Massimo Confortini

CLAUSOLE NEGOZIALI

Profili teorici e applicativi

di clausole tipiche e atipiche

217972_Terza_Bozza_FM.indd 3 24/03/17 10:19 AM

 QUESTO VOLUME È ANCHE ONLINE
Consultalo gratuitamente ne “LA MIA BIBLIOTECA”, la prima biblioteca professionale
in the cloud con le pubblicazioni di CEDAM, UTET Giuridica, IPSOA, Altalex.
Grazie ad un evoluto sistema di ricerca, puoi accedere ai tuoi scaffali virtuali e trovare
la soluzione che cerchi da PC o tablet. Ovunque tu sia.

Per conoscere le modalità di accesso al servizio e consultare il volume online,

collegati al sito www.lamiabiblioteca.com

La consultazione online viene offerta all’acquirente del presente volume a titolo completamente gratuito
ed a fini promozionali del ser vizio “La Mia Biblioteca” e potrebbe essere soggetta a revoca da parte dell’Editore.

Copyright 2017 Wolters Kluwer Italia S.r.l.

Strada 1, Palazzo F6 – 20090 Milanofiori Assago (MI)

UTET GIURIDICA® è un marchio registrato e concesso in licenza da De Agostini Editore S.p.A. a Wolters Kluwer Italia S.r.l.

I diritti di traduzione, di memorizzazione elettronica, di riproduzione e di adattamento totale o parziale, con qualsiasi
mezzo (compresi i microfilm e le copie fotostatiche), sono riservati per tutti i Paesi.
Le fotocopie per uso personale del lettore possono essere effettuate nei limiti del 15% di ciascun volume/fascicolo di
periodico dietro pagamento alla SIAE del compenso previsto dall’art. 68, commi 4 e 5, della legge 22 aprile 1941, n. 633.
Le riproduzioni diverse da quelle sopra indicate (per uso non personale - cioè, a titolo esemplificativo, commerciale, eco-
nomico o professionale - e/o oltre il limite del 15%) potranno avvenire solo a seguito di specifica autorizzazione rilasciata
da EDISER Srl, società di servizi dell’Associazione Italiana Editori, attraverso il marchio CLEARedi Centro Licenze e Autoriz-
zazioni Riproduzioni Editoriali. Informazioni: www.clearedi.org

L’elaborazione dei testi, anche se curata con scrupolosa attenzione, non può comportare specifiche responsabilità per even-
tuali involontari errori o inesattezze.

Composizione: Integra Software Services Pvt. Ltd.

Finito di stampare nel mese di aprile 2017
da L.E.G.O. S.p.A.
Viale dell’Industria, 2 - 36100 - Vicenza

217972_Terza_Bozza_FM.indd 4 24/03/17 10:19 AM

 Clausola di caparra confirmatoria
di Massimo Proto

Le parti di un contratto – al fine di promuoverne la puntuale esecuzione,

individuando in via preventiva i rimedi esperibili per l’inadempimento –
possono stabilire che, al momento della stipulazione, una di esse consegni
all’altra, a titolo di caparra confirmatoria, una somma di danaro o altre cose
fungibili. In tal caso, all’adempimento del tradens consegue l’obbligo, in
capo all’accipiens, di imputare le cose ricevute alla prestazione dovuta o di
restituirne altrettante dello stesso genere. Contestualmente, alla parte che
subisca l’altrui inadempimento è offerta una triplice scelta rispetto al con-
tratto: recedere e trattenere la caparra (ovvero esigerne il doppio se inadem-
piente è la parte che l’ha ricevuta); domandare l’esecuzione; domandare la
risoluzione: conservando, nelle due ultime ipotesi, il diritto al risarcimento
del danno. La scelta è da valutare in relazione al pregiudizio dimostrabile:
il contraente deluso potrà scartare la prima strada qualora reputi di essere
in grado di provare un danno di entità superiore alla misura della caparra,
correndo dunque il rischio di conseguire un risarcimento più limitato
rispetto ad essa, che non ne costituirebbe, in quel caso, la misura minima.
Nonostante l’apparente linearità della disciplina, la pratica degli affari ne ha
scoperto significative difficoltà applicative; e le soluzioni offerte dai giudici
non sono sempre uniformi.
È invece costante – almeno fino ad oggi – l’orientamento della Suprema
Corte, che reputa non applicabile analogicamente, alla caparra confirmato-
ria, la norma racchiusa nell’art. 1384 c.c. in tema di riducibilità della penale
ad opera del giudice; riducibilità che potrebbe allora ammettersi solo quali-
ficando il patto intercorso – indipendentemente dal nomen iuris usato dalle
parti – come clausola penale.

In order to promote a contract’s proper fulfillment and predetermine the remedies

which might be available in event of non-performance, at the time of conclusion of
the contract the parties may provide that one of them gives to the other an amount
of money or other fungible goods by way of earnest money deposit. In that case,
when the tradens fulfills his obligations, then the accipiens shall consider either
the received goods as benefits due, or return as many goods of the same kind as those
received. At the same time, in case of non-performance of one party, the non-brea-
ching party shall have three options: to withdraw and withhold the earnest money
(or ask for the double of the amount if the party who received the earnest money

© Wolters Kluwer Italia 183

217972_Terza_Bozza_Part 1A.indd 183 24/03/17 10:27 AM

 Clausole tipiche

deposit is the breaching one); to request the performance; to request for the termi-
nation of the contract – without prejudice, in the latter two cases, to the damages
which may be claimed. The choice must be assessed in relation to the demonstrable
suffered damages: the non-breaching party may discard the first option if considers
it would be able to demonstrate that the damage suffered is more considerable than
the earnest money’s amount, even at the risk of obtaining a compensation lower
than the earnest money, in which case the earnest money would not represent the
minimum level of guaranteed compensation. Notwithstanding the apparent clarity
of the applicable law, the business practice has revealed considerable difficulties in
applying the rules; and the solutions from Courts have not always been uniform.
On the contrary, according to the steadfast – at least so far – interpretation of the
Supreme Court of Cassation, the provisions of Art. 1384 of the Italian Civil Code
relating to the power of the judge to reduce the penalties’s amount are not analogi-
cally applicable to the earnest money clause; a reduction could therefore be admitted
if the reached agreement – regardless of the nomen iuris given to it by the parties –
is qualified as a liquidated damages clause.

Legislazione: artt. 1384, 1385 c.c.; art. 33, comma 2, lett. e), f), cod. cons.;
art. 36, comma 1, lett. d), cod. turismo.

Giurisprudenza: Cass. 13.3.2015, n. 5095, in Rep. Foro it., 2015, Contratto in

genere, n. 203; Trib. Foggia 1.12.2014, in Contr., 2015, p. 450 ss.; Cass. 30.6.2014,
n. 14776, in Foro it., 2015, I, c. 1040 ss.; Corte cost. 26.3.2014, n. 77, in Foro
it., 2014, I, c. 2035 ss.; App. Bari 26.3.2014, in Giur. it., 2014, p. 2696 ss.; Cass.
17.12.2013, in Giur. it., 2014, p. 2422 ss.; Cass. 31.10.2013, n. 24563, in Rep. Foro
it., 2013, Contratto in genere, n. 414; Corte cost. 24.10.2013, n. 248, in Foro it.,
2014, I, c. 382 ss.; Cass. 24.4.2013, n. 10056, in Corr. giur., 2014, p. 643 s.; Trib.
Pordenone 18.2.2013, in Contr., 2013, p. 600 s.; Cass. 12.10.2012, n. 17489, in Rep.
Foro it., 2012, Contratto in genere, n. 520; Cass. 30.4.2012, n. 6639, in Nuova giur.
civ., 2012, I, p. 1014 ss.; Cass. 28.2.2012, n. 2999, in Contratti, 2012, p. 789 ss.;
Cass. 13.1.2012, n. 409, in Contr., 2012, p. 563 ss.; Cass. 24.11.2011, n. 24841, in
Rep. Foro it., 2011, Contratto in genere, n. 429; Cass. 6.11.2011, n. 18266, in Resp.
civ., 2012, p. 584 ss.; Cass. 9.8.2011, n. 17127, in Foro it., 2012, c. 502 ss.; Cass.
22.2.2011, n. 4278, in Nuova giur. comm., 2011, I, p. 821 ss.; Cass. 25.10.2010,
n. 21838, in Vita not., 2011, p. 366 ss.; Cass. 27.5.2010, n. 13000, in Riv. dir. pro-
cessuale, 2011, p. 955 ss.; Cass. 18.3.2010, n. 6558, in Rep. Foro it., 2010, Contratto
in genere, n. 441; Cass. SS.UU., 14.1.2009, n. 553, in Foro it., 2010, I, c. 1264 ss.;
Cass. 16.5.2006, n. 11356, in Rep. Foro it., 2006, Contratto in genere, n. 513; Cass.
23.12.2005, n. 28697, in Rep. Foro it., 2006, Valore aggiunto (imposta), n. 260; Cass.

