettuate su utenze intestate a soggetti div ersi. Solo in tal caso sarebbe ev idente che interessano alla Procura non le comunicazioni del soggetto titolare dellutenza telefonica, ma le comunicazioni dellinterlocutore. La dimostrazione di tale intenzione dov rebbe per passare attrav erso la prov a di una molteplicit di intercettazioni su utenze div erse dalle quali sistematicamente risulti intercettato un medesimo interlocutore. Il fatto che le conv ersazioni del Presidente Napolitano siano state, nella specie, solo quattro su 9.295 dimostra, tuttal contrario, laccidentalit delle intercettazioni e quindi la loro piena legittimit. bb) Il secondo elemento di lesiv it, secondo la tesi del ricorrente, concernerebbe la av v enuta allegazione agli atti del processo. Premesso che la Procura non ha mai affermato di av ere (o che comunque av rebbe) allegato agli atti del processo le intercettazioni, v a detto che comunque la prospettata allegazione non si mai v erificata. Le intercettazioni, infatti, proprio perch irrilev anti processualmente non sono state mai allegate al fascicolo processuale n. 1 1 7 1 9/1 2 RGNR-DDA (c.d. processo della trattativ a), attualmente pendente innanzi al g.u.p. del Tribunale di Palermo per ludienza preliminare del 29 ottobre 201 2. A parte tale elemento di fatto, si osserv a comunque che lallegazione agli atti una circostanza in s neutra perch ogni atto di indagine nel momento stesso in cui v iene compiuto, nasce allinterno di un determinato procedimento ed quindi di per s allegato a quel procedimento. Non sono cio ipotizzabili atti di indagine che non siano incardinabili in un procedimento. cc) Quanto alla v alutazione sembra necessario chiarire che la tesi del ricorrente secondo cui la Procura, v alutando le conv ersazioni del Presidente, sia pure per escluderne la rilev anza, ne av rebbe menomato le prerogativ e, infondata in fatto, a parte le considerazioni in diritto. Secondo quanto si legge nella lettera inv iata dal Procuratore della Repubblica di Palermo allA v v ocatura Generale, in data 6 luglio 201 2, prodotta in atti dal ricorrente, la v alutazione di irrilev anza e di conseguente non utilizzazione inv estigativ a o processuale, ha av uto ad oggetto qualsivoglia comunicazione telefonica in atti diretta al Capo dello Stato. E quindi, come appare ev idente, tale v alutazione ha riguardato solo ed esclusiv amente le comunicazioni (e cio le espressioni v erbali dellex senatore Mancino nel suo colloquio con il Presidente), e non anche le risposte dellinterlocutore che questa Procura non ha mai sottoposto a v alutazione alcuna. A parte tale elemento di mero fatto, dev e comunque sottolinearsi che un div ieto assoluto di v alutazione di espressioni del Presidente occasionalmente colte nel contesto di una intercettazione legittima costituirebbe

la logica conseguenza di una prerogativ a presidenziale intesa solo come immunit totale dalla giurisdizione, prerogativ a di cui v err nel prosieguo contestata la esistenza. In presenza di un quadro v ariegato e molteplice che prev ede bens la irresponsabilit del Presidente per gli atti funzionali, ma non lo esenta dalla giurisdizione per gli atti ex trafunzionali e certamente non copre le ev entuali responsabilit del suo interlocutore, lattiv it di v alutazione non solo appare legittim a, m a dov erosa ed inelim inabile. dd) Quanto infine allav ere ipotizzato di procedere alla distruzione delle intercettazioni a seguito di una udienza sv olta secondo le modalit di cui allart. 268 c.p.p., si gi dimostrato come questa sia lunica v ia ammissibile per procedere alla distruzione, data linapplicabilit alla specie dellart. 27 1 c.p.p. il quale presuppone la v iolazione di un tassativ o div ieto, nella specie inesistente in quanto lart. 7 , comma 3, legge n. 289 del 1 989 concerne le sole intercettazioni dirette (ov v ero quelle indirette ma non accidentali). Peraltro, un ulteriore profilo di infondatezza della pretesa del ricorrente di ottenere, dal p.m., la distruzione (anche) delle intercettazioni casuali delle conv ersazioni tra il Presidente della Repubblica ed altro soggetto direttamente e legittimamente intercettato deriv a dal palese contrasto di tale richiesta con la logica. Infatti il presupposto giustificativ o della richiesta distruzione risiederebbe nellesistenza di un divieto di intercettazioni anche casuali nei confronti del Presidente della Repubblica. agev ole replicare che la prev isione di ogni div ieto presuppone necessariam ente che la condotta um ana che ne costituisce oggetto sia caratterizzata da prevedibilit e prevenibilit, connotati questi che allev idenza sono logicam ente incom patibili con un ev ento che si espressam ente definito casuale. *** 7 . Sulla infondatezza del ricorso. Considerazioni generali. La pretesa assoluta im m unit politica del Presidente e le sue pretese conseguenze in tem a di irresponsabilit giuridica. I principi dello Stato dem ocratico-costituzionale e lesclusiva tutela delle funzioni costituzionali di per s considerate. La irresponsabilit giuridica solo funzionale del Presidente della Repubblica. Linviolabilit del m onarca nei regim i m onarchici (cenni). La posizione costituzionale del Presidente com e sintesi delle sue attribuzioni costituzionali. La parit dei poteri dello Stato 7 .1. La tesi di fondo dellA v v ocatura ricorrente che la norma dellart. 90 Cost., prev edendo in fav ore del Presidente la irresponsabilit per gli atti compiuti nellesercizio delle funzioni (con la sola eccezione dei reati di alto tradimento e di attentato alla Costituzione) configurerebbe per lo stesso un regime globale di immunit, anche penale, con la conseguenza di rendere illegittima in s qualsiasi forma di ascolto delle conv ersazioni, di registrazione delle stesse, ed a maggior ragione di v alutazione ed utilizzazione processuale. Tale tesi deriv a dallassunto che la norma dellart. 