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Dottrina e attualità giuridiche

Il nesso di causalità materiale nella responsabilità contrattuale e la ripartizione del-


l’onere della prova
Fabrizio Piraino*

Il saggio prende le mosse da un orientamento della Suprema Corte, in corso di consolidamento, che ritiene il nesso di causalità
nella responsabilità professionale del medico oggetto di prova distinta rispetto all’inadempimento o alla colpa, addossandone
l’onere al creditore. In tal modo, le due specie della responsabilità civile, contrattuale e aquiliana, non divergerebbero sul
versante del requisito della causalità ed è questo un esito sistematico di cui si può fondatamente dubitare. A un esame
approfondito, l’intero impianto dell’orientamento si rivela piuttosto fragile per una pluralità di ragioni che però sono tutte
riconducibili all’errore di fondo di trascurare le specificità della responsabilità contrattuale. E tuttavia queste recenti pronunzie
offrono l’occasione di approfondire la riflessione sul funzionamento del giudizio di responsabilità contrattuale sotto il profilo,
abbastanza negletto in dottrina, del ruolo della causalità e del problema della ripartizione della relativa prova, con particolare
riguardo al rischio della c.d. causa ignota. Dalla riflessione su questo punto nevralgico del giudizio di responsabilità contrattuale
si trae conferma dell’unitarietà delle regole che governano tale giudizio, anche sul versante del rischio della causa ignota del
danno lamentato dal creditore. Emerge tuttavia anche la necessità di adattare tali regole unitarie alla diversa configurazione
dell’oggetto dell’obbligazione, soprattutto in ragione della sua determinatezza o meno. È cosı̀ possibile offrire un’ulteriore
dimostrazione dell’irrilevanza dogmatica della distinzione in obbligazioni ‘‘di risultato’’ e obbligazioni ‘‘di mezzi’’ o di altre
analoghe categorizzazioni.

Premessa lare, la Suprema corte ha ritenuto insufficiente ai fini del-


Un corpo di ordinanze recenti della Suprema corte af- l’accertamento della responsabilità l’allegazione da parte
fronta la questione della prova del nesso di causalità nel- del creditore che la condotta commissiva od omissiva del
l’ambito della responsabilità contrattuale 1, con particolare debitore, anche soltanto nella forma del ritardo diagnosti-
riguardo al tormentato ambito della responsabilità medica. co, costituisca un inadempimento potenzialmente idoneo a
Il profilo che accomuna tali pronunzie riguarda l’esclusione incidere sulla successiva evoluzione della malattia e ciò in
della responsabilità contrattuale in conseguenza dell’ogget- quanto ‘‘l’avverbio ‘potenzialmente’ non è affatto idoneo
tiva incertezza sulla causalità materiale, sul presupposto che ad indicare una effettiva e concreta relazione condizionante
il requisito causale esiga un autonomo accertamento, ulte- – in termini di preponderanza dell’evidenza (‘più probabile
riore rispetto a quello relativo all’inadempimento, sicché che non’) – fra il ritardo diagnostico e il successivo decorso
‘‘la sussistenza della prima non comporta – di per sé – la della malattia’’ 3.
dimostrazione del secondo e viceversa’’ 2. Più nel partico- Nella valutazione complessiva di questi recenti provve-

* Il contributo è stato sottoposto, in forma anonima, alla valutazio- chirurgo ortopedico sul presupposto della sussistenza del concorso di
ne di un referee. azioni dei due medici nella produzione del danno non patrimoniale.
1 Cass., ord. 15 febbraio 2018, n. 3693; Cass., ord. (ud. 14 febbraio Investita dal ricorso del medico del pronto soccorso, la Suprema corte
2018) 31 maggio 2018, n. 13752 e Cass., ord. (ud. 20 febbraio 2018) ha giudicato erroneo il riconoscimento della responsabilità cui sono
31 maggio 2018, n. 13766; Cass., ord. 19 luglio 2018, n. 19199 e pervenuti i giudici di seconde cure ritenendo che, nonostante l’accer-
Cass., ord. 13 luglio 2018, n. 18549, in Foro It., 2018, I, 3582 e segg., tata inesattezza della prestazione del medico, non si possa fondare la
con nota di R. Pardolesi-R. Simone, Tra discese ardite e risalite: cau- responsabilità del debitore sulla sola verifica dell’inadempimento, ri-
salità e consenso in campo medico; Cass., 20 agosto 2018, n. 20812; velandosi necessaria anche la prova specifica del nesso di causalità tra
Cass., 22 agosto 2018, n. 20905. inadempimento e danno. La Suprema corte ritiene che tale prova
2 Cass., ord. 15 febbraio 2018, n. 3693, n. 1.2. La fattispecie con- gravi sul creditore-paziente, con la conseguenza che l’incertezza sulla
creta decisa dalla Suprema corte vede un prestatore subire, in conse- configurabilità del collegamento causale tra la condotta imperita del
guenza di un infortunio sul lavoro, una lesione tendinea al polso della debitore-medico e il danno costituisca un rischio a carico del credi-
mano sinistra, poi, secondo l’attore, evoluta in un peggioramento tore. Nel caso di specie, le valutazioni contenute nella CTU, disattese
dello stato di salute, con esito invalidante, a causa dell’inesattezza dalla Corte d’appello, escludevano che fosse stato il ritardo nella
delle prestazioni di diagnosi e di cura prestategli presso il locale diagnosi a determinare l’insorgenza della patologia, la quale era con
presidio ospedaliero. Il prestatore agiva, quindi, nei confronti dell’a- maggiore probabilità riconducibile al ritardo con cui si era proceduto
zienda ospedaliera, del medico del pronto soccorso, del chirurgo all’intervento operatorio e ad altre cause estranee all’operato del me-
ortopedico e riceveva dal Tribunale di Catanzaro accoglimento alle dico del pronto soccorso, tanto da pervenire alla conclusione che, se
proprie richieste nei confronti dei primi due convenuti. La Corte anche la lesione fosse stata diagnosticata tempestivamente, l’evento
d’appello di Catanzaro riformava la sentenza di primo grado, riget- dannoso si sarebbe comunque verificato.
tando la domanda nei confronti dell’azienda ospedaliera e accoglien- 3 Cass., ord. 15 febbraio 2018, n. 3693, cit., n. 1.3.

dola nei confronti tanto del medico del pronto soccorso quanto del

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Dottrina e attualità giuridiche Nesso di causalità

dimenti non si può trascurare la loro natura di ordinanza, alla conclusione che i provvedimenti che hanno sollecitato
la quale va inserita nel più ampio quadro dell’ennesima questa riflessione affrontino una questione di diritto che
riforma del giudizio di Cassazione, realizzata con il D.L. non esula dalla particolarità del caso deciso e tale osser-
31 agosto 2016, n. 168, convertito nella L. 25 ottobre vazione dovrebbe anche ridimensionare l’interesse dello
2016, n. 197. Quest’ultima ha – com’è noto – introdotto studioso a sottoporlo ad analisi. La scelta del rito e della
nei giudizi dinanzi alle sezioni semplici un duplice rito, forma del provvedimento costituisce verosimilmente lo
camerale e con pubblica udienza, al quale si associa un strumento tramite il quale la terza sezione della Corte di
duplice ordine di provvedimenti decisori: l’ordinanza de- cassazione vuole suggerire agli interpreti che la sua posi-
cisoria in esito del rito camerale e la sentenza in esito di zione in ordine alla prova del nesso di causalità è oramai
quello contraddistinto dalla pubblica udienza (art. 375, 2º stabilizzata e in via di consolidamento 5. Se i provvedimen-
comma, c.p.c.). La riforma incorona quello camerale co- ti non esprimono di per sé un ragionamento giuridico
me il rito ordinario, mentre riserva la trattazione in pub- ritenuto dallo stesso organo giudicante meritevole di as-
blica udienza a quei giudizi nei quali emergono questioni surgere al rango di soluzione di una questione di partico-
di diritto di particolare rilevanza. I primi commenti hanno lare rilievo, ecco allora che essi assumono rilievo in quanto
individuato in questa soluzione l’adattamento del criterio espressione di un orientamento che ha suscitato un note-
teleologico tedesco alla tradizione italiana del giudizio di vole interesse 6, anche perché tocca uno dei profili più
cassazione, spogliandolo del ruolo di limite alla proposi- delicati del giudizio di responsabilità.
zione dei ricorsi di legittimità e investendolo di quello di
criterio per il loro trattamento differenziato. I ricorsi ca- Il nuovo orientamento della Suprema Corte sulla prova
ratterizzati da questioni di diritto individuali, ossia quelle del nesso di causalità materiale
che assumono rilievo soltanto nella controversia in esame, Il nesso di causalità materiale rappresenta una delle que-
vanno trattati in camera di consiglio; mentre i ricorsi che stioni più controverse del diritto della responsabilità civile e
sollevano questioni di diritto la cui soluzione può fornire sottopone l’interprete a una delle prove più dure. In primo
indicazioni interpretative che travalicano le specificità del luogo, perché il diritto non ha sviluppato un’autonoma
caso da decidere, fornendo indirizzi alla futura attività spiegazione dei rapporti di derivazione tra eventi e, dun-
giurisdizionale per la decisione di casi simili o analoghi, que, diviene necessario interpellare quei saperi diversi che
vanno trattati in pubblica udienza. Soltanto questi ultimi hanno invece elaborato regole di causalità. Questa esigenza
intersecano l’interesse generale alla tutela del c.d. ius con- pone l’arduo problema delle forme e dei limiti della riela-
borazione interna da parte del diritto del sapere reperito
stitutionis, ossia del diritto obiettivo, a presidio del quale
all’esterno: un problema che ricorre ogni qualvolta si assiste
la Corte di cassazione esercita la funzione nomofilattica;
ad analoghi fenomeni di ricezione di conoscenze attinte al
mentre i primi, incentrati su questioni di diritto c.d. indi- di fuori del sistema giuridico. L’adozione del modello di
viduali, mirano esclusivamente ad assicurare la legalità giudizio nomologico-deduttivo 7 per la ricostruzione del
della sentenza impugnata, ossia il rispetto del c.d. ius rapporto eziologico, per lo meno sul piano della causalità
litigatoris, che null’altro è che la situazione soggettiva vio- generale, ossia dei rapporti di derivazione tra classi di even-
lata o inattuata 4. In questa cornice, si dovrebbe giungere ti, è accreditata tanto in dottrina 8 quanto in giurispruden-

4 La distinzione tra le sentenze che violano il ius constitutionis e C. Granelli, Milano, 2018, 540 e segg.
quelle che ledono il ius litigatoris risale al diritto romano: sul punto 7 C.G. Hempel-P. Oppenheim, Studies in the Logic of Explanation,

cfr. F. Calasso, Corte di cassazione (diritto intermedio), in Enc. Dir., X, in 15 Philosophy of Science, 1948, 135 e segg.
Milano, 1962, 795 e segg.; P. Calamandrei, La teoria dell’‘‘error in 8 La versione più rigorosa della teoria della causalità secondo il

iudicando’’ nel diritto italiano intermedio (1914), in Id., Studi sul pro- modello nomologico-deduttivo in Italia viene propugnata da Federico
cesso civile, I, Padova, 1930, 56 e segg. Stella, il quale è pervenuto alla formulazione più rigorosa al termine di
5 Cfr. Cass., 26 luglio 2017, n. 18392, in Danno e Resp., 2017, 696 e un lungo percorso di affinamento del proprio pensiero iniziato con la
segg., con commento di D. Zorzit, La Cassazione e la prova del nesso monografia F. Stella, Leggi scientifiche e spiegazione causale in diritto
causale: l’inizio di una nuova storia? e in Foro It., 2018, I, 1348 e segg., penale, Milano, 1975, passim proseguito con Id., La nozione penal-
con nota di G. D’Amico, La prova del nesso di causalità ‘‘materiale’’ e mente rilevante di causa: la condizione necessaria, in Riv. It. Dir. Proc.
il rischio della c.d. ‘‘causa ignota’’ nella responsabilità medica; in Resp. Pen., 1988, 1217 e segg.; Id., Rapporto di causalità, in Enc. Giur.
Med., 2017, 527 e segg. con nota di R.V. Nucci, La distribuzione degli Treccani, XXV, Roma, 1991, 1 e segg.; Id., Etica e razionalità del
oneri probatori nella responsabilità medica: ‘‘qualificato inadempimen- processo penale nella recente sentenza sulla causalità delle Sezioni Unite
to’’ e prova del nesso causale; Cass., 14 novembre 2017, n. 26824, in della Suprema Corte di Cassazione, in Riv. It. Dir. Proc. Pen., 2002, 767
Foro It., 2018, I, 557 e segg., con nota di B. Tassone, Responsabilità e segg. e conclusosi con Id., Giustizia e modernità. La protezione
contrattuale, prova del nesso, concause e ‘‘più probabile che non’’; non- dell’innocente e la tutela delle vittime3, Milano, 2003, 291 e segg.,
ché Cass., 7 dicembre 2017, n. 29315. in part. 346 e segg.; Id., Fallacie e anarchia metodologica in tema di
6 G. D’Amico, Il rischio della ‘‘causa ignota’’ nella responsabilità causalità. La sentenza Orlando, la sentenza Loi, la sentenza Ubbiali
contrattuale in materia sanitaria, in Danno e Resp., 2018, 349 e segg.; (Cass. Sez. IV pen.), in Riv. It. Dir. Proc. Pen., 2004, 23 e segg.; Id.,
R. Pardolesi-R. Simone, Nesso di causa e responsabilità della struttura L’allergia alle prove della causalità individuale. Le sentenze sull’amian-
sanitaria: indietro tutta!, ivi, 2018, 5 e segg.; Zorzit, La Cassazione e la to successive alla sentenza Franzese (Cass. IV sez. pen.), ivi, 2004, 379 e
prova del nesso causale: l’inizio di una nuova storia?, cit., 700 e segg.; segg.; Id., Causalità e probabilità: il giudice corpuscolariano, ivi, 2005,
B. Tassone, Responsabilità contrattuale, prova del nesso, concause e 60 e segg.; Id., A proposito di talune sentenze civili in tema di causalità,
‘‘più probabile che non’’, cit., 562 e segg.; Id., Responsabilità contrat- in Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 2005, 1159 e segg.; Id., Causalità omis-
tuale e inversione della prova del nesso, in Danno e Resp., 2018, 14 e siva, probabilità, giudizi controfattuali. L’attività medico chirurgica, in
segg.; M. Faccioli, Nesso causale e onere della prova nella responsabi- Cass. Pen., 2005, 1062 e segg. Questa concezione è stata sposata da
lità sanitaria, in I nuovi orientamenti della Cassazione civile, a cura di Cass., 25 settembre 2001 – 16 gennaio 2002, n. 1585 e da Cass., 25

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Nesso di causalità Dottrina e attualità giuridiche

za 9, ma essa suscita tra teorici 10 e pratici il timore che il zione causale offerta dalle regole di causalità generale abbia
rigoroso ancoraggio a leggi di copertura possa legare ecces- in effetti operato nella concreta vicenda dannosa o illeci-
sivamente le mani al giudice, sottraendogli un qualsivoglia ta 12.
margine di valutazione sul piano della causalità. Il timore In buona sostanza, la chiave di volta dell’orientamento
sarebbe giustificato se il giudizio di causalità si esaurisse giurisprudenziale in esame consiste nel sostenere l’identità
nell’applicazione delle leggi scientifiche di copertura – o, della dislocazione della prova del nesso di causalità mate-
secondo una variante ancora più accreditata, anche di leggi riale in entrambe le specie della responsabilità civile. Nel
statistiche, purché caratterizzate da una frequenza talmente modo più esplicito il punto è affermato dalla pronuncia che
alta da coagulare un consenso ampio nella comunità scien- ha destato maggior clamore 13 per il tentativo in essa ope-
tifica sulla corrispondenza al vero delle inferenze registrate rato di conciliare l’imposizione al creditore della prova del-
dalla legge – ma cosı̀ non è e ciò emerge già da un’attenta la causalità materiale con l’orientamento fatto proprio dalle
considerazione della certamente non ampia disciplina po- Sezioni unite nel 2008 in punto di distribuzione dei temi di
sitiva del nesso di causalità. Alla recezione del modello prova nella responsabilità medica. Com’è sin troppo noto,
causale condizionalista, sancita dagli artt. 40 e 41, 1º com- l’impostazione di queste ultime alleggerisce sensibilmente
ma, c.p., va affiancata la necessità, espressa invece dall’art. l’onere della prova del creditore, circoscrivendo alla prova
41, 2º comma, c.p., di sottoporre le conclusioni alle quali si del titolo dell’obbligazione inadempiuta, della scadenza del
perviene con l’applicazione delle regole causali extra-giuri- termine e del danno e ritenendo, invece, sufficiente la mera
diche che sorreggono il modello di spiegazione della condi- allegazione dell’inadempimento qualificato, ossia astratta-
cio sine qua non a una rielaborazione in termini giuridici mente idoneo a provocare quel tipo di pregiudizio. Al de-
che sottragga il giudizio causale agli esiti eccessivi di un’in- bitore è accollato, invece, l’onere di provare fatti in grado
tegrale applicazione del modello condizionalista 11. La giu- di far emerge che la condotta contestata dal creditore non
rificazione opera formalmente sul piano della causalità ge- integra in realtà un inadempimento oppure che, pur in
nerale, ma è interconnessa al piano della causalità indivi- effetti sussistendo, esso non è stato rilevante sul piano cau-
duale: sintagma che esprime la necessità di una conferma, sale 14. La scelta di semplificare oltremodo l’onere del cre-
sul terreno della probabilità logica, che l’ipotesi di spiega- ditore anche sul versante della causalità ha destato sin da

settembre 2001 – 13 febbraio 2002, n. 1652, entrambe in Riv. It. Dir. Proc., 2003, 1196 e segg.
Proc. Pen., 2002, 737 e segg., con nota di F. D’Alessandro, La certezza 10 Cfr., per tutti, A. Pagliaro, Causalità (rapporto di), in Enc. dir.,

del nesso causale: la lezione ‘‘antica’’ di Carrara e la lezione ‘‘moderna’’ Ann. III, Milano, 2007, 153 e segg., in part. 160.
della Corte di cassazione sull’‘‘o1tre ogni ragionevole dubbio’’. In dot- 11 Cfr. Castronovo, Responsabilità civile, cit., 352 e segg., il quale,

trina adottano la concezione di Stella, in maniera ora più ora meno peraltro, chiarisce che ‘‘Il diritto si avvale del discorso causale senza
corrispondente, F. Centonze, Causalità attiva e causalità omissiva: tre restarne completamente imprigionato: ciò nel senso che è pur sempre
rivoluzionarie sentenze della giurisprudenza di legittimità, in Riv. It. la regola giuridica quella che decide fino a che punto e in quale
Dir. Proc. Pen., 2001, 289 s.; C. Piergallini, Danno da prodotto e maniera renderlo rilevante. Il giudizio di responsabilità è qualcosa
responsabilità penale. Profili dommatici e politico-criminali, Milano, di più complesso che la rilevazione di un puro nesso tra fatti’’.
2004, passim; P. Veneziani, Il nesso tra omissione ed evento nel settore 12 Sulla causalità individuale cfr., con riferimento al diritto civile, F.

medico: struttura sostanziale ed accertamento processuale, in E. Dolci- Stella, A proposito di talune sentenze civili in tema di causalità, cit.,
ni-C.E. Paliero (a cura di), Studi in onore di Giorgio Marinucci, II, 1159 e segg.; Taruffo, La prova del nesso causale, cit., 128-129; Pirai-
Milano, 2006, 1989 e segg. Nella dottrina civilistica aderiscono a tale no, Il nesso di causalità, cit., 430 e segg.
modello M. Taruffo, La prova del nesso causale, in Riv. Crit. Dir. Priv., 13 Cass., 26 luglio 2017, n. 18392, in Danno e Resp., 2017, 696 e

2006, 117-120; C. Castronovo, Responsabilità civile, Milano, 2018, segg., con commenti di Zorzit, La Cassazione e la prove del nesso
358 e segg.; F. Piraino, Il nesso di causalità, in Europa e Dir. Priv., causale: l’inizio di una nuova storia?, cit., e di D’Amico, Il rischio della
2018, 430 e segg. ‘‘causa ignota’’ nella responsabilità contrattuale in materia sanitaria, cit.
9 Cass., Sez. un. pen., 10 luglio-11 settembre 2002, n. 30328, n. 8, 14 Cass., Sez. un., 11 gennaio 2008, n. 577, in Danno e Resp., 2008,

in Dir. Pen. Proc., 2003, 50 e segg., con nota di A. di Martino, Il nesso 788 e segg., con commento di G. Vinciguerra, Nuovi (ma provvisori?)
causale attivato da condotte omissive tra probabilità, certezza e accerta- assetti della responsabilità medica; ivi, 2008, 871 e segg. di A. Nico-
mento; in Foro It., 2002, II, 601 e segg., con nota di O. Di Giovine, La lussi, Sezioni sempre più unite contro la distinzione fra obbligazioni di
causalità omissiva in campo medico-chirurgico al vaglio delle sezioni risultato e obbligazioni di mezzi. La responsabilità del medico; ivi, 1002
unite; in Cass. Pen., 2002, 3643 e segg., con nota di T. Massa, Le e segg. di M. Gazzarra, Le S.U. ‘‘fanno il punto’’ in tema di onere della
Sezioni unite davanti ‘‘a nuvole ed orologi’’: osservazioni sparse sui prova della responsabilità sanitaria; ivi, 1265 e segg. di R. Breda,
principi di causalità e ivi, 2003, 1175 e segg., con nota di R. Blaiotta, Contenuto del rapporto obbligatorio e onere della prova nella respon-
Con una storica sentenza le Sezioni unite abbandonano l’irrealistico sabilità medica; in Nuova Giur. Comm., I, 2008, 612 e segg. con nota
modello nomologico-deduttivo di spiegazione causale di eventi singoli. di commento di R. De Matteis, La responsabilità della struttura sani-
Un nuovo inizio per la giurisprudenza e di E. Di Salvo, Nesso di taria per danno da emotrasfusione; in Resp. Civ. Prev., 2008, 856 e
causalità e giudizio controfattuale; in Riv. Dir. Civ., 2003, II, 361 s., segg., con commento di M. Gorgoni, Dalla matrice contrattuale della
con commento di M. Bona, Il nesso di causa nella responsabilità civile responsabilità nosocomiale e professionale al superamento della distin-
del medico e del datore di lavoro a confronto con il decalogo delle zione tra obbligazioni di mezzo/di risultato; in Giur. It., 2008, 1653 e
Sezioni Unite penali sulla causalità omissiva e ivi, 417 e segg., con segg., con nota di A. Ciatti, Crepuscolo della distinzione tra le obbli-
commento di S. Landini, Causalità giuridica e favor veritatis; in Nuova gazioni di mezzi e le obbligazioni di risultato; ivi, 2197 e segg. di M.G.
Giur. Comm., 2003, I, 246 e segg., con nota di commento di M. Cursi, Responsabilità della struttura sanitaria e riparto dell’onere pro-
Capecchi, Le sezioni unite sul nesso di causalità omissiva. Quali riflessi batorio; in Resp. Civ., 2008, 397 e segg. di R. Calvo, Diritti del pa-
per la responsabilità civile del medico?; in Corriere Giur., 2003, 348 e ziente, onus probandi e responsabilità della struttura sanitaria; ivi, 687
segg., con nota di B. Di Vito, Le Sezioni unite sul nesso di causalità e segg. di M. Dragone, Le S.U., la ‘‘vicinanza alla prova’’ e il riparto
omissiva in tema di responsabilità medica; in Danno e Resp., 2003, 195 dell’onere probatorio; ivi, 2009, 221 e segg., con nota di C. Miriello,
e segg., con commento di S. Cacace, L’omissione del medico e il Nuove e vecchie certezze sulla responsabilità medica. Sull’orientamento
rispetto della presunzione d’innocenza nell’accertamento del nesso cau- consolidato dalle Sezioni unite cfr. F. Piraino, Obbligazioni ‘‘di risul-
sale. Cfr. altresı̀ G. Canzio, Prova scientifica, ragionamento probatorio tato’’ e obbligazioni ‘‘di mezzi’’ ovvero dell’inadempimento incontrover-
e libero convincimento del giudice nel processo penale, in Dir. Pen. tibile e dell’inadempimento controvertibile, in Europa e Dir. Priv.,

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Dottrina e attualità giuridiche Nesso di causalità

subito perplessità, se non addirittura decise critiche 15 e, che l’eziologia è parte del fatto costitutivo dedotto che
tuttavia, la Cassazione, con il suo più recente orientamento, l’attore deve provare’’ 18. Le ordinanze ultime si riallaccia-
tenta di ridimensionare questo profilo di indubbia debo- no espressamente a questo precedente e, dunque, tale
lezza che affligge tanto la soluzione elaborata dalle Sezioni assunto implicito dei provvedimenti da cui si sono prese
unite quanto l’orientamento cui esse hanno dato la stura 16. le mosse va sottoposto ad attenta verifica. Nelle due più
E la via imboccata a tale fine consiste nel tentativo di con- recenti ordinanze sul tema, anch’esse partecipi di questo
ciliare la ripartizione dei temi di prova congegnata dalle orientamento, si è aggiunto che ‘‘Nel nostro ordinamento
Sezioni unite con la riproposizione della regola che impone esistono molte norme che sollevano l’attore dall’onere di
al creditore l’onere di provare il nesso di causalità mate- provare la colpa del convenuto, sia in materia di contratti
riale. Con riguardo alla prova del nesso causale c.d. del (ad esempio, gli artt. 1218 o 1681 c.c.), sia in materia di
fatto 17, la Suprema corte, nella sentenza apripista del fatti illeciti (ad esempio, gli artt. 2048 c.c. e segg.). Non
nuovo orientamento appena richiamata, sostiene che la esiste, invece, alcuna norma che sollevi l’attore dall’onere
‘‘causalità relativa all’evento ed al danno consequenziale di provare il nesso di causa (rectius, i fatti materiali sui
è comune ad ogni fattispecie di responsabilità, contrattua- quali fondare il giudizio di causalità) tra l’inadempimento
le ed extracontrattuale, e caratterizza negli stessi termini, o il fatto illecito, ed il danno che si assume esserne deri-
sia in ambito contrattuale che extracontrattuale, gli oneri vato. E poiché il nesso di causa è fatto costitutivo del
di allegazione e di prova del danneggiato. Il danno è ele- diritto al risarcimento del danno, la prova di esso grava
mento costitutivo della fattispecie dedotta in giudizio ed su chi di quel danno invoca il ristoro’’ 19.
essendo l’eziologia immanente alla nozione di danno an- L’orientamento in esame non è certo inedito 20 e gode,

2008, 83 e segg.; G. Vettori, Le fonti e il nesso di causalità nella delle due forme di responsabilità. La responsabilità contrattuale sorge
responsabilità medica, in Obbl. e Contr., 2008, 393 e segg.; M. Para- dall’inadempimento di un obbligo, sicché l’attore deve provare la
diso, La responsabilità medica tra conferme giurisprudenziali e nuove fonte dell’obbligo. La responsabilità extracontrattuale richiede invece,
aperture, in Danno e Resp., 2009, 703 e segg. e M. Fortino, I danni stante la mancanza di un’obbligazione, un criterio di giustificazione, e
ingiusti alla persona, in Tratt. teorico-pratico dir. priv., diretto da G. tali sono il dolo e la colpa, che è pertanto onere dell’attore dimostra-
Alpa-S. Patti, Padova, 2010, 209 e segg. re’’.
15 Piraino, Obbligazioni ‘‘di risultato’’ e obbligazioni ‘‘di mezzi’’ ov- 19 Cass., ord. 31 maggio 2018, n. 13752, cit., n. 1.2 e Cass., ord. 31

vero dell’inadempimento incontrovertibile e dell’inadempimento con- maggio 2018, n. 13766, cit., n. 1.3.
trovertibile, cit., 104; Id., Adempimento e responsabilità contrattuale, 20 Cass., 11 novembre 2005, n. 22894; Cass., 24 maggio 2006, n.