184 © Wolters Kluwer Italia

217972_Terza_Bozza_Part 1A.indd 184 24/03/17 10:27 AM

 Clausola di caparra confirmatoria

2.12.2005, n. 26232, in Corriere giur., 2006, p. 1097 ss.; Cass. 27.12.2004, n. 24003,
in Rep. Foro it., 2004, Contratto in genere, n. 571; Cass. 20.9.2004, n. 18850, in
Rep. Foro it., 2004, Contratto in genere, n. 487; Cass. 7.7.2004, n. 12472, in Rep.
Foro it., 2004, Contratto in genere, n. 4881; Cass. 23.1.2004, n. 1168, in Rep. Foro
it., 2004, Contratto in genere, n. 491; Cass. 27.10.2003, n. 16096, in Nuova giur.
comm., 2004, I, p. 687 ss.; Cass. 10.2.2003, n. 1952, in Rep. Foro it., 2003, Con-
tratto in genere, n. 461; Cass. 15.4.2002, n. 5424, in Rep. Foro it., 2003, Contratto
in genere, n. 463; Cass. 1.12.2000, n. 15391, in Rep. Foro it., 2000, Contratto
in genere, n. 488; Cass. 19.10.2000, n. 13828, in Contr., 2001, p. 652 ss.; Cass.
6.9.2000, n. 11760, in Rep. Foro it., 2000, Appello civile, n. 63; Cass. 24.1.2002,
n. 849, in Giust. civ., 2002, I, p. 1904 ss.; Cass. 16.2.2000, n. 1714, in Rep. Foro
it., 2000, Contratto in genere, n. 492; Trib. Torino 16.4.1999, in Foro it., 2000, I, c.
299 ss.; Cass. 11.1.1999, n. 186, in Rep. Foro it., 1999, Contratto in genere, n. 463;
Cass. 30.12.1997, n. 13120, in Rep. Foro it., 1997, Contratto in genere, n. 420;
Cass. 20.5.1997, n. 4465, in Rep. Foro it., 1997, Contratto in genere, n. 432; Cass.
15.2.1996, n. 1160, in Nuova giur. comm., 1996, I, p. 659 ss.; Cass. 17.12.1994,
n. 10874, in Rep. Foro it., 1995, Valore aggiunto (imposta), n. 367; Cass. 3.9.1994,
n. 7644, in Rep. Foro it., 1994, Contratto in genere, n. 367; Cass. 14.2.1994, n. 1464,
in Rep. Foro it., 1994, Contratto in genere, n. 369; Cass. 25.8.1993, n. 8995, in
Rep. Foto it., 1993, Appello civile, n. 26; App. Roma 27.4.1993, in Foro it., 1994,
I, 2230; Cass. 11.11.1992, n. 12124, in Rep. Foro it., 1992, Contratto in genere,
n. 292; Cass. 23.1.1989, n. 398, in Rep. Foro it., 1989, Contratto in genere, n. 297;
Cass. 6.2.1987, n. 1209, in Rep. Foro it., 1987, Contratto in genere, n. 330; Cass.
8.11.1986, n. 6549, in Fallimento, 1987, p. 186 ss.; Cass. 21.8.1985, n. 4451, in
Rep. Foro it., 1985, Contratto in genere, n. 201; Cass. 24.2.1982, n. 1143, in Rep.
Foro it., 1982, Contratto in genere, n. 208; Cass. 10.11.1977, n. 4856, in Riv. dir.
comm., 1978, II, p. 176 ss.; Cass. 23.3.1977, in Foro it., 1977, I, c. 1431; Cass.
28.1.1977, n. 429, in Banca borsa, 1977, II, p. 297 ss.

Bibliografia: Bavetta G., La caparra, Milano, 1963; Bellante M., La caparra,

Milano, 2008; Bianca C.M., Diritto civile, V, La responsabilità, 2a ed., Milano,
2012, p. 387 ss.; Carnevali U., Caparra confirmatoria e risoluzione stragiudiziale
per inadempimento, in Contr., 2001, p. 439 s.; Cherti S., Risoluzione mediante
caparra, Milano, 2012; Cognolato M., La caparra confirmatoria e la «rinuncia»
all’effetto risolutorio secondo le Sezioni Unite, in Obbl. e contr., 2010, p. 107 ss.;
D’Amico G., Applicazione diretta dei principi costituzionali e nullità della caparra
confirmatoria “eccessiva”, in Contr., 2014, p. 927 ss.; D’Avanzo W., Caparra, in
Noviss. Dig. it., II, Torino, 1958, p. 893 ss.; De Nova G., La caparra confirma-
toria, in Sacco R.-De Nova G., Il contratto, II, 3a ed., in Tratt. Sacco, Torino,
2004, p. 172 ss.; Dellacasa M., La caparra confirmatoria, in Roppo V. (a cura

© Wolters Kluwer Italia 185

217972_Terza_Bozza_Part 1A.indd 185 24/03/17 10:27 AM

 Clausole tipiche

di), Rimedi – 2, in Tratt. Roppo, V, Milano, 2006, p.  349 ss.; Dellacasa M.,
Caparra confirmatoria e disponibilità dell’effetto risolutorio, in Danno e resp.,
2009, p. 633 ss.; Franzoni M., La caparra, in Diritto civile, III, 2, Il contratto in
generale, diretto da Lipari N.-Rescigno P., Milano, 2009, p. 689 ss.; Gampieri
A., La clausola penale e la caparra, in I contratti in generale, diretto da Alpa
G.-Bessone M., III, in Giur. sist. Bigiavi, Torino, 1991, p. 426 ss.; Gorgoni
M., Art. 1385 – Caparra confirmatoria, in Navarretta E.-Orestano A. (a cura
di), Dei contratti in generale, artt. 1350-1386, in Commentario del codice civile,
diretto da Gabrielli G., Torino, 2011, p. 1010 ss.; Lener G., Quale sorta per
la caparra confirmatoria manifestamente eccessiva?, in Foro it., 2014, c. 2041 ss.;
Lucchini Guastalla E., Caparra confirmatoria, recesso e risoluzione del con-
tratto, in Riv. dir. civ., 2009, II, p. 327 ss.; Lucchini Guastalla E., Riflessioni
in tema di clausola penale, in Riv. dir. civ., 2014, p. 91 ss.; Macario F., La (ir)
riducibilità della caparra (eccessiva) e il (mancato) dialogo tra le corti, in Foro
it., 2015, I, c. 1044 ss.; Marini A., Caparra, I) Diritto civile, in Enc. Giur., V,
Roma, 2009; Mazzarese S.-Tardia I., Caparra. Artt. 1385-1386, in Comm.
Schlesinger, Milano, 2016; Mirabelli G., Delle obbligazioni – Dei contratti in
generale, in Comm. cod civ., VI, 2, Torino, 1966, p. 264 ss.; Patti F.P., Caparra
(diritto comparato), in Digesto civ., Agg., IX, Torino, 2014, p. 12 ss.; Patti F.P.,
La determinazione convenzionale del danno, Napoli, 2015; Pescatore V., Clau-
sola di «irriducibilità» della penale ed estensione analogica dell’art. 1384 c.c., in
Obbl. e contr., 2007, p. 890 ss.; Trimarchi V.M., Caparra (dir. civ.), in Enc. Dir.,
VI, Milano, 1960, p.  191 ss.; Zoppini A., La clausola penale e la caparra, in
Gabrielli E. (a cura di), I contratti in generale, II, 2a ed., in Tratt. Rescigno
Gabrielli, Torino, 2006, p. 1030 s.

Sommario: 1. Nozione e funzione – 2. Struttura – 3. Effetti. Adempimento –

4. Inadempimento, recesso e risoluzione – 5. Segue – 6. Riducibilità.

1. Nozione e funzione
Le parti di un contratto possono stabilire che, al momento della stipu-
lazione, una di esse consegni all’altra, a titolo di caparra confirmatoria,
una somma di danaro o altre cose fungibili. In tal caso, all’adempimento
del tradens consegue l’obbligo, in capo all’accipiens, di imputare le cose
ricevute alla prestazione dovuta o di restituirne altrettante dello stesso
genere (art. 1385, comma 1, c.c.). Contestualmente, alla parte che subisca
l’altrui inadempimento è offerta una triplice scelta rispetto al contratto:
“recedere” e trattenere la caparra (ovvero esigerne il doppio se inadem-
piente è la parte che l’ha ricevuta); “domandare” l’esecuzione; “domandare”

186 © Wolters Kluwer Italia

217972_Terza_Bozza_Part 1A.indd 186 24/03/17 10:27 AM

 Clausola di caparra confirmatoria

la risoluzione: conservando, in ultime due ipotesi, il diritto al risarcimento

del danno (art. 1385, comma 2, c.c.).
La disciplina della caparra confirmatoria ne pone in luce il carattere
eclettico della funzione1: storicamente intesa innanzitutto come volta a
provare (a ‘confermare’) l’avvenuta conclusione del contratto principale,
essa sembra mutare in ragione delle vicende del relativo rapporto2. Se,
avuto riguardo all’adempimento, la sua funzione è di anticipare parzial-
mente l’esecuzione della prestazione, per il caso di inadempimento la
clausola attua una liquidazione preventiva e convenzionale del danno: il
contraente non inadempiente, in luogo di domandare il risarcimento, può
“recedere” e trattenere le cose ricevute (se accipiens) o esigerne il doppio (se
tradens), senza soddisfare l’onere di dimostrare la lesione patita e senza
attendere l’accertamento giudiziale.
L’impulso alla corretta esecuzione del contratto, attraverso la facoltà,
nel caso di inadempimento, di recesso con liquidazione forfetaria del
danno, è la ragione prevalente che induce a contemplare nel contratto la
clausola di caparra confirmatoria3. Le ipotesi in cui la consegna di beni a
titolo caparra rileva come fatto dal quale il giudice può desumere l’avve-
nuta conclusione di un contratto (art. 2729 c.c.), anche alla luce della forma
ad substantiam che la legge richiede per i contratti nei quali le parti più
di frequente ricorrono alla clausola in esame, sono residuali4. Ed il fine
perseguito dai contraenti è non tanto di attestare la serietà dell’accordo o

1 Di “funzione eclettica” discorre Cass. 16.5.2006, n. 11356, in Rep. Foro it., 2006, Con-
tratto in genere, n. 513.
2 Cfr., in questo senso, De Nova G., La caparra confirmatoria, in Sacco R.-De Nova

G., Il contratto, II, 3a ed., in Tratt. Sacco, Torino, 2004, p. 172; Dellacasa M., La caparra
confirmatoria, in Roppo V. (a cura di), Rimedi – 2, in Tratt. Roppo, V, Milano, 2006, p. 150;
Zoppini A., La clausola penale e la caparra, in Gabrielli E. (a cura di), I contratti in gene-
rale, II, 2a ed., in Tratt. Rescigno Gabrielli, Torino, 2006, p. 1030; Franzoni M., La caparra,
in Diritto civile, III, 2, Il contratto in generale diretto da Lipari N.-Rescigno P., Milano,
2009, 692; Gorgoni M., Art. 1385 – Caparra confirmatoria, in Navarretta E.-Orestano
A. (a cura di), Dei contratti in generale, artt. 1350-1386, in Commentario del codice civile,
diretto da Gabrielli G., Torino, 2011, p. 1014 s.; Patti F.P., La determinazione convenzio-
nale del danno, Napoli, 2015, p. 149; Tardia I., Funzione confirmatoria e alternatività reces-
siva, in Mazzarese S.-Tardia I., Caparra. Artt. 1385-1386, in Comm. Schlesinger, Milano,
2016, p. 143 s.
3 Cfr. Trimarchi V.M., Caparra (dir. civ.), in Enc. Dir., VI, Milano, 1960, p. 201; Bel-

lante M., La caparra, Milano, 2008, p. 5; Patti F.P., La determinazione convenzionale del
danno, cit., p. 150; Tardia I., Funzione confirmatoria e alternatività recessiva, cit., p. 118.
4 Indaga alcuni casi nei quali la funzione probatoria mantiene ancora rilievo Cate-

rina R., «Con una stretta di mano»: forme e rituali di origine consuetudinaria per la conclu-
sione del contratto, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2011, p. 207 ss.