90 Cost. non sarebbe limitativ a e circoscrittiv a della irresponsabilit presidenziale, ma a sua v olta costituirebbe espressione particolare di un principio generale di assoluta im m unit del Presidente nei confronti della legge penale, con la sola eccezione dei due reati di cui si detto, estranei comunque alla ordinaria giurisdizione penale. Per effetto di tale principio, assertiv amente immanente nella Costituzione (ma non espresso in regole scritte) il Presidente della Repubblica sarebbe esente dalle regole ordinarie della legge penale sostanziale e processuale, con la conseguenza che, nei suoi confronti - in applicazione della generale immunit -, v arrebbe lesigenza di generale salv aguardia della riserv atezza delle comunicazioni. Da tale primaria esigenza deriv erebbero poi talune conseguenze giuridiche del tutto extra ordinem quali la illiceit anche dellascolto occasionale, il div ieto di allegazione agli atti, di v alutazione e soprattutto lobbligo di immediata distruzione delle intercettazioni in forme del tutto atipiche e contrastanti con il principio di tipicit di cui allart. 1 01 comma 2 Cost. (v . supra, 1). *** 7 .2. Contro una siffatta tesi, priv a di riscontri positiv i, dev e innanzi tutto eccepirsi che (n)ello Stato democratico-costituzionale, in conseguenza dellaffermarsi del principio dellindipendenza della magistratura, le immunit assumono la valenza di garanzia della funzione esercitata nei confronti di qualsiasi condizionamento esterno o di intenti persecutori da parte di singoli magistrati. Esse si caratterizzano non pi come privilegi, accordati intuitu personae e strettamente correlati allattributo della sovranit 8 . Principi, tutti questi, che sono stati fatti propri, e ripetutamente ribaditi, da codesta ecc.ma Corte in numerose importanti decisioni, tra cui le sentenze nn. 24 e 1 54 del 2004 e 262 del 2009: principi dai quali deriv a che non consentito sostenere - come implicita premessa logica e teorica dellimmunit assoluta delle conv ersazioni del Presidente - che il Presidente sarebbe giuridicamente irresponsabile anche per i reati ex trafunzionali (ric., pp. 7 e . Contro tale tesi implicitamente sostenuta nel ricorso sufficiente ricordare che in A ssemblea costituente, dopo un approfondito dibattito - che opportuno ricordare dettagliatamente in nota -, fu respinto nella seduta del 24 ottobre 1 947 un emendamento tendente ad introdurre limprocedibilit nel corso del mandato presidenziale 9 . A ci si aggiunga: che lart. 1 0 della legge n. 289 del 1 989 prev ede che il Parlamento in seduta comune, in caso di reato div erso da quelli prev isti dallart. 90 Cost., debba dichiarare la propria incompetenza e trasmettere gli atti allautorit giudiziaria ordinaria per il prosieguo dellazione penale 1 0 ; che il Presidente Cossiga fu ritenuto responsabile per diffamazione e condannato civ ilmente in procedimenti iniziati durante il suo mandato 1 1 ( noto

che nei processi per diffamazione il giudice civ ile dev e incidentalmente accertare la commissione del reato); che la tesi della irresponsabilit per reati ex trafunzionali del Presidente Cossiga v enne respinta da codesta ecc.ma Corte con la sent. n. 1 54 del 2004, che in tale occasione rilev , tra laltro, che lart. 90 Cost. sancisce la irresponsabilit del Presidente salve le ipotesi estrem e dellalto tradim ento e dellattentato alla Costituzione solo per gli atti com piuti nellesercizio delle sue funzioni precisando poi, opportunamente, come sia da tenere rigorosamente ferm a la distinzione fra atti e dichiarazioni che, per non essere esplicazione di tali funzioni, restano addebitabili, ove forieri di responsabilit, alla persona fisica titolare della carica, che conserva la sua soggettivit e la sua sfera di rapporti giuridici, senza confondersi con lorgano che pro tem pore im persona 1 2 . E dev e essere ulteriormente sottolineato che le v icende relativ e alle leggi n. 1 40 del 2003 (c.d. lodo Schifani) e n. 1 24 del 2008 (c.d. lodo A lfano) entrambe dichiarate incostituzionali dalla Corte costituzionale con le sentenze n. 24 del 2004 e n. 262 del 2009 -, nel prev edere espressamente la sospensione dei processi per reati ex trafunzionali commessi dal Presidente della Repubblica, hanno attestato urbi et orbi che sia in sede politico-parlamentare sia da parte del Presidente della Repubblica si dav a per scontato che limprocedibilit per reati ex trafunzionali non fosse desumibile dallart. 90 Cost. 1 3 . *** 7 .3. Quanto osserv ato ai nn. 7 .2 e 7 .3 estremamente rilev ante per il caso di specie. Infatti unimmunit assoluta potrebbe essere ipotizzata per il Presidente della Repubblica solo se, contraddicendo i principi dello Stato democraticocostituzionale, gli si riconoscesse una totale irresponsabilit giuridica anche per i reati ex trafunzionali 1 4 . Una simile irresponsabilit finirebbe inv ece per coincidere con la qualifica di inv iolabile, che caratterizza il Sov rano nelle monarchie ancorch limitate: una inv iolabilit che - tenuta distinta dalla inv iolabilit garantita dallo Statuto e dalle leggi a tutti i cittadini 1 5 - implicav a la totale im m unit dalla legge penale 1 6 nonch dal diritto priv ato quanto a particolari rapporti 1 7 . ben v ero che ancora oggi si ritiene che linv iolabilit del Re, nellordinamento spagnolo, ne escluda del tutto la responsabilit civ ile e penale anche ex trafunzionale 1 8 , e pertanto egli non pu essere sottoposto n direttamente n indirettamente a inv estigazione penale (ma non quando v enga in gioco la sicurezza nazionale) 1 9 . Inoltre si ritiene in dottrina che una legittima intercettazione di una conv ersazione telefonica nella quale accidentalmente figuri il Re come mero interlocutore non equiv ale a inv estigare la persona del Re, e quindi la registrazione della conv ersazione ben potrebbe essere v alutata dal giudice istruttore che ne ordiner la distruzione solo se irrilev ante ai fini delle indagini, mentre in caso contrario resterebbe agli atti qualora la sua distruzione possa danneggiare laccusa oppure la difesa con conseguente v iolazione dellart. 