Napoli, 2011, 531 e seg. 12362; Cass., 17 gennaio 2008, n. 867 in Rep. Foro It., 2008, voce
16 Cass., 21 luglio 2011, n. 15991, in Danno e Resp., 2012, 149 e ‘‘Responsabilità civile’’, n. 228; Cass., 11 maggio 2009, n. 10743, in
segg. con commenti di L. Nocco, Rilevanza delle concause naturali e Nuova Giur. Comm., 2009, I, 1276 e segg., con nota di commento di
responsabilità proporzionale: un discutibile revirement della Cassazio- A. Querci, Un ulteriore passo in avanti verso l’autonomizzazione della
ne, di D. Zorzit, Il problema del concorso di fattori naturali e condotte responsabilità della struttura sanitaria (pubblica) e in Resp. Civ., 2010,
umane. Il nuovo orientamento della Cassazione, e ivi, 2013, 633 e 101 e segg., con nota di P. Schiattone, Carenza di attrezzature e respon-
segg., di B. Tassone, Concause, orientamenti recenti e teorie sulla sabilità della struttura sanitaria; Cass., 8 giugno 2011, n. 12686, in
causalità; in Corr. Giur., 2011, 1672 e segg., con nota di M. Bona, Danno e Resp., 2013, 633 e segg., con commento di B. Tassone, Con-
La Cassazione rigetta il ‘‘modello della responsabilità proporzionale’’ cause, orientamenti recenti e teorie sulla causalità, cit.; Cass., 9 ottobre
con un decalogo impeccabile sulla valutazione degli stati pregressi; in 2012, n. 17143, in Giust. Civ., 2013, I, 1802 e segg. con nota di P.
Resp. Civ. Prev., 2011, 2505 e segg., con commento di G. Miotto, La Valore, Colpa medica e onere della prova; Cass., 31 luglio 2013, n.
Cassazione torna sul concorso di cause umane e di cause naturali e butta 18341, in Contratti, 2014, 139 e segg., con commento di A. Putignano,
il bambino con l’acqua sporca; Cass., 11 novembre 2011, n. 23564, in Danno da parto in presenza di cause patologiche pregresse e onere della
Danno e Resp., 2012, con commento di A. Barbarisi, Onere di allega- prova; Cass., 20 ottobre 2015, n. 21177, in Rep. Foro It., 2015, voce
zione e prova liberatoria nella responsabilità sanitaria; Cass., 12 settem- ‘‘Professioni intellettuali’’, n. 85. E ora v. anche Cass., 7 dicembre 2017,
bre 2013, n. 20904, in Danno e Resp., 2014, 39 e segg., con commento n. 29315, n. 2.3, la quale afferma che ‘‘Quanto alla distribuzione degli
di G.M.D. Arnone, La responsabilità medica verso la presunzione del oneri probatori, deve rilevarsi che la previsione dell’art. 1218 cod. civ.
nesso di causa; Cass., 12 dicembre 2013, n. 27855; Cass., 30 settembre solleva il creditore dell’obbligazione che si afferma non adempiuta (o
2014, n. 20547, in Rep. Foro It., voce ‘‘Professioni intellettuali’’, n. non esattamente adempiuta) dall’onere di provare la colpa del debitore,
123; Cass., 13 ottobre 2017, n. 24073. ma non dall’onere di provare il nesso di causa tra la condotta del
17 Il requisito della causalità materiale è stato meno esplorato di debitore e il danno di cui domanda il risarcimento. Al riguardo, deve
altri elementi costituitivi della fattispecie di responsabilità, ma di re- infatti considerarsi che: la previsione dell’art. 1218 cod. civ. trova giu-
cente offre una trattazione assai acuta del tema C. Castronovo, Re- stificazione nella opportunità di far gravare sulla parte che si assume
sponsabilità civile, cit., 349 e segg. Cfr., oltre ai classici P. Forchielli, Il inadempiente o non esattamente adempiente l’onere di fornire la prova
rapporto di causalità nell’illecito civile, Padova, 1960, passim; F. Real- ‘positiva’ dell’avvenuto adempimento o dell’esattezza dell’adempimen-
monte, Il problema del rapporto di causalità nel risarcimento del danno, to, sulla base del criterio della maggiore vicinanza della prova, secondo
Milano, 1967, passim; P. Trimarchi, Causalità e danno (Milano 1967), cui essa va posta a carico della parte che più agevolmente può fornirla
passim; Id., La responsabilità civile: atti illeciti, rischio, danno, Milano, (cfr. Cass., S.U. n. 13533/2001); tale maggiore vicinanza del debitore
2017, 449 e segg., anche R. Pucella, La causalità ‘‘incerta’’, Torino, non sussiste – evidentemente – in relazione al nesso causale fra la
2007, passim; L. Nocco, Il ‘‘sincretismo causale’’ e la politica del diritto: condotta dell’obbligato e il danno lamentato dal creditore, rispetto al
spunti dalla responsabilità sanitaria, Torino, 2010, passim; M. Capec- quale non ha dunque ragion d’essere l’inversione dell’onere prevista
chi, Il nesso di causalità. Dalla condicio sine qua non alla responsabilità dall’art. 1218 cod. civ. e non può che valere – quindi – il principio
proporzionalità3, Padova, 2012, passim; G.E. Napoli, Il nesso causale generale sancito dall’art. 2697 cod. civ., che onera l’attore (sia il dan-
come elemento costitutivo del fatto illecito, Napoli, 2012, passim; M. neggiato in sede extracontrattuale che il creditore in sede contrattuale)
Infantino, La causalità nella responsabilità extracontrattuale. Studio di della prova degli elementi costitutivi della propria pretesa; ciò vale,
diritto comparato, Napoli, 2012, passim; P.G. Monateri-D. Gianti-M. ovviamente, sia in riferimento al nesso causale materiale (attinente alla
Balestrieri, Causazione e giustificazione del danno, in Tratt. resp. civ., derivazione dell’evento lesivo dalla condotta illecita o inadempiente)
diretto da P.G. Monateri, Torino, 2016, passim. Sia concesso anche il che in relazione al nesso causale giuridico (ossia alla individuazione delle
rinvio a Piraino, Il nesso di causalità, cit., 430 e segg. singole conseguenze pregiudizievoli dell’evento lesivo); trattandosi di
18 Cass., 26 luglio 2017, n. 18392, cit., n. 2.1.2, la quale prosegue elementi egualmente ‘distanti’ da entrambe le parti (e anzi, quanto al
chiarendo che ‘‘Su questo tronco comune intervengono le peculiarità secondo, maggiormente ‘vicini’ al danneggiato), non v’è spazio per

712 Giurisprudenza Italiana - Marzo 2019


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Nesso di causalità Dottrina e attualità giuridiche

inoltre, di un’autorevole copertura dottrinale 21. L’imposi- La sentenza del ritorno all’impostazione rigorista, ossia
zione al creditore-danneggiato dell’onere della prova del Cass., 26 luglio 2017, n. 18392, tenta di conciliare l’attri-
nesso di causalità materiale è stata sostenuta nel tempo buzione al creditore-paziente dell’onere di provare il nesso
da un nutrito numero di sentenze e anzi questa soluzione di causalità con la posizione espressa da Cass., Sez. un., 11
può essere considerata quella tradizionale 22, sebbene in gennaio 2008, n. 577, fornendo una lettura che deforma il
passato si sia tentato di attenuarne la portata in situazioni senso del noto principio di diritto enunciato da quest’ulti-
particolari, come nel caso di prestazioni sanitarie di routine ma secondo cui ‘‘[i]n tema di responsabilità contrattuale
o di omissioni o inesattezze nella tenuta della cartella clini- della struttura sanitaria e di responsabilità professionale da
ca 23. L’elemento di novità che percorre la posizione ultima contatto sociale del medico, ai fini del riparto dell’onere
della Cassazione riguarda due soli aspetti: la più articolata probatorio, l’attore, paziente danneggiato, deve limitarsi a
giustificazione della regola che impone al creditore la prova provare il contratto (o il contatto sociale) e l’aggravamento
della causalità materiale, proprio con l’obiettivo di distac- della patologia o l’insorgenza di un’affezione ed allegare
carsi dalla ben più indulgente lettura per il creditore delle l’inadempimento del debitore, astrattamente idoneo a pro-
regole di responsabilità consolidatasi a partire dalla ricor- vocare il danno lamentato. Competerà al debitore dimo-
data sentenza delle Sezioni unite del 2008; e il paradossale strare o che tale inadempimento non vi è stato ovvero che,
tentativo di non far apparire quest’evidente allontanamento pur esistendo, esso non è stato eziologicamente rilevan-
da quella soluzione come un contrasto 24. Conviene pren- te’’ 26. Secondo il nuovo corso, questa distribuzione dei
dere le mosse da questo secondo aspetto che rappresenta, temi di prova non osta a includere tra quelli spettanti al
senza alcun dubbio, il profilo più debole e sforzato dell’o- creditore anche la dimostrazione del nesso di causalità ma-
rientamento in esame 25. teriale. La Cassazione ritiene che il contrasto sia soltanto

ipotizzare a carico dell’asserito danneggiante una ‘prova liberatoria’ segg.; M. Faccioli, ‘‘Presunzioni giurisprudenziali’’ e responsabilità sa-
rispetto al nesso di causa (a differenza di quanto accade – come detto nitaria, in Contr. e Impr., 2014, 100 e segg. nonché Id., L’onere della
– per la prova dell’avvenuto adempimento o della correttezza della prova del nesso di causalità nella responsabilità medica: la situazione
condotta); né può valere, in senso contrario, il fatto che l’art. 1218 italiana e uno sguardo all’Europa, in Resp. Civ., 2012, 333 e segg.; L.
cod. civ. faccia riferimento alla causa, laddove richiede al debitore di Nocco, il nesso causale e la responsabilità sanitaria: un itinerario in
provare ‘che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da im- perenne evoluzione, in Danno e Resp., 2012, 953; G. Miotto, L’onere
possibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile’: della prova del nesso causale nella responsabilità medica (ovvero l’a-
infatti, come condivisibilmente affermato, di recente, da questa Corte dempimento della prestazione, questo sconosciuto), in Resp. Civ. e
(Cass. n. 18392/2017), la causa in questione attiene alla ‘non imputa- Prev., 2015, 1916 e segg.
bilità dell’impossibilità di adempiere’, che si colloca nell’ambito delle 22 Cfr. D’Amico, Il rischio della ‘‘causa ignota’’ nella responsabilità

cause estintive dell’obbligazione (costituenti ‘tema di prova della parte contrattuale in materia sanitaria, cit., 352.
debitrice’) e concerne un ‘ciclo causale’ che è del tutto distinto da quello 23 Un quadro sintetico ma puntuale è in Faccioli, Nesso causale e

relativo all’evento dannoso conseguente all’adempimento mancato o onere della prova nella responsabilità sanitaria, cit., 543-544.
inesatto; da ciò discende che, nei giudizi di risarcimento del danno 24 La presa di distanza da Cass., Sez. un., 11 gennaio 2008, n. 577 è

da responsabilità medica, è onere dell’attore, paziente danneggiato, rimarcata da tutti commentatori dell’orientamento in esame: cfr. D’Ami-
dimostrare l’esistenza del nesso causale tra la condotta del medico e il co, Il rischio della ‘‘causa ignota’’ nella responsabilità contrattuale in materia
danno di cui chiede il risarcimento (onere che va assolto dimostrando, sanitaria, cit., 352 e segg.; Zorzit, La Cassazione e la prova del nesso
con qualsiasi mezzo di prova, che la condotta del sanitario è stata, causale: l’inizio di una nuova storia?, cit., 703 e segg.; Tassone, Responsa-
secondo il criterio del ‘più probabile che non’, la causa del danno), bilità contrattuale e inversione della prova del nesso, cit., 16 e segg.; Fac-
con la conseguenza che, se, al termine dell’istruttoria, non risulti pro- cioli, Nesso causale e onere della prova nella responsabilità sanitaria, cit.,
vato il nesso tra condotta ed evento, per essere la causa del danno 550 e segg. Il distacco dall’impianto delle Sezioni unite è ovviamente
rimasta assolutamente incerta, la domanda deve essere rigettata (cfr. negato dal relatore di Cass., 26 luglio 2017, n. 18392, cit. in veste di
Cass. n. 975/2009, Cass. n. 17143/2012, Cass. n. 4792/2013, Cass. n. commentatore: E. Scoditti, La responsabilità contrattuale del medico dopo
18392/2017); a ben vedere, una siffatta conclusione non si pone in la l. n. 24 del 2017: profili di teoria dell’obbligazione, in Foro It., 2018, V,
contrasto con quanto affermato da Cass., S.U. n. 577/2008, secondo 265 e segg. (p. 3 dell’estratto da cui le successive citazioni).
cui ‘in tema di responsabilità contrattuale della struttura sanitaria e di 25 Nonostante il corretto rilievo dell’ossequio soltanto formale reso

responsabilità professionale da contatto sociale del medico, ai fini del da Cass., 26 luglio 2017, n. 18392, cit. alla posizione espressa dalle
riparto dell’onere probatorio l’attore, paziente danneggiato, deve limi- Sezioni unite del 2008, formula un giudizio inspiegabilmente positivo
tarsi a provare l’esistenza del contratto (o il contatto sociale) e l’insor- nei confronti della sentenza Zorzit, La Cassazione e la prova del nesso
genza o l’aggravamento della patologia ed allegare l’inadempimento del causale: l’inizio di una nuova storia?, cit., 702 e segg., nel quadro di un
debitore, astrattamente idoneo a provocare il danno lamentato, rima- commento spensieratamente ignaro delle linee principali del dibattito
nendo a carico del debitore dimostrare o che tale inadempimento non scientifico sulla responsabilità contrattuale e sulla distinzione tra ob-
vi è stato ovvero che, pur esistendo, esso non è stato eziologicamente bligazioni ‘‘di risultato’’ e obbligazioni ‘‘di mezzi’’ e delle posizioni più
rilevante’; tale principio venne infatti affermato a fronte di una situa- significative in esso maturate. Al punto che si registra la situazione
zione in cui l’inadempimento ‘‘qualificato’’ allegato dall’attore (ossia paradossale per cui, nel chiosare le riflessioni dedicate da Cass., 26
l’effettuazione di un’emotrasfusione) era tale da comportare – di per luglio 2017, n. 18392, cit., n. 2.1.2. al ruolo della diligenza determi-
sé, ed in assenza di fattori alternativi ‘‘più probabili’’, nel caso singolo di nativa, Z. (ibidem, 705) mostra di avere una padronanza delle cate-
specie – la presunzione della derivazione del contagio dalla condotta (sı̀ gorie del giudizio di responsabilità inferiore a quella che esibisce
che la prova della prestazione sanitaria conteneva in sé quella del nesso invece la Cassazione, nonostante il ben noto divieto di riferimenti
causale), con la conseguenza che non poteva che spettare al convenuto espliciti alle posizioni dottrinarie (art. 118, 3º comma, disp. att.
l’onere di fornire una prova idonea a superare tale presunzione, secon- c.p.c. su cui v., peraltro, Aa.Vv., Giureconsulti e giudici. L’influsso
do il criterio generale di cui all’art. 2697 c.c., comma 2 (e non – si badi – dei professori sulle sentenze, I, Le prassi delle Corti e le teorie degli
la prova liberatoria richiesta dall’art. 1218 cod. civ.)’’. studiosi, Torino, 2016, passim) cui essa deve attenersi: un divieto che,
21 C.M. Bianca, Diritto civile. 5. La responsabilità2, Milano, 2012, però, non rende meno evidenti e riconoscibili nei passaggi della mo-
149-150. Si orientano a favore dell’imposizione al creditore-paziente tivazione le tracce dei richiami alle tesi dottrinali, per lo meno agli
dell’onere di provare il nesso causale: R. Pucella, Causalità e respon- occhi di chi conosca la riflessione scientifica, a onor del vero assai
sabilità medica: cinque variazioni del tema, in Danno e Resp., 2016, ampia e complessa, che investe la responsabilità contrattuale, in ge-
822; Id., Inadempimento ‘‘qualificato’’, prova del nesso di causa e favor nerale, e quella medica, più nello specifico.
creditoris, in Resp. Civ. Prev., 2014, 1087 e segg., in part. 1091 e 26 Cass., Sez. un., 11 gennaio 2008, n. 577, cit., n. 10.

Giurisprudenza Italiana - Marzo 2019 713


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Dottrina e attualità giuridiche Nesso di causalità

apparente sostanzialmente perché l’autorevole precedente che il nodo della causa ignota venga sciolto addossandone il
lascia impregiudicata la questione della prova della causa- rischio al creditore, nel caso in cui essa riguardi la deriva-
lità materiale, concentrando piuttosto la propria attenzione zione causale dell’evento dannoso, e al debitore, ove essa,
sul profilo dell’esclusione della responsabilità. In altri ter- invece, attenga all’impossibilità della prestazione 29.
mini, le Sezioni unite si sarebbero occupate della causalità Quello realizzato dall’orientamento in esame è un evi-
soltanto nella prospettiva dell’esonero dalla responsabilità, dente travisamento del principio di diritto espresso dalle
addossando correttamente al debitore la prova di un fatto- Sezioni unite 30 che, giusto o sbagliato che sia, ha inteso
re diverso dall’inadempimento dotato nella vicenda concre- introdurre a favore del creditore una presunzione giuri-
ta di una portata eziologica assorbente, in grado di esclu- sprudenziale relativa alla causalità, destinata a sorgere in
dere la rilevanza causale dell’inadempimento. Secondo presenza dell’allegazione di un inadempimento che si pre-
questo più recente orientamento andrebbero distinti due senti, secondo un giudizio di tipicità sociale, idoneo a
‘‘cicli causali’’: uno relativo alla derivazione dell’evento dan- produrre il pregiudizio 31 di cui si lamenta il paziente-at-
noso dalla condotta inadempiente del medico (causalità tore 32. Non sarebbe necessario aggiungere altro all’obie-
costitutiva) e uno – logicamente e giuridicamente subordi- zione decisiva già formulata in dottrina – seppur ricono-
nato alla dimostrazione dell’esistenza del primo – relativo scendo, con fin troppa indulgenza, alla sentenza una raf-
invece all’impossibilità della prestazione (causalità estinti- finatezza dogmatica da cui essa in realtà non è affatto
va). La prova del primo è onere del creditore, mentre la pervasa – secondo cui ‘‘Che la ‘prova’ del nesso di causa
prova del secondo grava sul debitore 27. Le Sezioni unite si ‘‘materiale’’ non spetti (più) al creditore (come invece
sarebbero riferite soltanto alla causalità estintiva: ‘‘la causa afferma la sentenza in commento), costituisce – sebbene
che viene qui in rilievo non è quella della fattispecie costi- proprio ciò sia negato dalla sentenza in commento – lo
tutiva della responsabilità risarcitoria dedotta dal danneg- sviluppo coerente della ‘‘svolta’’ delle Sez. un. del 2001 in
giato, ma quella della fattispecie estintiva dell’obbligazione ordine al riparto (generale) degli oneri probatori nella
opposta dal danneggiante. Il riferimento nella giurispru- responsabilità contrattuale (sentenza alla quale quella in
denza in discorso all’insorgenza (o aggravamento) della pa- esame, ‘formalmente’, continua a prestare ossequio, di-
tologia come non dipendente da fatto imputabile al sanita- staccandosene però ‘nella sostanza’)’’ 33. Per di più, con
rio, ma ascrivibile ad evento imprevedibile e non superabile la distinzione dei due piani di rilevanza della causalità,
con l’adeguata diligenza, e pertanto con onere probatorio a quello costitutivo e quello estintivo, le ipotesi in cui il
carico del danneggiante (Cass., 20 ottobre 2014, n. 22222), medico è in grado di assolvere al proprio onere della
evidenzia come in questione sia la fattispecie di cui agli artt. prova relativo ai fatti di rilevanza eziologica si riducono
1218 e 1256 c.c. Si deve a questo proposito distinguere fra drasticamente a poche e marginali ipotesi 34. A ciò si ag-
la causalità relativa all’evento (causalità materiale) ed al giunga che nel ragionamento dell’orientamento in esame
consequenziale danno (causalità giuridica) e quella concer- si annida uno slittamento semantico – consapevole o in-
nente la possibilità (rectius impossibilità) della prestazio- consapevole poco importa – che ha mutato l’oggetto della
ne’’ 28. Sulla base di questa rilettura della posizione delle prova gravante sul debitore-medico dal fattore causale del
Sezioni unite e della proposta costruttiva della doppia rile- danno alternativo all’inadempimento, di cui discorrono le
vanza della causalità, l’orientamento più recente propone Sezioni unite, nel fattore causale che ha reso impossibile la

27 Cass., 26 luglio 2017, n. 18392, cit., n. 2.1.3, la quale chiarisce, per troppo a cuore le imprescindibili basi del dibattito scientifico costi-
l’appunto, che ‘‘Il ciclo causale relativo alla possibilità di adempiere tuite dalla schiettezza degli argomenti e dal rigore nel loro impiego.
acquista rilievo solo ove risulti dimostrato il nesso causale fra evento 31 Sul punto cfr. Pucella, Causalità e responsabilità medica: cinque

dannoso e condotta del debitore. Solo una volta che il danneggiato variazioni del tema, cit., 821 e segg.
abbia dimostrato che l’aggravamento della situazione patologica (o l’in- 32 Sulla figura della presunzione giurisprudenziale cfr. M. Taruffo,

sorgenza di nuove patologie per effetto dell’intervento) è causalmente Presunzioni, inversioni, prova del fatto, in Riv. Trim. Dir. Proc. Civ.,
riconducibile alla condotta dei sanitari sorge per la struttura sanitaria 1992, I, 740 e segg.; Id., La semplice verità. il giudizio e la costruzione
l’onere di provare che l’inadempimento, fonte del pregiudizio lamentato dei fatti, Roma-Bari, 2009, 233 e segg.; E. Benigni, Presunzioni giuri-
dall’attore, è stato determinato da causa non imputabile. Solo una volta sprudenziali e riparo dell’onere probatorio, Torino, 2014, passim, in
che il danneggiato abbia dimostrato che la patologia sia riconducibile, part. 173 e segg. Con specifico riferimento all’applicazione delle pre-
ad esempio, all’intervento chirurgico, la struttura sanitaria deve dimo- sunzioni giurisprudenziali nell’ambito della responsabilità medica cfr.
strare che l’intervento ha determinato la patologia per una causa, im- il bel saggio di Faccioli, ‘‘Presunzioni giurisprudenziali’’ e responsabi-
prevedibile ed inevitabile, la quale ha reso impossibile l’esecuzione lità sanitaria, cit., 79 e segg., nonché V. Occorsio, Cartella clinica e
esperta dell’intervento chirurgico medesimo’’. ‘‘vicinanza’’ della prova, in Riv. Dir. Civ., 2013, 1249 e segg.
28 Cass., 26 luglio 2017, n. 18392, cit., n. 2.1.1. 33 D’Amico, Il rischio della ‘‘causa ignota’’ nella responsabilità con-
29 Cass., 26 luglio 2017, n. 18392, cit., n. 2.1.3. trattuale in materia sanitaria, cit., 354.
30 In tutta franchezza, lascia la sensazione di una giustificazione 34 D’Amico, op. cit., 353-354 e nt. 24, il quale fornisce anche qual-

posticcia quella avanzata da Scoditti, La responsabilità contrattuale che esemplificazione: ‘‘Si può pensare, per es., alla prova di un guasto
del medico dopo la l. n. 24 del 2017: profili di teoria dell’obbligazione, all’impianto elettrico che abbia impedito l’uso di strumentazioni ne-
cit., 2, secondo cui l’operazione compiuta da Cass., 26 luglio 2017, n. cessarie in sala operatoria; oppure alla prova di fatti straordinari e
18392, cit. consisterebbe in un adattamento nel tempo dei principi di imprevedibili (un terremoto, un’inondazione) che abbiano reso im-
diritto enunciati dalle Sezioni unite, cosı̀ da renderli adeguati al mu- possibili o altamente difficoltose (per un tempo più o meno lungo) le
tamento dei contesti, secondo il modello della ‘‘nomofilachia dinami- cure che si sarebbero dovute prestare a determinati malati; o, ancora,
ca’’ (S. invoca al riguardo l’autorevolezza di R. Rordorf, Pluralità delle alla temporanea indisponibilità di un farmaco (o di un’attrezzatura, ad
giurisdizioni ed unitarietà del diritto vivente: una proposta, in Foro It., es. un’attrezzatura per la rianimazione) essenziale (e non sostituibile),
2017, V, 123 e segg.). Presentare l’introduzione di una nuova ratio dovuta ad un evento catastrofico, che ha determinato una richiesta
come un adattamento delle rationes enunciate della Sezioni unite, improvvisa ed anormalmente elevata di quel farmaco o di quell’at-
oppure come un loro coerente sviluppo, significa volersi sottrarre al trezzatura; e cosı̀ via’’.
confronto allargato all’interno della Corte di cassazione e non avere

714 Giurisprudenza Italiana - Marzo 2019


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Nesso di causalità Dottrina e attualità giuridiche

prestazione cui invece si riferisce l’orientamento in esa- ne decretano l’estinzione complessiva. Per estinzione
me 35. In tal modo, però si compie una manipolazione che complessiva si intende il venire meno del rapporto obbli-
trasforma nella prova di una causa sopravvenuta, che ha gatorio con riguardo tanto alla prestazione originaria
estinto il rapporto obbligatorio provocando l’impossibili- quanto a quella secondaria di risarcimento del danno,
tà della prestazione, quella che, nella prospettiva delle per effetto del dissolvimento della condizione strutturale
Sezioni unite, è con tutta evidenza un’eccezione in senso di esistenza dell’obbligazione, ossia la possibilità di con-
stretto tesa a negare l’esistenza del rapporto di causalità seguire il risultato mediante il tipo di prestazione che ci si
tra l’inadempimento qualificato in senso eziologico, alle- è impegnati ad attuare. Inquadrare la causa di esonero da
gato dal creditore, e il danno consistente nell’aggravamen- responsabilità come un problema di causalità, ancorché
to della patologia, o nell’insorgenza di una diversa affe- estintiva, si rivela, quindi, del tutto erroneo: una pessima
zione, e tutto ciò grazie all’introduzione in giudizio di una operazione concettuale al servizio dell’occultamento di un
c.d. causa alternativa reale 36 oppure di una concausa pre- cambio di orientamento significativo rispetto al quadro
valente sul piano eziologico sulla base di quelle valutazioni delineato, dapprima, dalle Sezioni unite del 2001 39 e, in
squisitamente giuridiche presupposte dall’art. 41, 2º com- seguito, dalle Sezioni unite del 2008 40. Basti al riguardo
ma, c.p. 37. In altri termini – volendo utilizzare l’improprio pensare alla differenza che, in presenza di un accertato
apparato concettuale dell’orientamento ultimo – andreb- inadempimento del debitore, corre tra la confutazione del
be riconosciuto che il tema di prova relativo alla causalità, nesso eziologico, grazie alla prova di una causa alternativa
che secondo le Sezioni unite grava sul debitore, attiene al reale o di una concausa prevalente, e la prova della so-
medesimo ‘‘ciclo causale’’, c.d. costitutivo, che lega la pravvenuta impossibilità della prestazione: in entrambi i
condotta di inadempimento all’evento di danno e che è casi la responsabilità viene esclusa, ma nella prima ipotesi
poi l’unico ‘‘ciclo causale’’ effettivamente prospettabile, l’obbligazione sopravvive e rimane possibile domandare al
ossia il rapporto di causalità materiale. debitore la correzione della prestazione inesatta, mentre
Ad ogni modo, anche a voler assecondare l’erronea con- nella seconda essa si estingue.
clusione dell’orientamento in esame, che propone di in- Occorre ora soffermarsi più diffusamente sul tema cen-
tendere il principio di diritto delle Sezioni unite come la trale dell’orientamento più recente della Suprema corte
mera riaffermazione della causa di esonero sancita dal- in tema di causalità nella responsabilità contrattuale: la
l’art. 1218 c.c. sulla scorta del riconoscimento in capo al ripartizione del tema di prova relativo al nesso causale,
debitore dell’onere di provare il fatto sopravvenuto che ha nella consapevolezza della sua assoluta centralità in ma-
reso impossibile la prestazione, deve essere chiaro che una teria di responsabilità medica. Come è stato segnalato
tale sopravvenienza non ha nulla a che vedere – o per lo dalla dottrina più attenta, l’imposizione al creditore del-
meno potrebbe averlo ma in termini di mera equiparazio- l’onere di provare la causalità materiale e la conseguente
ne quoad effectum in chiave di esonero dalla responsabi- collocazione in capo a quest’ultimo del rischio della causa
lità 38 – con la causalità, la quale intercorre necessariamen- ignota sono ispirati dall’evidente intento di attenuare le
te tra la condotta di inadempimento del debitore e l’even- regole di responsabilità contrattuale a favore della classe
to di danno. Il fatto sopravvenuto e non imputabile al medica 41. E l’effetto contenitivo del contenzioso prodot-
debitore che ha reso impossibile la prestazione esula da to da tale mossa rischia di rivelarsi ancora più efficace di
questo ambito e infatti, in maniera assai opportuna, gli quello perseguito dal legislatore con l’approvazione della
artt. 1218 e 1256 c.c. lo collocano nell’area degli impedi- L. 8 marzo 2017, n. 24 42, la quale in definitiva mira a
menti all’esatto svolgimento del rapporto obbligatorio che rendere più arduo – c’è da vedere 43, però, con quale

35 Cass., 26 luglio 2017, n. 18392, cit., n. 2.1.3: ‘‘Emerge cosı̀ un inadempimento ed onere della prova. Su tale pronuncia cfr. altresı̀ G.
duplice ciclo causale, l’uno relativo all’evento dannoso, a monte, l’al- Villa, Onere della prova, inadempimento e criteri di razionalità econo-
tro relativo all’impossibilità di adempiere, a valle. Il primo, quello mica, in Riv. Dir. Civ., 2002, II, 707 e segg.; G. Visintini, La Suprema
relativo all’evento dannoso, deve essere provato dal creditore/danneg- Corte interviene a dirimere un contrasto tra massime (in materia di
giato, il secondo, relativo alla possibilità di adempiere, deve essere materia di onere probatorio del creditore vittima dell’inadempimento),
provato dal debitore/danneggiante. Mentre il creditore deve provare in Contr. e Impr., 2002, 903 e segg.; S. Mazzamuto, Il mobbing,
il nesso di causalità fra l’insorgenza (o l’aggravamento) della patologia Milano, 2006, 66 e segg.; M. Maggiolo, Inadempimento ed oneri pro-
e la condotta del sanitario (fatto costitutivo del diritto), il debitore batori, in Riv. Dir. Civ., 2006, 165 e segg.; F. Busoni, L’onere della
deve provare che una causa imprevedibile ed inevitabile ha reso im- prova nella responsabilità del professionista, Milano, 2011, passim, in
possibile la prestazione (fatto estintivo del diritto)’’. part. 47 e segg. Per una critica della soluzione elaborata dalle Sezioni
36 Per la differenza tra causa alternativa reale e causa alternativa unite cfr. C. Castronovo, Le due specie della responsabilità civile e il
ipotetica cfr. Castronovo, Responsabilità civile, cit., 381 e segg. problema del concorso, in Europa Dir. Priv., 2004, 115 nt. 105.
37 Mi sono occupato del problema in uno studio coevo a questo: 40 Lo rileva, con argomenti inoppugnabili, D’Amico, Il rischio della

cfr. F. Piraino, Il principio di equivalenza delle condizioni, in I nuovi ‘‘causa ignota’’ nella responsabilità contrattuale in materia sanitaria,
orientamenti della Cassazione civile, cit., 496 e segg. cit., 534 e segg.
38 Lo si segnalava in Piraino, Adempimento e responsabilità contrat- 41 D’Amico, op. cit., 355.

tuale, cit., 647. 42 D’Amico, ibidem. Il rilievo è ineccepibile e rende evidente l’im-
39 Cass., Sez. un., 30 ottobre 2001, n. 13533, in Foro It., 2002, I, c. precisione della valutazione di Zorzit, La Cassazione e la prova del
769 e segg., con nota di P. Laghezza, Inadempimento e onere della nesso causale: l’inizio di una nuova storia?, cit., 708 secondo cui il
prova: le sezioni unite e la difficile arte del rammendo; in Corriere giur., ripensamento della Cassazione sulla ripartizione del tema di prova
2001, 1565 segg., con commento di G. Mariconda, Inadempimento e della causalità materiale ‘‘pare ispirato alla ratio sottesa alla nuova
onere della prova: le Sezioni Unite compongono un contrasto e ne legge sulla responsabilità sanitaria’’.
aprono un altro; in Contratti, 2002, 113 e segg., con commento di 43 Perplessità analoghe sono espresse da R. Pardolesi-R. Simone,

U. Carnevali, Inadempimento e onere della prova; in Nuova Giur. Nesso di causa e responsabilità della struttura sanitaria: indietro tutta!,
Comm., 2002, I, 349 e segg., con nota di B. Meoli, Risoluzione per cit., 6-7. Alle prese con la diversificazione del titolo di responsabilità