© Wolters Kluwer Italia 187

217972_Terza_Bozza_Part 1A.indd 187 24/03/17 10:27 AM

 Clausole tipiche

anticiparne l’esecuzione, quanto di promuoverne la puntuale esecuzione,

individuando in via preventiva i rimedi esperibili per il caso in cui una
determinata obbligazione resti inadempiuta.
La funzione della caparra confirmatoria è dunque diversa da quella,
propria della caparra penitenziale, di mero corrispettivo per il recesso
la cui facoltà sia convenzionalmente assegnata a uno dei contraenti
senza che assuma rilievo l’inadempimento. È più ampia di quella, pro-
pria dell’acconto, di anticipo relativo alla prestazione dovuta5: verifica-
tosi l’inadempimento del tradens, colui che abbia ricevuto una somma
di danaro a titolo di acconto6, non può recedere e trattenerla, così come
non può recedere e domandarne il doppio il tradens se inadempiente sia
l’accipiens; alle parti è consentito soltanto di conseguire la risoluzione del
contratto e il risarcimento del danno, con obbligo in ogni caso, in capo
all’accipiens, di restituire la somma ricevuta7. La funzione della caparra
confirmatoria è più ampia e allo stesso tempo più circoscritta, infine,
rispetto a quella della clausola penale: che per un verso non costituisce

5 Cfr. Mirabelli G., Delle obbligazioni – Dei contratti in generale, in Comm. cod civ., VI,

2, Torino, 1966, p. 267.

6 La circostanza che la consegna sia attuata a titolo di caparra, peraltro, secondo la

giurisprudenza, deve risultare espressamente: nel dubbio, essa deve intendersi com-
piuta a titolo di acconto: cfr. Cass. 23.12.2005, n. 28697, in Rep. Foro it., 2006, Valore
aggiunto (imposta), n. 260; Cass. 7.7.2004, n. 12472, in Rep. Foro it., 2004, Contratto in
genere, n. 4881 (in motivazione); Cass. 17.12.1994, n. 10874, in Rep. Foro it., 1995, Valore
aggiunto (imposta), n. 367.
La differenza assume rilievo sotto il profilo fiscale, in special modo nella stipula-
zione dei contratti preliminari: dove – fermo l’obbligo di pagare l’imposta di registro
in misura fissa – se la somma è consegnata a titolo di caparra confirmatoria, trova
applicazione l’art. 6 della Tariffa Parte I, allegata al D.P.R. n. 131/1986, ai sensi del
quale è dovuta un imposta da calcolare con aliquota proporzionale dello 0,50%; se la
somma è consegnata a titolo di acconto trova applicazione il successivo art. 9, ai sensi
del quale, salvo si tratti di operazione soggetta a IVA (nel qual caso trova soltanto
applicazione quest’ultimo tributo), è dovuta un imposta da calcolare con aliquota pro-
porzionale del 3%. L’art. 10 ha poi cura di precisare, con riguardo a entrambe le ipotesi,
che «l’imposta pagata è imputata all’imposta principale dovuta per la registrazione
del contratto definitivo»; ciò – secondo quanto riferito nella circolare del Ministero
delle Finanze n. 37/1986 – con il fine di evitare, quando al contratto preliminare segua
la relativa compravendita, una duplicazione di imposta.
7 La caparra si distingue, ancora, dalla cauzione, consistente in una somma di

danaro consegnata per garantire il pagamento di un debito eventuale di natura risar-

citoria: che, una volta venuto ad esistenza, è compensato dall’accipiens con quello rela-
tivo alla restituzione della cauzione (restituzione che, viceversa, diviene esigibile dal
tradens in assenza dell’obbligo risarcitorio).

188 © Wolters Kluwer Italia

217972_Terza_Bozza_Part 1A.indd 188 24/03/17 10:27 AM

 Clausola di caparra confirmatoria

anticipata esecuzione della prestazione dovuta; per altro verso può assu-
mere carattere sì risarcitorio (con la liquidazione preventiva e conven-
zionale del danno risarcibile), ma anche satisfattivo (qualora il contratto
che la contempla sia destinato a tutelare interessi non patrimoniali)8 o
punitivo (qualora l’ammontare della penale superi il danno prevedibile al
momento della conclusione del contratto)9.

2. Struttura
Il lemma ‘caparra’ è impiegato dall’art. 1385 c.c. per designare tanto
l’oggetto della consegna quanto il titolo, ossia il patto che la giustifica e
che, secondo quanto lascia intendere il legislatore, assume carattere neces-
sariamente accessorio10: il riferimento (perché si perfezioni tale patto) al
momento della conclusione di un diverso contratto e (perché di tale patto
siano determinati gli effetti) all’adempimento e all’inadempimento di
obbligazioni che trovano fonte in un diverso contratto, postula l’accesso-
rietà della caparra a un contratto principale. Accessorietà del patto che
non impedisce al prevalente orientamento di porne in luce l’autonomia
rispetto al contratto cui accede, spingendosi taluni a qualificare la stessa
caparra confirmatoria come contratto11, sebbene collegato unilateral-
mente ad altro principale; con la conseguenza che il contratto di caparra

8 In tal caso scopo della clausola – precisa Patti F.P., La determinazione conven-
zionale del danno, cit., p. 123 – «non sarebbe quello di punire il debitore, bensì quello
di garantire che un pregiudizio di tipo non patrimoniale, non sempre (o, comunque,
difficilmente) risarcibile sulla base delle regole legali, trovi adeguato ristoro mediante
la pattuizione».
9 Cfr. De Nova G., La caparra confirmatoria, cit., p. 160 s.; Zoppini A., La clausola

penale e la caparra, cit., p. 1013 ss.; sulla scia di Gorla G., Il contratto. Problemi fonda-
mentali trattati con il metodo comparativo e casistico, I, Lineamenti generali, Milano, 1955,
p. 240 ss.
10 Si ammette la conclusione del patto anche tra alcuni soltanto dei soggetti del

contratto principale che sia plurilaterale o con parti soggettivamente complesse: cfr.
Trimarchi V.M., Caparra (dir. civ.), cit., p. 193; Marini A., Caparra, I) Diritto civile, in
Enc. Giur., V, Roma, 2009, p.  2. Parimenti, non pare si diano ostacoli a che il patto
di caparra confirmatoria intervenga con soggetti estranei al contratto principale: cfr.
Bavetta G., La caparra, Milano, 1963, p.  37; ma v., in senso contrario, D’Avanzo W.,
Caparra, in Noviss. Dig. it., II, Torino, 1958, p. 895; Trimarchi V.M., Caparra (dir. civ.),
cit., p. 194.
11 Mirabelli G., Delle obbligazioni – Dei contratti in generale, cit., p. 264; Bavetta G.,

La caparra, cit., p. 85: Marini A., Caparra, I) Diritto civile, cit., p. 2; in giurisprudenza:
Cass. 15.4.2002, n. 5424, in Riv. notariato, 2002, p. 1573 ss.

© Wolters Kluwer Italia 189

217972_Terza_Bozza_Part 1A.indd 189 24/03/17 10:27 AM

 Clausole tipiche

subirebbe le medesime vicende del contratto principale, che però reste-

rebbe indifferente alle vicende del primo12.
Dall’autonomia della caparra rispetto al contratto principale discende
il corollario che la clausola non è soggetta ai requisiti di forma eventual-
mente previsti per il contratto cui accede13; essa, tuttavia, incontra i limiti
di prova per testimoni e per presunzioni segnati dagli artt. 2721 ss. c.c.
tutte le volte in cui il contratto principale sia racchiuso in un documento14.
Parimenti, nessun onere di forma deve reputarsi previsto nelle ipotesi
in cui la caparra sia inclusa in condizioni generali di contratto predisposte
dall’accipiens15. È vero che la clausola in esame consente – come prevede
il comma 2 dell’art. 1341 c.c. affinché sorga l’onere della specifica appro-
vazione per iscritto – la “facoltà di recedere dal contratto”. Ma il “recesso”
cui ha riguardo l’art. 1385, comma 2, c.c. – se ne darà conto più avanti – si
traduce in realtà in una risoluzione stragiudiziale per inadempimento; e
tale ipotesi è esclusa dall’ambito di applicazione dell’art. 1341, comma 2,
c.c., giacché la clausola che preveda la risoluzione stragiudiziale si limita,
una volta operata dai contraenti la valutazione in ordine all’importanza di
un determinato futuro inadempimento, ad assegnare alla parte, in favore
della quale sia stabilita, la medesima facoltà – di provocare l’estinzione del
rapporto – che già la legge le attribuisce (artt. 1453 ss. c.c.) una volta che,
non avendovi provveduto preventivamente i contraenti, sia il giudice a
compiere tale valutazione16.