24 Cost. sp. *** 7 .4. Dev e infine essere sottolineato che il regime delle immunit costituzionali strettamente connesso alla disciplina positiv a delle v arie prerogativ e costituzionali. Ne segue che la posizione di un dato organo costituzionale nel nostro sistema politico costituisce la risultante dei suoi poteri e dei suoi dov eri come costituzionalmente prev isti. Dalla riassuntiv a posizione di tale organo nel sistema non si possono perci implicare ulteriori poteri o estendere aree di irresponsabilit, in entrambi i casi con un criticabile olismo 2 0 . In altri termini, e con specifico riferimento alla posizione del Presidente, non pu ritenersi che lessere egli il rappresentante dellunit nazionale possa costituire la fonte di ulteriori poteri, quale, nella specie, il potere di esigere la distruzione della documentazione delle intercettazioni di tutte le telefonate a lui riv olte ancorch inv iate da soggetti sottoposti ad indagine penale. Quindi la posizione del Presidente della Repubblica si affianca, a liv ello paritario, agli altri poteri dello Stato 2 1 . E pertanto, come sarebbe inammissibile la pretesa del Parlamento a porsi come Grand Inquest of the Nation (come in un non lontano passato si tentato di riproporre in Italia ritenendo che le Camere potessero disporre inchieste su tutti e su tutto) 2 2 , cos la qualifica di Capo dello Stato attribuita al Presidente della Repubblica non significa che le funzioni del Presidente della Repubblica ne v engano ulteriormente esaltate e poste in una situazione di primazia 2 3 , essendo indiscussa la carenza di poteri attiv i in capo al Presidente della Repubblica. *** 8. Due necessarie puntualizzazioni Prima di analizzare i singoli passaggi del ricorso con i quali lA v v ocatura generale dello Stato articola la dimostrazione del suo assunto, sono necessarie due puntualizzazioni. 8.1 In primo luogo dev e sottolinearsi che, contrariamente a quanto autorev olmente rilev ato in un articolo dello scorso agosto nel quale si sono criticamente prospettate talune perplessit sulla presente iniziativ a del Presidente della Repubblica 2 4 , la v icenda che ci occupa non disciplinata da meri principi ma da ben precise regole e, soprattutto, lordinam ento non presenta in proposito alcuna lacuna norm ativa. infatti indiscutibile che tanto lart. 90 Cost., quanto lart. 7 comma 3 della legge n. 289 del 1 989 non esprimono meri principi, come tali suscettibili di una pluralit di interpretazioni, ma regole. Cos a dire per lart. 90 Cost., in quanto, come s v isto, linterpretazione sia storica, sia letterale che sistematica di

tale disposizione concorrono a negare lirresponsabilit del Presidente della Repubblica per atti e com portam enti posti in essere fuori dellesercizio delle sue funzioni (v . supra, 7 .2.); e altrettanto dev e dirsi per il cit. art. 7 perch, interpretato alla luce della giurisprudenza di codesta Corte (sentenze nn. 390 del 2007 , 1 1 3 e 1 1 4 del 201 0), esso v ieta soltanto lintercettazione diretta e quella la cui direzione dellatto dindagine m iri in concreto, ad accedere nella sfera delle com unicazioni dellinterlocutore. A proposito delle intercettazioni casuali o fortuite v a infine detto che non solo lart. 7 della legge n 289 del 1 989 non le v ieta, ma non potrebbe nemmeno v ietarle, in quanto un div ieto pu av ere ad oggetto una condotta v olontaria, non un fatto fortuito. *** 8.2 Una seconda puntualizzazione dev e essere effettuata con riferimento al contenuto delle conv ersazioni intercettate. A tal riguardo dev e essere sottolineato che assolutamente pacifico, in Italia e in altri ordinamenti costituzionali, che, ai fini della tutela sia della libert sia della segretezza della corrispondenza nonch di qualsiasi altra forma di comunicazione, assolutamente irrilev ante il contenuto della conv ersazione 2 5 , quale che ne sia il mittente o il destinatario. Ne segue che altrettanto irrilev ante, per le conv ersazioni telefoniche, la distinzione tra atti funzionali e atti non funzionali, come inv ece v orrebbe lA v v ocatura generale dello Stato per farne conseguire che tutte le conv ersazioni a cui prenda parte il Presidente della Repubblica, costituendo atti di funzione, godrebbero dellimmunit. Ci senzaltro v ero per le manifestazioni (e cio per le espressioni pubbliche) del Presidente della Repubblica, con riferimento alle quali pu ben sostenersi che esse costituiscono sempre esercizio di funzione pubblica e non di libert priv ata 2 6 . Non inv ece esatto per le conv ersazioni telefoniche il cui contenuto - attinente allesercizio di una pubblica funzione , o meno - non identificabile dal terzo (e cio dallesterno). Non a caso la segretezza, che caratterizza la libert di comunicare con mezzi atti ad assicurarla 2 7 , stata autorev olmente qualificata come un concetto meramente formale 2 8 . *** 9. Considerazioni critiche sui singoli passaggi Ci premesso, si ritiene dov eroso, con riferimento ai singoli passaggi del ricorso qui di seguito trascritti, formulare le seguenti osserv azioni: a) (ric., p. 7 ): Lirresponsabilit del Presidente della Repubblica non solo una irresponsabilit giuridica per le conseguenze penali, amministrative e civili eventualmente derivanti dagli atti tipici compiuti nellesercizio delle proprie funzioni, ma anche una irresponsabilit politica diretta a garantire la piena libert e la sicurezza di tutte le modalit di esercizio delle funzioni presidenziali. LA v v ocatura generale dello Stato, anzich far conseguire la irresponsabilit giuridica del Presidente (art. 90 Cost.) dalla sua irresponsabilit politica (art. 89 Cost.) - come dov rebbe essere secondo i principi e secondo la storia 2 9 -, rov escia, in questo e in altri passaggi, il rapporto tra i due termini; dopo di che, sulla base di un v ago concetto di irresponsabilit politica (v ago proprio perch non si preoccupa dei necessari collegamenti con la responsabilit ministeriale, che ci che rende irresponsabile politicamente il Presidente della Repubblica e ne delimita la irresponsabilit giuridica) fa discendere dalla irresponsabilit politica, omisso medio, la piena libert e sicurezza di tutte le modalit di esercizio delle funzioni presidenziali. Una cosa per che la garanzia degli atti e comportamenti presidenziali ne implichi la riserv atezza, altra cosa che tale riserv atezza, connessa alla irresponsabilit politica, finisca per eccedere la garanzia comunemente assicurata dai mezzi di v olta in v olta utilizzati 3 0 . * * * b) (ric., p. 7 ): Ci comporta lassoluta riservatezza di tutte le attivit del Presidente della Repubblica che sono propedeutiche e preparatorie rispetto al compimento degli atti tipici e pubblici attraverso i quali esercita formalmente i propri poteri: si tratta, dunque, di una immunit sostanziale e permanente imputata allorgano costituzionale e posta a protezione della persona fisica che ne titolare. Laffermazione in esame non condiv isibile. Non solo essa parte dalla premessa dellesistenza di una discutibilissima irresponsabilit politica (v . supra, sub a), ma sulla base di tale opinabile premessa giunge ad affermare lassoluta riservatezza di tutte le attivit del Presidente della Repubblica che sono propedeutiche e preparatorie rispetto al compimento degli atti tipici e pubblici attraverso i quali esercita formalmente i propri poteri, per poi concludere si tratta, dunque, di una immunit sostanziale e permanente imputata allorgano costituzionale e posta a protezione della persona fisica che ne titolare. Coerentemente con quanto sopra esposto, una v olta negato, alla luce della pi v olte richiamata sent. n. 390 del 2007 , che il div ieto di cui allart. 