Giurisprudenza Italiana - Marzo 2019 715


n
Dottrina e attualità giuridiche Nesso di causalità

fortuna 44 – l’accertamento della responsabilità nei con- quello contrattuale. L’immanenza della causalità al danno
fronti del medico dipendente 45. È noto, infatti, che le lascia, però, perplessi non foss’altro perché un problema
cause di responsabilità medica si decidono più ancora eziologico si pone anche al di fuori del contesto risarcitorio:
che sul terreno dell’inadempimento in sé, non di rado basti pensare, nel diritto civile, alle forme di illecito senza
evidente o comunque facilmente accertabile, su quello pregiudizio presidiate dall’azione inibitoria e, nel diritto pe-
della sua efficienza causale 46, cercando di scuotere il con- nale, ai reati ai quali non consegua un danno (o struttural-
vincimento del giudice grazie alla leva offerta dall’incer- mente, per es. gli atti contrari alla pubblica decenza, o per-
tezza causale, generata dalla messa in discussione dell’ef- ché ‘‘le cose sono andate bene’’) 47 o addirittura ai reati di
ficacia eziologica dell’inadempimento perseguita con l’in- pericolo concreto 48. La causalità è la relazione di derivazione
dividuazione di altri fattori in grado di provocare il pre- tra una condotta e un evento, anche non dannoso, e dunque
giudizio lamentato dal paziente. propriamente non inerisce né alla condotta né al danno,
L’affermata identità del giudizio causale, e della relativa tanto più che, a differenza di quest’ultimo, essa non si pre-
distribuzione dei temi di prova, nelle due specie di respon- senta come fatto empirico dotato di una propria materialità
sabilità poggia sulla convinzione che la causalità costituisca tale da consentire una conoscenza diretta da parte del giu-
una dimensione del danno, con la conseguenza che, giacché dice, come quella che si ottiene con l’ispezione di cose e di
è indiscusso che il danno vada provato dal danneggiato in persone 49. Non è, quindi, per questa via che si può suppor-
entrambe le sedi, anche la prova del nesso causale va addos- tare l’idea che la causalità materiale vada sempre provata dal
sata al danneggiato tanto nel contesto aquiliano quanto in danneggiato alla stessa stregua del pregiudizio.

della struttura ospedaliera e del medico dipendente, Tassone, Respon- M. Faccioli, La nuova disciplina della responsabilità sanitaria di cui alla
sabilità contrattuale e inversione della prova del nesso, cit., 22-23 in- legge n. 24 del 2017 (c.d. ‘‘Legge Gelli-Bianco’’): profili civilistici (Prima
voca, non del tutto, a proposito l’art. 2055 c.c., prefigurando l’attra- parte) e (Seconda parte), in Studium iuris, 2017, 659 e segg. e 781
zione del medico andato esente a titolo personale nella responsabilità segg.; R. Pardolesi, Chi (vince e chi) perde nella riforma della respon-
della struttura sanitaria invece accertata. sabilità sanitaria, in Danno e Resp., 2017, 261 e segg.; G. Ponzanelli,
44 Al riguardo, occorrerebbe riflettere sulla dinamica che, con ogni Medical malpractice: la legge Bianco Gelli. Una premessa, ivi, 268 e
probabilità, assumeranno i giudizi di responsabilità medica. È proba- segg.; M. Franzoni, Colpa e linee guida nella nuova legge, ivi, 271 e
bile che i giudizi verranno incardinati nei confronti delle strutture segg.; D. Roncati, Le linee-guida e le buone pratiche: riflessioni medico-
sanitarie, cosı̀ assecondando una delle ratio della nuova disciplina, legali a margine della legge Gelli-Bianco, ivi, 280 e segg.; R. Breda, La
che è proprio quella di canalizzare la parte più consistente del con- responsabilità civile delle strutture sanitarie e del medico tra conferme e
tenzioso verso le strutture. È, però, altrettanto probabile che le strut- novità, ivi, 283 e segg.; M. Caputo, La responsabilità penale dell’eser-
ture, destinatarie di un’azione di responsabilità contrattuale, chiame- cente la professione sanitaria dopo la L. n. 24 del 2017... ‘‘quo vadit’’?
ranno in giudizio il medico o i medici che hanno avuto in cura il Primi dubbi, prime risposte, secondi dubbi, ivi, 293 e segg.; V. Selini, Il
paziente e questi ultimi saranno costretti a difendersi nell’ambito di passato e il presente dell’obbligo assicurativo in ambito sanitario, ivi,
un giudizio che è stato instaurato secondo le regole di responsabilità 301 e segg.; M. Hazan, L’azione diretta nell’assicurazione obbligatoria
contrattuale, le quali condizioneranno anche la fase istruttoria, che della rc sanitaria (e il regime delle eccezioni), ivi, 317 e segg.; E.V.
ovviamente sarà unica. Il risultato è che il tanto auspicato – ma di- Piccolo, Il nuovo Fondo di garanzia per i danni derivanti da responsa-
scutibile – doppio binario di responsabilità, contrattuale per le strut- bilità sanitaria, ivi, 329 e segg.; A. Astone, Profili civilistici della re-
ture e extracontrattuale per i medici dipendenti, rischia di rimanere sponsabilità sanitaria (Riflessioni a margine della l. 8 marzo 2017, n.
sulla carta, soppiantato dalla portata assorbente delle regole di re- 24), in Nuova Giur. Comm., 2017, II, 1115 e segg.; e v. altresı̀ A.
sponsabilità contrattuale invocate nei confronti delle strutture e de- D’Adda, Solidarietà e rivalse nella responsabilità sanitaria: una nuova
stinate a condizionare le cadenze complessive del giudizio. Mi pare disciplina speciale, in Corr. Giur., 2017, 769 e segg.
che una valutazione non dissimile si rinvenga in R. De Matteis, La 46 D’Amico, Il rischio della ‘‘causa ignota’’ nella responsabilità con-

responsabilità in ambito sanitario2, Padova, 2017, 9, dove si segnala trattuale in materia sanitaria, cit., 355 osserva che ‘‘molto spesso, la
l’inadeguatezza dell’art. 7, 3º comma, L. n. 24/2017, relativo alla questione della responsabilità non si gioca tanto sul terreno della
connotazione aquiliana della responsabilità del medico dipendente, (prova della) ‘‘colpa’’ (che magari risulta più o meno evidente), quanto
per lo meno nell’eventualità che l’attore decida di promuovere l’azio- piuttosto proprio sul terreno del nesso di causalità (che è invece –
ne sia verso la struttura sia verso il medico, rimettendo in tal modo molto spesso – ‘‘incerto’’). Sicché le regole che riguardano tale ‘‘nes-
all’interprete la valutazione del regime applicabile. In letteratura (Bar- so’’ (da quella relativa al ‘‘criterio’’ – certezza vs. probabilità – in base
barisi, Onere di allegazione e prova liberatoria nella responsabilità al quale ritenere sussistente il nesso causale; a quella attinente alla
sanitaria, cit., 218) si ventila, inoltre, l’ipotesi che l’inciso dell’art. 7, distribuzione dell’onere della prova relativo all’esistenza o meno, nel
L. n. 24/2017, nell’escludere l’applicazione dell’art. 2043 c.c. al me- caso concreto, del nesso in questione) finiscono nella gran parte dei
dico dipendente dalla struttura ospedaliera ‘‘che abbia agito nell’a- casi per rivelarsi come quelle veramente decisive ai fini dell’afferma-
dempimento di obbligazione contrattuale assunta con il paziente’’ zione o della negazione della responsabilità’’.
possa riferirsi non tanto alla conclusione del contratto d’opera pro- 47 Sui rapporti tra reato e danno cfr. M. Romano-G. Grasso-T.

fessionale col paziente, quanto piuttosto a quel vincolo obbligatorio Padovani, Commentario sistematico del codice penale, III, Art. 150-
non negoziale che in passato ha dato corpo alla responsabilità con- 2402, Milano, 2011, 350 e segg.
trattuale del medico dipendente e che la giurisprudenza ha ricondotto 48 Cfr. A. Pagliaro, Il reato, in Tratt. dir. pen., diretto da C.F.

al contatto sociale, quale fonte atipica di obbligazioni. Grosso-T. Padovani-A. Pagliaro, Milano, 2007, 32 e segg.
45 Sul punto cfr. C. Brusco, La colpa penale e civile. La colpa 49 Sul punto non si può che rinviare agli studi di Taruffo, La prova

medica dopo la L. 8 marzo 2017 n. 24 (legge Gelli-Bianco), Milano, del nesso causale, cit., 101-102; e di C. Castronovo, Sentieri di respon-
2017, passim, in part. 395 e segg.; Aa.Vv., La nuova responsabilità sabilità civile europea, in Europa e Dir. Priv., 2008, 813, secondo il
sanitaria e le sua assicurazione. Commentario sistematico alla L. 8 quale: ‘‘la causalità probabile continua ad assolvere al ruolo tradizio-
marzo 2017, n. 24 (c.d. Legge Gelli), a cura di F. Gelli-M. Hazan- nale della causalità, ma non è più causalità bensı̀ un criterio ideale di
D. Zorzit, Milano, 2017, passim; E. Moscati, Responsabilità sanitaria e collegamento tra fatti che mima quello causale, ma invece di accer-
teoria generale delle obbligazioni (note minime sui commi 1 e 3, prima tarlo lo considera als ob, come se, in base a una valutazione che non è
frase, art. 7, L. 8 marzo 2017, n. 24), in Riv. Dir. Civ., 2018, 829 e l’esito di una ricognizione puramente naturalistica, bensı̀ un giudizio
segg.; G. Alpa, Ars interpretandi e responsabilità sanitaria a seguito squisitamente orientato alla soluzione del problema di responsabilità’’.
della nuova legge Bianco-Gelli, in Contr. e Impr., 2017, 728 e segg.; C. Cfr. anche l’ulteriore sviluppo della riflessione contenuto in Castro-
Granelli, Il fenomeno della medicina difensiva e la legge di riforma novo, Responsabilità civile, cit., 349 e segg.; ma sia consentito anche il
della responsabilità sanitaria, in Resp. Civ. Prev., 2018, 410 e segg.; rinvio a Piraino, Il nesso di causalità, cit., 399 e segg.

716 Giurisprudenza Italiana - Marzo 2019


n
Nesso di causalità Dottrina e attualità giuridiche

Il problema del nesso di causalità materiale nella respon- attività programmata e, per altro verso, presenta una strut-
sabilità contrattuale tura non relazione, ossia è connotata dall’assenza di un
preesistente rapporto giuridico tra danneggiante e danneg-
Ora, anche a voler sorvolare sull’inadeguatezza dell’ap-
giato che individui ex ante il primo. Caratteristiche, queste,
parato concettuale adoperato dalla Suprema corte, perma-
che rendono necessario andare alla ricerca di quel soggetto,
ne la sensazione che sostenere l’identico atteggiarsi della
o di quella pluralità di soggetti, cui ascrivere il pregiudizio.
causalità materiale in entrambe le specie della responsabi- Un problema analogo non si pone, per lo più, nella re-
lità civile comporti un’equiparazione che travolge le diffe- sponsabilità contrattuale e la ragione risiede nel fatto che
renze tra le due fattispecie 50. Né è sufficiente sostenere che tanto il contesto caratterizzato dalla programmazione di
il tratto distintivo della responsabilità contrattuale da quella un’attività in cui essa si colloca quanto la dimensione rela-
aquiliana si concentri prevalentemente nei meccanismi di zionale all’interno della quale si origina il danno sminuisco-
imputazione e non già sul terreno causale, dove invece no il peso della ricostruzione del nesso di causalità. Sia la
andrebbe riconosciuta l’identità delle regole di accertamen- particolare natura dei danni contrattuali, tale per cui essi si
to 51. Né la diversità risiede, come invece opina la Cassa- presentano come il valore economico dell’interesse, patri-
zione, nella mera constatazione della preesistenza di un moniale e non, del creditore che il vincolo è preordinato a
rapporto obbligatorio tra danneggiato e danneggiante, soddisfare e che l’inadempimento ha precluso, sia la pre-
che innerva la responsabilità contrattuale e invece esula ventiva identificazione del soggetto chiamato a rispondere
dalla responsabilità aquiliana, in quanto una delle varie e di tali pregiudizi determinano una sorta di incorporazione
fondamentali implicazioni di questa constatazione consiste della causalità nel rapporto obbligatorio. E, d’altro canto,
proprio nella diversa incidenza del giudizio causale 52. Que- per sottolineare l’inerenza del vincolo di responsabilità al-
st’ultimo mira, infatti, a ricostruire la struttura portante l’obbligazione la dottrina più autorevole ha fatto ricorso a
della responsabilità, risolvendo il problema della ricondu- un’immagine suggestiva: ‘‘nella responsabilità contrattuale
zione del danno alla sfera giuridica del presunto autore per il vinculum iuris già esiste e la responsabilità ne diventa uno
il tramite della categoria della causa, con ciò integrando il stato allotropico, un modo altro di perseguire lo stesso
requisito dell’imputazione oggettiva del danno. La questio- interesse in funzione del quale il rapporto è stato costitui-
ne è centrale e prioritaria nella responsabilità aquiliana to’’ 53. In altri termini, nella responsabilità contrattuale la
perché essa, per un verso, qualifica ipotesi di produzione prestazione risarcitoria si presenta come uno stadio succe-
del danno che si collocano al di fuori di un contesto di daneo dell’obbligazione, ma non nel senso che essa consista

50 Plaudono alla posizione dell’orientamento in esame Zorzit, La creta nella disciplina della responsabilità contrattuale o extracontrat-
Cassazione e la prova del nesso causale: l’inizio di una nuova storia?, tuale – nel caso della colpa medica, esattamente nella stessa fattispecie
cit.,707-709; Tassone, Responsabilità contrattuale e inversione della concreta, qualificabile in entrambi i modi – debba portare all’appli-
prova del nesso, cit., 22 e segg.; Faccioli, Nesso causale e onere della cazione di oneri probatori opposti con riguardo all’accertamento del-
prova nella responsabilità sanitaria, cit., 550 e segg. Critici, invece, R. l’elemento eziologico’’. Val la pena, però, di rimarcare che non sono
Pardolesi-R. Simone, Nesso di causa e responsabilità della struttura soltanto le caratteristiche specifiche del fatto a determinare il tratta-
sanitaria: indietro tutta!, cit., 10 e segg., i quali inoltre osservano mento giuridico, ma la rielaborazione alla quale esso viene sottoposto
che ‘‘questa volta l’interprete ha pensato di dover operare un azzera- dall’ordinamento quando ne isola taluni aspetti e li pone a fondamen-
mento della storia della med-mal, riportando gli equilibri verso assetti to della disciplina generale e astratta. E un medesimo fatto, una con-
che pensavamo ormai alle spalle. Il (ri)bilanciamento da doppio livello dotta medica imperita ad es., può ben essere suscettibile di inquadra-
eziologico (col secondo attingibile solo quando l’attore abbia sfidato e mento in più fattispecie astratte differenti sulla base della diversità del
vinto la sua asimmetria informativa) sa di restaurazione. A fin di bene, titolo da cui il fatto origina. È ovvio che vi sia – e che vi debba essere –
si dirà, per arginare la deriva di azioni ‘‘frivolous’’; e col sostegno di un un differente trattamento giuridico nel caso in cui una condotta sa-
impianto dogmatico sofisticato (anche se, come detto, opinabile). Ma nitaria sia frutto di un impegno contrattuale (ente ospedaliero) oppu-
si tratta sempre di restaurazione, che minaccia di lasciare il danno là re integri un’ipotesi di condotta dannosa aquiliana (medico dipenden-
dove cade, in capo al soggetto che –come accade in tutta evidenza nel te). Peraltro – e sia detto per inciso – questa diversità di trattamento
frangente dell’infezione nosocomiale – davvero nulla può per caute- esisteva, anche se ovviamente più attenuata, anche quando la posizio-
larsi’’. ne del medico dipendente era qualificata come un obbligo di prote-
51 Scoditti, La responsabilità contrattuale del medico dopo la l. n. 24 zione autonomo, ossia un’obbligazione ‘‘senza prestazione’’: cfr. C.
del 2017: profili di teoria dell’obbligazione, cit., 3: ‘‘La causalità attiene Castronovo, Ritorno all’obbligazione senza prestazione, in Europa
al collegamento naturalistico di elementi accertato sulla base delle Dir. Priv., 2009, 705 e segg. Un conto è sostenere che la prestazione
cognizioni scientifiche o più semplicemente logiche. L’imputazione medica non muti nei suoi contenuti a seconda che il medico operi
corrisponde invece all’effetto giuridico che la norma collega ad un come libero professionista (o che essa sia imputata all’ente ospedaliero
determinato comportamento sulla base di un criterio di valore. L’i- che si avvale del medico come ausiliario) oppure come dipendente
nadempienza nella responsabilità contrattuale e la colpa o il dolo in dell’ente ospedaliero, il che è certamente vero, e un conto è sostenere
quell’aquiliana si collocano evidentemente dal lato dell’imputazione. che allora il trattamento giuridico non possa che essere identico, per
L’aggregazione di dati oggettivi, congiunti l’un l’altro dal nesso fun- lo meno sotto il profilo del nesso di causalità – ma non si comprende
zionale di causa/effetto, resta indifferente rispetto alla qualificazione perché questo scrupolo di simmetria non dovrebbe riguardare anche
della condotta sulla base del parametro di valutazione (contrattuale o gli altri elementi della fattispecie di responsabilità. Una medesima
aquiliano) ed inerisce al piano, neutrale dal punto di vista delle con- condotta umana, improntata ai medesimi criteri direttivi (leges artis
notazioni di valore, della meccanica naturalistica. Il nesso eziologico ricavabili dalla letteratura scientifica, linee guida ministeriali, buone
opera su un piano diverso da quello valoriale della colpa o dell’ina- pratiche clinico-assistenziali etc.), può senza alcuna contraddizione
dempienza, perché inerisce alla connessione puramente naturalistica. assumere un rilievo diverso in chiave di responsabilità per i danni
Ciò che deve accertarsi è l’oggettiva idoneità di una condotta, intesa eventualmente prodotti a seconda della specie di responsabilità civile
nella sua materialità e scevra da qualificazione di valore, a determinare in cui essa si iscrive, perché, col mutare dalla disciplina, mutano gli
un evento’’. elementi di fatto rilevanti ai fini dell’accertamento della responsabilità.
52 Non dà il giusto rilievo a questo aspetto Tassone, Responsabilità 53 C. Castronovo, La nuova responsabilità civile3, Milano, 2006, 456

contrattuale e inversione della prova del nesso, cit., 22 per il quale ‘‘non ora Id., Responsabilità civile, cit., 532.
si comprende poi [...] perché la sussunzione di una fattispecie con-

Giurisprudenza Italiana - Marzo 2019 717


n
Dottrina e attualità giuridiche Nesso di causalità

nella medesima prestazione originaria soltanto con un og- quanto soggettiva 55. Nella responsabilità contrattuale l’ina-
getto diverso, poiché la continuità tra le due prestazioni dempimento presiede ad entrambe le forme di imputazio-
(quella originaria e quella risarcitoria) non dipende dalla ne. E, infatti, per essere tale la condotta del debitore-dan-
loro identità, cosa del tutto assurdo da sostenere, ma è neggiante deve aver precluso il conseguimento del risultato
garantita invece dalla cornice del rapporto giuridico in atteso dal creditore o deve averlo realizzato in termini dif-
cui entrambe si inseriscono e di cui ciascuna rappresenta formi rispetto a quanto previsto dal titolo o dalle fonti
un’epifania. L’obbligo risarcitorio è consustanziale della eteronome di determinazione del suo oggetto (v. la perizia
prestazione originaria ed è una variante del rapporto ob- e la buona fede).
bligatorio che entrambi concorrono a costituire perché, Per quanto concerne l’imputazione soggettiva, non è ne-
come è stato chiarito: ‘‘Ciò che continua a esistere identico cessaria l’introduzione in giudizio di elementi di doverosità
a sé stesso è il rapporto obbligatorio inteso come rapporto violata ulteriori rispetto all’inadempimento medesimo 56,
fondamentale, come struttura complessa, formata da diritti, che è già di per sé violazione di un precetto, vale a dire
obblighi, poteri e soggezioni, il cui contenuto può modifi- del debito, il quale, per di più, rispetto alla diligenza pre-
carsi senza che il rapporto perda la sua identità giuridica. senta un contenuto determinato e, quindi, più pregnante 57.
Esso non è un’entità normativa ontologicamente distinta Il richiamo alla colpa è, dunque, fuorviante 58, a meno che
dalle singole posizioni giuridiche che lo costituiscono, ma non lo si circoscriva all’unico ambito della responsabilità
nemmeno è semplicemente la loro somma: i singoli elemen- contrattuale in cui essa effettivamente gioca un ruolo: l’im-
ti ricevono la loro determinazione di senso dall’essere posti putazione della causa sopravvenuta che ha reso la presta-
nella struttura unitaria del rapporto; se ne fossero separati zione impossibile 59.
cesserebbero di essere ciò che prima erano. [...] Pur aven- Sul versante dell’imputazione oggettiva – come si è anti-
do un oggetto diverso da quello del dovere primario di cipato – non è necessario andare alla ricerca del soggetto
prestazione rimasto inadempiuto, l’obbligo risarcitorio, in cui addebitare il pregiudizio in quanto, nella responsabilità
cui si svolge il vincolo di responsabilità coevo al sorgere contrattuale, il danno consiste proprio nell’assenza di quel
dell’obbligazione, è pur sempre ordinato al regolamento risultato che il debitore era tenuto a far conseguire al cre-
della medesima situazione di interessi’’ 54. ditore e che il dispositivo dell’obbligazione è congegnato
In una fattispecie di responsabilità che lega soggetti de- per fargli recuperare per equivalente come effetto di re-
terminati e che costituisce una manifestazione eventuale e sponsabilità 60 ove non sia possibile, oppure non più utile
secondaria di quel rapporto obbligatorio che avvince il in termini oggettivi, conseguirlo in forma specifica median-
danneggiato e danneggiante ancor prima che si produca te l’adempimento in natura 61. Questo aspetto cruciale può
il pregiudizio, non v’è uno spazio autonomo per quel tipo essere espresso anche nei termini seguenti: l’inadempimen-
di problemi che invece caratterizzano la responsabilità to esibisce un’intrinseca connotazione eziologica che rende
aquiliana e che attengono all’imputazione tanto oggettiva superflua una specifica ed autonoma indagine sulla causa-

54 L. Mengoni, Responsabilità contrattuale (dir. vig.), in Enc. Dir., Torino, 2017, 330 e segg., in part. 339 e segg.; G. Grisi, sub art. 1218 –
XXXIX, Milano, 1988, 1072-1073 e ora in Scritti. II. Obbligazioni e Responsabilità del debitore, in Comm. cod. civ., diretto da E. Gabrielli,
negozio, a cura di C. Castronovo-A. Albanese-A. Nicolussi, Milano, Delle obbligazioni, a cura di V. Cuffaro, artt. 1218-1276, Torino, 2013, 5
2011, 299 e segg. e segg., in part. 23-24; A. Albanese, Il rapporto obbligatorio: profili strut-
55 Per la dimostrazione della superfluità della colpa ai fini dell’im- turali e funzionali, Tricase (Le), 2014, 74; Piraino, Adempimento e re-
putazione della responsabilità contrattuale sia consentito il rinvio a F. sponsabilità contrattuale, cit., 630 e segg. Non va dimenticato che il
Piraino, Sulla natura non colposa della responsabilità contrattuale, in primo autore a sottolineare che nei discorsi sulla responsabilità contrat-
Europa Dir. Priv., 2011, 1019 e segg., in part. 1048 e segg. tuale ‘‘colpa’’ è sinonimo di ‘‘inadempimento’’ è stato G. Osti, Revisione
56 Una delle più note concezioni della responsabilità contrattuale critica della teoria sulla impossibilità della prestazione, in Riv. Dir. Civ.,
fondata sulla colpa è quella di C.M. Bianca, Dell’inadempimento delle 1918, 209 e segg., 313 e segg., 417 e segg., ora in Scritti giuridici, I,
obbligazioni2, in Comm. C.C., a cura di A. Scialoja, G. Branca, Art. Milano 1973, 1 e segg., da cui le successive citazioni; il punto è ribadito
1218-1229, Bologna-Roma, 1979, 166 e segg. e ora Id., Diritto civile. da D’Amico, Il rischio della ‘‘causa ignota’’ nella responsabilità contrattua-
5, cit., 13 e segg., in part. 23 e segg. ma v. già M. Giorgianni, L’ina- le in materia sanitaria, cit., 351 e nt. 8 e ora Id., La responsabilità con-
dempimento. Corso di diritto civile3, Milano, 1975, 236 e segg. trattuale: attualità del pensiero di Giuseppe Osti, in Riv. Dir. Civ., 2019, 1
57 Questa è la linea tracciata da L. Mengoni, Obbligazioni ‘‘di risulta- e segg.
to’’ e obbligazioni ‘‘di mezzi’’ (Studio critico), in Riv. Dir. Comm., 1954, 58 Indulge al riferimento alla colpa Pucella, Causalità e responsabi-

204 e segg. e in Scritti. II. Obbligazioni e negozio, cit., 141 e segg.; e Id., lità medica: cinque variazioni del tema, cit., 822, il che stride con la
La parte generale delle obbligazioni, in Riv. Crit. Dir. Priv., 1984, 515 e in consapevolezza che pervade la trattazione della causalità medica.
Scritti. II. Obbligazioni e negozio, cit., 283 e segg.; Id., Responsabilità 59 V., per tutti, di Majo, Le tutele contrattuali, cit., 75 e segg., in

contrattuale, cit., 1075: ‘‘la responsabilità del debitore si fonda sull’ina- part. 80; Castronovo, Responsabilità civile, cit., 532-533.
dempimento e trova un limite nell’impossibilità non imputabile della 60 Un accenno nel senso indicato supra nel testo si trova in di Majo,

prestazione, in quanto causa di estinzione o, se temporanea, di sospen- Le tutele contrattuali, cit., 165-166.
sione del vincolo (1256 c.c.)’’; e sviluppata da A. di Majo, Delle obbli- 61 Sul punto sia consentito il rinvio a Piraino, Adempimento e re-

gazioni in generale, in Comm. cod. civ. Scialoja-Branca, a cura di F. sponsabilità contrattuale, cit., 93 e segg.; ma v. anche A. di Majo,
Galgano, Artt. 1173-1176, Bologna-Roma, 1988, 472 e segg., in part. L’adempimento ‘‘in natura’’ quale rimedio (in margine a un libro re-
480 nt. 7; Id., La responsabilità contrattuale, Torino, 2007, 43 e segg.; Id., cente), in Europa Dir. Priv., 2012, 1149 e segg.; G. Amadio, Azione di
Le tutele contrattuali, Torino, 2009, 78 e segg.; C. Castronovo, sub art. adempimento e risarcimento in forma specifica, in Lezioni di diritto
1176, in Comm. C.C., a cura di P. Cendon, IV, artt. 1173-1654, Titolo I civile, Torino, 2014, 69 e segg.; L. Nivarra, I rimedi specifici, in Europa
Delle obbligazioni, Torino, 1991, 27; Id., Profili della responsabilità me- Dir. Priv., 2011, 168 e segg. nonché l’ulteriore svolgimento della
dica, in Studi in onore di Pietro Rescigno. V. Responsabilità civile e tutela riflessione, in un’ottica più ampia, Id., La tutela giurisdizionale dei
dei diritti, Milano, 1998, 123; Id., La nuova responsabilità civile, cit., 455 diritti. Prolegomeni, Torino, 2018, 81 e segg. Per una diversa impo-
e segg., 555 e segg.; A. Nicolussi, Il commiato della giurisprudenza dalla stazione cfr., in prospettive tra di loro assai diverse, Castronovo,
distinzione tra obbligazioni di risultato e obbligazioni di mezzi, in Europa Responsabilità civile, cit., 925 e segg.; M. Dellacasa, Adempimento e
Dir. Priv., 2006 797-798; S. Mazzamuto, Il contratto di diritto europeo3, risarcimento nei contratti di scambio, Torino, 2013, 279 e segg.

718 Giurisprudenza Italiana - Marzo 2019


n
Nesso di causalità Dottrina e attualità giuridiche

lità materiale posta a carico del creditore. È questa la con- accettabile, l’esistenza di una causa alternativa reale del
clusione alla quale si è pervenuti in passato 62 e che qui va pregiudizio rispetto alla condotta debitoria oppure di una
ribadita. Tuttavia, il recente orientamento della Cassazione concausa prevalente ex art. 41, 2º comma, c.p. e il relativo
induce a un approfondimento ulteriore del problema cosı̀ rischio non può, quindi, che gravare sul debitore, in quan-
da favorirne una maggiore messa a fuoco e offrire una to soggetto del rapporto obbligatorio al quale spetta di
visione ancora più ampia e puntuale: un approfondimento fornire la prova di tali antecedenti idonei a escludere l’ef-
sollecitato dalle fortissime pressioni alle quali vengono sot- ficienza causale della propria condotta inesatta.
toposte le conclusioni elaborate ragionando sull’obbligazio- Come si avrà modo di verificare nel prosieguo, l’efficacia
ne come categoria generale quando esse entrano in contatto della causalità individuale in sede di esclusione della re-
con quell’autentico laboratorio di ingegneria giuridica rap- sponsabilità si riscontra in misura di gran lunga prevalente
presentato dalla responsabilità medica 63. nelle obbligazioni con risultato indeterminato, ma non per
Si può qui anticipare, però, una delle conclusioni alle questo essa è irrilevante nel campo delle obbligazioni con
quali si perverrà al termine dell’analisi, cosı̀ da fissarne risultato determinato. Basti pensare all’obbligazione di con-
l’enunciazione: i problemi, che nel campo aquiliano ven- segnare un bene di specie di alta tecnologia, munito di
gono ricondotti sotto la causalità come elemento distinto determinate caratteristiche, il quale, dopo essere stato pun-
della fattispecie di responsabilità, nell’area contrattuale tualmente messo a disposizione del creditore, manifesti di-
non assumono, invece, la medesima autonoma rilevanza, fetti e difformità che questi imputa al debitore come danni
venendo assorbiti nella valutazione che conduce ad affer- da inadempimento. Una specifica indagine causale in sede
mare la sussistenza di un inadempimento dannoso. L’in- di accertamento della responsabilità si rivela superflua pro-
clusione degli aspetti causali nella figura dell’inadempi- prio alla luce della determinatezza del risultato che com-
mento dannoso non annulla affatto, nel contesto della porta – come verrà chiarito di qui a breve – l’assorbimento
responsabilità contrattuale, il rilievo dei problemi eziolo- del problema dell’imputazione oggettiva del danno nell’al-
gici, ma priva la causalità del rango di elemento costituivo legazione o nella prova dell’inadempimento, in questo caso
distinto della fattispecie di responsabilità, con la conse- coincidente con l’immediata emersione di difetti di confor-
guenza che il rischio della causa ignota del danno viene mità rispetto a quanto previsto dal titolo. L’assenza di un
dislocato in maniera diversa rispetto a quanto accade nella autonomo rilievo della causalità in sede di affermazione
responsabilità aquiliana. In sede extracontrattuale l’incer- della responsabilità contrattuale, a causa del suo pieno as-
tezza provocata dall’accertamento sul piano della causalità sorbimento nell’accertamento dell’inadempimento danno-
individuale di una pluralità di fattori causali alternativi so, non si riflette in una sua assoluta irrilevanza, riacqui-
alla condotta del danneggiante oppure la prova di con- stando essa un ruolo in sede di esonero. Basti pensare – per
cause prevalenti ex art. 41, 2º comma, c.p. 64 incidono restare nel perimetro dell’esempio preso in considerazione
sull’affermazione della responsabilità e, dunque, gravano – all’eventualità che il debitore della prestazione di dare il
sul danneggiato per la ragione che tali risultanze proba- bene di specie di alta tecnologia sia in grado di provare che
torie conducono all’esclusione della responsabilità per in- i difetti o le difformità siano stati causati non già da una sua
sufficiente o mancata prova dell’elemento costitutivo rap- condotta imperita ma da un innalzamento improvviso della
presentato dal nesso di causalità 65. Nella responsabilità temperatura dei locali in cui il creditore ha collocato il
contrattuale le medesime circostanze operano diversa- bene, dovuto a un lungo blackout che ha interrotto il si-
mente: tanto l’incertezza causale provocata dall’accerta- stema di climatizzazione.
mento di una causa alternativa reale del danno quanto Se l’inadempimento dannoso nelle obbligazioni con ri-
la prova di una concausa prevalente ex art. 41, 2º comma, sultato determinato esibisce una sua connaturata valenza
c.p. assumono rilievo solo successivamente in sede di eso- causale, che esonera da qualsiasi specifica indagine, non
nero dalla responsabilità: entrambe le circostanze sono altrettanto può dirsi per le obbligazioni con risultato in-
accomunate sotto l’insegna della causalità come cause determinato, nelle quali è la stessa qualificazione di ina-
non tipizzate di esclusione della responsabilità ulteriori dempimento dannoso ad esigere anche una valutazione di
rispetto all’impossibilità non imputabile della prestazione natura causale, ancorché – come si avrà modo di verificare
ex art. 1218 c.c. Ne consegue che il relativo onere della nel prosieguo – assai diversa dal giudizio sulla causalità
prova non può che gravare sul debitore-danneggiante, sul che è necessario compiere nell’ambito aquiliano. In assen-
quale, dunque, incombe il rischio della causa ignota: non za di una predeterminazione puntuale del risultato otte-
soltanto quella dell’impossibilità della prestazione, previ- nibile dal creditore, la modificazione negativa della sfera
sta dalla legge e addossata al debitore in maniera esplicita patrimoniale o personale da questi lamentata per poter
dagli artt. 1218 e 1256 c.c., ma anche quella del pregiu- essere qualificata come danno da inadempimento deve
dizio. La causa ignota del danno consiste nell’impossibi- rivelarsi un tipo di conseguenza riconducibile al tipo di
lità di affermare, con un grado di probabilità reputato condotta, omissiva o commissiva, imputabile al debitore a

62 Piraino, Adempimento e responsabilità contrattuale, cit., 643 e recente, ma in ambito aquiliano: F. Piraino, Il principio di equivalenza
segg., in part. 646 e segg. delle condizioni, in I nuovi orientamenti della Cassazione civile, a cura
63 Un recente tentativo di ricognizione della materia nella prospet- di C. Granelli, Milano, 2018, 496 e segg.; ma sul punto v. anche
tiva generale delle obbligazioni è attuato da Moscati, Responsabilità Castronovo, Responsabilità civile, cit., 359 e segg.
sanitaria e teoria generale delle obbligazioni (note minime sui commi 1 65 In tema di causalità nella responsabilità aquiliana cfr., con diver-

e 3, prima frase, art. 7, L. 8 marzo 2017, n. 24), cit., 829 e segg. sità di impostazione, P. Trimarchi, La responsabilità civile: atti illeciti,
64 Del principio di equivalenza delle condizioni e dell’esclusione di rischio, danno, Milano, 2017, 449 e segg. e Castronovo, Responsabilità
rilevanza causale ex art. 41, 2º comma, c.c. mi sono occupato di civile, cit., 349 e segg.