12 Il profilo è indagato da Tardia I., La struttura della caparra: la speciale realità

della clausola ed i limiti dell’autonomia stipulativa, in Mazzarese S.-Tardia I., Caparra.
Artt. 1385-1386, cit., p. 159 ss.
13 Trimarchi V.M., Caparra (dir. civ.), cit., p. 193 s.; Bavetta G., La caparra, cit., p. 85.
14 Dellacasa M., La caparra confirmatoria, cit., p. 357.
15 In questo senso, Cass. 18.3.2010, n. 6558, in Rep. Foro it., 2010, Contratto in genere,

n. 441; Cass. 23.1.2004, n. 1168, in Rep. Foro it., 2004, Contratto in genere, n. 491. Un orien-
tamento di dottrina, tuttavia, esige per la caparra confirmatoria la specifica approva-
zione per iscritto dell’aderente: cfr. Dellacasa M., La caparra confirmatoria, cit., p. 357;
Parola F., La caparra confirmatoria, in Obbl. e contr., 2006, p. 637; Bianca C.M., Diritto
civile, V, La responsabilità, 2a ed., Milano, 2012, p. 396.
16 Fino a prova contraria, invece, la clausola in esame deve presumersi vessatoria –

e dunque soggetta alla nullità di protezione di cui all’art. 36 cod. cons. – nell’ipotesi
in cui, racchiusa in contratto tra professionista e consumatore, abbia per oggetto una
somma di danaro di importo manifestamente eccessivo (art. 33, comma 2, lett. f, cod.
cons.); in senso diverso, Dellacasa M., La caparra confirmatoria, cit., p. 357. La giuri-
sprudenza, peraltro, nonostante la particolare natura del recesso previsto dall’art. 1385
c.c., reputa applicabile all’ipotesi della caparra confirmatoria anche l’art. 33, comma 2,
lett. e), cod. cons., il quale presume vessatoria la clausola che consenta al professio-
nista di trattenere la somma di danaro versata dal consumatore se questi receda dal

190 © Wolters Kluwer Italia

217972_Terza_Bozza_Part 1A.indd 190 24/03/17 10:27 AM

 Clausola di caparra confirmatoria

L’art. 1385, comma 1, c.c. esige che la caparra abbia per oggetto danaro
o cose fungibili (tra le quali devono includersi i titoli di stato17), che «al
momento della conclusione del contratto una parte dà all’altra». Per un
verso, allora, un patto accessorio che prevedesse la consegna di un bene
determinato sarebbe soggetto all’ambito di applicazione non già della
disposizione in esame ma di quelle dettate in tema di pegno; e la riten-
zione della caparra, da parte dell’accipiens a seguito dell’inadempimento
del trandens, contrasterebbe con il divieto di patto commissorio sancito
dall’art. 2744 c.c.18. Per altro verso, il patto sulla caparra presenta carattere
reale: esso, cioè, si perfeziona con la consegna delle cose che ne costitui-
scono oggetto19.
La disciplina normativa, peraltro, non pone ostacoli alla configu-
rabilità di un patto di caparra consensuale20, capace comunque di svol-
gere una funzione di impulso alla corretta esecuzione del contratto cui
accede: di natura atipica, tale patto è soggetto all’ambito di applicazione
dell’art. 1385 c.c., in quanto compatibile. L’obbligo dell’accipiens di impu-
tare o restituire a seguito dell’adempimento del tradens (comma 1), e la
facoltà del tradens e dell’accipiens di recedere e rispettivamente ritenere
o esigere il doppio a seguito dell’altrui inadempimento (comma 2), in
questo caso, prendono efficacia soltanto dopo l’esecuzione dell’obbligo
di consegna, che si traduce, ove la caparra abbia ad oggetto un asse-
gno e sempre che all’assegno si neghi funzione solutoria21, nel relativo

contratto, senza prevedere il correlativo diritto dello stesso consumatore di esigerne

il doppio per l’ipotesi in cui a recedere sia il professionista: Cass. 30.4.2012, n. 6639, in
Nuova giur. comm., 2012, I, p. 1014 ss.; Trib. Torino 16.4.1999, in Foro it., 2000, I, c. 299 ss.
17 App. Roma 27.4.1993, in Foro it., 1994, I, p. 2230.
18 Bianca C.M., Diritto civile, V, La responsabilità, cit., p. 393.
19 D’Avanzo W., Caparra, cit., p. 895 s.; Trimarchi V.M., Caparra (dir. civ.), cit., p. 196

s.; Mirabelli G., Delle obbligazioni – Dei contratti in generale, cit., p. 264 s.; Bavetta G., La
caparra, Milano, 1963, p. 85 ss.; Marini A., Caparra, I) Diritto civile, cit., p. 2.
20 Il tema è stato approfondito, di recente, da Lamicela M., Mancato pagamento della

caparra ed inapplicabilità dei rimedi tipici disposti per il caso di inadempimento: i limiti del
consensualismo in relazione all’art. 1385 c.c., in Corriere giur., 2014, p. 644 ss.; e Patti F.P.,
La determinazione convenzionale del danno, cit., p. 161 ss.
21 Nel qual caso, il patto di caparra sarebbe perfezionato con la dazione dell’asse-

gno: cfr. Trib. Monza 10.9.1994, in Giust. civ., 1995, I, p. 1102 ss., secondo cui gli assegni
bancari «assumono la stessa funzione del denaro, allorquando […] siano accettati in
sostituzione del contante». L’indirizzo ha poi trovato compiuta elaborazione in Cass.,
SS.UU., 18.12.2007, n. 26617, in Corriere giur., 2008, p. 500 ss.; sulla cui linea, cfr. Cass.
9.8.2011, n. 17127, in Foro it., 2012, I, c. 502 ss.; Cass. 24.5.2007, n. 12079, in Rep. Foro it.,
2007, Obbligazioni in genere, n. 45.

© Wolters Kluwer Italia 191

217972_Terza_Bozza_Part 1A.indd 191 24/03/17 10:27 AM

 Clausole tipiche

incasso22; restando peraltro libere le parti di prevedere la facoltà di rece-

dere e limitare il risarcimento all’oggetto della caparra anche in assenza
della consegna. Su questa linea sembra muoversi la prevalente giurispru-
denza, che ammette il differimento, in tutto o in parte, della traditio a un
momento successivo alla stipulazione del contratto principale, purché
anteriore alla scadenza delle obbligazioni che in esso trovano fonte23, con
la previsione, da parte dei contraenti, di modalità compatibili con gli scopi
previsti dall’art. 1385 c.c.24.

Più in generale, sotto questa luce, un orientamento di dottrina reputa che la

consegna dell’assegno, quantunque costituisca a rigore una prestazione diversa
dall’adempimento, valga senz’altro a determinare l’estinzione dell’obbligazione
pecuniaria. È vero che la soluzione urta contro il senso letterale dell’art. 1277,
comma 1, c.c., secondo il quale «i debiti pecuniari si estinguono con moneta avente
corso legale nello Stato» e che dunque esclude, sotto il profilo linguistico, l’ipo-
tesi della consegna di assegno circolare, implicante il trasferimento di un credito
cartolare nei confronti della banca emittente e non di moneta avente corso legale.
Tuttavia, si osserva, la Costituzione ha introdotto nell’ordinamento un principio
di solidarietà, attraverso cui devono essere interpretate e applicate le disposizioni
codicistiche relative al rapporto obbligatorio. Così, il creditore sarebbe non sol-
tanto titolare di un diritto soggettivo, ma destinatario di una serie di obbligazioni,
da considerare, appunto, alla luce del principio solidaristico. Tra queste verrebbe
in rilievo l’obbligo di accettare modalità di pagamento, come la consegna di asse-
gno circolare, le quali, sebbene non riducibili nella dazione di moneta avente
corso legale, avrebbero oggi la medesima funzione e determinerebbero il mede-
simo grado di soddisfazione dell’interesse creditorio (Pennasilico M., L’estinzione
dell’obbligazione pecuniaria mediante assegno circolare: a proposito di interpretazione
“evolutiva” della legge, in Rass. dir. civ., 2010, 3, p. 77 ss. e spec. p. 790 ss.). Benché
abbia il merito di porsi in linea con le nuove esigenze sociali ed economiche, la
scelta di andare oltre il senso letterale del testo rischia tuttavia di convertirsi nella
disapplicazione dell’art. 12, disp. prel. c.c., il quale vieta di oltrepassare tale senso,
chiamando l’interprete ad associarlo alla disposizione normativa che egli è chia-
mato a comprendere.
22 In senso contrario, Cass. 9.8.2011, n. 17127, in Foro it., 2012, c. 502 ss., commentata

criticamente da Martino M., Dazione di assegno mai incassato, caparra confirmatoria e

restituzione del duplum, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2012, p. 649 ss.
23 Cfr. Cass. 31.10.2013, n. 24563, in Rep. Foro it., 2013, Contratto in genere, n. 414;

Cass. 24.4.2013, n. 10056, in Corriere giur., 2014, p. 643 s. (la quale tuttavia conserva
al patto di caparra natura reale, negando la produzione di qualsiasi effetto fino al
momento della consegna); Cass. 15.4.2002, n. 5424, in Rep. Foro it., 2003, Contratto in
genere, n. 463; Cass. 9.8.2001, n. 17127, cit.
24 Cass. 31.10.2013, n. 24563, cit.; Cass. n. 5424/2002, cit.

192 © Wolters Kluwer Italia

217972_Terza_Bozza_Part 1A.indd 192 24/03/17 10:27 AM

 Clausola di caparra confirmatoria

3. Effetti. Adempimento
Una volta adempiuta l’obbligazione cui è collegata, la caparra
«dev’essere restituita o imputata alla prestazione dovuta» (art. 1385,
comma 1, c.c.); obbligazioni, di restituzione e imputazione, alle quali è
assegnata, se aventi per oggetto somme di danaro, la natura di debiti di
valuta25. La formula legislativa – sollecitata sotto il vigore del codice del
1865 in ragione delle difficoltà che, nel silenzio delle norme, di volta in volta
incontravano gli interpreti nel determinare la sorte della caparra26 – dà
attuazione al principio che esclude qualsiasi ingiustificato arricchimento
di una delle parti in danno dell’altra.
La imputazione è possibile qualora caparra e prestazione principale
si presentino omogenee e la seconda non abbia ancora trovato completa
esecuzione. Essa si risolve in un’operazione contabile, con la quale alla
prestazione in corso di adempimento è sottratto quanto trasferito a titolo
di caparra all’accipiens27; la cui partecipazione non è indispensabile, giac-
ché l’imputazione opera automaticamente28.
La restituzione è necessaria in assenza di tali condizioni o, comunque,
se il tradens ne faccia richiesta29, ed è giustificata dalla sopravvenuta man-
canza di causa dell’attribuzione patrimoniale in favore dell’accipiens. Poi-
ché la caparra è costituita da danaro o cose fungibili, l’obbligo restitutorio
riguarda non le medesime cose oggetto di traditio, ma altrettante dello
stesso genere (tantundem eiusdem generis).
Giova segnalare peraltro come, proprio in ragione del principio che
esclude l’arricchimento senza causa, alla restituzione deve procedersi,
altresì, nelle ipotesi in cui il rapporto principale si sciolga per cause diverse
dalla risoluzione imputabile a una delle parti; come quella, ad esempio,
del mutuo dissenso30.