7 comma 3 legge n. 289 del 1 989 possa applicarsi alle intercettazioni telefoniche casuali (il che, come s detto, addirittura contrario a logica) e che tali sono le quattro intercettazioni indirette nelle quali rimasto accidentalmente coinv olto il Presidente della Repubblica (v . supra, 6 sub aa), v iene meno la conseguenza che da tale premessa si v orrebbe trarre da Controparte, e cio lesistenza di una immunit sostanziale e permanente imputata allorgano costituzionale e posta a protezione della persona fisica che ne titolare. Pertanto, lintercettazione della conv ersazione del Presidente della Repubblica che sia occasionale, del tutto inv olontaria, non ev itabile e non prev enibile, non pu, in ragione di tali sue caratteristiche, integrare, in s, alcuna

lesione di prerogativ e presidenziali quale che sia il contenuto della conv ersazione. * * * c) (ric., p. 8): Nellespletamento di questi compiti - e cio dei compiti di garanzia complessiva del corretto andamento del sistema - al Presidente della Repubblica deve essere assicurato il massimo di libert di azione e di riservatezza, appunto perch alcune attivit che egli pone in essere, e certamente non poco significative, non hanno un carattere formalizzato. Il riliev o secondo il quale al Presidente della Repubblica, nellespletamento dei suoi compiti di garanzia complessiva del corretto andamento del sistema, debba essere assicurato il massimo di libert di azione e di riservatezza in tanto pu essere condiv iso in quanto, per altra v ia, non si pretenda - come gi con il passaggio sub b) - di sostenere che, sulla base dellart. 90 Cost., possa essere predicata unimmunit eccedente gli stessi limiti del dato normativ o, con le grav i conseguenze di cui si dir in prosieguo (v . infra, 10). * * * d) (ric., p. 8): Il perseguimento delle finalit costituzionali caratterizza, dunque, lattivit, sia formalizzata sia non formalizzata, del Presidente della Repubblica connotandola in senso funzionale, cos che la protezione derivante dallimmunit prevista dallart. 90 della Costituzione ricomprende tutti gli atti presidenziali, nei quali siano appunto rinvenibili quelle finalit. Tale affermazione, oltre che infondata giuridicamente, perv iene a conseguenze paradossali, nella misura in cui da un lato erroneamente ritiene che la distinzione tra gli atti funzionali e non funzionali sia rilev ante anche nella disciplina delle comunicazioni telefoniche (v . supra, 8.2.); dallaltro pretende di sostenere che non solo nelle allocuzioni pubbliche ma anche nelle comunicazioni riserv ate, il Presidente parlerebbe sem pre e soltanto com e Capo dello Stato. * * * e) (ric., p. 8 s.): La Costituzione ha in effetti delineato un equilibrato rapporto tra poteri e responsabilit ed in questottica garantistica limmunit del Presidente della Repubblica non pu essere affatto considerata come uninammissibile rottura del principio delleguaglianza dei cittadini davanti alla legge, ma come strumento indispensabile per consentire il pi efficace conseguimento degli obiettivi prefissati in Costituzione. Segue da quanto argomentato sub c) che in tanto si pu affermare, con lA v v ocatura generale dello Stato, che limmunit del Presidente della Repubblica non pu essere affatto considerata come uninammissibile rottura del principio delleguaglianza dei cittadini davanti alla legge, in quanto i limiti alle prerogativ e presidenziali non siano trav alicati, come inv ece av v errebbe estendendo il div ieto ex art. 7 anche alle comunicazioni di cui il Presidente sia il destinatario. ev idente che, in tal caso, si sarebbe in presenza di una disparit di trattamento con gli altri cittadini (cos la sent. n. 390 del 2007 , che si collega sul punto alla sent. n. 24 del 2004) e v i sarebbe una ev idente v iolazione del diritto di difesa del terzo che fosse contrario alla distruzione del documento per motiv i processuali (sent. n. 463 del 1 994). Infine, v i sarebbe una plateale v iolazione del principio dellobbligatoriet dellazione penale (art. 1 1 2 Cost.), su cui torneremo in conclusione. * * * f) (ric., p. 9): Lart. 90 della Costituzione rappresenta, () al tempo stesso, anche un limite alle attribuzioni degli altri poteri dello Stato che, ove non correttamente esercitati, menomerebbero le prerogative costituzionali del Presidente della Repubblica. Con largomentazione test trascritta, lA v v ocatura generale dello Stato, dopo av er ipostatizzato il concetto di im m unit presidenziale, ne fa discendere lesistenza di lim iti addirittura positiv i a carico degli altri poteri dello Stato (v . supra, 1) - francamente contrastanti con la parit dei poteri dello Stato -, limiti positiv i che, con riferimento alla.g.o., finirebbero per risolv ersi anche nella v iolazione dellobbligatoriet dellazione penale (art. 1 1 2 Cost.). Con il che v iene palesemente contraddetta laffermazione riportata sub e), secondo la quale la Costituzione av rebbe disegnato un equilibrato rapporto tra poteri e responsabilit del Presidente della Repubblica. Se, in conseguenza dellimmunit presidenziale, si v olesse sostenere che non debba pi essere il giudice, a seguito di contraddittorio con le parti processuali, a dov er disporre la distruzione della documentazione della registrazione, bens il p.m., senza nessuna garanzia per le parti in causa, sarebbe allora ev idente come il concetto di immunit presidenziale sia stato utilizzato aldil dei suoi giusti confini. * * * g) (ric., pp. 10 e 11): questo divieto assoluto di intercettazione diretta delle conversazioni del Capo dello Stato legislativamente ed espressamente stabilito per i due soli reati, per i quali, secondo la previsione dellart. 90 della Costituzione, pu essere messo in stato di accusa il Presidente della Repubblica. Se c dunque, in questi casi, un divieto di intercettazione diretta nel periodo in cui il Presidente in carica naturale che debba esistere anche un divieto altrettanto assoluto delle intercettazioni, qualora fossero captate in modo indiretto o casuale. Quello, infatti, che si desume con assoluta chiarezza dal combinato disposto dellart. 90 della Costituzione e dellart, 7 , comma 3, della legge 5 giugno 1 989 n. 21 9 citata, , appunto, limpossibilit di intercettare e anche, se del caso, di utilizzare il testo di quelle intercettazioni, proprio perch il Presidente della Repubblica, anche se messo in stato di accusa, non pu, fino a quando in carica, subire alcuna limitazione nelle sue comunicazioni, dato che, altrimenti, risulterebbe lesa la sua sfera di immunit (). Tali considerazioni portano a concludere che il divieto di intercettazione riguarda anche le c.d. intercettazioni indirette o casuali comunque effettuate mentre il Presidente della Repubblica in carica. Laffermazione secondo la quale Se c () un divieto di intercettazione diretta