Giurisprudenza Italiana - Marzo 2019 719


n
Dottrina e attualità giuridiche Nesso di causalità

titolo di inadempimento. Trattandosi non già di un auto- consegua 67. Ciò comporta che l’inadempimento rilevante
nomo giudizio causale ma di un profilo del più ampio ai fini della responsabilità sia soltanto quello dannoso che,
giudizio che conduce ad accertare l’inadempimento dan- in ragione di ciò, presuppone un’intrinseca connotazione
noso, tale forma di apprezzamento assume una connota- eziologica. Ne consegue l’assoluta superfluità di una spe-
zione tipologica, propria delle valutazioni di contrarietà a cifica indagine causale al fine di affermare la responsabi-
una regola, nelle quali va inscritto anche il giudizio di lità del debitore, con la conseguenza che non spetta al
inadempimento. Come si avrà modo di chiarire di qui a creditore la prova del rapporto di causalità materiale tra
breve, nel giudizio di inadempimento dannoso delle ob- il danno e l’inadempimento, essendo sufficiente l’allega-
bligazioni con risultato indeterminato è incluso un accer- zione o – secondo le letture meno rigoriste per il debitore
tamento riconducibile al piano della causalità generale, – la prova di quest’ultimo; mentre grava sul debitore la
ossia della causalità in astratto. prova dell’intervento di un fattore sopravvenuto che, in-
terponendosi tra la prestazione e il risultato, ha reso im-
Segue. La causalità materiale nelle obbligazioni con risul- possibile l’adempimento. Ecco perché si suole affermare
tato indeterminato, specie in quelle sanitarie che il rischio della causa ignota grava sul debitore: a meno
che non sia in grado di individuare una sopravvenienza
La costruzione appena illustrata, quella per cui la qua- che abbia reso impossibile, in termini oggettivi e relativi,
lificazione della condotta del debitore come inadempi- l’adempimento e che non sia a lui imputabile, il debitore è
mento dannoso si incarica dell’imputazione tanto oggetti- considerato responsabile 68. Alla prova della causa soprav-
va quanto soggettiva del danno, viene elaborata presup- venuta dell’impossibilità non imputabile al debitore può
ponendo, spesso senza neppure esplicitarlo, che il risulta- essere accostata, ancorché non prevista espressamente da-
to atteso sia individuato dal titolo in maniera sufficiente- gli artt. 1218 e segg. c.c., la prova di un antecedente
mente determinata 66. Il modello è quello delle obbliga- diverso dalla condotta del debitore in grado di scalzarla
zioni di dare. Proprio questa caratteristica consente di dal ruolo di causa efficiente del danno. Al pari della causa
ritenere l’allegazione del mancato conseguimento del ri- dell’impossibilità della prestazione non imputabile, la cau-
sultato, o del suo conseguimento con difetti e difformità sa alternativa del danno conduce alla liberazione del de-
rispetto a quanto atteso, sufficiente a considerare acqui- bitore: se nel primo caso viene escluso l’inadempimento,
sito al giudizio sia il danno – ossia il valore del risultato nel secondo a essere escluso è il danno grazie alla dimo-
atteso e non conseguito o non conseguito in termini esatti strazione che il mutamento in negativo della sfera giuri-
– sia la sua imputazione al debitore quale conseguenza dica del creditore non è stato provocato dalla condotta
dell’inadempimento, sul presupposto che il danno consi- inesatta od omessa del debitore.
sta proprio nella mancata realizzazione di quello specifico Il meccanismo potrebbe apparire, però, inadeguato nel-
risultato che il debitore si era impegnato a produrre. D’al- le obbligazioni in cui il risultato non sia predeterminato
tro canto, non va dimenticato che, a differenza degli altri né predeterminabile in maniera sufficientemente precisa.
rimedi contro l’inadempimento (adempimento in natura, Nelle obbligazioni di tal fatta il risultato dovuto può es-
risoluzione, eccezioni dilatorie, penale, caparra) il risarci- sere individuato soltanto ‘‘a posteriori’’ perché il soddi-
mento – che della responsabilità contrattuale costituisce sfacimento dell’interesse primario – od originario – del
l’effetto unico – poggia non sul mero inadempimento ma creditore non è dominato interamente dalla capacità rea-
sul danno che vi consegue e proprio per il fatto che vi lizzativa del debitore, a causa ora del condizionamento

66 Una recente e interessante valorizzazione del carattere della de- mezzi e di risultato’’ alle ‘‘obbligazioni governabili o non governabili’’,
terminatezza della prestazione (rectius del risultato) è proposta da in Contr. impr., 2016, 1404, nonché Id., Dell’adempimento, in Il Co-
Scoditti, La responsabilità contrattuale del medico dopo la l. n. 24 dice Civile. Comm., fondato da P. Schlesinger, diretto da F.D. Bu-
del 2017: profili di teoria dell’obbligazione, cit., 4, con specifico rife- snelli, Milano, 2016, 79, quando afferma che ‘‘l’inadempimento co-
rimento all’inadeguatezza della presunzione di persistenza del diritto, stituisce di per sé un danno perché non porta all’esito fisiologico il
collegata all’allegazione del titolo e della scadenza del termine, a ope- rapporto obbligatorio’’. Nell’economia del discorso di S. l’affermazio-
rare nel campo delle prestazioni di fare professionale: ‘‘Quella pre- ne si può anche comprendere, visto che egli si concentra esclusiva-
sunzione perde significato quando oggetto del diritto di credito sia mente sulla responsabilità, ma in termini generali essa diventa non del
un’obbligazione di diligenza, tanto nel senso generico della correttez- tutto precisa, perché esistono forme di inadempimento non immedia-
za precontrattuale, quanto in quello specifico della diligenza profes- tamente dannoso, come quelle frequentissime ipotesi in cui l’inadem-
sionale, perché la prestazione non è determinata nel suo contenuto, pimento non è definitivo e la prestazione resta ancora possibile: si
dovendo la diligenza essere volta a volta parametrata alle circostanze consentito al riguardo il rinvio a Piraino, Adempimento e responsabi-
del caso. Lo stesso tempo dell’adempimento nell’obbligazione di di- lità contrattuale, cit., 183 e segg.
ligenza professionale non individua il termine oltre il quale la presta- 68 Ho cercato di dimostrare questa affermazione in Piraino, Sulla

zione diventa esigibile, ma è piuttosto una delle tante manifestazioni natura non colposa della responsabilità contrattuale, cit., 1062 e segg. e
dell’esecuzione esperta della prestazione, corrispondendo la tempesti- Id., Corsi e ricorsi delle obbligazioni ‘‘di risultato’’ e delle obbligazioni
vità all’esattezza della prestazione. La titolarità attuale del diritto al- ‘‘di mezzi’’: la distinzione e la dogmatica della sua irrilevanza, in Con-
l’adempimento dell’obbligazione di diligenza professionale, proprio tratti, 2014, 899 e nt. 44, in entrambi i casi a partire dal confronto
per il carattere non precostituito di quest’ultima, non avrebbe quindi critico con la tesi più compiuta sulla perdurante validità dogmatica
significato ai fini dell’allegazione dell’inadempienza come mera ina- della distinzione in obbligazioni ‘‘di risultato’’ e in obbligazioni ‘‘di
dempienza. La presunzione di persistenza del diritto insoddisfatto mezzi’’, che è quella elaborata da G. D’Amico, La responsabilità ex
acquista invece significato in relazione all’allegazione di un inadempi- recepto e la distinzione tra obbligazioni ‘‘di mezzi’’ e ‘‘di risultato’’.
mento causalmente qualificato, il quale vale ad identificare nel suo Contributo alla teoria della responsabilità contrattuale, Napoli,
contenuto la specifica obbligazione di diligenza professionale di cui 1999, 105 s., in part. 124 e segg.; Id., Responsabilità per inadempi-
l’attore è titolare e che è rimasta inadempiuta’’. mento e distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultato, in Riv. dir.
67 Non si può, quindi, accogliere l’identificazione tra inadempi- civ., 2006, 141 e segg. e nel secondo studio anche sulla base delle
mento e danno presupposta da G. Sicchiero, Dalle obbligazioni ‘‘di conversazioni intrattenute col prof. D’Amico.

720 Giurisprudenza Italiana - Marzo 2019


n
Nesso di causalità Dottrina e attualità giuridiche

che tale fine ultimo subisce ad opera delle specificità del zione di facere, la quale fatalmente si ripercuote sull’incer-
caso concreto e di fattori esogeni ora dell’oggettiva incer- tezza del risultato conseguibile nel caso concreto, ora di
tezza delle conoscenze da applicare nella specifica presta- entrambi i fattori 69. L’incertezza del risultato si riflette

69 La presa d’atto che l’impossibilità di fissare in maniera precisa il è fortissimo il rischio che la tesi in esame finisca per delineare un’i-
risultato della prestazione dipenda sia dall’incertezza del sapere da naccettabile area di immunità per il debitore-professionista. L’essenza
adoperare per conseguirlo sia dall’incidenza di fattori esterni alla sfera della posizione in esame risiede nel rifiuto della concezione ampia-
di controllo del debitore non giustifica la conclusione alla quale per- mente condivida che identifica la diligenza con un criterio di deter-
viene Sicchiero, Dalle obbligazioni ‘‘di mezzi e di risultato’’ alle ‘‘ob- minazione dell’oggetto dell’obbligazione che rinvia a settori dell’atti-
bligazioni governabili o non governabili’’, cit., 1415 e segg., Id., Del- vità umana e della conoscenza diversi dal diritto al fine di attingere a
l’adempimento, cit., 127 e segg. sulla base della distinzione tra obbli- quelle regole di comportamento lı̀ convalidate dalla prassi o dal sapere
gazioni governabili e ingovernabili: le prime caratterizzate da un ri- specialistico accreditato. In altri termini, si è in presenza di un dispo-
sultato pienamente sotto il controllo del debitore; mentre le seconde sitivo di apertura del sistema giuridico all’esterno e di rielaborazione
sprovviste di un tale risultato. Si badi bene, il ragionamento di S. è in sistemica alla luce del criterio della medietà, da intendersi come co-
larghi tratti condivisibile, specie nella parte in cui viene proposto noscenza diffusa della regola sociale o specialistica. A tale concezione
l’abbandono della categorizzazione delle obbligazioni in rapporti S. contrappone un’altra che, in definitiva, identifica la diligenza con
‘‘di risultato’’ e ‘‘di mezzi’’ a causa della sua eccessiva rigidità: quella regole di adempimento predeterminate dal diritto e, ove non vi siano,
rigidità che conduce a considerare tutte le obbligazioni di fare pro- con la ragionevolezza, per cui va considerato in concreto irragionevole
fessionale come obbligazioni ‘‘di mezzi’’, salvo poi dover correggere la scelta che altrimenti premierebbe il comportamento del debitore
gli esiti di questa distinzione troppo secca individuando all’interno (Id., Dell’adempimento, cit., 42). In tal modo la diligenza finisce, però,
della prestazione professionali quelle di routine. La tesi diviene, inve- per esaurirsi nella ragionevolezza, che è concetto intorno al quale si
ce, difficile da accogliere quando alla distinzione tra obbligazioni registrano molte divergenze di pensiero (ex multis e con diversità di
governabili e ingovernabili viene collegata l’identificazione dell’ogget- approcci, S. Troiano, La ‘‘ragionevolezza’’ nel diritto dei contratti,
to delle prime con uno specifico risultato e delle seconde con un mero Padova, 2005, 183 e segg.; Id., Ragionevolezza (diritto privato), in
comportamento, perché in tal modo, a dispetto delle precisazioni Enc. Dir., Ann. VI, Milano, 2013, 763 e segg.; A. Ricci, Il criterio
(ibidem, 1409), tale proposta finisce per rivelarsi nient’altro che una della ragionevolezza nel diritto privato, Padova, 2007, passim, in part.
riedizione della figura delle obbligazioni di diligenza, che tanti equi- 68 e segg., 134 e segg.; S. Patti, Ragionevolezza e clausole generali2,
voci ha prodotto in passato. L’assenza nelle obbligazioni c.d. ingover- Milano, 2016, passim, in part. 7 e segg.; G. Perlingieri, Profili appli-
nabili, ossia di comportamento, di un risultato, ancorché determina- cativi della ragionevolezza nel diritto civile, Napoli, 2015, passim; Id.,
bile ex post, produce delle ricadute sul terreno della responsabilità, Sul criterio di ragionevolezza, in Annali SISDiC, 2017, 25 e segg.; Id.,
determinando che nelle obbligazioni governabili sia superfluo il ricor- Ragionevolezza e bilanciamento nell’interpretazione recente della Corte
so al criterio della diligenza per qualificare come inadempiente la Costituzionale, in Riv. Dir. Civ., 2018, 716 e segg.; F. Piraino, Dili-
condotta del debitore; mentre nelle obbligazioni ingovernabili l’ina- genza, buona fede e ragionevolezza nelle pratiche commerciali scorrette.
dempimento non consista nel mancato conseguimento di un risultato Ipotesi sulla ragionevolezza nel diritto privato, in Europa Dir. Priv.,
ma nella condotta erronea. E tale risulta soltanto quella rispetto alla 2010, 1117 e segg.; Id., Per una teoria della ragionevolezza in diritto
quale è prefigurabile un fine intermedio rispetto al soddisfacimento civile, ivi, 2014, 1287 e segg.; Id., Buona fede, ragionevolezza e ‘‘effi-
dell’interesse primario del creditore: un fine identificato con quello cacia immediata’’ dei principıˆ, Napoli, 2017, 33 e segg.), ma che vede
cui si può pervenire rispettando i precetti normativi specifici che una piena convergenza di opinioni per lo meno sul profilo della sua
disciplinano l’attività oggetto dell’obbligazione oppure i protocolli indeterminatezza, certo non inferiore a quella che connota la nozione
di comportamento formalizzati. In assenza della violazione di regole di diligenza. S. cerca di prevenire questa obiezione riconoscendo che
giuridiche di adempimento di carattere particolare, la condotta del ‘‘la ragionevolezza è un valore di cui è difficile tracciare i contorni
debitore viola il parametro di diligenza soltanto ove risulti irragione- nettamente: in fondo ben potrebbe dirsi che il concetto soffre gli
vole. Alla bisogna non soccorrono le c.d. regole dell’arte, giudicate un stessi problemi di quello di diligenza, che pure vorrebbe risolvere.
‘‘concetto ineffabile perché inespresso ed inaccertabile’’ (ibidem, La differenza però sta nel fatto che la ragionevolezza non viene spac-
1415). In definitiva, l’idea alla base dell’opinione in esame propugna ciata per un contenuto reale della diligenza, come fanno i più disparati
che una regola di diligenza si possa prospettare soltanto quando vi sia rinvii alle nozioni sopra esaminati, ma riconosce ed ammette di essere
un percorso tracciato che consenta, applicando una determinata mi- un puro criterio valutativo di un comportamento che, paragonato ad
sura di condotte strumentali, identificata col rispetto di regole speci- un altro che si sarebbe potuto alternativamente praticare, si manifesti
fiche e conoscibili ex ante, di giungere a un determinato fine interme- come quello doveroso, perché la ragione lo supporta e non si riesce
dio. Al di là di ciò si apre, invece, l’area dell’ingovernabilità dove, invece a far prevalere l’latro in modo convincente’’ (Id., Dell’adempi-
proprio per assenza di un risultato predeterminato, non sono rintrac- mento, cit., 43). Cosı̀, però, si trasforma la diligenza in una particolare
ciabili punti di riferimento per stabilire in cosa consista l’attività dili- forma di giudizio, quella del bilanciamento delle condotte in concreto
gente: ‘‘mentre in presenza di attività governabili sono sempre pro- praticabili, che nulla ha a che vedere con il giudizio fondato su regole.
spettabili l’errore tecnico (violazione di una regola di misura) ed il E, tuttavia, la contraddizione riemerge anche in questo aspetto del
caso fortuito, queste ipotesi non appartengono alle attività non gover- ragionamento: ci si dovrebbe, infatti, domandare cosa individui i
nabili. perché qui difettano sia il percorso tracciato entro il quale comportamenti alternativi, che la ragionevolezza sottopone a una va-
l’attività debba svolgersi (quando allora la deviazione costituisce un lutazione comparativa, se non le regole sociali diffuse che governano
errore), sia il rapporto accertabile di causa ed effetto tra attività svolta la tipologia di attività dedotta in obbligazione. C’è, inoltre, dell’ol-
ed esito raggiunto’’ (ibidem, 1416). L’esempio addotto è emblematico: tranzismo nel ritenere che le regole di diligenza siano soltanto quelle
l’avvocato che non iscrive la causa d’appello a ruolo nei termini de- giuridiche, poste dalla legge a disciplina dell’adempimento di talune
termina l’improcedibilità dell’appello e ciò integra un errore profes- prestazioni particolari, oppure quelle consacrate in atti normativi mi-
sionale giacché incardinare un’impugnazione procedibile è un risulta- nori, come le linee guida ministeriali o comunque dotate di una qual-
to che l’avvocato può conseguire; ‘‘ma se invece la iscrive a ruolo che veste ufficiale, perché soltanto queste sono predeterminate e co-
tempestivamente, nessuno potrà mai dire ex post se le ragioni per noscibili. Ciò significa, infatti, negare l’esistenza di un’area di regole
cui sia stato vinto o perso derivino da un’attività professionale più o sociali di condotta identificabili in maniera più o meno precisa da
meno diligente, poste che mancano del tutto i criteri per dire quale sia parte del debitore, in quanto padrone dell’attività che si è impegnato
la diligenza per confezionare un appello ‘vincente’ o ‘adeguato’’’ (ibi- a compiere, e conoscibili dal giudice a posteriori, interpellando la
dem). L’ancoraggio della diligenza a un risultato conseguibile appli- letteratura scientifica formatasi intorno a quel tipo di attività o il
cando regole specifiche e predeterminate non è granché coerente con sapere pratico sviluppatosi nella prassi. E, se per davvero le regole
l’affermazione della sostanziale irrilevanza della diligenza nelle obbli- sociali di condotta non fossero configurabili e se esse non integrassero
gazioni c.d. governabili, proprio sul presupposto che lı̀ sia dedotto in le leges artis giuridicamente rilevanti proprio grazie al richiamo che ne
obbligazione un risultato predefinito (v. anche Id., Dell’adempimento, fa la diligenza/perizia, a fare cosa si sarebbe obbligato il debitore delle
cit., 38 e segg.). E, tuttavia, anche a voler sorvolare su questo aspetto, c.d. obbligazioni ingovernabili? Questo atteggiamento oltranzista si

Giurisprudenza Italiana - Marzo 2019 721


n
Dottrina e attualità giuridiche Nesso di causalità

sull’identificazione dell’inadempimento, rendendolo a sua prestazione, ossia la violazione di una o più delle regole
volta incerto o, per meglio dire, disputabile. Nella con- di condotta, formalizzate in regole giuridiche o desunte
creta dinamica del giudizio di responsabilità, il creditore dal bacino delle regole dell’arte, applicabili al tipo di pre-
si dorrà di un pregiudizio che, però, non è la traduzione stazione dedotta in obbligazione; ma, se ciò è necessario,
economica di un risultato predefinito, dovuto e non rea- non è anche sufficiente. Si assiste, infatti, a una scissione
lizzato, sicché l’allegazione o la prova del presunto danno tra difetto della condotta e danno, inteso come vanifica-
– a seconda delle letture di minore o di maggiore rigore zione del risultato atteso: una scissione che, invece, nelle
per il creditore – non costituisce di per sé allegazione o obbligazioni con fine determinato non è prospettabile.
prova dell’inadempimento e della riconduzione causale Giacché l’inadempimento rilevante ai fini della responsa-
del danno a quest’ultimo. Non c’è qui, in altri termini, bilità è soltanto quello dannoso, ossia una violazione del-
un’implicazione necessaria tra danno e inadempimento l’obbligazione connotata in senso eziologico, sorge l’esi-
nei termini per cui il primo costituisce il valore economico genza di verificare se il peggioramento lamentato dal cre-
della mancata o inesatta prestazione. Tutt’al contrario, ditore si presenti come una conseguenza che in astratto
nelle obbligazioni con risultato indeterminato ciò che si discende dalla trasgressione delle regole di condotta che
presta a essere oggettivato e predeterminato, per lo meno hanno caratterizzato quell’inadempimento del debitore,
entro certi limiti, è la prestazione del debitore che deve allegato o provato dal creditore. In definitiva, nelle obbli-
promuovere il risultato incerto ex ante 70 e ciò avviene gazioni con risultato indeterminato l’allegazione o la pro-
tramite l’enucleazione, e in taluni casi addirittura la for- va di una modificazione peggiorativa della propria sfera
malizzazione, delle regole di condotta che il debitore è giuridica non integra di per sé l’allegazione o la prova
chiamato ad osservare nelle circostanze tipizzate dalla dell’inadempimento né l’allegazione o la prova di que-
scienza o dalla tecnica o dalla pratica di volta in volta st’ultimo integra di per sé la prova o l’allegazione della
mobilitate dal tipo di prestazione dovuta, se non addirit- connessione causale tra la modificazione e la condotta
tura da fonti regolative. È questa la funzione che, in ma- imperita del debitore. Al creditore non basta, quindi, al-
teria sanitaria, è assolta anche dalle linee guida, il cui legare o provare il presunto danno e neppure allegare o
ruolo è ora rilanciato dall’art. 5, L. n. 24/2017 71. Ne provare la condotta omessa o inesatta, dovendo necessa-
consegue che il mutamento in senso peggiorativo della riamente compiere anche una valutazione di natura cau-
propria sfera giuridica lamentato dal creditore diviene sale.
rilevante ai fini della responsabilità soltanto se il creditore È di tutta evidenza che il modello di obbligazione qui
è in grado di allegare, o di provare, l’inesattezza della delineato si attaglia alla perfezione alle obbligazioni di fare

alimenta di positivismo statalistico, quando riconosce carattere di durre nel grado precedente per causa a lui non imputabile e che
regole idonee a dare contenuto alla diligenza soltanto alle disposizioni appaiano decisivi? E come non si può riservare lo stesso trattamento
giuridiche di dettaglio, ma poi scivola nella più radicale apertura al all’avvocato che abbia perduto il giudizio per accertata prescrizione
diritto giurisprudenziale quando, in assenza di regole giuridiche e pur del diritto al risarcimento del danno da responsabilità aquiliana a
di non attingere a quelle sociali, ritiene che il giudizio di diligenza causa della mancata invocazione del carattere lungolatente del pregiu-
vada affidato alla tecnica di giudizio del bilanciamento, cui presiede il dizio, che per opinione assai consolidata in dottrina e in giurispru-
criterio della ragionevolezza. Lo scetticismo nei confronti della possi- denza determina lo spostamento in avanti del dies a quo della prescri-
bilità di ancore la decisione del giudice, chiamato ad applicare la zione alle prime manifestazioni del danno anche se occorse a distanza
diligenza di cui all’art. 1176 c.c., a regolarità sociali è ingiustificato di tempo notevole dal compimento della condotta dannosa del con-
e, per di più, denunzia un atteggiamento di autoreferenziale chiusura venuto?
ai sistemi sociali esterni al diritto. La concezione eccessivamente ri- 70 L’incertezza ex ante del risultato non va confusa con l’aleatorietà,

duttiva della diligenza che anima questa posizione dipende, con ogni come invece sosteneva la giurisprudenza tradizionale favorevole alla
probabilità, dalla scelta di adottare come prospettiva privilegiata quel- distinzione tra obbligazioni ‘‘di risultato’’ e obbligazioni ‘‘di mezzi’’ e
la del debitore-avvocato. In effetti, il sapere giuridico si presenta più come continuano a ritenere alcuni annotatori (v. Zorzit, La Cassazione
opinabile di altre branche dello scibile perché, come tutte le scienze e la prova del nesso causale: l’inizio di una nuova storia?, cit., 703-704).
sociali, caratterizzato da un’accentuata problematicità e da una natura Il concetto di aleatorietà presuppone che il risultato possa mancare in
argomentativa, che si traduce nell’ammissibilità di più opinioni diver- alcune tipologie di obbligazioni, il che costituisce un marchiano erro-
genti, se non opposte, su una medesima questione. A ciò si aggiunga re, perché un risultato è sempre presente in ogni rapporto obbligato-
che nel caso della prestazione forense non si assiste a un rinvio a un rio. La letteratura sul punto è ricca, ma qui basti il rinvio a un agile ma
sapere esterno al sistema giuridico, del quale il giudice e le difese di puntualissimo commento di A. di Majo, Mezzi e risultato nelle pre-
parte hanno inevitabilmente una conoscenza solo approssimativa, che stazioni mediche:una storia infinita, in Corr. Giur., 2005, 39, nel quale
impone di affidarsi a consulenti tecnici e alla letteratura scientifica più viene sottolineato che ‘‘per uscire da un circuito che rischia di essere
autorevole. In questo caso la perizia implica il ricorso a un sapere tutt’altro che virtuoso, [bisogna] prendere atto del fatto che lo stesso
tecnico che tutti gli attori del processo padroneggiano e ciò, parados- ‘‘risultato’’ è sovente un bersaglio ‘‘mobile’’ che può essere fissato a
salmente, accentua la disputabilità di quel che può considerarsi sapere distanze diverse, più o meno ravvicinate’’ e che, pertanto, va confer-
condiviso. Più la vista è acuta e profonda, infatti, e più è in grado di mata ‘‘la scarsa affidabilità di una distinzione (mezzi – risultato) che,
cogliere anche le sfumature più sottili, complicando il discorso piut- com’è noto, ha subito più critiche che consensi, almeno in dottrina, e
tosto che semplificarlo. Ciò, tuttavia, non impedisce di ravvisare bloc- il cui unico guadagno è di offrire al giudice un più agevole parametro
chi di sapere caratterizzati da un grado di maggiore consolidamento e per valutare, in termini di diligenza, ciò che può esigersi dall’obbligato
univocità, per lo meno in chiave storica (ossia hic et nunc), in grado di rispetto a quanto è al di fuori della sua sfera di controllo’’.
affiancarsi alla conoscenza delle regole analitiche e perentorie di na- 71 Cfr., con riferimento però alla precedente l. 189/2012, M. Fran-

tura procedurale nella determinazione del contenuto del parametro zoni, Colpa e Linee guida, in Danno e Resp., 2016, 801 e segg.; L.
della diligenza/perizia. Tali blocchi di sapere integrano le leges artis Nocco, Le linee guida e le buone pratiche accreditate dalla comunità
dell’avvocato, tanto vituperate da S., la cui violazione determina ina- scientifica nella legge Balduzzi: un opportuno strumento di soft law o un
dempimento nella forma della violazione delle regole di perizia. Come incentivo alla medicina difensiva?, in Riv. It. Med. Leg., 2013, 781 e
si può sostenere che l’attività dell’avvocato non sia per lo meno cen- segg.; mentre, nell’orizzonte della L. n. 24/2017, Barbarisi, Onere di
surabile in termini di imperizia quando egli perda l’appello per non allegazione e prova liberatoria nella responsabilità sanitaria, cit., 225 e
aver richiesto mezzi di prova che non aveva potuto proporre o pro- segg.