25 Cass. 16.2.2000, n. 1714, in Rep. Foro it., 2000, Contratto in genere, n. 492; Cass.
11.11.1992, n. 12124, in Rep. Foro it., 1992, Contratto in genere, n. 292; Cass. 23.3.1977, in
Foro it., 1977, I, c. 1431; Cass. 28.1.1977, n. 429, in Banca borsa, 1977, II, p. 297 ss. La tesi è
condivisa da De Nova G., La caparra confirmatoria, cit., p. 173; Franzoni M., La caparra,
cit., p. 696.
26 Lo ricorda Bavetta G., La caparra, cit., p. 124.
27 Osserva Trimarchi V.M., Caparra (dir. civ.), cit., p. 198, che, mancando una plura-

lità di debiti ed essendo tenuto il tradens ad eseguire la sola prestazione principale, si

tratta non di una imputazione in senso tecnico, ma di una semplice “computazione”,
fatta valere prima che l’adempimento sia integralmente attuato.
28 Bavetta G., La caparra, cit., p. 125.
29 Trimarchi V.M., Caparra (dir. civ.), cit., p. 198.
30 Bavetta G., La caparra, cit., p. 126.

© Wolters Kluwer Italia 193

217972_Terza_Bozza_Part 1A.indd 193 24/03/17 10:27 AM

 Clausole tipiche

4. Inadempimento, recesso e risoluzione

Il patto di caparra confirmatoria – vi si è fatto cenno – consente alla parte
non inadempiente, da un lato, di “recedere” dal contratto e (se inadempiente
è il tradens) conservare la proprietà delle cose ricevute o (se inadempiente è
l’accipiens) esigerne il duplum (art. 1385, comma 2, c.c.); dall’altro, di “doman-
dare” la risoluzione ovvero, qualora vi abbia ancora interesse, l’esecuzione
del contratto, con la possibilità, in questi ultimi casi, di agire per il risarci-
mento del danno eventualmente occorso (art. 1385, comma 3, c.c.)31. La scelta
è da valutare in relazione al pregiudizio dimostrabile: il contraente deluso
potrà scartare la prima strada qualora reputi di essere in grado di provare –
in un giudizio del quale sia disponibile ad affrontare il costo – un danno
di entità superiore alla misura della caparra, correndo dunque il rischio di
conseguire un risarcimento più limitato rispetto ad essa, che non costitui-
rebbe, in tal caso, la misura minima del risarcimento. E ciò a differenza di
quanto accade in presenza di una clausola penale, che sì limita l’entità del
risarcimento dovuto al creditore, ma, qualora le parti abbiano convenuto la
riparazione del danno ulteriore, ne costituisce la misura minima.
Nonostante l’apparente linearità della disciplina, la pratica degli affari
ne ha scoperto significative difficoltà applicative; e le soluzioni offerte dai
giudici non sono sempre uniformi.
L’analisi di tali problemi esige una preliminare considerazione sulle
caratteristiche del ‘recesso’. Per pattuizione contrattuale, l’inadempi-
mento – indipendentemente dal momento in cui sia accertato32 – di una
delle parti rispetto all’obbligazione cui è collegata la caparra consente
all’altra, a propria discrezione, di sciogliere il vincolo. Il che è esattamente
quanto accade nell’ipotesi della clausola risolutiva espressa33: la quale, nel

31 Con riguardo ai contratti di vendita di pacchetti turistici, gli effetti previsti

dall’art. 1385 c.c. non si producono – stabilisce l’art. 36, comma 1, lett. d), cod. turismo –
qualora il recesso del viaggiatore «dipenda da fatto sopraggiunto» a sé «non imputa-
bile», o «sia giustificato dal grave inadempimento della controparte». Le perplessità
suscitate da tale disposizione – e, in particolare, dal suo far dipendere il recesso da una
causa di per sé idonea a determinare lo scioglimento del rapporto – sono poste in luce
da Bellante M., La caparra, cit., p. 141 ss.
32 Bavetta G., La caparra, cit., p. 138.
33 Cfr., in questo senso, Luminoso A., La risoluzione per inadempimento, in Luminoso

A.-Carnevali U.-Costanza M., Risoluzione per inadempimento, I, 1. Art. 1453–1454, in

Comm. Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1990, p. 351 (v. anche Id., Sulle interferenze tra
risoluzione per inadempimento e sospensione, subingresso, e scioglimento del contratto ex
art. 72 legge fallimentare, in Giur. comm., 1988, II, p. 83); Carnevali U., Caparra confirma-
toria e risoluzione stragiudiziale per inadempimento, in Contr., 2001, p. 439 s.; Bianca C.M.,

194 © Wolters Kluwer Italia

217972_Terza_Bozza_Part 1A.indd 194 24/03/17 10:27 AM

 Clausola di caparra confirmatoria

caso in cui una parte non adempia l’obbligazione cui è riferita la clausola,
permette all’altra, dichiarando di volersene avvalere, di porre termine al
rapporto (art. 1456 c.c.). Non si tratta, nell’ipotesi prevista dal comma 2
dell’art. 1385 c.c., di una facoltà recesso liberamente esercitabile durante la
vita del rapporto; bensì di un rimedio che consente, a fronte dell’altrui ina-
dempimento, di estinguere il vincolo senza l’onere di esperire un’azione
giudiziale (o di intimare una diffida ad adempiere). Se tuttavia, qualora
ci si avvalga del rimedio previsto dall’art. 1456 c.c., un’azione giudiziale
occorre comunque promuoverla per dimostrare l’eventuale danno patito
e ottenerne il risarcimento, il recesso conseguente al patto di caparra
esclude simile iniziativa, avendo le parti preventivamente concordato una
liquidazione forfetaria del potenziale pregiudizio.
La differenza tra caparra confirmatoria e clausola risolutiva espressa
si apprezza, allora, sotto il profilo risarcitorio; per il resto, la disciplina è
identica, inclusi i presupposti perché il contraente deluso possa sciogliere
il rapporto e – nel silenzio dell’art. 1385 c.c. – gli effetti conseguenti all’atto
che tale scioglimento determina.
Sotto questa luce, se da un lato le conseguenze del recesso sono rego-
late dall’art. 1458 c.c.34, dall’altro è da escludere la necessità di valutare, ai
sensi dell’art. 1455 c.c., l’importanza dell’inadempimento, avendo le parti
già provveduto a compiere tale stima al momento in cui si sono assegnate
la facoltà di provocare lo scioglimento del rapporto35. Per quanto attiene,

Diritto civile, V, La responsabilità, cit., p. 389; Cherti S., Risoluzione mediante caparra,
Milano, 2012, p. 103 ss.
34 Il profilo è indagato da Paladini M., L’atto unilaterale di risoluzione per inadempi-

mento, Torino, 2013, p. 63 ss.

35 In senso contrario si esprime, tuttavia, la giurisprudenza: Cass. 12.10.2012,

n. 17489, in Rep. Foro it., 2012, Contratto in genere, n. 520; Cass. 28.2.2012, n. 2999, in Contr.,
2012, p. 789 ss.; Cass. 13.1.2012, n. 409, in Contr., 2012, p. 563 ss.; Cass., SS.UU., 14.1.2009,
n. 553, in Foro it., 2010, I, c. 1264 ss.; Cass. 27.12.2004, n. 24003, in Rep. Foro it., 2004, Con-
tratto in genere, n. 571; Cass. 23.1.1989, n. 398, in Rep. Foro it., 1989, Contratto in genere,
n. 297; Cass. 8.11.1986, n. 6549, in Fallimento, 1987, p. 186 ss.; Cass. 21.8.1985, n. 4451, in
Rep. Foro it., 1985, Contratto in genere, n. 201; Trib. Foggia 1.12.2014, in Contr., 2015, p. 450
ss. La tesi che postula una verifica sulla importanza dell’inadempimento è condivisa
dalla dottrina: cfr. Bavetta G., La caparra, cit., p. 130; Luminoso A., La risoluzione per
inadempimento, cit., p. 351, nota 22; Bellante M., La caparra, cit., p. 53 ss.; Lucchini E.
Guastalla, Caparra confirmatoria, recesso e risoluzione del contratto, in Riv. dir. civ., 2009, II,
p. 328, nota 3; Marini A., Caparra, I) Diritto civile, cit., p. 3; Bianca C.M., Diritto civile, V,
La responsabilità, cit., p. 394; Cherti S., Risoluzione mediante caparra, cit., p. 52 ss.; Tardia I.,
Effetti della caparra confirmatoria: la non cumulabilità con i rimedi legali e la disponibilità degli
esiti conseguibili, in Mazzarese S.-Tardia I., Caparra. Artt. 1385-1386, cit., p. 230 ss. Nel
senso indicato nel testo, Trimarchi V.M., Caparra (dir. civ.), cit., p. 195 s.

© Wolters Kluwer Italia 195

217972_Terza_Bozza_Part 1A.indd 195 24/03/17 10:27 AM

 Clausole tipiche

poi, all’elemento soggettivo, la giurisprudenza tende a reputare che le

norme in tema di risoluzione reclamino la qualifica colposa dell’inadem-
pimento36: sicché – ove si segua tale orientamento37 – l’inadempimento
dell’obbligazione cui è collegata la caparra confirmatoria consentirà l’eser-
cizio del recesso soltanto ove esso risulti imputabile, almeno a titolo di
colpa, al soggetto che non abbia eseguito la prestazione dovuta38; sul
quale39 graverà l’onere di dimostrare le circostanze che hanno reso la sua
condotta immune da tale qualificazione soggettiva40.