nel periodo in cui il Presidente in carica naturale che debba esistere anche un divieto altrettanto assoluto delle intercettazioni, qualora fossero captate in modo indiretto o casuale si risolv e in una petizione di principio. Il fatto che sia v ietata lintercettazione diretta delle comunicazioni del Presidente della Repubblica non significa che siano v ietate anche le intercettazioni indirette ancorch casuali (v . supra, sub a). Le due ipotesi sono div erse tra loro e quindi la seconda non pu rientrare nella prima. * * * h) (ric., p. 11): Se questa la ratio del sistema che impone divieto assoluto di usare e di utilizzare tali mezzi di prova riguardo ai reati presidenziali, lo stesso divieto di uso e di utilizzazione dei medesimi mezzi di prova, certamente limitativi della libert di comunicazione del Presidente, non pu logicamente, anche nel silenzio della legge, non estendersi ad altre fattispecie di reato che possano a diverso titolo coinvolgere il Presidente. Ed ancor pi inammissibile la possibilit di utilizzazione di conversazioni intercettate occasionalmente nellambito di fattispecie riguardanti reati che non possono essere addebitati al Presidente, come, appunto, si verifica nel caso del conflitto in esame. Tale affermazione dellA v v ocatura, di per s considerata - e a prescindere dal criticabilissimo contesto nella quale essa si colloca (ric., pp. 1 0-1 1 : v . supra, sub g) -, di estrema grav it almeno sotto due aspetti. In primo luogo grav e laffermazione secondo la quale il div ieto di intercettazioni ex art. 7 , esteso alle intercettazioni casuali, non potrebbe non estendersi ad altre fattispecie di reato che possano a diverso titolo coinvolgere il Presidente (anche i reati ex trafunzionali ?!) 3 1 . In secondo luogo altrettanto grav e che lA v v ocatura generale dello Stato sostenga che dov rebbero essere inutilizzabili le conversazioni intercettate occasionalmente nellambito di fattispecie riguardanti reati che non possono essere addebitati al Presidente. Cos argomentando, non ci si rende conto che per salv aguardare unipotetica immunit presidenziale si finirebbe per pregiudicare, nella sua pienezza lo stesso esercizio dellazione penale (v . infra, 10). * * * Le conseguenze del non auspicato accoglim ento del ricorso 10. Infatti, qualora codesta ecc.ma Corte, in denegata ipotesi, ritenuto ammissibile il ricorso av v ersario, lo accogliesse, le conseguenze sarebbero, tra laltro, le seguenti: si renderebbe ex se illecito anche lascolto occasionale nel contesto di unintercettazione debitamente autorizzata; si impedirebbe al magistrato penale di prendere cognizione del contenuto della comunicazione sia pure al fine di apprezzare la sussistenza di un illecito a carico di altro soggetto; si determinerebbe un effetto preclusiv o ed estintiv o a fav ore dellaltro/i soggetto/i partecipanti al colloquio, non protetti da alcuna irresponsabilit e quindi soggetti alla giurisdizione penale per il contenuto delle comunicazioni effettuate; si imporrebbe al magistrato la immediata distruzione delle intercettazioni contenenti lascolto occasionale solo in apparente applicazione dellart. 27 1 c.p.p. (ma senza losserv anza delle formalit processuali prev iste da codesta ecc.ma Corte nella sent. n. 463 del 1 994). Ma non basta. Una v olta accolto il ricorso del Presidente della Repubblica, i magistrati sarebbero indotti, nel dubbio, ad astenersi dal disporre intercettazioni a carico di tutti coloro che, ancorch sottoposti ad indagine penale, potrebbero av ere titolo, in ragione di attuali o pregressi rapporti o funzioni precedenti sv olte, a comunicare direttamente con il Presidente della Repubblica. Ci si dev e per onestamente chiedere se una garanzia dellimmunit presidenziale, cos irrazionalmente dilatata al di l dei limiti segnati per le intercettazioni legittime dalle sentenze nn. 390 del 2007 , 1 1 3 e 1 1 4 del 201 0, non finisca per costituire una v iolazione dellobbligatoriet dellazione penale (art. 1 1 2 Cost.) 3 2 , e ci per motiv i priv i di fondamento in Costituzione ed anzi contrari alla giurisprudenza di codesta Corte 3 3 , e tuttaffatto irrazionali. * * * Di fronte ad una cos v istosa serie di grav i conseguenze deriv anti da una ev entuale decisione di accoglimento del ricorso, la Procura della Repubblica di Palermo insiste perci per laccoglimento delle seguenti CONCLUSIONI Piaccia alla Corte costituzionale di respingere il ricorso - in rito per inammissibilit dello stesso: a) in quanto con esso si chiede a codesta ecc.ma Corte di ordinare al p.m. un facere - e cio limmediata distruzione delle intercettazioni telefoniche casuali del Presidente della Repubblica - che non rientra nei poteri processuali del p.m. n ai sensi dellart. 269 comma 2 n ai sensi dellart. 27 1 comma 3 c.p.p.; b) per contraddittoriet di esso deriv ante dal contrasto del petitum con la motiv azione; - in subordine, se ne chiede il rigetto nel m erito per infondatezza alla luce di tutte le ragioni sopra illustrate. dichiarando, a tal fine, che non spetta alla Procura della Repubblica presso il Tribunale ordinario di Palermo provvedere allimmediata distruzione delle intercettazioni telefoniche casuali del Presidente della Repubblica, mancando una norma che attribuisce al pubblico ministero un siffatto potere. Roma, 1 2 ottobre 201 2 Prof. A v v . Alessandro Pace Prof. A v v . Giov anni Serges Prof. A v v . Mario Serio
1 La dizione in uscita indica che si tratta di telefonata del Senatore Mancino al

Presidente Napolitano. 2 Spunta unaltra registrazione con Bertolaso, in Repubblica.it A rchiv io, 201 2. 07 .1 7 ; Napolitano intercettato a Firenze. La Procura: Stop dopo tre giorni, in Repubblica.it A rchiv io, 201 2. 07 .1 8 3 S.