722 Giurisprudenza Italiana - Marzo 2019


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Nesso di causalità Dottrina e attualità giuridiche

professionale e, in primo luogo, a quelle sanitarie, sebbene gere che anche l’inadempimento delle obbligazioni tradi-
al loro interno possano essere isolate talune prestazioni zionalmente qualificate ‘‘di mezzi’’ deve essere strutturato
rispetto alle quali risulta di massima predeterminabile il come un giudizio orientato al risultato e non come un
risultato, note in giurisprudenza e in dottrina come presta- giudizio sulla condotta in sé per sé considerata. Ora è pos-
zioni di routine 72 e primo segno della crisi 73 della distin- sibile completare quel modello con la considerazione del
zione tra obbligazioni ‘‘di risultato’’ e obbligazioni ‘‘di mez- profilo causale.
zi’’ 74. La domanda da porsi è se la valutazione di natura
causale necessaria nelle obbligazioni con risultato indeter- Segue. La riproposizione della distinzione in obbligazioni
minato per collegare il danno lamentato dal creditore alla ‘‘di risultato’’ e obbligazioni ‘‘di mezzi’’: critica
prestazione omessa o inesatta del debitore, ossia per alle-
gare o provare l’inadempimento dannoso, coincida con la Non si può negare che interrogarsi sulla causalità ma-
prova del nesso di causalità materiale che l’orientamento di teriale nella responsabilità contrattuale e sulla ripartizione
legittimità in esame vuole addossare al creditore-paziente. del relativo onere tra debitore e creditore chiami nuova-
Come è stato correttamente sottolineato in dottrina, la scel- mente in causa la distinzione in obbligazioni ‘‘di risultato’’
ta di far gravare sul creditore l’onere della prova del nesso e obbligazioni ‘‘di mezzi’’ 77 e ciò è vero nonostante l’e-
di causalità materiale implica anche che si dislochi su que- strema cura dell’orientamento in esame a non fare men-
st’ultimo il rischio della causa ignota 75. È da questa pre- zione di questa tanto controversa dicotomia 78. E non a
messa che è necessario muovere per verificare se nella re- caso uno dei maggiori studiosi del binomio obbligazioni
sponsabilità medica sia in effetti indispensabile imporre al ‘‘di risultato’’ – obbligazioni ‘‘di mezzi’’ ha adottato pro-
creditore-paziente la prova specifica del nesso causale alla prio questa chiave di lettura per analizzare il nuovo orien-
luce della connotazione delle obbligazioni con risultato in- tamento della Suprema corte sulla prova del nesso causale
determinato in precedenza evidenziata; o se, tutt’al contra- nella responsabilità medica e per valutarne criticamente
rio, queste impongano soltanto una valutazione più artico- gli esiti 79. E non è parimenti un caso che un impegnato
lata per poter giungere all’affermazione dell’esistenza di un giudice di legittimità, proprio nella scia di questa dottrina
inadempimento dannoso. In studi precedenti, questo ap- autorevole, rilanci la valenza dogmatica della distinzione
prezzamento più complesso è stato indicato come giudizio in obbligazioni ‘‘di mezzi’’ e ‘‘di risultato’’ sul presupposto
teleologico ‘‘a posteriori’’ 76, ma la sua concettualizzazione è del tutto pretestuoso che lo impongano le novità intro-
stata in quel contesto dominata dall’esigenza di fare emer- dotte dalla L. 8 marzo 2017, n. 24 80, spingendosi finanche

72 In giurisprudenza la partizione della categoria delle obbligazioni goria degli interventi di facile esecuzione, o di routine: cfr. C. Sco-
‘‘di mezzi’’ in obbligazioni con prestazione la cui esecuzione comporta gnamiglio, Regole di condotta, modelli di responsabilità e risarcimento
la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà (prestazioni del danno nella nuova legge sulla responsabilità sanitaria, in Corr.
difficili) e obbligazioni con prestazioni di routine risale a Cass., 21 Giur., 2017, 744; Faccioli, Nesso causale e onere della prova nella
dicembre 1978, n. 6141, in Giur. It., 1979, I, 953 e segg., la quale, pur responsabilità sanitaria, cit., 544.
senza evocare la massima res ipsa loquitur, ha ritenuto che alle pre- 75 D’Amico, Il rischio della ‘‘causa ignota’’ nella responsabilità con-

stazioni di routine si applichi il principio dell’id quod plerumque acci- trattuale in materia sanitaria, cit., 356 e segg., ma v. anche R. Pardo-
dit che fa sorgere in caso di allegazione o di prova del pregiudizio da lesi-R. Simone, Nesso di causa e responsabilità della struttura sanitaria:
parte del creditore la presunzione di inadempimento, o di non dili- indietro tutta!, cit., 10; Zorzit, La Cassazione e la prova del nesso
gente adempimento, da parte del debitore, a meno che quest’ultimo causale: l’inizio di una nuova storia?, cit., 708.
non la vinca provando che l’insuccesso della propria prestazione non 76 Piraino, Obbligazioni ‘‘di risultato’’ e obbligazioni ‘‘di mezzi’’ ov-

dipende da imperizia oppure è stata determinato da una causa so- vero dell’inadempimento incontrovertibile e dell’inadempimento con-
pravvenuta di impossibilità non prevedibile né evitabile. La sentenza trovertibile, cit., 135 e segg.; Id., Adempimento e responsabilità con-
venne accolta positivamente da G. Cattaneo, La responsabilità medica trattuale, cit., 574 e segg.
nel diritto italiano, in La responsabilità medica, a cura di F.D. Busnelli, 77 Cfr. Zorzit, La Cassazione e la prova del nesso causale: l’inizio di

Milano, 1982, 9 e segg. e F. Galgano, Contratto e responsabilità con- una nuova storia?, cit., 702 e segg.
trattuale nell’attività sanitaria, in La responsabilità in materia sanitaria. 78 Lo segnala Faccioli, Nesso causale e onere della prova nella re-

Atti del convegno nazionale (Bologna-Ravenna, 16-17 dicembre sponsabilità sanitaria, cit., 552. Il relatore di Cass., 26 luglio 2017, n.
1983), Milano, 1984, 15 e segg. Cfr. altresı̀ Cass., 15 gennaio 1997, 18392 esce allo scoperto in veste di commentatore e in questi panni si
n. 364, in Foro It., 1997, I, 771 e segg.; Cass., 4 febbraio 1998, n. dichiara favorevole a riconoscere valore dogmatico alla distinzione tra
1127, in Giur. It., 1998, I, 1800 e segg.; Cass., 14 febbraio 2008, n. obbligazioni ‘‘di risultato’’ e ‘‘di mezzi’’: Scoditti, La responsabilità
3520, in Resp. Civ., 2009, 402 e segg., con nota di F. Zauli, Respon- contrattuale del medico dopo la l. n. 24 del 2017: profili di teoria
sabilità medica e interventi di natura routinaria: l’onere probatorio dell’obbligazione, cit., 5. Addirittura S. reputa che la distinzione abbia
incombe sul dentista. Si richiama alla massima res ipsa loquitur invece un fondamento di diritto positivo, per lo meno nel campo delle pre-
Cass., 22 gennaio 1999, n. 589, in Corr. Giur., 1999, 441 e segg., con stazioni di fare intellettuale: ‘‘La distinzione fra obbligazioni di risul-
commento di A. di Majo, L’obbligazione senza prestazione approda in tato ed obbligazioni di mezzi non è in realtà una mera costruzione
Cassazione. Sulla categoria delle prestazioni di routine v. ora D’Amico, dogmatica. In quanto presupposto della distinzione fra interventi
La responsabilità ex recepto e la distinzione tra obbligazioni ‘‘di mezzi’’ routinari e interventi di difficile esecuzione, essa rinviene nel campo
e ‘‘di risultato’’, cit., 169 e segg., in part. 178 e segg.; E. Carbone, della responsabilità professionale il proprio fondamento di diritto
Diligenza e risultato nella teoria dell’obbligazione, Torino, 2007, 61 e positivo nella norma che contempla ‘‘la soluzione di problemi tecnici
segg. di speciale difficoltà’’, ossia l’art. 2236 c.c.’’.
73 Castronovo, Profili della responsabilità medica, cit., 119 e segg., 79 D’Amico, Il rischio della ‘‘causa ignota’’ nella responsabilità con-

in part. 124; L. Nivarra, La responsabilità civile dei professionisti (me- trattuale in materia sanitaria, cit., 354 e segg.; ma v. anche D’Amico,
dici, avvocati, notai): il punto sulla giurisprudenza, in Europa Dir. Priv., La responsabilità contrattuale: attualità del pensiero di Giuseppe Osti,
2000, 519-510; Piraino, Adempimento e responsabilità contrattuale, cit., 10 e segg.
cit., 519 e segg. 80 L’intero impianto del saggio di Scoditti, La responsabilità con-
74 Per quanto in dottrina sia stato segnalato che il riferimento alle trattuale del medico dopo la l. n. 24 del 2017: profili di teoria dell’ob-
‘‘specificità del caso concreto’’ contenuto nell’art. 5, 1º comma, L. n. bligazione, cit., 1 e segg. poggia su questo assioma, che, come ogni
24/2017 potrebbe offrire un fondamento di diritto positivo alla cate- assioma, non può essere dimostrato, dato che gli artt. 5 e 7 della L. n.

Giurisprudenza Italiana - Marzo 2019 723


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Dottrina e attualità giuridiche Nesso di causalità

nella predisposizione di un prontuario di distribuzione dei specifico risultato: anche in queste ultime, infatti, un ri-
temi di prova tra debitore e creditore, incentrato proprio sultato è presente, soltanto che non è predeterminato né
sulla coppia mezzi-risultato, che, tuttavia, si rivelerà errato predeterminabile e, inoltre, risulta fortemente influenzato
per le ragioni che verranno chiarite nel prosieguo 81. dalle caratteristiche concrete del servizio che il debitore è
Secondo l’opinione dottrinale in esame, l’orientamento tenuto ad erogare 85. Formulata in questi termini, la tesi in
ultimo della Suprema corte in tema di prova della causa- esame si approssima sensibilmente alle conclusioni alle
lità materiale va respinto non soltanto perché tenta di quali si è pervenuti nell’ambito di un’ampia riflessione
superare in maniera surrettizia le soluzioni sulla riparti- critica sul valore dogmatico della distinzione tra obbliga-
zione dei temi di prova nei giudizi contro l’inadempimen- zioni ‘‘di risultato’’ e obbligazioni ‘‘di mezzi’’ nella quale,
to elaborate dalle Sez. un., 30 ottobre 2001, n. 13533, ma tuttavia, non vengono negate la varietà morfologica che
soprattutto perché, al pari di queste ultime, mette capo a attraversa le obbligazioni e le ricadute di questa varietà sul
una regola probatoria ‘‘omologante’’ che non tiene conto terreno della concreta conformazione dei temi di prova 86.
della diversa fenomenologia delle obbligazioni 82. La per- Le divergenze riemergono, però, nel successivo passaggio
durante validità dogmatica della distinzione tra obbliga- relativo al problema del rischio della causa ignota. Nella
zioni ‘‘di risultato’’ e obbligazioni ‘‘di mezzi’’ emergerebbe versione originaria della tesi in esame, si sostiene che la
proprio sul terreno della diversa articolazione dell’onere distinzione tra obbligazioni ‘‘di risultato’’ e obbligazioni
della prova del creditore a seconda dell’oggetto del rap- ‘‘di mezzi’’ incida proprio sull’assunzione di tale rischio.
porto obbligatorio: in senso contrario rispetto tanto all’u- Nelle prime la particolare intensità del vincolo, che include
niformazione generale della distribuzione dei temi di pro- la realizzazione dell’interesse primario del creditore, e l’o-
va decretata dalle Sezioni unite del 2001 quanto all’uni- perare della presunzione assoluta di inadempimento in caso
formazione specifica relativa al nesso causale, propugnata di mancata realizzazione di tale interesse addossano al de-
dall’orientamento da cui si sono prese le mosse 83. Nelle bitore il rischio della causa ignota, proprio perché questi va
obbligazioni ‘‘di risultato’’ il fine del rapporto rientra nella esente da responsabilità soltanto fornendo la prova della
sfera di controllo del debitore e ciò determinerebbe che specifica causa estranea che ha impedito tale risultato e, di
l’allegazione della sua mancanza da parte del creditore conseguenza, risponde a titolo di responsabilità qualora
faccia sorgere una presunzione assoluta di inadempimen- non riesca a individuare tale causa 87. Diverso è lo scenario
to che riduce le possibilità di difesa del debitore alla sola nelle obbligazioni ‘‘di mezzi’’ nella quali il debitore non è
prova di un fatto diverso dal presunto inadempimento ed costretto a difendersi necessariamente mediante la prova
estraneo alla sua sfera di controllo che ‘‘possa essere iden- della sopravvenienza di una causa estranea, rivelandosi
tificato come ‘‘causa’’ esclusiva dell’evento dannoso (ossia qui sufficiente che il debitore confuti l’inadempimento al-
del mancato conseguimento del risultato a cui il debitore legato dal creditore mediante la prova dell’adozione delle
era tenuto)’’ 84. Tutt’al contrario, nelle obbligazioni ‘‘di regole di perizia richieste dal contesto. Una tale prova fa
mezzi’’, le caratteristiche del loro oggetto comportano anzi sorgere la presunzione che il mancato conseguimento
che il debitore possa difendersi dalla doglianza di inadem- del risultato sperato dal creditore sia dipeso da una causa
pimento formulata dal creditore non solo sul piano della estranea che il debitore non è, peraltro, tenuto a individua-
prova della causa estranea che ha provocato il danno, ma re, spettando piuttosto al creditore la sua identificazione
già sul terreno della contestazione dell’allegazione di con- cosı̀ da dimostrarne la prevedibilità e l’evitabilità per il
troparte, provando che, contrariamente a quanto da que- debitore 88. A questa sofisticata sistemazione si è obiettato
st’ultimo asserito, la propria condotta è conforme agli che la distinzione tra obbligazioni ‘‘di risultato’’ e obbliga-
standard di diligenza/perizia che era necessario applicare zioni ‘‘di mezzi’’ non introduce una diversificazione neppu-
nel caso concreto. Rispetto a quanto sostenuto in passato, re sul piano della distribuzione del rischio della causa igno-
la dottrina in esame riconosce che un tale ampliamento ta perché, per regola generale, il rischio grava sempre in
degli strumenti di difesa a disposizione del debitore non capo al debitore 89. La dimostrazione di questa conclusione
dipenda dall’assenza nelle obbligazioni ‘‘di mezzi’’ di uno è offerta dalla struttura stessa del giudizio di responsabilità

24/2017, nel conferire rilievo in sede di esonero dalla responsabilità trattuale in materia sanitaria, cit., 356.
penale e civile alle buone pratiche clinico-assistenziali e alle raccoman- 85 D’Amico, op. cit., 356-357 e nt. 40.

dazioni previste dalle linee guida, non hanno introdotto alcuna signi- 86 Piraino, Obbligazioni ‘‘di risultato’’ e obbligazioni ‘‘di mezzi’’ ov-

ficativa novità in grado di incidere sull’oggetto dell’obbligazione, sug- vero dell’inadempimento incontrovertibile e dell’inadempimento con-
gerendone una bipartizione in prestazioni ‘‘di risultato’’ e prestazioni trovertibile, cit., 83 e segg.; Id., Adempimento e responsabilità contrat-
‘‘di mezzi’’. Buone pratiche clinico-assistenziali e raccomandazioni tuale, cit., 574 e segg.; Id., Corsi e ricorsi delle obbligazioni ‘‘di risul-
delle linee guida non sono altro, infatti, che specificazioni delle leges tato’’ e delle obbligazioni ‘‘di mezzi’’: la distinzione e la dogmatica della
artis, la dimostrazione del cui rispetto, da sempre, integra la prova sua irrilevanza, cit., 891 e segg.
dell’adempimento da parte del medico e il venire meno dei presup- 87 D’Amico, La responsabilità ex recepto e la distinzione tra obbli-

posti della responsabilità contrattuale per il peggioramento dello stato gazioni ‘‘di mezzi’’ e ‘‘di risultato’’, cit., 130.
di salute lamentato dal paziente. 88 D’Amico, op. cit., 124-125 e da ciò discende che ‘‘nelle obbliga-
81 Scoditti, La responsabilità contrattuale del medico dopo la l. n. 24 zioni ‘‘di risultato’’ il debitore risponde sino al limite della possibilità
del 2017: profili di teoria dell’obbligazione, cit., 12 e segg. astratta, ed è liberato solo dalla dimostrazione di una impossibilità
82 D’Amico, Il rischio della ‘‘causa ignota’’ nella responsabilità con- concreta, rimanendo a suo carico il rischio della causa ignota; mentre
trattuale in materia sanitaria, cit., 356. nelle obbligazioni ‘di mezzi’ il debitore risponde solo sino al limite
83 Sottolinea il collegamento tra le Sezioni unite del 2001 e quelle della possibilità concreta (misurata dalla diligenza ‘ordinaria’), al di là
del 2008 anche Pucella, Causalità e responsabilità medica: cinque va- del quale è presunta l’impossibilità, cosı̀ rimanendo questa volta a
riazioni del tema, cit., 821-822. carico del creditore il rischio della ‘causa ignota’’’.
84 D’Amico, Il rischio della ‘‘causa ignota’’ nella responsabilità con- 89 Piraino, Obbligazioni ‘‘di risultato’’ e obbligazioni ‘‘di mezzi’’ ov-

724 Giurisprudenza Italiana - Marzo 2019


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Nesso di causalità Dottrina e attualità giuridiche

contrattuale per come delineato dall’art. 1218 c.c., il quale, debitore a individuare una causa estranea che abbia impe-
nel considerare esonerato il debitore soltanto in presenza dito tale soddisfacimento e abbia, quindi, prodotto il dan-
della prova dell’impossibilità della prestazione prodotta da no di cui il creditore si lamenta, ma gli consente di limitarsi
una causa a lui non imputabile, implicitamente indica come a provare di essere stato adempiente grazie alla scrupolosa
imprescindibile l’individuazione dell’evento che ha prodot- osservanza delle regole di perizia richieste dal caso. Ne
to l’impossibilità e ciò in quanto l’incertezza o la mancata consegue che ‘‘il rischio della mancata individuazione di
individuazione impedisce di svolgere il giudizio sulla sua una ‘causa alternativa’ (prevedibile ed evitabile) che possa
imputabilità 90. Ne discendono l’equiparazione dell’impos- spiegare la mancata realizzazione dell’interesse del credito-
sibilità derivante da causa ignota all’impossibilità prodotta re (una volta escluso che questa ‘causa’ possa essere stata
da causa imputabile e, dunque, la sopportazione di tale l’inadempimento dell’obbligazione), non può che ricadere
rischio da parte del debitore, che va considerato responsa- sul creditore stesso’’ 93.
bile per mancato espletamento della prova della causa di Questa prospettiva rinnovata, tanto più se coniugata con
esonero 91. l’orientamento in esame, esige un ulteriore sforzo di rifles-
L’opinione in esame ha ulteriormente approfondito la sione sulla struttura e sulle cadenze del giudizio di respon-
riflessione sul punto, riformulando la questione della causa sabilità contrattuale, con particolare riguardo al nesso di
ignota nei termini per cui quest’ultima non va identificata – causalità materiale e sempre nella prospettiva della riparti-
o per lo meno non soltanto – con il fattore sopravvenuto zione del rischio della causa ignota. Come si è avuto modo
che ha impedito la realizzazione del risultato atteso dal di verificare, è proprio quest’ultimo il profilo più delicato e
creditore, ma va fatta coincidere con la ‘‘‘causa’ che ha controverso del dibattito sulla distinzione tra obbligazioni
provocato l’evento dannoso, ‘nonostante la corretta esecu- ‘‘di risultato’’ e obbligazioni ‘‘di mezzi’’ ed è anche il terre-
zione della prestazione’ (esecuzione che dunque non è stata no sul quale, nonostante l’avvicinamento delle due posizio-
affatto ‘impedita’ da quella causa)’’ 92. In questo orizzonte ni contrapposte in precedenza richiamate, si registra una
rinnovato, nelle obbligazioni ‘‘di risultato’’ l’allegazione del- perdurante diversità di vedute. Resta il rammarico – sia
la mancata realizzazione dell’interesse del creditore costrin- consentito formularlo per inciso – per un dibattito che
ge il debitore a ricorrere alla sola prova del fatto che l’in- non ha raccolto gli spunti di riflessione offerti dalla rievo-
successo e il danno che ne è conseguito sono stati determi- cata contrapposizione di opinioni 94, preferendo soffermar-
nati da una ‘‘causa estranea’’, la quale ha operato sul piano si – peraltro legittimamente, sia chiaro – o su profili diversi
della causalità dell’evento dannoso, sicché grava sul debi- dal problema della causa ignota, assai interessanti ma forse
tore il rischio che tale circostanza non venga provata, ossia meno cruciali 95, o su operazioni assai informate ma poco
il c.d. rischio della causa ignota. Tutt’al contrario, nelle più che ricognitive 96, se non addirittura su considerazioni
obbligazioni ‘‘di mezzi’’, come quelle del medico, quando che, a differenza delle precedenti, rischiano addirittura di
non appartenenti al novero delle prestazioni sanitarie ‘‘ad alimentare equivoci 97, come quello di ritenere che la di-
alta vincolatività’’, tale rischio grava sul creditore. La ragio- stinzione tra obbligazioni ‘‘di mezzi’’ e ‘‘di risultato’’ incida
ne risiede nel fatto che l’allegazione della mancata realizza- sul fondamento della responsabilità in senso ora soggettivo
zione dell’interesse primario del creditore non costringe il ora oggettivo 98.

vero dell’inadempimento incontrovertibile e dell’inadempimento con- naturale della malattia’’.


trovertibile, cit., 132-133; Id., Adempimento e responsabilità contrat- 93 D’Amico, op. cit., 357 e nt. 43, sicché è ‘‘il paziente, in altri

tuale, cit., 570; Id., Corsi e ricorsi delle obbligazioni ‘‘di risultato’’ e termini, che dovrà provare che è intervenuta una ‘‘causa estranea’’
delle obbligazioni ‘‘di mezzi’’: la distinzione e la dogmatica della sua che si è posta all’origine dell’evento dannoso: cosa che egli avrà inte-
irrilevanza, cit., 899. In tal senso si orienta anche Scoditti, La respon- resse a fare, naturalmente, se potrà anche dimostrare che questa causa
sabilità contrattuale del medico dopo la l. n. 24 del 2017: profili di avrebbe dovuto essere prevista e/o evitata dal sanitario, sicché l’adem-
teoria dell’obbligazione, cit., 7. pimento della prestazione da parte di quest’ultimo (ad es.: la corretta
90 Piraino, Sulla natura non colposa della responsabilità contrattuale, esecuzione dell’intervento chirurgico), non ne esclude per altro verso
cit., 1062 e segg.; Id., Corsi e ricorsi delle obbligazioni ‘‘di risultato’’ e la responsabilità per non avere previsto ed evitato l’operare di questa
delle obbligazioni ‘‘di mezzi’’: la distinzione e la dogmatica della sua ‘‘causa estranea’’ (che era prevedibile ed evitabile)’’.
irrilevanza, cit., 899 e in tal senso v. ora anche Scoditti, La responsa- 94 Per una sintesi della contrapposizione e per un ulteriore sviluppo

bilità contrattuale del medico dopo la l. n. 24 del 2017: profili di teoria del dialogo cfr. Piraino, Corsi e ricorsi delle obbligazioni ‘‘di risultato’’
dell’obbligazione, cit., 7. In senso diverso Nicolussi, Sezioni sempre più e delle obbligazioni ‘‘di mezzi’’: la distinzione e la dogmatica della sua
unite contro la distinzione tra obbligazioni di risultato e obbligazioni di irrilevanza, cit., 894 e segg.
mezzi. La responsabilità del medico, cit., 875-876, sulla scia di Mengo- 95 Sicchiero, Dalle obbligazioni ‘‘di mezzi e di risultato’’ alle ‘‘obbli-

ni, Responsabilità contrattuale (dir. vig.), cit., 1092 e segg., in part. gazioni governabili o non governabili’’, cit., 1391 e segg.; Id., Dell’a-
1093. dempimento, cit., 127 e segg.
91 Piraino, Corsi e ricorsi delle obbligazioni ‘‘di risultato’’ e delle 96 V. De Lorenzi, Diligenza, obbligazioni di mezzi e di risultato, in

obbligazioni ‘‘di mezzi’’: la distinzione e la dogmatica della sua irrile- Contr. e Impr., 2016, 456 e segg.
vanza, cit., 899-900 e nt. 44. 97 Zorzit, La Cassazione e la prova del nesso causale: l’inizio di una
92 D’Amico, Il rischio della ‘‘causa ignota’’ nella responsabilità con- nuova storia?, cit., 705; Tassone, Responsabilità contrattuale e inver-
trattuale in materia sanitaria, cit., 357 e nt. 42, il quale aggiunge che sione della prova del nesso, cit., 20-21.
‘‘Si noti poi come il fatto che, da un lato, risulti l’adempimento da 98 Sul senso corretto della contrapposizione, peraltro assai tormen-

parte del debitore (che la causa estranea non ha – in ipotesi – impe- tata, tra fondamento oggettivo e soggettivo della responsabilità cfr.,
dito), e che, d’altro lato, il creditore non abbia nemmeno individuato per lo meno, Mengoni, Obbligazioni ‘‘di risultato’’ e obbligazioni ‘‘di
una diversa spiegazione causale del danno (per imputare al medico di mezzi’’, cit., 375-376; C. Castronovo, La responsabilità per inadempi-
non aver previsto ed evitato l’operare di questi fattori), lascia ragio- mento da Osti a Mengoni, in Europa Dir. Priv., 2008, 1 e segg., in part.
nevolmente supporre che il peggioramento(o il mancato miglioramen- 13 e segg.; G. Visintini, Inadempimento e mora del debitore2. Artt.
to) delle condizioni di salute del paziente non sia ascrivibile ad una 1218-1222, in Codice C.C., a cura di P. Schlesinger, diretto da F.D.
responsabilità di qualcuno, ma sia piuttosto la conseguenza del corso Busnelli, Milano, 2066, 93e segg., in part. 99-102, 105; D’Amico, La

Giurisprudenza Italiana - Marzo 2019 725


n
Dottrina e attualità giuridiche Nesso di causalità

Conviene allora tornare al cuore del problema. Nono- ma da un antecedente diverso, che, però, spetta al creditore
stante l’aggiustamento del tiro compiuto con l’identificazio- individuare e dimostrarne la prevedibilità ed evitabilità,
ne della causa ignota con un fatto, diverso dalla condotta pena l’esonero dalla responsabilità per il debitore.
del debitore, che ha causato il pregiudizio lamentato dal A tutto ciò si oppone, tuttavia, la presa d’atto che la
creditore, non sembrano rinvenirsi elementi sufficienti a frustrazione dell’interesse del creditore che la diligenza
conferire valore dogmatico alla distinzione tra obbligazioni conservativa è tesa a scongiurare consiste soltanto in quella
‘‘di risultato’’ e obbligazioni ‘‘di mezzi’’. La rilevanza sul che dipenda dall’interposizione di un fattore prevedibile ed
piano dogmatico dipende dall’attitudine della distinzione evitabile che impedisce al debitore di realizzare il risultato
a diversificare le regole sulla responsabilità per inadempi- atteso. La portata vincolante della diligenza, anche nella
mento, per lo meno sul terreno della differente distribuzio- variante conservativa, riveste natura strumentale all’attua-
ne dei temi di prova tra debitore e creditore. Una tale zione del vincolo obbligatorio, il quale è connubio di mezzi
diversificazione non si registra neppure con riferimento al e di risultato, sicché essa si estende alla prevenzione delle
nesso di causalità materiale, in quella sua ipotizzata rilevan- sole sopravvenienze che inficino il risultato rendendone
za in sede di esonero dalla responsabilità collegata alla impossibile il conseguimento mediante i mezzi dedotti in
categoria della ‘‘causa ignota’’ del danno. obbligazione. La pretesa di includere nel perimetro della
Un primo rilievo critico sull’idoneità della distinzione a diligenza conservativa anche i fattori causali del danno pre-
incidere sulla distribuzione del tema di prova della causa vedibili ed evitabili, distinti dalla condotta di prestazione,
estranea, che ha prodotto il danno e cosı̀ escluso l’efficienza per la sola ragione della loro prevedibilità ed evitabilità,
causale della condotta del debitore, si concentra sulle ra- ossia i fattori che vanificano il soddisfacimento dell’interes-
gioni che giustificherebbero, nelle c.d. obbligazioni ‘‘di se creditorio in via autonoma ma preventivabile, presuppo-
mezzi’’, la sopportazione da parte del creditore del rischio ne una concezione dell’obbligazione come puro vincolo di
della causa ignota. Si ipotizza, infatti, che in questa tipolo- risultato che prescinde dai mezzi che il debitore si è impe-
gia di obbligazioni, una volta che il debitore abbia confu- gnato a impiegare a tal fine. Di conseguenza, si dovrebbe
tato l’inadempimento contestatogli dal creditore mediante convenire sul fatto che l’evento che ha prodotto il danno
la prova dell’avvenuta osservanza delle regole di perizia, lamentato dal creditore rientri nel cono della diligenza con-
spetti a quest’ultimo di individuare il fattore causale della servativa che incombe sul debitore soltanto se esso si pre-
mancata realizzazione del proprio interesse, ossia del dan- senti in pari tempo come una sopravvenienza che ha reso la
no: un fattore alternativo alla condotta del debitore ma da prestazione impossibile, perché in tal caso opera il combi-
questi prevedibile ed evitabile, dunque a lui imputabile a nato disposto degli artt. 1176, 1º comma, 1218 e 1256 c.c.;
titolo di responsabilità 99. E tuttavia, se la causa estranea di mentre, se da quest’ultima si distingue, l’evento non va
cui si sta discorrendo va fatta coincidere non già con il reputato imputabile al debitore neppure se prevedibile ed
fattore che rende la prestazione impossibile bensı̀ con un evitabile. Altrimenti si dovrebbe pervenire alla discutibile
antecedente causale del danno lamentato dal creditore, conclusione di considerare responsabile il medico che ab-
idoneo a escludere la rilevanza eziologica della condotta bia compiuto, con il consenso del paziente e in maniera
del debitore, è legittimo domandarsi per quale ragione giu- esatta, l’unico intervento sanitario possibile in grado di
ridica il debitore ‘‘di mezzi’’ dovrebbe essere considerato accentuare sensibilmente le possibilità di sopravvivenza
tenuto a prevenire ed evitare un tale evento. La diligenza del creditore, nell’ipotesi in cui sia prevedibile al momento
conservativa dell’obbligazione, distinta dalla diligenza in della scelta terapeutica che il trattamento possa esporre il
adimplendo, non si spinge, infatti, sino alla prevenzione cuore a una forte sofferenza, col rischio dell’arresto cardia-
di qualunque fattore che possa frustrare l’interesse del cre- co, e tutto ciò sia evitabile non sottoponendo il paziente
ditore, purché prevedibile ed evitabile, ma va piuttosto all’intervento e limitandosi a un trattamento conservativo.
circoscritta all’adozione delle misure necessarie a scongiu- Chi ha tentato di incamminarsi lungo la via tracciata dalla
rare la perdita della possibilità di prestare. Se cosı̀ non fosse dottrina in esame, esasperandone alcuni profili, non è riu-
l’obbligazione diverrebbe un vincolo assoluto, prossimo scito a evitare il cortocircuito logico. Si sostiene, infatti, che
alla garanzia, nel quale il debitore sarebbe chiamato a ri- nelle obbligazioni ‘‘di mezzi’’, ossia in quelle non routinarie,
spondere anche di sopravvenienze che sono idonee a fru- l’interesse primario o presupposto del creditore-paziente,
strare l’interesse del creditore ma che non attengono alla coincidente con al guarigione o comunque con il migliora-
propria condotta e all’attitudine di quest’ultima a procac- mento dello stato di salute, non rientri nell’oggetto dell’ob-
ciare il soddisfacimento dell’interesse creditorio. Poi per bligazione, al punto che la causa di esonero dell’impossibi-
una curiosa eterogenesi dei fini, un vincolo cosı̀ gravoso, lità non imputabile di cui all’art. 1218 c.c. andrebbe com-
se qualificabile come obbligazione c.d. ‘‘di mezzi’’, si riper- misurata alla mera attività di prestazione, strumentale sol-
cuoterebbe a svantaggio proprio del creditore per effetto di tanto a promuovere e non anche ad assicurare il soddisfa-
un gioco di presunzioni. Il debitore ‘‘di mezzi’’ in grado di cimento dell’interesse primario. Nelle c.d. obbligazioni ‘‘di
dimostrare di aver rispettato le leges artis si gioverebbe, mezzi’’ l’impossibilità della prestazione dipenderebbe ‘‘dal
infatti, della prova prima facie che la perdita lamentata subentrare di un impedimento all’attività del debitore in sé
dal creditore derivi causalmente non dalla sua condotta considerata, quale esecuzione della prestazione alla stregua

responsabilità ex recepto e la distinzione tra obbligazioni ‘‘di mezzi’’ e trattuale in materia sanitaria, cit., 357. Sulla stessa posizione si attesta
‘‘di risultato’’, cit., 56 e segg.; nonché Piraino, Adempimento e respon- Scoditti, La responsabilità contrattuale del medico dopo la l. n. 24 del
sabilità contrattuale, cit., 594 e segg. 2017: profili di teoria dell’obbligazione, cit., 8-9.
99 D’Amico, Il rischio della ‘‘causa ignota’’ nella responsabilità con-