36 Cfr. Cass. 6.11.2011, n. 18266, in Resp. civ., 2012, p. 584 ss.; Cass. 18.2.2011,
n. 3993, in Contr., 2011, p. 889; Cass. 24.9.2009, n. 20614, in Rep. Foro it., 2009, Contratto
in genere, n. 447; Cass. 18.5.2009, n. 11423, in Resp. civ., 2009, p. 730 ss.; Cass. 27.1.2009,
n. 1950, in Giur. it., 2009, p. 2168 ss.; Cass. 11.9.2007, n. 19089, in Arch. giur. opere pubbl.,
2007, p. 1120 ss. Sembrano postulare la sola obiettiva esistenza dell’inadempimento,
invece, Cass. 12.12.2012, n. 17489, cit.; Cass. 23.12.2011, n. 28647, in Obbl. e contr., 2012,
p. 747 ss.
37 In dottrina, invero, la questione è aperta; e parrebbe trovare differenti soluzioni

seguendo l’una o l’altra tesi circa il fondamento della risoluzione per inadempimento.
Di regola, chi postula il carattere sanzionatorio della risoluzione, esige il carattere col-
poso dell’inadempimento cfr. Auletta G., La risoluzione per inadempimento, Milano,
1942, 137 ss.; Busnelli F.D., Clausola risolutiva, in Enc. Dir., VII, Milano, 1960, 198;
Basini G.F., Risoluzione del contratto e sanzione dell’inadempiente, Milano, 2001, pp. 122
ss. e 255 ss.; Bianca C.M., Diritto civile, V, La responsabilità, cit., 286 s.; diversamente, chi
rinviene nella risoluzione un rimedio alla obbiettiva mancata attuazione del rapporto
obbligatorio, considera l’inesatta esecuzione della prestazione sufficiente perché possa
avere luogo la risoluzione. Cfr. Mosco L., La risoluzione del contratto per inadempimento,
Napoli, 1950, p. 12 ss.; Scognamiglio R., Contratti in generale, in Tratt. Grosso-Santoro
Passarelli, IV, 2, Torino, 1980, 4a ed., p. 270. Altra parte della dottrina, quantunque
riconducendo la risoluzione ad una modificazione del sinallagma contrattuale, la
reputa possibile soltanto in presenza di un inadempimento imputabilein questo senso,
Dalmartello A., Risoluzione del contratto, in Noviss. Dig. it., XVI, Torino, 1973, p. 127
s.; Belfiore A., Risoluzione per inadempimento, in Enc. Dir., XL, Milano, 1989, p. 1317;
Luminoso A., La risoluzione per inadempimento, cit., p. 29 ss.
38 Su questa linea, con specifico riguardo alla caparra, Trimarchi V.M., Caparra (dir.

civ.), cit., p. 195; Bavetta G., La caparra, cit., p. 128 s.; Bellante M., La caparra, cit., p. 53;
Bianca C.M., Diritto civile, V, La responsabilità, cit., p. 394. In giurisprudenza, Cass.
6.11.2011, n. 18266, cit.; Cass., SS.UU., 14.1.2009, n. 553, cit.; Cass. 16.5.2006, n. 11356,
cit.; Cass. 23.1.1989, n. 398, cit.; Cass. 8.11.1986, n. 6549, cit.; Cass. 21.8.1985, n. 4451, cit.
39 Reputandosi presunto l’elemento soggettivo: Cass. 17.5.2006, n. 11523, in Impresa,

2006, p. 1202 ss.; Cass. 5.4.2005, n. 7081, in Giur. it., 2005, p. 2035 ss.; Cass. 11.2.2005,
n. 2853, in Rep. Foro it., 2005, Contratto in genere, n. 595; Cass. 5.8.2002, n. 11717, in
Contr., 2003, p. 228 ss.
40 Giurisprudenza ormai conforme, sulla linea di Cass., SS.UU., 30.11.2001,

n. 13533, in Foro it., 2002, I, c. 769 ss., che ha risolto nel secondo senso la questione se
il creditore, che lamenti la mancata esecuzione della prestazione, oltre alla fonte del

196 © Wolters Kluwer Italia

217972_Terza_Bozza_Part 1A.indd 196 24/03/17 10:27 AM

 Clausola di caparra confirmatoria

Con riguardo, infine, al dubbio se – esigendo l’art. 1456 c.c. una dichia-

razione di “valersi della clausola risolutiva” – la manifestazione del
recesso previsto dall’art. 1385 c.c. possa esprimersi anche attraverso com-
portamenti attuativi o concludenti che ne lascino ricavare il significato, la
risposta positiva deve desumersi dallo stesso art. 1385 c.c., il quale non
esige particolari modalità espressive per l’esercizio del recesso, che anzi
l’uso del gerundio (“ritenendo”) induce a reputare desumibile dalla riten-
zione della caparra.

5. Segue
Le caratteristiche del recesso, sopra tratteggiate, consentono di offrire
risposta a talune questioni che sono state portate nel corso degli anni
all’attenzione della giurisprudenza.
Capita sovente, ad esempio, che il contraente deluso chieda al giu-
dice di prime cure la risoluzione del contratto e il risarcimento del danno
secondo le “norme generali” (art. 1385, comma 3, c.c.); e che, una volta
vistasi rigettare la domanda o accordare una somma inferiore alla caparra,
chieda in sede di gravame l’accertamento del diritto di recedere e ritenere
la caparra (art. 1385, comma 2, c.c.).
Le Sezioni Unite della Suprema Corte, con l’obiettivo di porre fine a un
annoso dibattito, hanno stabilito l’inammissibilità di tale seconda domanda,
in quanto nuova ai sensi dell’art. 345 c.c.41. La soluzione offerta muove

proprio diritto debba provare anche l’inadempimento, o possa limitarsi ad allegare

quest’ultima circostanza.
41 Cass., SS.UU., 14.1.2009, n. 553, cit., e, successivamente, Cass. 27.5.2010, n. 13000,

in Riv. dir. processuale, 2011, p. 955 ss., accogliendo l’orientamento seguito da Cass.
2.12.2005, n. 26232, in Corriere giur., 2006, p. 1097 ss.; Cass. 27.10.2003, n. 16096, in
Nuova giur. comm., 2004, I, p. 687 ss.; Cass. 25.8.1993, n. 8995, in Rep. Foro it., 1993,
Appello civile, n. 26; in dottrina, nel medesimo senso con varietà d’accenti, cfr. Cavicchi
D., Recesso e risoluzione nell’art. 1385 c.c., in Giur. it., 2001, p. 2052; Timpano V., Caparra
confirmatoria e tutela del contraente non inadempiente, in Contr., 2002, p. 896 ss.; Bellante
M., La caparra, cit., p. 95 ss.; Dellacasa M., Caparra confirmatoria e disponibilità dell’effetto
risolutorio, in Danno e resp., 2009, p. 641 ss.; Bianca C.M., Diritto civile, V, La responsabi-
lità, cit., p. 394 s.
Nel senso della ammissibilità della domanda, Cass. 24.11.2011, n. 24841, in Rep.
Foro it., 2011, Contratto in genere, n. 429; Cass. 16.5.2006, n. 11356, cit.; Cass. 10.2.2003,
n. 1952, in Rep. Foro it., 2003, Contratto in genere, n. 461; Cass. 24.1.2002, n. 849, in Giust.
civ., 2002, I, p. 1904 ss.; Cass. 6.9.2000, n. 11760, in Rep. Foro it., 2000, Appello civile, n. 63;
Cass. 11.1.1999, n. 186, in Rep. Foro it., 1999, Contratto in genere, n. 463; Cass. 15.2.1996,
n. 1160, in Nuova giur. comm., 1996, I, p. 659 ss.; Cass. 3.9.1994, n. 7644, in Rep. Foro

© Wolters Kluwer Italia 197

217972_Terza_Bozza_Part 1A.indd 197 24/03/17 10:27 AM

 Clausole tipiche

proprio dalla diversità delle conseguenze risarcitorie collegate al recesso

e alla risoluzione: entrambi funzionali allo scioglimento del rapporto, sol-
tanto il primo consente di estinguerlo e di ottenere riparazione per i danni
subiti senza onere di offrirne dimostrazione in giudizio; onere incombente,
invece, sul contraente deluso che voglia avvalersi della risoluzione.
L’alternativa, allora, non è tra recesso e risoluzione, ma tra criteri di
accertamento e liquidazione del danno collegati a tali rimedi. Una strada
esclude l’altra42, giacché orienta in modo irreversibile la strategia proces-
suale del contraente inadempiente. Si rifletta sul debitore convenuto in
giudizio il quale, a fronte della domanda attorea di (risoluzione e) risarci-
mento, senza contestare il proprio inadempimento si limiti a eccepire che
la controparte non ha subito alcun danno: il mutamento, nel giudizio di
appello, della domanda originariamente formulata (e rigettata in primo
grado) in quella di (accertamento del recesso e) ritenzione della caparra,
da un lato non determina un assorbimento della vecchia nella nuova (la
caparra non costituisce il risarcimento minimo, che è accordabile nella sola
misura in cui sia dimostrato un danno), dall’altro suscita l’interesse, in capo
al convenuto, alla formulazione di domande ed eccezioni (ad esempio,
quella di inadempimento) non introdotte nel precedente grado di giudizio
e dunque – con il fine di salvaguardare il contraddittorio processuale e il
principio del doppio grado di giudizio – preclusegli dall’art. 345 c.p.c.43.

it., 1994, Contratto in genere, n. 367; in dottrina: Carnevali U., Caparra confirmatoria
e risoluzione stragiudiziale per inadempimento, cit., p. 440; Palma A., La inammissibilità
dell’esercizio del recesso e del diritto di ritenere la caparra, a seguito dell’avvenuta risoluzione
di diritto del contratto, in Corriere giur., 2006, p. 1099 ss.; D’Alessio A., Sulla novità della
domanda nei rapporti tra le azioni di recesso e risoluzione del contratto previste dall’art. 1385
c.c., in Riv. dir. processuale, 2010, p. 1191 ss., spec. p. 1199.
42 Anche tenendo conto delle aperture mostrate da Cass., SS.UU., 15.6.2015, n. 12310,

in Corriere giur., 2015, p. 961 ss., con commento adesivo di Consolo C., Le S.U. aprono alle
domande “complanari”: ammissibili in primo grado ancorché (chiaramente e irriducibilmente)
diverse da quella originaria cui si cumuleranno. La strada sarebbe ancor più preclusa se la
domanda di risoluzione fosse accolta in primo grado (con condanna al risarcimento
per una somma inferiore alla caparra): la richiesta, nel giudizio di appello, dell’accerta-
mento del diritto di recedere postulerebbe una disponibilità dell’effetto risolutivo che
oggi anche la giurisprudenza tende a reputare inammissibile (v., infra, nota 46).
43 Cfr. Dellacasa M., Caparra confirmatoria e disponibilità dell’effetto risolutorio, cit. p. 641

s., il quale reca l’esempio del caso in cui, tra la data del contratto preliminare e quella
del definitivo rifiuto di adempiere opposto dal promissario acquirente, vi sia stato un
incremento relativo al valore commerciale dell’immobile promesso in vendita: il rialzo
del mercato immobiliare renderebbe senz’altro difficile, per il promittente venditore,
dimostrare di avere subìto un danno. Dimostrazione che non risulterebbe necessaria se
il contraente deluso fosse legittimato a domandare in secondo grado (l’accertamento del