Bartole, A utonomia e indipendenza dellordine giudiziario, Padov a, 1 964, p. 226: Per tutte queste ragioni, la dichiarazione che i giudici sono soggetti soltanto alla legge non pu av ere altro significato se non quello di prescriv ere che lesercizio della funzione giurisdizionale dev e av v enire nelle forme indicate dalla legge e secondo le disposizioni di questa. Cos, in particolare, il giudice non potr arrogarsi altri poteri oltre a quelli espressamente riconosciutigli dalla legge; non potr emettere prov v edimenti che non rientrino nei tipi prev isti dalla legge e non potr dare a questi prov v edimenti un contenuto difforme dalle prescrizioni di legge; in sostanza tutta la sua attiv it dov r, comunque, sv olgersi nei limiti segnati dalla legge e nelle forme da questa prescritte (sottolineatura nostra). Nello stesso senso, v . tra i molti S. Fois, v oce Legalit (Principio di), in Enc. dir., v ol. XXIII, Milano, 1 97 3, p. 683; N. Zanon e L. Panzeri, A rt. 1 01 , in R. Bifulco, A Celotto e M. Oliv etti (a cura di), Commentario alla Costituzione, v ol. III, Toruino, 2006, p. 1 962 s.; F. Biondi, A rt. 1 01 , in S. Bartole e R. Bin (a cura di), Commentario breve alla Costituzione, Padov a, 2008, p. 91 7 . Il punto talmente pacifico che non v i sono specifici precedenti giurisprudenziali sul punto, ma soltanto obiter dicta in tal senso. Cos Corte cost., sent. n. 2 del 1 968, cons. in dir., n. 1 ; sent. n. 1 8 del 1 989, cons. in dir., n. 9. 4 Div ersa la frase iv i citata di C. Rossano, v oce Presidente della Repubblica, in Enc. giur.,v ol. XXV II, Roma, 2002, p. 2. A fferma infatti il chiaro autore: La specifica prev isione (art. 90 Cost.) di una sua responsabilit per attentato alla Costituzione (oltre che per altro tradimento) daltro canto non v a v ista solo in negativ o. Essa, se da un lato ne condiziona il limite e i poteri, rappresenta al tempo stesso un limite ai poteri degli stessi organi e soggetti sui quali v iene ad incidere la sua attiv it di Presidente. Egli non solo non dov r attentare alla Costituzione, ma dov r impedire che altri v i attentino. 5 V . Cass., sez. I pen., 1 7 dicembre 1 999, n. 7 90, in Cass. pen. 2001 , 569; Cass., sez. IV pen., 1 7 settembre 2004, n. 49306, in Cass. pen., 2006, fasc. 5, 1 87 8; Cass., sez. IV pen., 28 febbraio 2005, n. 201 30, in Giur. it., 2006, 583; Cass., sez. IV pen., 27 maggio 2005, n. 201 30, CED 2005, 231 368; Cass., sez. V I pen., 24 nov embre 2009, n. 48968, CED 2009, 245542 e in Cass. pen., 201 0, fasc. n. 1 2, 431 1 ; Cass., sez. V pen., 1 3 marzo 2009, n. 1 47 83, CED 2009, 243609. 6 L. Filippi, A rt. 27 1 , in A. Giarda e G. Spangher (a cura di), Commentario al codice di procedura penale, Ipsoa, 2007 , p. 1 998 ss.; cos anche O. Dom inioni, P.M. Corso, R. Gaito e G. Spangher, Procedura penale, Torino, 201 0, p. 31 9. 7 Cass., sez. V I pen., 2 aprile 2009, n. 1 4461 , CED 24351 5. 8 M. Volpi, Introduzione, in G. Fum u e M. Volpi (cur.), Le immunit penali della politica, il Mulino, Bologna, 201 2, p. 7 . 9 Nella riunione della Prima Commissione, Seconda Sottocommissione del 4 gennaio 1 947 , lon. Tosato, poich lart. 1 7 del Progetto alludev a ai soli reati funzionali, spieg immediatamente, in apertura, che non si inclusa nellarticolo alcuna disposizione riguardante la responsabilit penale per i reati comuni del Presidente della Repubblica, per ragioni di opportunit e di conv enienza (v . La Costituzione italiana nei lavori preparatori, Roma, 1 97 0, v ol. V III, p. 1 7 69) e lon. Mortati aggiunse che il Comitato ha omesso intenzionalmente ogni regolamentazione della responsabilit ordinaria del Presidente. Si tratta quindi di una lacuna v olontaria della Carta costituzionale (iv i, p. 1 7 7 0). Nella successiv a discussione si scontrarono v arie impostazioni che furono riassunte, ma con scarsa precisione, dal Presidente Terracini, il quale ne ricord quattro: 1 ) prev isione della sola responsabilit penale funzionale del Presidente della Repubblica (tesi della Commissione); 2) responsabilit penale comune del Presidente della Repubblica ma prev ia autorizzazione dellA ssemblea nazionale (tesi dellon. Nobile); 3) responsabilit penale comune del Presidente della Repubblica ma improcedibilit fino alla scadenza della carica (tesi dellon. Fabbri); 4) irresponsabilit penale del Presidente della Repubblica tranne che per v iolazione della Costituzione (tesi dellon. Mortati). La sintesi non fu precisa per due ragioni: 1 ) perch, cos come riportata nel resoconto sommario, la tesi dellon. Mortati non si distinguev a da quella della Commissione; 2) perch Terracini av ev a passato sotto silenzio proprio la tesi (radicale) che lui stesso av ev a sostenuta. Interv enendo subito dopo lon. Mortati, che av ev a parlato di lacuna v olontaria, egli v i si era infatti fortemente opposto affermando che si rende conto delle ragioni che possono av er consigliato a seguire questo criterio, ma personalmente contrario a lasciare questa lacuna nella Costituzione, in quanto ritiene che il Presidente della Repubblica, come ogni altro cittadino, debba essere sottoposto, sebbene con certe cautele, alla legge. N crede che il fatto che v enga ev itato il procedimento giudiziario possa essere sufficiente a salv aguardare il prestigio della carica, quando sulla persona del Presidente grav a unaccusa o un sospetto di colpev olezza (iv i, p. 1 7 7 0). Terracini ribad ancora due v olte la sua av v ersione per lirresponsabilit ex trafunzionale del Presidente della Repubblica, in entrambi i casi per contrastare la proposta Fabbri intesa a prev edere limprocedibilit delle azioni penali per reati comuni per tutta la durata della carica. Durante la discussione egli dichiar di preferire una lacuna ad una disposizione che conferisca un priv ilegio troppo grande al Presidente della Repubblica, il quale sempre un cittadino fra i cittadini anche se ricopre un ufficio politico. Non ammetterebbe, infatti, che per sette anni il Presidente della Repubblica non rispondesse alla giustizia del suo paese. Quando poi la proposta fu messa ai v oti, il Presidente Terracini personalmente dichiara che v oter contro, perch ritiene che il Presidente della Repubblica in un regime democratico v ada considerato come cittadino fra i cittadini, e come ogni altro debba osserv are le leggi e rispondere alla giustizia del proprio Paese (iv i, p. 1 7 7 2). Il testo dellart. 85