726 Giurisprudenza Italiana - Marzo 2019


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Nesso di causalità Dottrina e attualità giuridiche

della diligenza professionale’’ 100. Quel risultato primario o l’interesse che il creditore assume leso rientra nell’oggetto
che fuoriesce dal perimetro del vincolo obbligatorio, tanto dell’obbligazione e allora la sua violazione, o mancata rea-
da non poter essere preso in considerazione in sede di lizzazione, è rilevante, costituendo un danno che il debitore
esonero della responsabilità in funzione di parametro del ha dunque l’obbligo di evitare; o l’interesse che il creditore
giudizio di impossibilità, torna però rilevante quando il assume leso non rientra nell’oggetto dell’obbligazione e
debitore-medico, nonostante l’insorgenza o l’aggravamento allora la sua violazione, o mancata realizzazione, non è
della patologia del creditore-paziente, abbia fornito la pro- rilevante, non costituendo un danno né assumendo la con-
va del rispetto delle leges artis (o della causa di impossibilità sistenza di un evento che il debitore ha l’obbligo di preve-
a lui non imputabile). Assolta questa prova, incomberebbe nire. In altri termini, nella responsabilità contrattuale è
sul creditore-danneggiato ‘‘l’onere di provare che l’evento l’ampiezza dell’obbligo primario di prestazione e degli ob-
dannoso poteva essere prevenuto dal debitore in quanto blighi accessori di protezione che incide sull’individuazione
dipendente da causa prevedibile ed evitabile alla stregua sia dei danni risarcibili sia degli eventi sopravvenuti da
della diligenza ordinaria di cui al 1º comma dell’art. 1176. prevedere ed evitare. Nessuno ruolo autonomo può essere
La colpa è in tal caso criterio di imputazione di un fatto riservato alla colpa/diligenza, la quale nella responsabilità
dannoso e dunque resta nell’orbita dell’onere probatorio contrattuale riveste l’esclusiva funzione di regola generica
del creditore danneggiato’’ 101. Non ci si avvede, però, che di condotta posta a presidio alla preservazione del vincolo,
il danno lamentato dal creditore (rectius la modificazione e dunque ad essa meramente strumentale 104. Sostenere che
negativa della sua sfera giuridica) non è altro se non la l’imputazione al debitore della patologia lamentata dal cre-
lesione proprio di quell’interesse primario o presupposto ditore, o del suo aggravamento, a causa di un difetto di
che nelle c.d. obbligazioni ‘‘di mezzi’’ si assume estraneo diligenza ordinaria rappresenti un ‘‘fatto impeditivo, nelle
all’oggetto dell’obbligazione e che qui diverrebbe rilevante obbligazioni di mezzi, dell’effetto estintivo dell’obbligazio-
soltanto perché la sua lesione è prevedibile ed evitabile 102. ne derivante dall’adempimento della prestazione o dall’im-
In questo modo, tuttavia, la struttura della responsabilità possibilità non imputabile del rispetto delle leges artis’’ 105 si
contrattuale subisce una deformazione che la trasforma in rivela nulla più di una formula fallace. Qui non si prospet-
un puro giudizio di imputabilità di un danno giuridicamen- ta, infatti, la prova di un fatto estintivo o modificativo del
te rilevante, sul modello della responsabilità aquiliana. Non fatto presupposto da controparte. La c.d. prova offerta dal
è questa, però, la fisionomia della responsabilità contrat- creditore dell’imputabilità al debitore dell’evento pregiudi-
tuale, nella quale la modificazione in negativo della sfera zievole non confuta l’esatto adempimento della prestazione
giuridica del creditore è risarcibile non già perché mera- da parte di quest’ultimo, attestato mediante la dimostrazio-
mente prevedibile ed evitabile, ma perché costituisce la ne di aver osservato scrupolosamente le leges artis, perché,
lesione, o la vanificazione, esattamente di quell’interesse se cosı̀ fosse, sarebbe necessario riconoscere che la guari-
del creditore reso rilevante dal rapporto obbligatorio tra- gione o l’attenuazione della patologia erano il risultato le-
mite il conferimento alla sua realizzazione o alla sua pre- gittimamente atteso dal creditore. E una tale conclusione
servazione della veste di necessitas iuris 103. Delle due l’una: sconfesserebbe la premessa, riconfigurando una presunta

100 Scoditti, La responsabilità contrattuale del medico dopo la l. n. 24 naria’’ (ibidem, 10). Deve essere chiaro, però, che per questa via ci si
del 2017: profili di teoria dell’obbligazione, cit., 7. spinge oltre il perimetro della responsabilità contrattuale, la quale
101 Scoditti, op. cit., 9. ammette come unica ipotesi di responsabilità per danni non connessa
102 Emblematico della contraddizione denunziata supra nel testo è alla mancata o inesatta attuazione della prestazione quella per viola-
il passaggio in cui Scoditti, op. cit., 9-10 reputa possibile addossare al zione degli obblighi di protezione. E questi ultimi sono mancipı̂ della
debitore-medico un obbligo di diligenza in senso stretto (ossia ex art. buona fede in senso oggettivo e non già della diligenza/colpa, tanto
1176, 1º comma, c.c.) incentrato sulla salvaguardia di quell’interesse più che i danni risarcibili per via contrattuale grazie alla categoria
primario del creditore-paziente che, però, viene ritenuto estraneo dogmatica degli obblighi di protezione sono soltanto le perdite col-
all’oggetto del vincolo del medico nelle obbligazione non di routine: laterali rispetto ai danni da inadempimento. L’ipotesi prospettata da
‘‘Pur in presenza della cura esperta, l’insorgenza o l’aggravamento S. riguarda, invece, un danno (l’insorgenza di una patologia o il suo
della patologia sono dipese da difetto di diligenza ordinaria da parte aggravamento) che si presenta consustanziale agli interessi che la pre-
del sanitario, sul quale incombeva un dovere di adozione di cautele, in stazione è tesa a realizzare o a proteggere e, pertanto, si rivela un
termini anche di contegni positivi, in relazione all’interesse primario prolungamento innaturale e infondato della stessa responsabilità per
del creditore’’. inadempimento.
103 Nella prospettazione di Scoditti, op. cit., 10 la responsabilità 104 Cosı̀, invece, Scoditti, op. cit., 9, il quale propugna, nelle ob-

contrattuale si sdoppia e, a fianco della responsabilità per inadempi- bligazioni ‘‘di mezzi’’, il rilievo autonomo dell’art. 1176, 1º comma,
mento o inesatto adempimento della prestazione, viene introdotta c.c. come fondamento della responsabilità legata alla mancata previ-
un’inedita responsabilità per danni prevedibili ed evitabili: ‘‘Anche sione e prevenzione del peggioramento dello stato di salute subito dal
laddove il professionista dimostri l’intervento di una causa non impu- paziente, nelle ipotesi in cui il debitore-medico abbia fornito prova
tabile d’impossibilità dell’esecuzione della prestazione secondo le re- del rispetto delle leges artis: ‘‘La colpa, costitutiva della responsabilità
gole dell’arte resta aperta la possibilità di una responsabilità per i risarcitoria del debitore, consiste nel mancato rispetto della diligenza
danni ove il creditore dimostri che l’eventus adversus che ha determi- ordinaria, conservativa della possibilità di prevenire l’aggravamento
nato il pregiudizio poteva essere previsto ed evitato in base all’ordi- della patologia o l’insorgenza della nuova patologia, nonostante l’ese-
naria diligenza, perché il debitore ha dimostrato l’impossibilità del- cuzione della prestazione secondo le regole della diligenza professio-
l’esecuzione esperta della prestazione ma non l’imprevedibilità ed nale di cui al 2º comma dell’art. 1176. L’imputabilità dell’evento
inevitabilità dell’evento dannoso. Onere del creditore in tal caso è dannoso si verifica, nonostante l’esecuzione rispettosa delle leges artis,
provare che l’aggravamento della patologia o l’insorgenza di nuova le volte che per prevenire ed evitare la causa esterna fonte del pre-
patologia sono derivati non dalla mancata esecuzione della prestazio- giudizio doveva attingersi a risorse diverse dalle regole dell’arte, quali
ne conforme alle leges artis, resa impossibile da causa non imputabile un particolare grado di attenzione, di cura, di capacità di leggere in
come provato dal debitore, ma dall’intervento di causa esterna che il anticipo il corso degli eventi, oltre che alla normale prudenza’’.
debitore poteva prevedere ed evitare avvalendosi della diligenza ordi- 105 Scoditti, op. cit., 10.

Giurisprudenza Italiana - Marzo 2019 727


n
Dottrina e attualità giuridiche Nesso di causalità

obbligazione ‘‘di mezzi’’ come obbligazione ‘‘di risultato’’. evidenziarlo subito 110 – che il criterio di analisi qui adotta-
Nonostante ogni sforzo nominalistico 106, resta immutata la to, incentrato sulla predeterminazione o meno del risultato
sostanza che vede nell’imputazione dell’evento pregiudizie- dell’obbligazione, non costituisce il presupposto di una
vole al debitore a titolo di colpa un fondamento autonomo nuova distinzione, destinata a scalzare quella in obbligazio-
della responsabilità contrattuale: una sorta di responsabilità ni ‘‘di risultato’’ e obbligazioni ‘‘di mezzi’’. Se cosı̀ fosse, la
per danni sganciata dall’inadempimento della prestazione critica nei confronti di quest’ultima finirebbe paradossal-
e, come tale, slegata da qualsiasi plausibile fondazione dog- mente per riconfermarne, invece, l’utilità 111. Il rilievo asse-
matica 107. Giuste premesse cosı̀ tanto contestabili, non si gnato alla predeterminazione o meno del risultato dell’ob-
può fare altro che respingere le conclusioni e con esse lo bligazione non mira a classificare i rapporti obbligatori:
schema di diversificazione degli oneri probatori nella re- non fornisce criteri distintivi ai quali collegare uno statuto
sponsabilità contrattuale medica, proposto in chiusura del particolare, a seconda delle letture, relativo alle regole di
contributo 108. responsabilità o soltanto limitato alla distribuzione dei temi
Al di là di questa obiezione preliminare ma forse decisiva, di prova. Tale criterio assolve all’esclusiva funzione di adat-
è necessario verificare se e come il giudizio sulla causalità tamento delle regole unitarie di responsabilità contrattuale
materiale operi nella responsabilità contrattuale, perché e di distribuzione dei temi di prova alla varietà morfologica
soltanto cosı̀ si otterrà la conferma dell’irrilevanza della delle obbligazioni 112 e poggia sul presupposto dogmatico
distinzione tra obbligazioni ‘‘di risultato’’ e obbligazioni che l’oggetto dell’obbligazione presenti una struttura uni-
‘‘di mezzi’’ anche sotto questo profilo. Al termine della taria. Esso consta di un’attività strumentale dovuta e di un
riflessione, emergerà che, esattamente come accade con risultato che alla prima spetta di realizzare e che da essa si
gli altri elementi costitutivi della fattispecie della responsa- distingue, non potendosi identificare con una qualità della
bilità contrattuale, la distinzione determina certo delle ri- prima 113 e consistendo, piuttosto, in un apporto di utilità:
cadute sul concreto svolgimento del giudizio di responsa- un incremento della sfera giuridica del creditore, o patri-
bilità 109 che, però, non riescono ad alterarne l’unitarietà moniale o non patrimoniale. In altri termini, il criterio della
perché inidonee a diversificarne le regole, neppure sul pia- determinatezza o meno del risultato non ha una funzione
no della causalità. Va altresı̀ chiarito – ed è opportuno denotativa, ma connotativa: non distingue le obbligazioni

106 Scoditti, op. cit., 12: ‘‘Per concludere, se in presenza di inter- nelle due specie di responsabilità civile, in Riv. Trim. Dir. Proc. Civ.,
vento non routinario il debitore prova di avere rispettato le buone 2017, 250 nt. 82, annoverarmi tra i difensori della distinzione tra
pratiche clinico-assistenziali o le raccomandazioni previste dalle linee obbligazioni ‘‘di risultato’’ e obbligazioni ‘‘di mezzi’’.
guida oppure prova che il rispetto di queste è stato reso impossibile 111 E ciò che sostiene E. Carbone, Sviluppi in tema di onere proba-

da cause imprevedibili ed inevitabili, il creditore ha l’onere di provare torio e adempimento delle obbligazioni, in Giur. It., 2018, 2559, quan-
che l’insorgenza o l’aggravamento della patologia è stato determinato do riferisce degli sforzi profusi in dottrina per rimpiazzare la dicoto-
da causa prevedibile ed evitabile. Si tratta di onere della prova rile- mia in obbligazioni ‘‘di risultato’’ e obbligazioni ‘‘di mezzi’’, riferen-
vante non a livello del fatto costitutivo della domanda, ma del fatto dosi anche a quanto da me sostenuto in Piraino, Obbligazioni ‘‘di
impeditivo dell’efficacia del fatto estintivo opposto dal convenuto’’. risultato’’ e obbligazioni ‘‘di mezzi’’ ovvero dell’inadempimento incon-
107 Critici nei confronti della posizione di Scoditti – reputata, non trovertibile e dell’inadempimento controvertibile, cit., 83 e segg.; Id.,
senza enfasi, come una sorta di manifesto – si mostrano, per di più Corsi e ricorsi delle obbligazioni ‘‘di risultato’’ e delle obbligazioni ‘‘di
sulla base di ragioni diverse da quelle prospettate supra nel testo, mezzi’’: la distinzione e la dogmatica della sua irrilevanza, cit., 891 e
Pardolesi-Simone, Tra discese ardite e risalite: causalità e consenso in segg. E proprio sulla base di tale premessa che C. giunge alla con-
campo medico, cit., § 5, i quali criticano la ricostruzione di S. con clusione che tali sforzi costruttivi ‘‘per vie differenti e con lessici
specifico riferimento alla teoria del doppio nesso e tanto nelle obbli- rinnovati, [...] sembrano tornare al nocciolo duro dell’antica biparti-
gazioni sanitarie di routine, ricondotte da S. al modello delle obbli- zione, ciò che induce a giudicare reversibile il suo annunciato declino
gazioni ‘‘di risultato’’, quanto nelle obbligazioni sanitarie non routi- e sostanzialmente fallito il tentativo di congedarla’’.
narie (ora di ordinaria ora di speciale difficoltà), ricondotte invece al 112 Questo chiarimento è stato sollecitato da un’obiezione sollevata

modello delle obbligazioni ‘‘di mezzi’’. dal prof. Castronovo, in sede di lettura in anteprima del presente
108 Scoditti, La responsabilità contrattuale del medico dopo la l. n. 24 studio.
del 2017: profili di teoria dell’obbligazione, cit., 12-15. 113 L’identificazione del risultato dell’obbligazione con la qualità
109 Si tratta di quelle diverse cadenze del giudizio di responsabilità dell’attività dovuta è uno degli aspetti che caratterizza la posizione
contrattuale legate all’oggetto dell’obbligazione, specie sul versate di G. Osti, Revisione critica della teoria sulla impossibilità della pre-
della predeterminazione del risultato atteso, che hanno indotto a par- stazione, cit., 425 s., il quale ritiene che in tutto il campo del diritto
lare di ‘‘un fondo di verità’’ sotteso alla distinzione in obbligazioni ‘‘di privato non esistono doveri che si esauriscono in un mero comporta-
risultato’’ e obbligazioni ‘‘di mezzi’’, che, però, non è di per sé suffi- mento e cosı̀ anche nelle c.d. ‘‘obbligazioni di comportamento’’ un
ciente a giustificare il riconoscimento di valore dogmatico alla distin- ‘‘concreto risultamento’’ c’è e va identificato con la prestazione dili-
zione, proprio perché tali cadenze non producono una diversificazio- gente del debitore: nelle obbligazioni di comportamento ‘‘il dovere
ne delle regole di responsabilità: cfr. Piraino, Corsi e ricorsi delle sarà solo di una determinata diligenza, e la responsabilità del soggetto
obbligazioni ‘‘di risultato’’ e delle obbligazioni ‘‘di mezzi’’: la distinzione sarà collegata puramente e semplicemente alla mancanza del resulta-
e la dogmatica della sua irrilevanza, cit., 907 ‘‘il fondo di verità sotto- mento concreto la cui apprestazione costituisce il contenuto del do-
stante alla distinzione tra obbligazioni ‘‘di mezzi’’ e obbligazioni ‘‘di vere, non avendo altro limite fuor che la sopravvenuta inidoneità di tal
risultato’’ si esaurisce nell’aver colto la varietà morfologica del conte- resultamento concreto a costituire oggetto di un dovere, come ad es.
nuto delle obbligazioni. Non si tratta, però, di un dato in alcun modo per il sopravvenire in riguardo ad esso (per dirla con lo Hartmann)
sufficiente a giustificare una diversità di trattamento e anzi la conser- della necessità negativa del non verificarsi, o in altri termini per il
vazione della distinzione rischia di rinnovare antichi equivoci e di divenire esso impossibile in modo obiettivo e assoluto’’. Sul pensiero
rendere il discorso sulle obbligazioni meno limpido dal punto di vista di Osti, messo a confronto con quello di Luigi Mengoni, e per di più
concettuale’’; ma v. anche Nicolussi, Sezioni sempre più unite contro la nello stesso senso del maestro bolognese cfr. D’Amico, La responsa-
distinzione fra obbligazioni di risultato e obbligazioni di mezzi. La bilità contrattuale: attualità del pensiero di Giuseppe Osti, cit., 1 e
responsabilità del medico, cit., 877 e nt. 34. segg.; e v. già sul pensiero dei due massimi studiosi della responsabi-
110 Il rischio di equivoci è consistente, tanto è vero che è stato lità contrattuale C. Castronovo, La responsabilità per inadempimento
addirittura possibile per G. Anzani, Il riparto dell’onere probatorio da Osti a Mengoni, in Europa Dir. Priv. 2008, 1 e segg.

728 Giurisprudenza Italiana - Marzo 2019


n
Nesso di causalità Dottrina e attualità giuridiche

in due diverse categorie, ma indica una sfumatura specifica soltanto per poi spostarsi sull’art. 1223 c.c., peraltro cor-
che l’obbligazione può assumere nel particolare contesto rettamente letto non come regola causale 121.
del giudizio di responsabilità, qualora essa, quale che ne Un discorso fondativo sul problema della causalità ma-
siano il contenuto e la tipologia di appartenenza, presenti teria nella responsabilità contrattuale non può non muove-
un risultato determinabile soltanto ex post. re dalla presa di coscienza che tale questione non trova le
proprie coordinate normative nell’art. 1223 c.c. 122. E nep-
Conclusioni sulla prova della causalità nella responsabilità pure soccorrono alla bisogna gli artt. 40 e 41 c.p., i quali
contrattuale decretano l’adozione del modello causale condizionalista
da parte dell’ordinamento penale italiano, ma che sono
Per affrontare in maniera fruttuosa l’indagine sul ruolo applicabili, per opinione largamente maggioritaria, anche
della causalità materiale nel giudizio di responsabilità con- al diritto civile. Andrebbe però chiarito che qui l’estensione
trattuale 114, e per impostare correttamente la questione del
analogica degli artt. 40 e 41 c.p., sotto il profilo squisita-
relativo onere probatorio, è necessario chiarire in premessa
mente regolativo, non può spingersi oltre l’area della re-
che la soluzione non va ricercata nell’applicazione del pre-
sponsabilità aquiliana, che delle due specie della responsa-
sunto principio di vicinanza della prova 115, grazie al quale
bilità civile – per l’appunto l’aquiliana e la contrattuale – è
si vorrebbe affidare la concretizzazione dell’art. 2697 c.c. al
quella che condivide con la responsabilità penale i maggiori
criterio pragmatico che addossa la prova dei fatti rilevanti
tratti di somiglianza di tipo strutturale. La responsabilità
ai fini del giudizio alla parte che si trova nella posizione più
contrattuale diverge del tutto da tale modello strutturale,
agevole per procurarsela 116. Tanto più che c’è anche
chi 117, errando, reputa che la prova della causalità mate- che è quello della responsabilità per conseguenze occasio-
riale si collochi in una posizione equidistante tra attore- nali, di cui in effetti la responsabilità penale costituisce la
creditore e convenuto-debitore 118. fattispecie normativa più articolata e completa. La respon-
Il tema della causalità materiale è abbastanza negletto sabilità contrattuale non presenta affatto i tratti dell’estem-
negli studi sulla responsabilità contrattuale 119 e, per di poraneità tipici di quel modello, operando – e lo si è am-
più, risente di alcuni ritardi di riflessione che affliggono piamente chiarito – come fase secondaria ed eventuale di
la civilistica sull’intero campo della causalità, tra cui spicca un rapporto giuridico preesistente. Di conseguenza, nel
la distinzione speciosa tra causalità materiale e causalità campo della responsabilità per violazione di obblighi pree-
giuridica. Per circoscrivere lo sguardo all’obbligazione, ba- sistenti gli art. 40 e 41 c.p. si limitano a fornire l’indicazione
sti pensare che una delle più fortunate e approfondite trat- del modello di causalità da adottare, quello della condicio
tazioni della responsabilità contrattuale affronta il nodo sine qua non, non anche le coordinate della disciplina.
della causalità nell’ambito dell’esame del risarcimento del Per il nesso di causalità materiale, al pari di quanto ac-
danno e, dunque, nella prospettiva dell’art. 1223 c.c., ac- cade con gli altri elementi della fattispecie, è necessario
comunando il problema della derivazione dall’inadempi- rivolgere lo sguardo alla norma cardine della responsabilità
mento del danno principale, consistente nel mancato sod- contrattuale, l’art. 1218 c.c., e alle peculiarità dell’obbliga-
disfacimento dell’interesse del creditore, con quello della zione intesa come rapporto fondamentale, perché soltanto
rilevanza dei danni consequenziali 120. Né maggiore spazio da questa prospettiva può essere sciolto il nodo della cau-
alla causalità materiale è riservato nella sistemazione del salità materiale e del relativo onere probatorio 123. L’art.
tema dei rimedi contro l’inadempimento più all’avanguar- 1218 c.c. fornisce tre indicazioni che è difficile mettere in
dia nella dottrina italiana, dove alla causalità si accenna discussione: a) che il risarcimento consegue all’inadempi-

114 Pucella, Causalità e responsabilità medica: cinque variazioni del rintraccia una riflessione approfondita sul ruolo della causalità mate-
tema, cit., 821 e segg. individua cinque aspetti della causalità contrat- riale nella responsabilità contrattuale: cfr. Monateri-Gianti-Balestrieri,
tuale che hanno assunto un significativo rilievo in giurisprudenza e in Causazione e giustificazione del danno, cit., passim, dove al nesso
dottrina: 1) la presunzione del nesso causale collegata all’allegazione causale contrattuale è dedicato il solo capitolo VI intitolato ‘‘L’accer-
di un inadempimento qualificato; 2) la presunzione del nesso causale tamento del nesso di causalità nella responsabilità dei professionisti’’,
legata all’allegazione del mancato conseguimento del risultato, ove nel quale non sono affrontati i problemi dogmatici analizzati supra nel
esso appaia conseguibile con certezza, in ragione del principio di testo.
regolarità causale; 3) la presunzione del nesso causale connesso alle 120 Bianca, Diritto civile. 5, cit., 142 e segg.

massime di esperienza, specie nel caso di violazione dell’obbligo di 121 di Majo, Le tutele contrattuali, cit., 163 e segg.

informazione in vista della prestazione del consenso al trattamento o 122 Il punto è colto pienamente da U. Breccia, Le obbligazioni, in

all’esercizio della facoltà di interrompere la gravidanza; 4) la curvatura Tratt. Dir. Priv., a cura di G. Iudica, P. Zatti, Milano, 1991, 639, il
probabilistica del nesso di causalità che ha favorito l’affermarsi del quale osserva ‘‘La disposizione che consente di risarcire i danni che
danno da perdita di chances, in quanto categoria anch’essa di natura siano conseguenza ‘‘diretta e immediata’’ dell’inadempimento [ossia
probabilistica; 5) il problema dell’apporzionamento del nesso di cau- l’art. 1223 c.c.: n.d.a.] dovrebbe fornire indicazioni sul ‘‘nesso di
salità nel caso di concorso di condizioni, una delle quali consistente in causalità’’ che deve esistere tra l’illecito contrattuale e la determina-
una causa naturale. zione della misura dell’obbligazione risarcitoria [è opportuno ricor-
115 Sul punto convengono anche Zorzit, La Cassazione e la prova dare che in questo caso non viene in considerazione il vero e proprio
del nesso causale: l’inizio di una nuova storia?, cit., 706 e segg. e nesso causale che intercorre tra il comportamento del debitore e
Faccioli, Nesso causale e onere della prova nella responsabilità sanitaria, l’inadempimento nonché più in generale tra il comportamento del-
cit., 546-547. l’autore dell’illecito e l’evento lesivo dell’interesse protetto; bensı̀ sol-
116 Sul punto cfr., di recente, C. Besso, la vicinanza della prova, in tanto i riflessi economici pregiudizievoli, e spesso concatenati, che
Riv. Dir. Proc., 2015, 1383 e segg. l’inadempimento e l’illecito extracontrattuale provocano sul patrimo-
117 Cass., ord. 13 luglio 2018, n. 18549, cit. nio del danneggiato, nella generica accezione economica del termine;
118 V. la critica, condivisibile, formulata da Pardolesi-Simone, Tra e si parla allora di ‘‘causalità giuridica’’]’’.
discese ardite e risalite: causalità e consenso in campo medico, cit., par. 3. 123 Il tema è indagato specificamente da Monateri-Gianti-Balestrie-
119 Neppure in recenti studi specialistici sul nesso di causalità si ri, Causazione e giustificazione del danno, cit., 175 e segg.

Giurisprudenza Italiana - Marzo 2019 729


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Dottrina e attualità giuridiche Nesso di causalità

mento o meglio – come si è tentato di argomentare 124 – al noverano tali requisiti tra gli elementi costitutivi della fatti-
danno da inadempimento, identificato in primo luogo nel specie di responsabilità contrattuale salvo poi presumerne
danno per cosı̀ dire principale pari al valore del risultato la sussistenza in presenza della prova dell’oggettiva viola-
atteso, ossia dell’id quod interest; b) che l’unico rischio di zione del vincolo e della lesione dell’interesse del creditore.
causa ignota preso in considerazione dal legislatore è quello Resta la questione del risarcimento dei danni c.d. conse-
relativo alla sopravvenienza che ha reso impossibile la pre- quenziali, come ad es. il danno da ritardo, quello da perdita
stazione; c) che tale rischio è fatto gravare sul debitore, il del lucro cessante, quello collegato alle spese affrontate per
quale, se non in grado di individuare il fattore impossibili- ricevere la prestazione in maniera da massimizzarne l’utili-
tante, non riesce a integrare la causa di esonero dalla re- tà. Al riguardo – com’è sin troppo noto – la giurisprudenza
sponsabilità. Nell’art. 1218 c.c., quale norma fondativa del- e la dottrina maggioritarie postulano la sussistenza di un
la responsabilità contrattuale, non sembra che residuino secondo nesso di causalità, indicato con il sintagma ‘‘cau-
spazi per l’autonomo rilievo del nesso di causalità materiale salità giuridica’’, il cui fondamento normativo viene rinve-
né la circostanza dovrebbe destare troppo stupore. La ti- nuto nell’art. 1223 c.c. 129. Non è questa la sede per un
pica funzione della causalità materiale consiste infatti – e lo approfondimento del tema, da rinviare necessariamente a
si è anticipato – nell’individuazione del soggetto da rendere uno studio successivo. E, tuttavia, è legittimo dubitare che
responsabile, ossia nella riconduzione oggettiva dei danni questa valutazione dei danni consequenziali risarcibili, im-
alla sfera giuridica di colui al quale essi possono essere prontata per lo più al criterio della frequenza della corre-
ascritti, la quale poggia sul doppio criterio della sussistenza lazione tra il danno primario e i danni secondari, secondo
del nesso di derivazione e dell’integrazione di un presup- l’id quod plerumque accidit, ossia improntata alla c.d. rego-
posto di imputazione soggettiva 125. Questo tipo di accer- larità causale, appartenga in effetti al genus dei giudizi cau-
tamento – come si è già chiarito – si rivela, però, superfluo sali 130.
nel contesto contrattuale dove il soggetto da rendere re- Ora, dall’art. 1218 c.c. emerge che la causalità materiale
sponsabile è predeterminato nella persona del debitore, non riveste il ruolo di autonomo elemento costituivo della
quale diretta conseguenza della struttura relazionale della responsabilità contrattuale, ma ciò non preclude un suo
responsabilità contrattuale. Quell’ossatura della fattispecie rilievo in sede di esonero 131 come causa non positivizzata
dannosa 126, che in sede aquiliana è offerta dalla prova della di esclusione della responsabilità, nella forma della prova
derivazione causale dell’evento dannoso dalla condotta del della derivazione causale del danno da un fattore del tutto
presunto autore oppure dal presupposto della fattispecie di estraneo all’oggetto dell’obbligazione. Per di più, va rimar-
responsabilità oggettiva (come ad es. la derivazione dalla cato che la tesi qui sostenuta non propugna l’irrilevanza
condotta del lavoratore presupposto della responsabilità nella responsabilità contrattuale del collegamento causale
del datore ex art. 2049 c.c.) 127, qui è, invece, fornita dal tra danno e inadempimento, o inesatto adempimento, co-
rapporto giuridico preesistente tra danneggiate e danneg- me se si trattasse di un dispositivo di garanzia pura 132; ma
giato e dalla circostanza ulteriore che la principale posta di semplicemente il suo incorporamento nella categoria del-
danno risarcibile consiste nella perdita dell’utilità finale per l’inadempimento dannoso e, dunque, l’inutilità di concepi-
il conseguimento della quale il rapporto obbligatorio è sta- re la causalità materiale come un elemento distinto della
to istituito e congegnato. Viceversa si corre il pericolo di fattispecie di responsabilità 133. Quel che non si può in
replicare con la causalità costruzioni già sperimentate e alcun modo sostenere è che questa causa di esonero extra
confutate con riferimento alla colpa 128: costruzioni che an- ordinem, rappresentata dal fattore causale autonomo del

124 Piraino, Adempimento e responsabilità contrattuale, cit., 108 e mento del danno, Milano, 1967, 81 e segg., 153 e segg.; C. Castrono-
segg., in part. 120 e segg. vo, Il risarcimento del danno, in Riv. Dir. Civ., 2006, 87 e segg. e Id.,
125 Chiarissimo al riguardo G. Alpa, Trattato di diritto civile, IV, La Responsabilità civile, cit., 389 e segg.; di Majo, Le tutele contrattuali,
responsabilità civile, Milano, 1999, 326. cit., 181 e segg.; A. Belvedere, Causalità giuridica?, in Riv. Dir. Civ.,
126 C. Castronovo, Sentieri di responsabilità civile europea, in Euro- 2006, I, 7 e segg.; nonché l’articolato saggio di A. Belfiore, Il binomio
pa Dir. Priv., 2008, 812 segnala che il nesso di causalità è il criterio che ‘‘causalità giuridica – causalità materiale’’ e i criteri di determinazione
‘‘si trova a dare struttura alle fattispecie di responsabilità sia in com- del danno da risarcire (artt. 1223 e 2056 c.c.), in Europa Dir. Priv.,
mon law che in civil law’’. 2017, 117 e segg. e, volendo, Piraino, Il nesso di causalità, cit., 420.
127 Sul punto cfr. ora, in termini estremamente chiari, Castronovo, 131 È questa una puntualizzazione sollecitata da un giusto rilievo

Responsabilità civile, cit., 398-399. critico del prof. D’Amico.