198 © Wolters Kluwer Italia

217972_Terza_Bozza_Part 1A.indd 198 24/03/17 10:27 AM

 Clausola di caparra confirmatoria

Restano aperti, però, ulteriori problemi; a cominciare da quello se sia

ammissibile chiedere la risoluzione giudiziale e, contestualmente, tratte-
nere la caparra. La soluzione negativa trova ragione, anche in questo caso,
nelle considerazioni sopra svolte. Il legislatore ha inteso collegare la liqui-
dazione del danno, forfetaria e libera da oneri probatori, a uno sciogli-
mento del rapporto determinato semplicemente da una dichiarazione o da
un comportamento del contraente deluso. Mantenendo ferma la possibilità
di domandare la risoluzione e il risarcimento secondo le “norme generali”,
l’art. 1385 c.c. accorda alle parti la facoltà di convenire in via preventiva
la misura del danno conseguente all’eventuale estinzione del vincolo; ma
poiché tale misura è determinata in relazione all’importanza assegnata dai
contraenti all’inadempimento della prestazione cui è collegata la caparra,
deve escludersi che la sua ritenzione (e dunque la liquidazione forfetaria
della lesione patita) sia rannodabile a un’ipotesi di scioglimento del rap-
porto postulante un’indagine del giudice ai sensi dell’art. 1455 c.c.
Per tale motivo, la sola forma di risoluzione compatibile con la riten-
zione della caparra o con l’esazione del duplum è quella, di diritto, contem-
plata dall’art. 1456 c.c.: la quale – se ne è dato conto – presenta le medesime
caratteristiche del recesso di cui all’art. 1385 c.c. (con l’unica differenza che
quest’ultimo può essere manifestato “ritenendo la caparra”) e nel quale essa
si risolve, ove insieme alla dichiarazione di valersi della clausola la parte
interessata esiga la caparra.
Si mostrano incompatibili, invece, non soltanto la risoluzione giudi-
ziale ma anche quelle, di diritto, previste dagli artt. 1454 e 1457 c.c.44. La

recesso e) la ritenzione della caparra; in tal caso, tuttavia, al convenuto sarebbe preclusa
la possibilità, se non esercitata nel giudizio di prime cure, di dimostrare il proprio con-
tegno adempiente o di eccepire l’altrui inadempimento (ivi, p. 642).
44 Nel senso della incompatibilità con riguardo ad ogni ipotesi di risoluzione, Cass.

22.2.2011, n. 4278, in Nuova giur. comm., 2011, I, p. 821 ss.; Cass. 20.9.2004, n. 18850, in
Rep. Foro it., 2004, Contratto in genere, n. 487 («i rimedi risarcitori di cui al secondo e al
terzo comma dell’art. 1385 c.c.» – si legge nella motivazione – «non sono cumulabili tra
loro e pertanto il giudice […] non può pronunciare la risoluzione del contratto e al con-
tempo condannare la parte inadempiente a pagare pur in assenza di prova dei danni
il doppio della caparra ricevuta»); Cass. 19.10.2000, n. 13828, in Contr., 2001, p. 652 ss.;
Cass. 20.5.1997, n. 4465, in Rep. Foro it., 1997, Contratto in genere, n. 432; Cass. 14.2.1994,
n. 1464, in Rep. Foro it., 1994, Contratto in genere, n. 369; orientamento condiviso da
Bavetta G., La caparra, cit., p. 165 s.; Lucchini Guastalla E., Caparra confirmatoria,
recesso e risoluzione del contratto, cit., 344.
La compatibilità tra risoluzione stragiudiziale e ritenzione (o esazione del duplum)
della caparra è invece postulata da De Nova G., La caparra confirmatoria, cit., p. 173;
Cognolato M., La caparra confirmatoria e la «rinuncia» all’effetto risolutorio secondo

© Wolters Kluwer Italia 199

217972_Terza_Bozza_Part 1A.indd 199 24/03/17 10:27 AM

 Clausole tipiche

prima non è conseguenza automatica della dichiarazione di una parte,

ma è sancita dal giudice a seguito di una valutazione intorno alla gra-
vità dell’inadempimento; la diffida ad adempiere discende sì dalla sola
dichiarazione di una parte, ma implica anch’essa una valutazione – da
condurre avendo riguardo al momento di tale dichiarazione e del decorso
del tempo dalla stessa assegnato – ai sensi dell’art. 1455 c.c.; l’art. 1457 c.c.,
determinando l’automatico scioglimento del rapporto alla scadenza del
termine, è incompatibile con la stessa previsione contrattuale di un patto
di caparra confirmatoria, che esclude lo scioglimento in assenza di un atto
proveniente dal contraente deluso.
È possibile peraltro, da un lato, che – nell’ipotesi in cui all’obbliga-
zione rimasta inadempiuta sia collegato un patto di caparra confirmato-
ria – le domande di risoluzione, formulate ai sensi degli artt. 1453 e 1454
c.c. (se accompagnate dalla ritenzione della caparra o dalla richiesta del
duplum) siano riqualificate dal giudice come domande di accertamento
dell’avvenuto recesso a far tempo, rispettivamente, dall’introduzione del
giudizio e dall’inutile decorso del termine indicato nella diffida45, senza
che occorra in tal caso condurre alcuna valutazione in ordine all’impor-
tanza dell’inadempimento (retro, § 4). Dall’altro lato, che il termine, pur
qualificato come essenziale (magari con una clausola c.d. ‘di stile’), non
sia stato inteso in realtà dalle parti come tale qualora le stesse abbiano
contestualmente previsto, in conseguenza dell’inadempimento della
medesima obbligazione cui esso accede, il rimedio di cui all’art. 1385,
comma 2, c.c.46.

le Sezioni Unite, in Obbl. e contr., 2010, p. 116 ss.; e in giurisprudenza, con specifico
riguardo alla risoluzione ex art. 1454 c.c., da Cass. 13.3.2015, n. 5095, in Rep. Foro it.,
2015, Contratto in genere, n. 203.
45 Cfr. Cass. 17.12.2013, in Giur. it., 2014, p. 2422 ss. (con utili rilievi di Viti V., I rap-

porti fra caparra confirmatoria e risarcimento del danno); Cass., SS.UU., 14.1.2009, n. 553,
cit.; App. Bari 26.3.2014, in Giur. it., 2014, p. 2696 ss.; Trib. Pordenone 18.2.2013, in
Contr., 2013, p. 600 s. In senso contrario, per quanto concerne la risoluzione di diritto,
Dellacasa M., Il creditore può rinunciare alla risoluzione «di diritto»? Luci ed ombre di una
regola giurisprudenziale, in Riv. dir. civ., 2012, II, p. 38 s.
46 Cfr. Cass. 25.10.2010, n. 21838, in Vita notarile, 2011, p. 366 ss., la quale tuttavia

giunge al risultato, non condivisibile, di consentire al contraente deluso il recesso dal

contratto e la ritenzione (o la esazione del duplum) della caparra in virtù e a seguito
della sua c.d. rinuncia all’effetto risolutivo. Le critiche espresse in dottrina nei confronti
della regola che consentirebbe al creditore di disporre unilateralmente dell’effetto riso-
lutivo sono condivise da Cass., SS.UU., 14.1.2009, n. 553, cit., e ripercorse da Della-
casa M., Il creditore può rinunciare alla risoluzione «di diritto»? Luci ed ombre di una regola
giurisprudenziale, cit., p. 28 ss.; ci si permette di rinviare, sul punto, anche a Proto M.,

200 © Wolters Kluwer Italia

217972_Terza_Bozza_Part 1A.indd 200 24/03/17 10:27 AM

 Clausola di caparra confirmatoria

6. Riducibilità
A differenza di quanto stabilito in tema di clausola penale, le dispo-
sizioni sulla caparra non ne prevedono la riducibilità ad opera del giu-
dice. E la Suprema Corte, con indirizzo consolidato, esclude l’applicazione
analogica della norma racchiusa nell’art. 1384 c.c.47: ponendo in luce il suo
carattere eccezionale, giacché attributiva al giudice del potere di incidere su
clausole contrattuali introdotte dalle parti nell’esercizio della loro privata
autonomia48; o, ancor prima, negando la presenza di qualsiasi lacuna49.
Al fine di consentire l’estensione analogica del potere di riduzione giudi-
ziale, un orientamento di dottrina nega carattere eccezionale all’art. 1384 c.c.:
il quale, secondo taluni, darebbe attuazione al principio di proporzionalità
(o adeguatezza delle prestazioni) che, penetrato nell’ordinamento italiano
sulla scia delle norme di fonte comunitaria e delle decisioni della Corte di
Giustizia, ne attuerebbe i valori di rilevanza costituzionale50; secondo altri,
costituirebbe espressione del principio «che vieta l’arricchimento senza
causa»51. Si potrebbe affermare, ancora, che l’art. 1384 c.c. codifica il principio
generale dell’indisponibilità del diritto al risarcimento del danno: il quale

Rinuncia agli effetti della risoluzione?, in Obbl. e contr., p. 140 ss.; nonché amplius Id., Ter-
mine essenziale e adempimento tardivo, Milano, 2004 p. 81 ss.
47 L’orientamento è condiviso, con varietà d’accenti, da Marini A., Caparra con-

firmatoria e reductio ad aequitatem, in Riv. dir. comm., 1978, II, p. 177 ss.; De Nova G.,
Caparra, in Digesto civ., II, Torino, 1988, p. 240 s.; Id., La caparra confirmatoria, cit., p. 175;
Pescatore V., Clausola di «irriducibilità» della penale ed estensione analogica dell’art. 1384
c.c., in Obbl. e contr., 2007, p. 903 ss., il quale esclude la possibilità di ricorrere all’analo-
gia (anche) in ragione della differente ratio della clausola penale e della caparra; Luc-
chini Guastalla E., Riflessioni in tema di clausola penale, in Riv. dir. civ., 2014, p. 101 s.
48 Cass. 30.6.2014, n. 14776, in Foro it., 2015, I, c. 1040 ss.; Cass. 1.12.2000, n. 15391, in