approv ato in Commissione e poi sottoposto allA ssemblea costituente era praticamente identico, nei commi 2 e 3, allattuale art. 90. Nella seduta antimeridiana del 24 ottobre 1 947 furono respinti, dopo una lunga discussione, due analoghi emendamenti al testo della Commissione: uno dellon. Bettiol (Il Presidente della Repubblica, mentre dura in carica, non pu essere perseguito per violazioni alla legge penale commesse fuori dellesercizio delle proprie funzioni) e laltro dellon. Monticelli (Il Presidente della Repubblica non pu essere sottoposto a procedimento penale durante lesercizio delle sue funzioni). Conseguentemente fu respinto anche lemendamento dellon. Corbi aggiuntiv o allemendamento Bettiol, col quale si introducev a la seguente riserv a: salvo che le Camere riunite non ravvisino un caso di impedimento, con la quale si intendev a conferire alle Camere la possibilit di escludere, dai reati ex trafunzionali, almeno quelli pi grav i (A tti A ss. cost., sed. ant. 24 ottobre 1 947 , in La Costituzione italiana nei lavori preparatori, cit., v ol. IV , cit., p. 351 1 ss.). Importante la precisazione dellon. Ruini, Presidente della Commissione della Costituzione, a proposito della pretesa lacuna concernente la responsabilit ex trafunzionale del Presidente della Repubblica. Riv olgendosi allon. Monticelli, il Presidente Ruini disse: Certo che, dopo av er parlato della irresponsabilit negli atti di ufficio, non si dice nulla di questi fuori ufficio: si dev e ritenere per essi la responsabilit; ma la Sottocommissione ha ritenuto che o si tratter di v iolazioni liev i, e non si dar corso ai procedimenti; o di v iolazioni grav i, che rendano impossibile la sua permanenza in ufficio: nei quali casi si av r una delle figure di impedimento, di cui parla altrov e la Costituzione. Largomento cos delicato che la Commissione ritenne a suo tempo che fosse meglio lasciarne la risoluzione alla prassi. Dopo linterv ento fortemente contrario dellon. Calosso, che sottoline, tra laltro, come non fosse democratico togliere alla magistratura una zona del suo ufficio (iv i, p. 351 3) e quello dellon. Fabbri che esalt la soluzione brillante del silenzio perch in una Costituzione non si possono prev edere tutte le infinite fattispecie (iv i, p. 351 6), lA ssemblea costituente respinse il seguente articolo aggiuntiv o proposto dallon. Monticelli: Il Presidente della Repubblica non pu, m entre in carica, essere sottoposto a procedim ento penale per fatti estranei allesercizio delle sue funzioni (iv i, p. 351 6). Di fronte ad una decisione cos netta il consapev ole silenzio - per come av ev a giustamente pronosticato Ruini nella prima parte del suo interv ento - assume tuttaltro significato. Se giustapposto alla proclamata irresponsabilit funzionale significa infatti che, per i comportamenti ex trafunzionali, il Presidente della Repubblica responsabile penalmente come qualsiasi altro cittadino. 1 0 La tesi stata sostenuta da L. Carlassare, A rt. 90. Il Presidente della Repubblica, in Commentario della Costituzione a cura di G. Branca, Zanichelli - Foro italiano, Bologna-Roma, 1 983, p. 1 52 gi con riferimento agli artt. 1 2, 1 3 e 1 4 della legge n. 20 del 1 962. 1 1 V . Trib. Roma, 22 giugno 1 993; Cass., sez. III civ ., 27 giugno 2000, n. 87 34; A pp. Roma, sez. II civ . 23 settembre 2004, n. 4024; Cass., sez. III civ ., 23 febbraio 201 0, n. 4325. 1 2 Nella sent. n. 1 54 del 2004 si legge anche la seguente importante affermazione: pertanto alla stessa autorit giudiziaria che spetta, in prima istanza, decidere circa lapplicabilit in concreto, in rapporto alle circostanze del fatto, della clausola eccezionale di esclusione della responsabilit. Se nel decidere in proposito lautorit giudiziaria venisse ad apprezzare erroneamente la portata della clausola o a negare ad essa erroneamente applicazione, con conseguente lesione della prerogativa e dunque dellattribuzione presidenziale, oltre ai normali rimedi apprestati dagli istituti che consentono il controllo sulle decisioni giudiziarie ad opera di altre istanze pure giudiziarie, varr il rimedio del conflitto di attribuzioni davanti a questa Corte. Ma non pu essere negata la competenza dellautorit giudiziaria a pronunciarsi, nellesercizio della sua generale funzione di applicazione delle norme, ivi comprese quelle della Costituzione (cons. in dir., n. 5). Sul punto, per acute considerazioni sulla posizione accolta dalla Corte in ordine alla limitata immunit del Presidente della Repubblica v . M.E. Mele, Irresponsabilit penale del Capo dello Stato, in R. Orlandi e A. Pugiotto (cur.), Immunit politiche e giustizia penale, Giappichelli, Torino, 2005, p. 324. 1 3 M. Volpi, Introduzione, in G. Fum u e M. Volpi (cur.), Le immunit penali della politica, cit., p. 1 2. 1 4 Sul punto v . gli ottimi riliev i critici di G. Rom a, Un altro passo verso linviolabilit del Presidente della Repubblica? Il caso della c.d. intercettazione telefonica indiretta del Presidente Scalfaro, in Giur. cost., 1 999, p. 291 1 . 1 5 G. Morelli, Il Re, Zanichelli, Bologna, 1 899, p. 47 4; E. Crosa, La monarchia nel diritto pubblico italiano, Bocca, Torino, 1 922, p. 20; V. Miceli, Diritto costituzionale, Sel, Milano, 1 91 3, p. 527 . 