128 La tesi della presunzione di colpa è assai risalente e vede in 132 Sul concetto di garanzia pura non si può prescindere, per lo

Bianca, Dell’inadempimento delle obbligazioni, cit., 166 e segg.; Id., meno, da L. Mengoni, Profili di una revisione della teoria sulla garan-
Diritto civile. 5. La responsabilità, Milano, 2012, 23 e segg. il princi- zia per vizi nella vendita, in Riv. Dir. Comm., 1953, I, 3 e segg., ora in
pale fautore nel contesto attuale; ma v. la critica condotta in Piraino, 385 e segg.; C. Castronovo, Problema e sistema nel danno da prodotti,
Sulla natura non colposa della responsabilità contrattuale, cit., 1052 e Milano, 1979, 418 e segg.; A. Luminoso, La compravendita7, Torino,
segg. 2011, 220 e segg.; Id., La vendita, in Tratt. Dir. Civ., già diretto da A.
129 Cfr., per tutti, V. Carbone, Il fatto dannoso nella responsabilità Cicu-F. Messineo-L. Mengoni, continuato da P. Schlesinger, Milano,
civile, Napoli, 1969, 282; M. Franzoni, Dei fatti illeciti, in Comm. C.C. 2014, 361 e segg.; A. Nicolussi, Diritto europeo della vendita di beni di
Scialoja-Branca, a cura di F. Galgano, Bologna-Roma, 1993, 84; Id., consumo e categorie dogmatiche, in Europa Dir. Priv., 2003, 530 e
L’illecito, I2, in Tratt. Resp. Civ., diretto da M. Franzoni, Milano, segg.; P. Corrias, Garanzia pura e contratti di rischio, Milano, 2006,
2010, 61 e segg.; Alpa, Trattato di diritto civile, IV, cit., 325 e segg.; 1 e segg., in part. 20 e segg.; ma sia concesso anche il rinvio a Piraino,
C. Salvi, La responsabilità civile2, in Tratt. dir. civ., a cura di G. Iudica- Adempimento e responsabilità contrattuale, cit., 245 e segg. in part.
P. Zatti, Milano, 2005, 223; G. Travaglino, La questione dei nessi di 391 e segg.
causa, Milano, 2012, 133 e segg., in part. 146 e segg. 133 Il rischio che la tesi proposta supra nel testo possa trasformare
130 Cfr. in quest’ottica G. Gorla, Sulla cosiddetta causalità giuridica: l’obbligazione in una garanzia è un’altra delle obiezioni sollevatemi
‘‘fatto dannoso e conseguenze’’, in Riv. Dir. Comm., 1951, I, 405 e dal prof. D’Amico.
segg.; F. Realmonte, Il problema del rapporto di causalità nel risarci-

730 Giurisprudenza Italiana - Marzo 2019


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Nesso di causalità Dottrina e attualità giuridiche

danno, sia governata da una logica in grado di soppiantare dimensione e nella logica del rapporto giuridico 138 di cui
la ripartizione dei rischi tracciata dall’art. 1218 c.c. Pur essi partecipano 139. In realtà in dottrina si prospetta una
essendo distinta dalla sopravvenienza non imputabile al differenza ancora più accentuata tra prestazione e prote-
debitore che rende impossibile la prestazione prevista zione, che si spinge sino al punto di differenziare la confi-
espressamente da tale disposizione, la causa autonoma gurazione del complessivo onere della prova imposto al
del danno va assoggettata per estensione analogica al trat- soggetto del rapporto obbligatorio che lamenta la violazio-
tamento giuridico riservato dagli artt. 1218 e 1256 c.c. alla ne dell’obbligo di protezione: a differenza di quanto accade
causa di impossibilità 134 e pertanto, al pari di quest’ultima, in caso di inadempimento della prestazione, in materia di
la sua individuazione va posta a carico del debitore, il quale obblighi di protezione non può operare il principio proba-
corre, quindi, il rischio della sua mancata identificazione, torio di equivalenza tra l’effetto dell’acquisto del diritto e la
ossia il rischio della causa ignota del danno. titolarità attuale del medesimo che ha consentito l’allegge-
Il modello appena descritto, nel quale il problema cui rimento dell’onere del creditore avallato dalle Sezioni unite
nella responsabilità aquiliana offre risposta la causalità del 2001 140. Ne discende che colui che invoca la violazione
viene integralmente assorbito dalla struttura relazionale dell’obbligo di protezione dovrebbe essere gravato dalla
della responsabilità e dall’accertamento dell’inadempi- prova di tale fatto costitutivo e del danno che ne conse-
mento dannoso, è stato descritto anche in questi termini: gua 141, ai quali va aggiunta – lo si è appena chiarito – anche
la ‘‘causalità di (fondazione della) responsabilità [...] men- la prova del nesso causale, resa necessaria dal carattere
tre si attaglia al fatto illecito, fornendo la necessaria strut- estemporaneo dei pregiudizi che gli obblighi di protezione
tura portante al criterio di imputazione, non ha nulla da sono chiamati a prevenire.
dire nella responsabilità contrattuale, nella quale, se vo- Ora, il modello semplificato di giudizio appena descrit-
gliamo ancora usare il vecchio linguaggio (ampiamente to, nel quale la causalità fa corpo con la relazione preesi-
impreciso perché l’inadempimento come pura mancanza stente tra danneggiato e danneggiato, intesa come rappor-
dell’adempimento sul piano della realtà è un non-evento), to giuridico fondamentale, e con l’inadempimento, inteso
la questione non è di causalità del fatto bensı̀ di causalità come comportamento inesatto e scorretto produttivo pro-
dell’evento. Poiché la responsabilità contrattuale nasce prio di quello specifico danno lamentato dal creditore,
dall’inadempimento, e questo è pura valutazione di non opera alla perfezione quando il risultato dell’obbligazione
conformità al vinculum iuris, tutto quello che sta prima di è determinato o determinabile ex ante. In obbligazioni
esso è neutro: quel che si tratta di stabilire è se inadempi- siffatte la determinazione sia del soggetto chiamato a ri-
mento vi sia stato; e soltanto una volta stabilito l’inadem- spondere (debitore) sia dello spostamento di ricchezza o
pimento, si pone la questione circa la rilevanza dei fatti di utilità non economiche che l’obbligazione deve veico-
conseguenti in funzione di delimitazione del danno risar- lare rendono superflua l’indagine causale, in quanto il
cibile’’ 135. danno principale si presenta, a sua volta, predeterminato,
Nell’ambito della responsabilità contrattuale, la causalità consistendo nel valore economico di quello specifico ri-
materiale torna a giocare un ruolo autonomo soltanto sultato non conseguito o nel valore economico delle sue
quando il danno deriva dalla violazione di obblighi di pro- difformità rispetto a quanto atteso. L’incorporazione del
tezione 136, ma in questo caso non si è in presenza di re- problema causale nella categoria dell’inadempimento
sponsabilità da inadempimento di una prestazione 137 per la dannoso regge anche nell’ipotesi di inadempimento ine-
semplice ragione che gli obblighi di protezione innestano satto dell’obbligazione con risultato determinato ex an-
nel tronco della responsabilità contrattuale una forma di te 142. La determinatezza del risultato comprende anche
protezione tipicamente aquiliana, rielaborandola però nella le relative qualità e il loro difetto integra la fattispecie

134 Sulla responsabilità e sul ruolo dell’impossibilità v. ora D’Ami- danno ingiusto avvengono nell’ambito di un rapporto obbligatorio,
co, La responsabilità contrattuale: attualità del pensiero di Giuseppe tuttavia la responsabilità non è limitata a danni ingiusti. Poiché infatti
Osti, cit., 14 e segg. la fattispecie consiste nella violazione dell’obbligo di protezione, la
135 Castronovo, Il risarcimento del danno, cit., 89-90; nonché di responsabilità può estendersi anche a danni meramente patrimoniali
Majo, Le tutele contrattuali, cit., 163 e segg. che – in assenza del rapporto – non potrebbero essere risarciti in via
136 Mengoni, Obbligazioni ‘‘di risultato’’ e obbligazioni ‘‘di mezzi’’, aquiliana’’.
cit., 380; di Majo, Le tutele contrattuali, cit., 169. 140 Nicolussi, op. cit., 663.
137 Castronovo, Il risarcimento del danno, cit., 90 nt. 40; Piraino, 141 Nicolussi, ibidem; mentre al debitore spetta la prova del fatto

Adempimento e responsabilità contrattuale, cit., 646 e nt. 395. sopravvenuto e non imputabile che ha reso impossibile impedire l’in-
138 Mengoni, La parte generale delle obbligazioni, cit., 507 e segg., sorgere del danno.
in part. 511-513; F. Benatti, Osservazioni in tema di ‘‘doveri di prote- 142 A seguito della lettura in anteprima dello studio il prof. D’A-

zione’’, in Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 1960, 1342 e segg.; C. Castro- mico mi muove alcune critiche. La prima si incentra sul rilievo che la
novo, Obblighi di protezione, in Enc. Giur. Treccani, XXI, Roma, sistemazione proposta nel testo presuppone che la violazione del rap-
1990, 1 e segg.; S. Mazzamuto, Una rilettura del mobbing: obbligo porto obbligatorio consista nell’inadempimento assoluto, ma non of-
di protezione e condotte plurime d’inadempimento, in Europa Dir. fre una risposta adeguata nell’ipotesi di adempimento inesatto. In
Priv., 2003, 646 e segg.; L. Nivarra, La contrattualizzazione del danno questa variante dell’inadempimento, secondo D’A., si pone un auto-
non patrimoniale: un’incompiuta, in Europa Dir. Priv., 2012, 483 e nomo problema causale che non può essere esaurito nella prova o
segg.; A. Nicolussi, Obblighi di protezione, in Enc. Dir., Ann. VIII, nell’allegazione dell’inadempimento dannoso. L’esempio oppostomi
Milano, 2015, 659 e segg.; F. Piraino, La buona fede in senso oggettivo, vede un costruttore impiegare cemento scadente, ferro in misura
Torino, 2015, 181 e segg., in part. 195 e segg. inferiore a quanto necessario, infissi di tipologia e qualità difformi a
139 Osserva infatti Nicolussi, Obblighi di protezione, cit., 622 ‘‘se è quanto concordato e il successivo crollo, dopo qualche mese, a segui-
vero che in un certo senso la responsabilità per violazione di un to di un terremoto. Qui non basta allegare o provare l’inesattezza
obbligo di protezione contrattualizza una responsabilità aquiliana, della prestazione (tanto l’uso di cemento scadente e di ferro in misura
perché le lesioni di situazioni giuridiche soggettive che costituirebbero inferiore a quanto necessario quanto l’adozione di infissi di tipologia e

Giurisprudenza Italiana - Marzo 2019 731


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Dottrina e attualità giuridiche Nesso di causalità

tanto dell’inadempimento quanto del danno, qui pari al colatività, ossia di routine, a seguito del quale il paziente
minor valore del risultato atteso provocato dalla difformi- riscontri una lesione necessariamente correlata all’errata
tà rispetto a quanto pattuito. Non è necessario che il manovra operatoria che ha determinato l’insuccesso della
creditore indaghi anche sulle cause del difetto qualitativo prestazione sanitaria oppure un’infezione compatibile con
o quantitativo, essendovi egli esonerato dalla propria po- la mancata sterilizzazione degli strumenti operatori 144.
sizione creditoria, che gli fornisce un titolo dal quale sca- Come si è anticipato, questo modello sconta delle diffi-
turisce il diritto di pretendere non soltanto un risultato coltà ed esige, quindi, qualche leggero adattamento quando
determinato ma anche munito di specifiche qualità e ca- il risultato della prestazione non è determinato o determi-
ratteristiche. Il conseguimento del risultato in termini dif- nabile ‘‘a priori’’ e la ragione risiede nel riflesso che tale
formi dal titolo rappresenta un elemento già di per sé conformazione dell’oggetto del rapporto produce sul dan-
sufficiente a ricondurre il danno da perdita di valore del no, rendendolo non identificabile con ragionevole certezza
risultato atteso alla sfera giuridica del debitore. Non è ex ante esattamente in conformità al suo opposto, ossia al
detto, però, che il danno principale prodotto dall’inesatto risultato atteso. Tutto ciò preclude il confronto tra tale
adempimento si esaurisca nella perdita di valore del bene
pregiudizio e quello concretamente lamentato dal credito-
o del servizio dovuti, potendo coincidere con una modi-
re. In questa tipologia di obbligazioni, la perdita lamentata
ficazione ulteriore quale il perimento o il deterioramento
dal creditore può essere considerata un danno risarcibile
del bene o un danno alla persona conseguente all’inesat-
soltanto se, a seguito di una valutazione necessariamente ‘‘a
tezza del servizio 143. Anche in questo caso, la riconduzio-
ne del danno al debitore è affidata alla qualificazione della posteriori’’, si appuri che l’utilità perduta coincide proprio
condotta come inadempimento dannoso e la ragione ri- con quella che, nel quadro di un giudizio controfattuale, il
siede nella circostanza che, se è predeterminato, il risulta- creditore avrebbe potuto ottenere qualora il debitore si
to consiste proprio nel prevenire quella specifica tipologia fosse determinato in maniera diversa nel rispetto dei criteri
di pregiudizio lamentata dal creditore, o comunque esso di esattezza e di correttezza della prestazione. Questa inda-
esige l’adozione da parte del debitore di determinate mi- gine è necessaria per accertare se vi sia o meno inadempi-
sure e modalità della prestazione, al cui difetto o alla cui mento, non essendo sufficiente un sindacato incentrato
inadeguatezza è correlata proprio quella tipologia di dan- sulla sola condotta 145. Il vaglio appena descritto in passato
no di cui il creditore si duole. Come esempio della prima è stato designato a più riprese come ‘‘giudizio teleologico a
ipotesi basti pensare alla prestazione di consolidamento di posteriori’’ 146 e l’occasione è propizia per articolarlo in
un ponte che, a causa dell’inesattezza degli interventi ef- maniera più completa.
fettuati, crolli al termine dei lavori. Mentre è un esempio Una volta che il ‘‘giudizio teleologico a posteriori’’ abbia
della seconda ipotesi un intervento chirurgico ad alta vin- fornito un esito negativo 147, l’inadempimento o l’inesatto

qualità difformi sono forme di inesatto adempimento) ma è necessario ibidem, 29). In realtà, questa è una deformazione del ragionamento
condurre una valutazione causale tra la specifica condotta posta in che ha condotto a designare come ‘‘giudizio teleologico a posteriori’’ la
essere dal debitore e il pregiudizio lamentato, ossia il crollo dell’edi- verifica dell’inadempimento di quelle che un tempo si definivano
ficio. L’ipotesi è assai complessa perché riguarda un caso di pregiu- come obbligazioni ‘‘di mezzi’’. Alla base di questa proposta c’è la
dizio che non è evidente già al momento del completamento della presa d’atto, difficilmente confutabile, di un dato che a me pare
prestazione e che potrebbe derivare anche da fattori ulteriori rispetto inoppugnabile: talune prestazioni, soprattutto quelle di fare profes-
alla condotta del debitore. Ipotesi dannose del genere sono talmente sionale, non sono definite dal titolo in maniera puntuale e, pertanto, la
complicate da gestire che la disciplina del contratto d’appalto e di loro specificazione avviene ab externo grazie a criteri di determinazio-
opera manuale ne affida la traslazione non già all’obbligazione e alla ne della condotta dovuta, tra i quali spicca la diligenza/perizia, intesa
conseguente responsabilità, ma alla garanzia e alla distribuzione del come formula generica per indicare le leges artis che governano l’atti-
rischio (artt. 1667, 1668 e 1669 c.c. e art. 2226 c.c.). Ad ogni modo, vità professionale svolta dal debitore ed oggetto del vincolo obbliga-
l’obiezione è seria e va parata nei termini chiariti supra nel testo. torio, le prassi comportamentali, eventuali regole di condotta dettate
143 A questa ipotesi si riferisce la critica di D’Amico. dalla normativa secondaria di dettaglio etc. Ne discende che la pun-
144 La valutazione di correlazione necessaria o quella di compati- tuale definizione di quali condotte risultavano dovute nel caso con-
bilità sono giudizi di natura tipologica che partecipano del giudizio di creto e di quale risultato esse potessero far conseguire avviene soltanto
inadempimento e di dannosità della condotta e non già di quello di in caso di contestazione della qualità o dell’esito della prestazione
causalità, inteso anche in senso lato. effettuata, e per lo più in sede di giudizio. Questo presupposto, con-
145 In tal senso sembrano orientati anche Pardolesi-Simone, Tra testato dai miei critici, non è frutto di una mia scelta interpretativa o
discese ardite e risalite: causalità e consenso in campo medico, cit., di gusto concettuale, ma costituisce un dato di fatto della fenomeno-
par. 3. logia delle obbligazioni. Tant’è vero che De Lorenzi, ibidem, 479 nt.
146 Piraino, Obbligazioni ‘‘di risultato’’ e obbligazioni ‘‘di mezzi’’ 101, dopo aver obiettato che la rappresentazione da me fornita scon-
ovvero dell’inadempimento incontrovertibile e dell’inadempimento con- volge ‘‘le regole logico-temporali del rapporto obbligatorio, per le
trovertibile, cit., 135 e segg.; Id., Adempimento e responsabilità con- quali prima è stabilito l’obbligo e il contenuto dell’obbligo, poi si
trattuale, cit., 574 e segg.; Id., Corsi e ricorsi delle obbligazioni ‘‘di attua l’adempimento del debitore, indi si verifica se vi sia stato o meno
risultato’’ e delle obbligazioni ‘‘di mezzi’’: la distinzione e la dogmatica esatto adempimento o inadempimento’’ è costretta a riconoscere che
della sua irrilevanza, cit., 903 e segg. ‘‘nelle obbligazioni di mezzi non solo il risultato è ‘‘mobile’’, ma anche
147 La ricostruzione da me proposta non ha persuaso né Sicchiero, il comportamento. Le obbligazioni di mezzi sono obbligazioni di fare
Dell’adempimento, cit., 29 e segg. né De Lorenzi, Diligenza, obbliga- non completamente determinate nel contenuto ex ante, ma determi-
zioni di mezzi e di risultato, cit., 478-479 nt. 101. La critica è sostan- nabili nel contenuto nel corso dell’esecuzione della prestazione, con il
zialmente la medesima: il giudizio teleologico a posteriori poggia sul- metro della diligenza-perizia’’. Alla luce di tali considerazioni, diviene
l’idea, criticata da entrambi gli autori, che la prestazione di fare del difficile reputare la posizione di D.L. contraria alla mia, rivelandosi
debitore non venga cosı̀ fissata nei suoi contenuti e che la conseguenza incredibilmente – e del tutto a dispetto delle stesse intenzioni dell’a. –
sia la predisposizione di un modello ‘‘a cose fatte’’, che ‘‘non è d’aiuto pienamente adesiva. Incolmabile è, invece, la distanza tra la mia po-
ove non si spieghi in base a quali indici si giudichi o meno positiva- sizione e quella di Sicchiero, ibidem, 30 e segg., la quale nel definire il
mente il comportamento che si sarebbe dovuto adottare’’ (Sicchiero, contenuto della diligenza è, per un verso, impregnata di un positivi-

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Nesso di causalità Dottrina e attualità giuridiche

adempimento risultano acclarati 148 e ciò consente di con- astratto ed ex ante connessa alla violazione del vincolo,
siderare la modificazione negativa della sfera soggettiva nelle obbligazioni con risultato determinabile soltanto a
lamenta dal creditore non già come l’unico esito in concre- posteriori richiede la verifica, sempre in astratto, della com-
to conseguibile, ma come una situazione che potrebbe as- patibilità tra il tipo di danno lamentato dal creditore e il
sumere la rilevanza di un danno. In altri termini, nelle tipo di condotta inesatta attuata dal debitore, per di più
obbligazioni con risultato non predeterminato l’accerta- apprezzata isolatamente. In altri termini, la componente
mento dell’inesattezza della condotta esige anche un auto- eziologica del giudizio sulla sussistenza del danno coincide
nomo accertamento del danno, che deve affiancarsi alla col segmento del giudizio causale che, nella responsabilità
verifica della trasgressione delle regole di condotta di cui penale e in quella aquiliana, viene indicato come causalità
si compone la prestazione del debitore. Non opera alcuna generale 150 e che – com’è noto – lı̀ non viene reputato
consecuzione automatica del danno dall’inadempimento in sufficiente al completamento dell’indagine eziologica, do-
sé per sé considerato, come invece si registra nelle obbli- vendo essere confermata dalla verifica in concreto della
gazioni con risultato predeterminato, né viceversa. Per af- probabilità logica della spiegazione causale offerta dal mo-
fermare l’esistenza di un inadempimento – o inesatto adem- dello nomologico-deduttivo governato dalle leggi di coper-
pimento – dannoso nelle obbligazioni con risultato non tura, ossia dalla c.d. causalità individuale 151.
predeterminato 149 si rende, quindi, necessario un ulteriore Quest’ultima consiste nella conferma logica, conseguita
passaggio, deputato ad appurare se la modificazione subita mediante gli elementi probatori acquisiti al giudizio, che la
dal creditore sia riconducibile alla condotta inesatta, com- correlazione causale ricostruita sul piano astratto grazie alla
missiva od omissiva, del debitore. La ragione di questo riconduzione sotto leggi di copertura abbia operato, con un
approfondimento di indagine risiede nel fatto che, a diffe- certo grado di probabilità, nel caso concreto oggetto del
renza di quanto accade nelle obbligazioni con risultato giudizio e che non sia stata, invece, esclusa dalla sussistenza
predeterminato, qui la violazione delle regole di prestazio- di un fattore causale alternativo o dall’eccessiva incertezza
ne non presenta una sua intrinseca connotazione causale e, della conferma offerta dal quadro delle prove 152. Ebbene,
pertanto, il giudizio di inadempimento dannoso va arric- nella responsabilità per inadempimento delle obbligazioni
chito proprio sotto questo profilo. Nel ‘‘giudizio teleologi- con risultato determinabile soltanto ‘‘a posteriori’’, come
co a posteriori’’ trova spazio allora una componente eziolo- sono molte delle prestazioni sanitarie oggetto di un impe-
gica che, però, non si esplica su di un piano concreto, ma gno contrattuale, è necessario e sufficiente che il creditore
sul piano astratto e, per cosı̀ dire, tipologico, che – come si alleghi – o, nelle impostazioni più rigoriste che contestano
è già precisato – è quello proprio delle valutazioni di con- la svolta probatoria del 2001, provi – l’attitudine in astratto
trarietà a regole di condotta, nel cui alveo si inserisce, con della condotta inesatta del debitore a produrre il tipo di
un ruolo primario, il giudizio di inadempimento. Basta, pregiudizio lamentato dal debitore. Non è invece necessa-
infatti, ricondurre la condotta del debitore sotto una legge rio che il creditore fornisca elementi per la verifica della
scientifica, o statistica, di copertura cosı̀ da verificare se il causalità individuale 153.
tipo di danno lamentato dal creditore corrisponde al nove- Quando la Cassazione, col suo più recente orientamento,
ro dei pregiudizi rispetto ai quali quel tipo di condotta si impone al creditore la prova del nesso di causalità si riferi-
pone come antecedente secondo il modello nomologico- sce proprio a questa seconda componente del giudizio cau-
deduttivo. Soltanto se si riscontra tale correlazione tipolo- sale e, cosı̀ facendo, equipara, senza alcuna giustificazione,
gica è possibile qualificare la condotta inesatta del debitore le due specie della responsabilità civile. La verifica della
come un inadempimento dannoso e la modificazione della sussistenza del nesso eziologico sul piano della causalità
sfera giuridica lamentata dal creditore come un danno con- individuale si rivela imprescindibile in un contesto di in-
trattuale. A ben vedere, questa coda del ‘‘giudizio teleolo- certezza iniziale dell’imputazione oggettiva del danno, qua-
gico a posteriori’’ attiene ancora al profilo dell’individua- le tipicamente è quello della responsabilità aquiliana; ma
zione dell’inadempimento dannoso più ancora che della non lo è più in un orizzonte relazionale nel quale la respon-
causalità in senso proprio. Quell’individuazione, che nelle sabilità è la qualificazione negativa della violazione del rap-
obbligazioni con risultato determinato risulta semplificata porto preesistente tra danneggiato e danneggiante, quando
dalla possibilità di un diretto e immediato confronto tra la essa esibisce un’attitudine causale alla produzione dei dan-
perdita concreta lamentata dal creditore e la perdita già in ni denunziati dal creditore. Quest’attitudine costituisce l’e-

smo legalistico che sembra superato dai tempi e dalla piega assunta il creditore faccia ricorso agli altri rimedi contro l’inadempimento
dal diritto applicato (v. ibidem, 31) e, per altro verso, slitta verso diversi dal risarcimento dal danno: adempimento in natura, risoluzio-
l’apertura massima al diritto giurisprudenziale (ibidem, 38 e segg., ne, eccezione di inadempimento, clausola penale etc.
in part. 42-43). 150 Per tutti cfr. F. Stella, Giustizia e modernità, cit., 291 e segg.
148 Lo scenario non muta neanche nell’ipotesi, prospettata da D’A- 151 Questo è il lascito più significativo di Cass., Sez. un. pen., 10

mico come quella più frequente nelle obbligazioni c.d. ‘‘di mezzi’’ luglio – 11 settembre 2002 n. 30328, cit., n. 8.
(D’Amico, Il rischio della ‘‘causa ignota’’ nella responsabilità contrat- 152 Sul punto cfr. Taruffo, La prova del nesso causale, cit., 128 e

tuale in materia sanitaria, cit., 356-357), in cui il debitore si difende segg.


dalla domanda del creditore e dell’inadempimento eziologicamente 153 Coglie questo profilo, non sviluppato in alcuno modo dalla

efficiente fornendo la prova di avere invece adempiuto puntualmente, giurisprudenza che adopera la categoria dell’‘‘inadempimento quali-
dimostrando la conformità della propria condotta agli standard di ficato’’, Pucella, Causalità e responsabilità medica: cinque variazioni del
perizia/diligenza richiesti. Sul punto si tornerà poco oltre supra nel tema, cit., 822: ‘‘Ne consegue che la dimostrazione che un (certo) fatto
testo. è idoneo a determinare un (certo) effetto tiene luogo della concreta
149 Nelle obbligazioni con risultato non predeterminato, l’accerta- dimostrazione che quel fatto ha prodotto quell’effetto’’ [corsivi origi-
mento della sola violazione delle regole di condotta che compongono nari: n.d.a.].
il tessuto della prestazione potrebbe rivelarsi sufficiente nel caso in cui