Rep. Foro it., 2000, Contratto in genere, n. 488; Cass. 30.12.1997, n. 13120, in Rep. Foro it.,
1997, Contratto in genere, n. 420; Cass. 6.2.1987, n. 1209, in Rep. Foro it., 1987, Contratto in
genere, n. 330; Cass. 24.2.1982, n. 1143, in Rep. Foro it., 1982, Contratto in genere, n. 208.
49 Cass. 10.11.1977, n. 4856, in Riv. dir. comm., 1978, II, p. 176 ss.
50 V. spec. Perlingieri P., Il diritto civile nella legalità costituzionale secondo il sistema

italo-comunitario delle fonti, 3a ed., Napoli, 2006, p. 379 ss.; il quale presenta tale principio
quale «parametro di una nuova classificazione delle norme in materia, sì da attribuire
ad esse una qualificazione diversa dall’originaria quanto alla loro natura eccezionale
o regolare e da consentire la loro più ampia o più ristretta applicazione» (ivi, p. 384
s.); Id., Equilibrio normativo e principio di proporzionalità nei contratti, in Rass. dir. civ.,
2001, p. 342 ss. Utili spunti, sul rapporto tra principio comunitario di proporzionalità e
art. 1384 c.c., anche in Criscuolo F., Principio di proporzionalità, riduzione ad equità della
penale e disciplina della multa penitenziale, in Riv. arbitrato, 2006, p. 387 ss.
51 Bellante M., La caparra, cit., p. 108, sulla scia di Polastri Menni M., Se la caparra

confirmatoria sia suscettibile di riduzione equitativa da parte del giudice, in Riv. trim. dir.

© Wolters Kluwer Italia 201

217972_Terza_Bozza_Part 1A.indd 201 24/03/17 10:27 AM

 Clausole tipiche

mai può essere manifestamente eccessivo rispetto a quello prevedibile al

momento della stipulazione della stipulazione del contratto (art. 1225 c.c.)52.
L’indagine sul carattere eccezionale dell’art. 1384 c.c., tuttavia, si rivela
inutile ove si offra risposta negativa al preliminare quesito, circa l’esistenza
di una lacuna da colmare con l’ausilio dell’interpretazione analogica. L’ana-
logia, che pure è predicabile con riguardo alle norme sprovviste di natura
eccezionale (art. 14 disp. prel. c.c.), postula, invero, che si dia una lacuna;
vale a dire che un determinato caso non possa essere deciso “con una pre-
cisa disposizione” (art. 12, comma 2, disp. prel. c.c.). Ma le disposizioni,
con le quali il legislatore ha intesto disciplinare la caparra confirmatoria,
non lasciano solo l’interprete che si trovi davanti a una somma partico-
larmente elevata: egli è tenuto semplicemente ad applicare l’art. 1385 c.c.,
fattispecie autonoma e completa, che non richiede integrazione53.
In assenza di lacuna, allora, la riducibilità può giustificarsi attraverso
l’applicazione diretta, e non analogica, dell’art. 1384 c.c.: si tratta di qua-
lificare – da parte del giudice e indipendentemente dal nomen iuris usato
dalle parti – il patto intercorso come clausola penale54.

e proc. civ., 1965, p. 1197. Cfr., nello stesso senso, Macario F., La (ir)riducibilità della
caparra (eccessiva) e il (mancato) dialogo tra le corti, in Foro it., 2015, I, c. 1048 s.
52 Cfr., in questo senso, Lener G., Quale sorta per la caparra confirmatoria manifesta-

mente eccessiva?, in Foro it., 2014, c. 2046.

53 Cfr. Castronovo C., Eclissi del diritto civile, Milano, 2015, p. 49; Lucchini Gua-

stalla E., Riflessioni in tema di clausola penale, cit., p. 101.

54 Seguendo la linea suggerita da Corte cost., Ord., 24.10.2013, n. 248 (in Foro it., 2014,

I, c. 382 ss.). Tale ordinanza e quella, successiva di qualche mese, del 26.3.2014, n. 77 (in
Foro it., 2014, I, c. 2035 ss.), non limitandosi a dichiarare l’inammissibilità della questione
di legittimità costituzionale loro sottoposta, contengono riflessioni e indicazioni inerenti
il potere del giudice di ridurre la caparra manifestamente eccessiva. Entrambe repu-
tano percorribile la strada della «rilevabilità ex officio della nullità (totale o parziale) ex
art. 1418 c.c., della clausola stessa, per contrasto con il precetto dell’art. 2 Cost. (per il pro-
filo dell’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà), che entra direttamente nel
contratto, in combinato contesto con il canone della buona fede, cui attribuisce vis nor-
mativa, “funzionalizzando così il rapporto obbligatorio alla tutela anche dell’interesse
del partner negoziale nella misura in cui non collida con l’interesse proprio dell’obbli-
gato” (Cass. n. 10511 del 1999; ma già n. 3775 del 1994 e, in prosieguo, a sezioni unite,
n. 18128 del 2005 e n. 20106 del 2009)». Soltanto la prima ordinanza, tuttavia, invita
a «indagare compiutamente la reale portata dei patti conclusi dalle parti contrattuali,
così da poter esprimere un necessario coerente giudizio di corrispondenza del nomen
iuris rispetto all’effettiva funzione della caparra confirmatoria». L’invito, per le ragioni
indicate nel testo, merita accoglimento; e consente di superare le difficoltà legate alla
diretta applicazione al caso concreto, senza la mediazione della fattispecie, dei principi
costituzionali: i quali, ovviamente presenti nel sistema delle fonti, devono però occupare
un posto prevedibile, che ne consenta la calcolabilità (utili e attuali riflessioni, su questo

202 © Wolters Kluwer Italia

217972_Terza_Bozza_Part 1A.indd 202 24/03/17 10:27 AM

 Clausola di caparra confirmatoria

Qualora, per il caso di mancata esecuzione della prestazione dovuta,

svolga la funzione di determinare in via preventiva non già la misura del
danno risarcibile ma una sanzione a carico dell’inadempiente, la clausola
introdotta dalle parti è soggetta alla disciplina racchiusa nell’art. 1384
c.c. perché essa costituisce una clausola penale. E ciò ha luogo nelle ipo-
tesi in cui la somma concordata risulti superiore al danno prevedibile, al
momento della stipulazione del contratto, per il caso di inadempimento55.
Potendo la clausola penale svolgere funzioni ulteriori (satisfattiva e san-
zionatoria) rispetto a quella (risarcitoria) propria della caparra56, la relativa
disciplina è idonea a trovare applicazione qualora il patto stabilito dai con-
traenti sia destinato a realizzare proprio una di tali ulteriori funzioni57: il che
accade ove l’ammontare della somma individuata a titolo di ‘caparra’ superi
il danno prevedibile al momento della conclusione del contratto e sempre
che, qualora la somma sia stata consegnata al momento della conclusione
del contratto, si reputi configurabile una clausola penale di natura reale58.

tema, in Grossi P., Sulla odierna «incertezza» del diritto, in Giust. civ., 2014, p. 921 ss.; Irti
N., Calcolabilità webwriana e crisi della fattispecie, in Riv. dir. civ., 2014, p. 987 ss.; Vettori G.,
Contratto giusto e rimedi effettivi, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2015, p. 787 ss.).
55 Che il carattere manifestamente eccessivo della ‘caparra’ debba valutarsi avendo

riguardo al (prevedibile) danno patito dal contraente deluso è affermato, seppure con
diversità di vedute, da Bellante M., La caparra, cit., p. 109; Cherti S., La risoluzione
mediante caparra, cit., p. 133; D’Amico G., Applicazione diretta dei principi costituzionali e
nullità della caparra confirmatoria “eccessiva”, in Contr., 2014, p. 931; Patti F.P., Il controllo
giudiziale della caparra confirmatoria, in Riv. dir. civ., 2014, p. 688.
56 V., retro, § 1.
57 Con le parole di Gentili A., L’abuso del diritto come argomento, in Il diritto come

discorso, Milano, 2013, p. 459, «la funzione del caso considerato, prevalente sulla strut-
tura, è espressa da un’altra norma, ‘elusa’, che assoggetta l’atto ad un diverso effetto
giuridico» (il corsivo è dell’a.).
58 Cfr., in questo senso, Patti F.P., La determinazione convenzionale del danno, cit., p. 312

ss. L’a., tra l’altro, evidenzia come soluzioni analoghe a quella suggerita nel testo siano
previste in ordinamenti che, al pari di quello italiano, non contemplano norme sulla
riduzione della caparra: dai lavori preparatori al codice civile tedesco, ad esempio, si
desume che, alla luce del potere del giudice di qualificare la caparra in termini di clau-
sola penale indipendentemente dal nomen iuris usato dalle parti, la previsione di una
disposizione sulla riduzione della caparra (disciplinata dai §§ 336-338 BGB) è stata repu-
tata inutile in ragione della presenza del § 343 BGB, il quale consente la riduzione della
penale “sproporzionatamente eccessiva” (ivi, p. 317). Un dato ermeneutico importante
è poi offerto – aggiunge l’a. – dai progetti di armonizzazione del diritto dei contratti, e
segnatamente dai Principles of European Contract Law (PECL) e dal Draft Common
Frame of Reference (DCFR): i quali prevedono il medesimo regime giuridico per tutti i
patti che, secondo le codificazioni continentali, sarebbero da qualificare come clausole
penali o caparre confirmatorie (ivi, p. 319 ss.). Per ulteriori riferimenti di diritto compa-
rato, v. ancora Id., Caparra (diritto comparato), in Digesto civ., Agg., IX, Torino, 2014, p. 12 ss.

© Wolters Kluwer Italia 203

217972_Terza_Bozza_Part 1A.indd 203 24/03/17 10:27 AM

217972_Terza_Bozza_Part 1A.indd 204 24/03/17 10:27 AM