1 6 Cos F. Racioppi e I. Brunelli, Commento allo Statuto del Regno, v ol. I, Utet, Torino, 1 909, pp. 21 7 che identificav ano linv iolabilit con lirresponsabilit assoluta per gli atti posti in essere sia come Capo dello Stato sia come uomo. Nello stesso senso G. Arangio Ruiz, Istituzioni di diritto costituzionale italiano, Bocca, Torino, 1 91 3, p. 422; V. Miceli, Diritto costituzionale, cit., p. 527 . E. Crosa, La monarchia, cit., p. 20 distinguev a inv ece limmunit dalla irresponsabilit pur riconoscendole entrambe al Sov rano. 1 7 G. Morelli, Il Re, cit., p. 504. 1 8 P. Biglino Cam pos, La inviolabilidad de la persona del Rey y el refrendo, in AA.VV., La Monarquia parlamentaria, V II Jornadas de Derecho Parlamentario, Congreso de los Diputados, Madrid, 2001 , p. 207 ss. 1 9 Legge n. 1 1 /2002 del 6 maggio, art. 5. 2 0 V . ancora G. Rom a, Un altro passo verso linviolabilit del Presidente della Repubblica?, cit., p. 2897 s. ed iv i

ulteriori indicazioni. 2 1 In questo senso, a partire da Santi Rom ano, Nozione e natura degli organi costituzionali dello Stato (1 898), ora in Id., Scritti minori, Giuffr, Milano, 1 959, p. 1 2, v ., tra i molti, P. Virga, Diritto costituzionale, IX ed., Giuffr, Milano 1 97 9, p.81 ; A. Pizzorusso, Sistema istituzionale del diritto pubblico italiano, Jov ene, Napoli, 1 988, p. 1 53 s.; E. Spagna-Musso, Diritto costituzionale, III ed., Cedam, Padov a, 1 990, p. 7 3; T . Martines, Diritto costituzionale, X ed., Giuffr, Milano, 2005, p. 1 7 4; G. U. Rescigno, Corso di diritto pubblico, XIII ed., Zanichelli, Bologna, 201 0, p. 300; G. de Vergottini, Diritto costituzionale, V II ed., Cedam, Padov a, 201 0, 457 ; R. Bin e G. Pitruzzella, Diritto pubblico, IX ed., Giappichelli, Torino, 201 1 , p. 23. 2 2 Ci si consenta di rinv iare, per critiche a tale tesi, a A. Pace, Il potere dinchiesta delle assemblee legislative. Saggi, Giuffr, Milano, 1 97 3, pp. 1 5, 65, 1 37 , 1 41 , 1 7 1 . 2 3 nota la tesi secondo la quale lattribuzione al Presidente della Repubblica di una posizione di superiorit rispetto agli altri organi costituzionali sarebbe condizionata dalla ricostruzione mistica del Capo dello Stato. Sul punto v . le fondamentali pagine (e anche le critiche) di C. Esposito, v oce Capo dello Stato, in Enc. dir., v ol. V I, Giuffr, Milano, 1 960, p. 226 e 233 ss. Critico della c.d. superiorit del Capo di Stato sugli altri organi costituzionali anche A. Baldassarre, Il Capo dello Stato, in G. Am ato e A. Barbera (cur.), Manuale di diritto pubblico, V ed., il Mulino, Bologna, 1 984, p. 228. 2 4 G. Zagrebelsky , Napolitano, la Consulta e quel silenzio della Costituzione, ne La Repubblica, 1 7 agosto 201 2, p.1 s.i. 2 5 V ., in questo senso P. Barile e E. Cheli, v oce Corripondenza (libert di), in Enc. dir., v ol. X, Giuffr, Milano, 1 962, p. 7 44; C. T roisio, Corrispondenza (libert e segretezza della), in Enc. giur., v ol. X, Ist. Enc. it., Roma, 1 988, p. 2; F. Donati, A rt. 1 5, in R. Bifulco, A. Celotto, M. Oliv etti, Commentario alla Costituzione, v ol. I, Utet, Torino, 2006, p. 364. 2 6 Si v edano sul punto le considerazioni di A. Pace, Esternazioni presidenziali e forma di governo, ora in Id., I limiti del potere, Jov ene, Napoli, 2008, p. 7 5 s. 2 7 Come ormai pacifico in dottrina, la tutela dellart. 1 5 Cost. concerne le sole comunicazioni effettuate in forma riserv ata, e ci per distinguerle dalle manifestazioni a persona determinata, come ad es. le cartoline postali, le quali non tutelano la riserv atezza (n pretendono di tutelarla) e alle quali quindi si applica la disciplina dellart. 21 Cost. e non dellart. 1 5 Cost.. 2 8 Cos il Tribunale costituzionale spagnolo, sent. 1 1 4 del 1 984. 2 9 V . sul punto, tra i molti, V. Crisafulli, A spetti problematici del sistema parlamentare vigente in Italia (1 957 ), ora in Id., Stato popolo governo. Illusioni e delusioni costituzionali, Giuffr, Milano, 1 985, p. 1 67 ss.; C. Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, IX ed., tomo I, Cedam, Padov a, 1 97 5, p. 540 ss.; S. Galeotti e B. Pezzini, v oce Presidente della Repubblica italiana, in Dig. disc. pubbl., v ol. XI, Utet, Torino, 1 996, p. 444; P. Veronesi, v oce Responsabilit penale costituzionale del Presidente della Repubblica, ivi, v ol. XIII, Utet, Torino, 1 997 , p. 27 5 s.; L. Paladin, Diritto costituzionale, III ed., Cedam, Padov a, 1 998, p. 463 e, da ultimo, con specifico riferimento allanaloga v icenda dellintercettazione indiretta e casuale del 1 997 allallora Presidente Scalfaro, v . G. Rom a, Un altro passo verso linviolabilit del Presidente della Repubblica?, cit., p. 2899 s. 3 0 Dov rebbe essere intuitiv o e in dottrina stato sottolineato che, nel rapporto tra facolt e mezzi, il mezzo a determinare lambito operativ o delle facolt. 3 1 ben v ero che in dottrina si sostenuto che lart. 7 comma 3 si estenderebbe anche a ipotesi div erse dallart. 90 Cost., ma lo si fatto nel presupposto che il div ieto prev isto in tale comma si intenda limitato alle intercettazioni dirette. In tal senso v . A. Pace, Le immunit penali extrafunzionali del Presidente della Repubblica e dei membri del Governo in Italia, in G. Fum u e M. Volpi (cur.), Le immunit penali della politica, il Mulino, Bologna, 201 2, p. 38. 3 2 Limportanza dellart. 1 1 2 Cost. anche in collegamento con lart. 3 Cost. stata affermata da codesta Corte nelle sentenze nn. 84 del 1 97 9, 88 del 1 991 , 420 del 1 995, 1 21 del 2009. 3 3 ev idente il contrasto dellev entuale decisione di accoglimento con quanto a suo tempo statuito, tra laltro, nelle sentenze nn. 463 del 1 994, 24 e 1 54 del 2004, 390 del 2007 , 262 del 2009, 1 1 3 e 1 1 4 del 201 0.
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