Giurisprudenza Italiana - Marzo 2019 733


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Dottrina e attualità giuridiche Nesso di causalità

sito di un giudizio che considera la condotta del debitore l’oggetto dell’obbligazione. In altri termini, si è in presenza
isolatamente dalle altre possibili concause o dalle cause di una diversità che non investe la struttura bensı̀ la pro-
alternative reali e, per di più, la apprezza in qualità di fondità e l’articolazione del giudizio di responsabilità con-
elemento di una determinata popolazione di condotte, os- trattuale, senza che ciò ne intacchi l’unitarietà anche sotto il
sia in qualità membro di una classe 154. Rappresenterebbe profilo della ripartizione dei temi di prova, i quali sono,
un aggravio eccessivo e ingiustificato onerare il creditore però, più complessi nel caso di obbligazioni con risultato
della prova che la causalità materiale ricostruita in astratto non predeterminato.
abbia operato anche in concreto, tramite la dimostrazione Non che questa maggiore complessità determini ricadute
che quella specifica condotta di inadempimento ha provo- pratiche irrilevanti. Non vi sono dubbi che nelle obbliga-
cato quello specifico pregiudizio, anche tenuto conto delle zioni con risultato non predeterminato si riveli più arduo
altre possibili concause o delle cause alternative reali. La integrare i presupposti della fattispecie di responsabilità
Cassazione in passato ha adottato la formula dell’‘‘inadem- contrattuale e ciò è vero nonostante la loro identità con
pimento qualificato’’ in quanto astrattamente idoneo a pro- quelli che valgono per le obbligazioni con risultato prede-
durre la perdita subita dal creditore-paziente 155. Si tratta, terminato. Quanto più articolate e analitiche sono le valu-
con tutta evidenza, di una spiegazione infelice e superficia- tazioni necessarie per affermare l’inadempimento o l’ine-
le, che aveva l’unico scopo di sollevare del tutto, e immo- satto adempimento del debitore e la sussistenza del danno,
tivatamente, il creditore da qualsiasi incombente relativo tanto maggiori sono le difficoltà di allegazione e di prova
alla causalità materiale 156. Ora la Cassazione propone una per il creditore e altrettanto maggiori sono le possibilità di
soluzione eccessiva in senso opposto; mentre la soluzione confutazione da parte del debitore, pur rimanendo immu-
più confacente alle caratteristiche della responsabilità con- tata la distribuzione dei temi di prova tra i due soggetti del
trattuale sembra quella qui proposta che, nelle obbligazioni rapporto obbligatorio. Ecco, dunque, una varietà del giu-
con risultato non predeterminato, esige dal creditore un’al- dizio di responsabilità che non è molteplicità né diversità,
legazione più circostanziata in ordine all’inadempimento e ma una mera variazione di tema, la quale, quindi, non
al danno, volta a illustrare la riconducibilità, sul piano della carica di valenza dogmatica né la tradizionale distinzione
causalità generale, del tipo di pregiudizio contestato dal in obbligazioni ‘‘di risultato’’ e ‘‘di mezzi’’ né il criterio
creditore al tipo di condotta di inadempimento in cui si discretivo, qui suggerito, legato al grado di determinatezza
iscrive quella tenuta dal debitore. del risultato della prestazione. La presunta contraddizione
A questa sistemazione è stato obiettato un difetto di coe- è cosı̀ smentita, trovando conferma piuttosto il tentativo
renza legato a una presunta sconfessione della premessa ad coerente di conferire rilievo, ma in chiave unitaria, a quel
opera delle conclusioni: la prima riafferma l’unitarietà delle tanto di varietà effettivamente collegato alla diversità mor-
regole di responsabilità e di quelle sulla ripartizione dei fologica delle obbligazioni e inscritto nella tradizionale di-
temi di prova, mentre le seconde introducono una diversi- stinzione tra obbligazioni ‘‘di risultato’’ e obbligazioni ‘‘di
ficazione nell’allegazione – oppure, in una chiave più rigo- mezzi’’, combinando e conciliando unità e specificità.
rosa per il creditore, nella prova – dell’inadempimento e La conclusione regge anche nell’ipotesi che viene auto-
nella prova del danno quando le obbligazioni hanno un revolmente assunta come usuale in materia di obbligazioni
risultato non determinato ex ante rispetto a quanto si regi- c.d. ‘‘di mezzi’’: quella in cui il debitore resista alla doman-
stra in quelle con risultato predeterminato 157. In effetti, da attorea con la mera difesa di aver, contrariamente a
sussiste un adattamento del sindacato di inadempimento quanto sostenuto dal creditore, eseguito esattamente la pre-
e dell’accertamento del danno alle caratteristiche dell’og- stazione mediante prova di aver improntato la propria con-
getto dell’obbligazione, in funzione della determinatezza o dotta agli standard di diligenza/perizia richiesti dal caso
meno del risultato atteso, ed è proprio in questo variegato concreto 159. Secondo questa tesi – come si è già chiarito
atteggiarsi che prende corpo quel ‘‘fondo di verità’’ che – in circostanze del genere il creditore non può fare altro
anche in passato si è riconosciuto alla distinzione tra ob- che contro-dedurre l’operare di una causa alternativa del
bligazioni ‘‘di risultato’’ e obbligazioni ‘‘di mezzi’’ 158. Il mutamento peggiorativo della propria sfera giuridica pre-
punto è che la varietà, questo fondo di verità di cui si è vedibile ed evitabile dal debitore, ma in concreto non pre-
detto, non si traduce in una differenziazione né delle regole vista né evitata, la quale dunque consente di imputare al
di responsabilità né di quelle sulla distribuzione dei temi di debitore la mancata realizzazione dell’interesse rilevante del
prova, ma soltanto in una maggiore complessità dell’allega- creditore. Di conseguenza, il rischio della causa ignota del
zione – o della prova – dell’inadempimento e della prova danno viene qui ribaltato sul creditore 160. In realtà, anche
del danno, che gravano sempre sul creditore, quale che sia lo scenario in cui il debitore confuti l’allegazione – o la

154 Questo piano del giudizio causale è illustrato in maniera effica- nesso di causa e favor creditoris, cit., 1087 e segg.
cissima da Taruffo, op. cit., 106 e segg.: ‘‘il nesso di causalità generale 157 È questa la seconda obiezione sollevata dal prof. D’Amico a

consente di affermare che un tipo di fatto può determinare il verifi- seguito della lettura delle bozze del presente studio.
carsi di un altro tipo di fatto nell’ambito di una popolazione data, e 158 Piraino, Obbligazioni ‘‘di risultato’’ e obbligazioni ‘‘di mezzi’’

stabilisce il livello di rischio relativo di un evento in connessione con ovvero dell’inadempimento incontrovertibile e dell’inadempimento con-
un altro evento. Un nesso di causalità generale può essere adeguata- trovertibile, cit., 145 e segg.; Id., Adempimento e responsabilità con-
mente espresso – come di solito accade – in termini di probabilità, trattuale, cit., 511 e segg., in part. 541 e segg.; ma già Nicolussi, Il
poiché attiene alla frequenza del verificarsi di un evento in presenza di commiato della giurisprudenza dalla distinzione tra obbligazioni di ri-
un altro evento, sempre nell’ambito di una particolare popolazione sultato e obbligazioni di mezzi, cit., 808.
che viene presa in considerazione’’. 159 D’Amico, Il rischio della ‘‘causa ignota’’ nella responsabilità con-
155 Per tutte, Cass., Sez. un., 11 gennaio 2008, n. 577, cit., n. 6.1. trattuale in materia sanitaria, cit., 356.
156 Cfr. sul punto Pucella, Inadempimento ‘‘qualificato’’, prova del 160 D’Amico, op. cit., 357.

734 Giurisprudenza Italiana - Marzo 2019


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Nesso di causalità Dottrina e attualità giuridiche

prova – dell’inesatto adempimento compiuta dal creditore ne o la prova da parte del creditore di un inadempimento
con la mera difesa di aver prestato esattamente conferma causalmente connotato, per lo meno sul piano della causa-
tanto l’unitarietà del giudizio di responsabilità contrattuale lità generale, non consente al debitore di sottrarsi a una
– pur con gli adattamenti in precedenza chiariti – quanto la difesa, intesa in senso lato, altrettanto connotata in senso
dislocazione del rischio della causa ignota del danno sulle causale o addirittura incentrata sulla prova di una causa del
spalle del debitore. danno alternativa alla propria condotta.
In primo luogo, presupponendo che il debitore possa Sulla base dello schema concettuale in precedenza deli-
difendersi semplicemente provando la propria perizia, la neato, è possibile offrire una risposta più puntuale al pro-
tesi in esame indirettamente ritiene sufficiente che il credi- blema del rischio della causa ignota. Al riguardo bisogna
tore fondi la propria domanda giudiziaria sull’allegazione – distinguere due forme di incertezza causale. La prima è
o sulla prova – dell’inesattezza della prestazione e sulla determinata da riscontri statistici troppo bassi e poco affi-
prova della modificazione peggiorativa della propria sfera danti in ordine all’esistenza di una correlazione causale tra
giuridica, oltre ovviamente che sull’allegazione titolo e sulla il tipo di danno lamentato e il tipo di condotta inesatta
prova dell’esigibilità della pretesa. Troverebbe cosı̀ confer- contestata. Tale incertezza si riflette sull’impossibilità di
ma l’incorporazione del collegamento causale tra la condot- affermare, sulla base del modello nomologico-deduttivo,
ta imperita e la modificazione della sfera giuridica del cre- l’attitudine di quella determinata forma di inadempimento
ditore nell’allegazione – o nella prova – dell’inadempimen- a cagionare quella tipologia di pregiudizio ed essa, quindi,
to. Basterebbe questo rilievo per smentire la pretesa di non può che gravare sul creditore. E tuttavia qui non è in
addossare al creditore ‘‘di mezzi’’ il rischio della causa igno- questione la prova dell’esistenza del nesso di causalità, ma
ta del danno. L’esclusione del nesso di causalità come ele- la possibilità stessa di qualificare quanto lamentato dal cre-
mento autonomo della fattispecie di responsabilità contrat- ditore come danno da inadempimento, in quanto tale ri-
tuale posto a carico del creditore preclude esiti in cui in- sarcibile. L’assenza di una legge, per lo meno statistica, di
comba su quest’ultimo il rischio della mancata individua- copertura preclude, infatti, l’inclusione di quella modifica-
zione della causa specifica del danno. Quel che non rientra zione della sfera soggettiva, personale o patrimoniale, la-
nel novero dei fatti o delle qualificazioni giuridiche che mentata dal creditore nella classe di modificazioni peggio-
l’attore è onerato di provare, o per lo meno di allegare, rative che il tipo di condotta attuata dal debitore è in grado
non può in alcun modo essere incluso tra gli elementi della di produrre. La seconda forma di incertezza è quella de-
fattispecie della cui mancata individuazione l’attore risente. terminata dall’accertamento della presenza di concause
Questo è il senso del precetto sull’onere della prova come idonee ex art. 41, 2º comma, c.p. ad escludere il nesso
regola di decisione della controversia 161. causale tra la condotta di inadempimento e la modificazio-
In secondo luogo, la tesi che si è qui formulata assegna al ne subita dal creditore oppure di cause alternative reali in
giudizio di inadempimento delle obbligazioni con risultato grado di far scendere al di sotto della soglia del più pro-
non predeterminato, modellato sullo schema del giudizio babile che non la credibilità logica che sia stata proprio la
teleologico ‘‘a posteriori’’, una componente eziologica, da condotta del debitore a cagionare il danno 162. Questa ti-
assolvere sul piano della causalità generale. In questo qua- pologia di incertezza assume rilievo in sede non già di
dro, la mera difesa del debitore, impegnata a confutare affermazione della responsabilità, ma di esclusione; e, per-
l’allegazione – o la prova – di inesattezza della prestazione tanto, l’onere di dimostrarne la sussistenza va addossato al
fornita dal creditore, non si può esaurire nella prova del debitore, sul quale incombe infatti, proprio come si verifica
rispetto delle leges artis imposte dalla perizia nel genere di nelle obbligazioni con risultato determinato, la prova del-
casi in cui rientra quello concreto, ma si deve spingere l’intervento di un fattore causale estraneo alla propria sfera
anche sul terreno causale. Il debitore deve, infatti, ricorrere giuridica che, con maggiore probabilità rispetto alla sua
anche alla mera difesa consistente nello sconfessare la pre- condotta, si presenta come causa del pregiudizio.
sunta legge scientifica o statistica invocata dal creditore A stretto rigore la prova di un decorso causale alternativo
nell’ambito nel modello nomologico-deduttivo di accerta- non integra la causa di esonero delineata dall’art. 1218 c.c.
mento della causalità generale oppure deve scendere sul perché il fattore sopravvenuto si presenta direttamente pro-
piano della causalità individuale e introdurre l’eccezione duttivo del danno e non già come un impedimento che
in senso tecnico della derivazione del danno da una causa rende impossibile la prestazione 163. Ciononostante la prova
alternativa reale o da una concausa prevalente. L’allegazio- del fattore causale alternativo va equiparato sul piano dog-

161 Mengoni, Obbligazioni ‘‘di risultato’’ e obbligazioni ‘‘di mezzi’’, inteso in senso esaustivo e, pertanto, non esclude la rilevanza di altre
cit., 319; Id., Responsabilità contrattuale (dir. vig.), cit., 1095 e segg. ‘‘cause estranee’’ (preesistenti, concomitanti o successive) che abbiano
nonché G. Verde, L’onere della prova nel processo civile, Napoli-Ca- provocato direttamente il danno, pur senza incidere sulla possibilità di
merino, 1974, rist. anast., Napoli, 2013, passim, in part. 35 e segg. prestare. Il rilievo è corretto nei termini che vengono precisati supra
162 Sul punto è necessario, però, osservare un certo rigore nell’im- nel testo, ossia nel senso che il fattore causale della modificazione
piego del linguaggio e delle categorie. Discorrere di accertamento peggiorativa lamentata dal creditore, alternativo alla condotta del de-
della causa ignota o della sua imputabilità, come fa Barbarisi, Onere bitore, va equiparato quoad effectum alla causa non imputabile del-
di allegazione e prova liberatoria nella responsabilità sanitaria, cit., 229, l’impossibilità sotto il profilo dell’esonero da responsabilità. L’equi-
ha tanto senso quanto ne può avere la pretesa di provare un fatto parazione non va, però, estesa – come invece propone D’Amico, Il
sconosciuto: è come pretendere di descrivere i tratti fisiognomici del rischio della ‘‘causa ignota’’ nella responsabilità contrattuale in materia
calviniano paladino Agilulfo. sanitaria, cit., 357 – all’inclusione del fattore causale alternativo o del
163 La terza obiezione mossa dal prof. D’Amico investe l’interpre- fattore causale prevalente ex art. 41, comma 2, c.p. nel perimetro del
tazione dell’art. 1218 c.c. Secondo D’A. il riferimento alla causa non rapporto obbligatorio, come invece accade per la causa impossibili-
imputabile dell’impossibilità contenuto in tale disposizione non va tante. La disciplina dell’obbligazione impone, infatti, al debitore

Giurisprudenza Italiana - Marzo 2019 735


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Dottrina e attualità giuridiche Nesso di causalità

matico – come d’altro canto avviene anche nella prassi – alla tibile, la mera incertezza causale gioverebbe a lui mentre
prova della causa di impossibilità della prestazione non im- nuocerebbe al creditore.
putabile al debitore sotto il comune segno dell’esonero dalla Sembra abbastanza evidente che questa soluzione, ora
responsabilità 164. L’equiparazione si giustifica, per l’appun- propugnata dalla giurisprudenza in esame, deforma il giudi-
to, perché entrambe le situazioni determinano l’esonero del zio di responsabilità contrattuale e brilla per oltranzismo nel
debitore dalla responsabilità anche se per ragioni differenti: perseguire l’attenuazione del rigore che negli ultimi anni ha
la causa non imputabile dell’impossibilità esclude che il man- in effetti caratterizzato il regime della responsabilità sanita-
cato conseguimento del risultato atteso possa essere consi- ria, sia in presenza sia in assenza di un rapporto contrattuale
derato inadempimento; mentre la causa alternativa rispetto tra medico e paziente. Se l’obiettivo è quello di varare un
alla condotta del debitore esclude che, nonostante l’eventua- sistema di regole di responsabilità più equilibrate, è innanzi-
le inadempimento del debitore, la modificazione negativa tutto auspicabile che si abbandoni la convinzione fuorviante
della propria sfera subita dal creditore possa essere qualifi- che la responsabilità medica sia governata da esigenze del
cata come un danno 165. Pur neutralizzando l’una l’inadem- tutto specifiche, tali da giustificare la predisposizione di un
pimento e l’altra il danno, le due cause esterne sono acco- regime a sé stante. La via da percorrere è, invece, quella di
munate dall’effetto di disinnescare uno dei presupposti della approfondire la riflessione sulle cadenze che l’unitario regi-
fattispecie di responsabilità, il che le pone entrambe a carico me di responsabilità contrattuale 166 assume quando l’obbli-
del debitore. Di conseguenza, questi va incontro a responsa- gazione inadempiuta è connotata da un risultato non prede-
bilità sia nel caso in cui non sia in grado di individuare la terminato ma determinabile soltanto ‘‘a posteriori’’. Potreb-
sopravvenienza che ha determinato l’impossibilità della pre- bero offrire una risposta adeguata sia lo svolgimento della
stazione sia nel caso in cui non riesca a provare l’incidenza verifica dell’inadempimento secondo il modello del ‘‘giudizio
causale prevalente o assorbente rispetto al danno del fattore teleologico a posteriori’’ sia l’inclusione del giudizio nomo-
causale alternativo alla sua condotta. D’altro canto sarebbe logico-deduttivo, proprio della causalità generale, nell’accer-
iniquo, come ritiene invece il recente orientamento di legit- tamento del carattere dannoso dell’inadempimento. È diffi-
timità in materia di causalità contrattuale, addossare al cre- cilmente contestabile che l’adeguamento del giudizio di re-
ditore il rischio della causa ignota legato all’incertezza cau- sponsabilità improntato a un sindacato di causalità generale,
sale provocata dal concorso con la condotta del debitore di al fine di appurare se la condotta del debitore abbia provo-
altre catene causali alternative. Non si può sottovalutare, cato o meno un danno, rappresenti un onere ben più serio e
infatti, che il creditore ha diritto a conseguire un risultato riequilibratore rispetto all’‘‘inadempimento qualificato’’, pro-
che non ha invece ottenuto, patendo piuttosto un danno che pugnato dalla giurisprudenza più severa nei confronti della
secondo le generali regole causali costituisce in astratto una classe medica: un’autentica formula vuota, priva di un crite-
possibile conseguenza dell’inadempimento del debitore. Pre- rio regolatore chiaro, che, se adoperata disinvoltamente, si
tendere dal creditore anche la prova che, sul piano concreto, limita a sollevare del tutto il creditore-paziente da qualsiasi
questa astratta attitudine causale della condotta del debitore indagine causale.
si sia tradotta nell’effettiva causazione della modificazione
negativa lamentata per lo meno nei termini del più probabile
La più ampia questione della distribuzione dei temi di
che non, magari dimostrando che le cause concorrenti non
prova nei giudizi fondati sull’inadempimento
sono tali da escludere il rapporto causale tra modificazione e
inadempimento, significa equiparare la posizione del dan- Un aspetto per lo più negletto nella riflessione intorno
neggiato-creditore a quella di un qualunque danneggiato in alla distribuzione dei temi di prova nell’ambito del giudizio
un contesto aquiliano. Per di più, includere nell’onere pro- di responsabilità contrattuale riguarda, infine, la particola-
batorio del creditore anche la causalità individuale avrebbe rità del contesto nel quale sono state elaborate quelle solu-
l’ulteriore implicazione di autorizzare il debitore a difendersi zioni giurisprudenziali divenute stabili e oggi scosse dall’o-
semplicemente mettendo in dubbio l’efficienza causale della rientamento assunto dalla Suprema corte sulla questione
propria condotta, visto che, in questa cornice molto discu- della prova della causalità. Nonostante nei due leading case

esclusivamente la conservazione della possibilità di prestare, gravan- 164 L’equiparazione non si spinge sino al punto di esigere dal de-

dolo dell’obbligo di prevedere e di evitare le sopravvenienze che bitore – come si è già chiarito – la prevenzione dei fattori causali del
possono frapporsi tra la sua condotta e il risultato nei termini del- danno diversi dalla propria condotta, mediante la loro inclusione nella
l’impossibilità oggettiva e relativa di prestare. Il fattore causale alter- diligenza conservativa.
nativo o il fattore causale prevalente ex art. 41, comma 2, c.p. restano, 165 Sul piano del corretto impiego delle categorie giuridiche non

sul piano giuridico, cause per l’appunto esterne non già semplicemen- può essere qualificato come danno una modificazione peggiorativa
te alla sfera del debitore ma addirittura all’area della doverosità del della sfera giuridica che non sia imputabile in senso oggettivo al
rapporto in entrambe le sue componenti, quella attuativa e quella soggetto che si vorrebbe chiamare a risponderne. Nell’ambito della
conservativa del vincolo obbligatorio. A meno che tale cause esterne responsabilità contrattuale, la prova della derivazione causale della
non rientrino proprio nell’oggetto dell’obbligazione sotto forma delle modificazione lamentata dal creditore da una causa diversa dalla con-
specifiche cause di danno che la condotta debitoria è tenuta a scon- dotta del debitore equivale a escludere che, pur in presenza di una
giurare (si pensi alla prestazione sanitaria consistente nel compimento condotta imperita o in altro senso inesatta di quest’ultimo, quella
di prove allergiche finalizzate a identificare le reazioni a determinate modificazione possa essere assunta come un danno ascrivibile al de-
sostanze chimiche: l’esame inesatto, che non censisce alcune forme bitore e, dunque, che nel contesto del rapporto obbligatorio contro-
allergiche e, dunque, determina conseguenze dannose per la salute del verso essa possa essere considerato punto un danno.
paziente provocate da shock anafilattico. È indubbio che la lesione 166 Tra gli studiosi della distinzione tra obbligazioni ‘‘di risultato’’ e

della salute sia provocato in via diretta dall’assunzione della sostanza, obbligazioni ‘‘di mezzi’’ propende per l’unitarietà del giudizio di re-
ma la prevenzione di tale fattore causale era incluso proprio nell’og- sponsabilità De Lorenzi, Diligenza, obbligazioni di mezzi e di risultato,
getto del vincolo obbligatorio del medico). cit., 473.

736 Giurisprudenza Italiana - Marzo 2019


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Nesso di causalità Dottrina e attualità giuridiche

la Suprema corte, a sezioni unite, abbia dichiaratamente fedele dall’onere di provare il pregiudizio subito (art. 1382,
alzato lo sguardo al di sopra delle caratteristiche della con- 2º comma, c.c.).
troversia oggetto di giudizio, queste ultime hanno, con tut- L’altrettanto celebre sentenza sulla distribuzione dei temi
ta probabilità, influenzato l’elaborazione dei principi di di prova tra creditore e debitore nei giudizi di responsabi-
diritto enunciati dalle due pronunzie. Il dato non può es- lità medica, la già più volte ricordata Cass., Sez. un., 11
sere trascurato nell’ambito di una riflessione sull’opportu- gennaio 2008, n. 577, muove da una vicenda del tutto
nità di mantenere fermi quei principi oppure di tornare a peculiare. La particolarità non risiede tanto nella circostan-
una conformazione più rigorosa dell’onere della prova in za che, nella fattispecie dannosa che ha dato luogo alla
capo al creditore. pronunzia, l’inadempimento dei sanitari presentava un’in-
La celeberrima pronunzia del 2001 sulla ripartizione dei trinseca ed evidente attitudine a causare il danno lamenta-
temi di prova nei giudizi fondati sull’inadempimento – si to, come invece ritiene una recente sentenza 170, quanto
badi bene: nei giudizi relativi a tutti i rimedi contro l’ina- piuttosto nell’inesatta tenuta della cartella clinica da parte
dempimento e non già del solo risarcimento del danno – dei medici, la quale ha indotto i giudici a ricorrere all’isti-
trae spunto da una controversia nella quale l’esatta esecu- tuto pretorio di matrice tedesca della presunzione del nesso
zione del contratto era presidiata da una clausola penale. di causalità 171 quando esso non possa essere agevolmente
Lo scenario si presenta, dunque, del tutto particolare, do- ricostruito a causa di omissioni documentali da parte del
minato com’è da un dispositivo che appronta una reazione debitore 172. Si è al cospetto di un movimento civilian ana-
semplificata all’inadempimento grazie alla previsione di un logo a quello di common law fondato sulla figura dell’‘‘evi-
meccanismo 167 – la clausola penale – che mira, al contem- dential damage’’ 173, elaborata proprio in materia di respon-
po, alla forfettizzazione del risarcimento e alla coercizione sabilità medica per far sı̀ che l’impossibilità di giungere alla
indiretta dell’adempimento 168. Il contesto ha certamente verifica della causalità o dell’inadempimento non debba
influenzato la soluzione elaborata dalle Sezioni unite e a necessariamente determinare l’esclusione della responsabi-
riprova basti pensare che nel principio di diritto posto a lità quando tale mancato accertamento sia dipeso da lacune
fondamento della decisione non si accenna alla necessità documentali imputabili al soggetto chiamato a rispondere
che il creditore fornisca la prova del danno 169. Mancanza del danno 174. Le diverse varianti della presunzione di cau-
imperdonabile in chiave generale, ma che diviene compren- salità in presenza di lacune documentali 175 vanno ad affian-
sibile se si tiene conto che, nella fattispecie oggetto del carsi ad altri dispositivi, di origine giurisprudenziale e dot-
giudizio, da una tale prova il creditore era esonerato in trinale, tesi ad alleggerire l’onere della prova del creditore,
virtù della regolazione pattizia del risarcimento realizzata come la prova prima facie, elaborata in Germania e nota
con l’inserimento nel regolamento contrattuale della clau- come Anscheinsbeweis 176, grazie alla quale il giudice tede-
sola penale, che – com’è sin troppo noto – solleva la parte sco inverte, in senso lato 177, l’onere della prova nei casi in

167 Sul punto cfr. il recente studio di F.P. Patti, La determinazione gno 2012, n. 9290; Cass., 21 giugno 2012, n. 10315, in Giust. Civ.,
convenzionale del danno. Clausole tipizzate e prassi del mercato. 2013, I, 129 e segg., con nota di P. Valore, Responsabilità del medico e
Autonomia privata e intervento del giudice, Napoli, 2015, 101 e segg., onere della prova; Cass., 8 novembre 2016, n. 22639, in Foro It., 2017,
391 segg. I, 963 e segg.
168 Cass., Sez. un., 30 ottobre 2001, n. 13533, cit. muove da una 173 Cfr. U. Izzo, Il danno da contagio post-trasfusionale come ‘‘danno

controversia relativa all’inadempimento dell’obbligazione di insono- evidenziale’’? Regole e concetti in tema di presunzioni e responsabilità,
rizzazione della parete divisoria tra l’albergo gestito dall’attore e la in Danno e Resp., 2001, 243 e segg.
sede dell’associazione convenuta entro un dato termine, con previsio- 174 La paternità dell’evidential damage spetta agli israeliani A. Porat-

ne di una penale di L. 100.000 per ogni giorno di ritardo. A. Stein, Liability for Uncertainty: Making Evidential Damage Actionable,
169 Cass., Sez. un., 30 ottobre 2001, n. 13533, cit., n. 2.2.4: ‘‘In in 18 Cardozo L Rev, 1997, 1891 e segg., in part. 1900 e segg. nonché Id.,
conclusione, deve affermarsi che il creditore, sia che agisca per l’a- Tort Liability under Uncertainty, New York, 2001, 160 e segg.
dempimento, per la risoluzione o per il risarcimento del danno, deve 175 Si interrogano sulla tenuta di questo orientamento a seguito del

dare la prova della fonte negoziale o legale del suo diritto e, se previ- ritorno della Suprema corte alla posizione più rigorista in tema di
sto, del termine di scadenza, mentre può limitarsi ad allegare l’ina- prova del nesso di causalità tanto R. Pardolesi-R. Simone, Nesso di
dempimento della controparte: sarà il debitore convenuto a dover causa e responsabilità della struttura sanitaria: indietro tutta!, cit., 12
fornire la prova del fatto estintivo del diritto, costituito dall’avvenuto quanto Zorzit, La Cassazione e la prova del nesso causale: l’inizio di
adempimento’’. una nuova storia?, cit., 707. Sempre Pardolesi-Simone, Tra discese
170 Cass., 7 dicembre 2017, n. 29315, cit., n. 2.3. Cfr. altresı̀ G. ardite e risalite: causalità e consenso in campo medico, cit., § 3 esprimo
Canzio, Prova scientifica, ragionamento probatorio e libero convinci- una sostanziale condivisione nei confronti dell’adozione del criterio
mento del giudice nel processo penale, in Dir. Pen. Proc., 2003, 1196 e per cui la parte gravata da un obbligo di documentazione non può
segg. giovarsi di una lacuna evidenziale, anche se relativa al nesso causale.
171 Il ricorso in tali casi alla presunzione di nesso causale che viene 176 H. Kollhosser, Der Anscheinsbeweis in der höchstrichterlichen

giudicata positivamente da E. Carbone, Diligenza e risultato nella Rechtsprechung. Entwicklung und aktuelle Bedeutung, Diss. Mainz,
teoria dell’obbligazione, cit., 71. Sul punto cfr. anche Occorsio, Car- 1963, passim; Id., Anscheinsbeweis und freie richterliche Beweiswürdi-
tella clinica e ‘‘vicinanza’’ della prova, cit., 1249 e segg. gung, in AcP, 1965, 46 e segg.; H.J. Musielak, Die Grundlagen der
172 L’orientamento che ricorre alla presunzione di causalità in pre- Beweislast im Zivilprozeß, Berlin-New York, 1975, 83 e segg. In Italia
senza di lacune documentali addebitabili al soggetto che si vuole cfr. M. Taruffo, La prova dei fati giuridici, in Tratt. Dir. Civ. e Comm.,
rendere responsabile è, peraltro, ampio: cfr. Cass., 13 settembre già diretto da A. Cicu-F. Messineo, continuato da L. Mengoni, Mila-
2000, n. 12103, in Gius, 2001, 105-106; Cass., 21 luglio 2003, n. no, 1992, 483 e segg. nonché Id., La semplice verità, cit., 233 e segg.;
11316, ivi, 2004, 243-244; Cass., 23 settembre 2004, n. 19133; Cass., S. Patti, Le prove. Parte generale, in Tratt. dir. priv., a cura di G.
17 febbraio 2011, n. 3847, in Giust. Civ., 2011, I, 1720 e segg., con Iudica-P. Zatti, Milano, 232 e segg.; A. Princigalli, Crepuscolo della
nota di P. Valore, Profili di responsabilità medica per omessa informa- responsabilità medica nella Repubblica federale di Germania, in Riv.
zione al paziente delle carenze strutturali della clinica; Cass., 9 giugno Dir. Civ., 1983, I, 405 e segg.; E. Carbone, Diligenza e risultato nella
2011, n. 12686, in Danno e Resp., 2013, 633 e segg., con commento di teoria dell’obbligazione, cit., 58 e segg.
B. Tassone, Orientamenti recenti e teorie sulla causalità; Cass., 8 giu- 177 Che si tratti di un’inversione in senso atecnico dell’onere della

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Dottrina e attualità giuridiche Nesso di causalità

cui il fatto allegato da una parte corrisponde a un accadi- non è certo commendevole, perché cosı̀ si perdono occa-
mento tipico che si verifica con una certa frequenza e che sioni per rimeditare in maniera chiara e schietta il nodo
quindi corrisponde alla comune esperienza. Figura peraltro relativo alla ripartizione dei temi di prova tra debitore e
assai discutibile e discussa 178, la quale determina l’inversio- creditore. La scorciatoia della ‘‘cripto-correzione’’ dell’o-
ne dell’onere della prova a favore della parte che alleghi un rientamento inaugurato nel 2001 mortifica la funzione no-
fatto che corrisponde a un accertamento tipico, in quanto mofilattica della Corte di cassazione e chiama la dottrina a
ricorrente con una significativa frequenza e, come tale, moltiplicare gli sforzi per supplire al respiro corto di prese
‘‘normale’’. di posizione come quella in esame, cosı̀ da riportare su basi
A questi elementi di valutazione non si cura di dare peso corrette il dibattito sull’articolazione del giudizio di respon-
l’orientamento giurisprudenziale in commento e la scelta sabilità contrattuale.

prova emerge dalla circostanza che la parte contro la quale viene fatta sulla quale grava l’onere della prova dovuta al fatto che ‘‘il giudice – se
valere l’apparenza della situazione tipica può limitarsi a provare fatti la controparte non reagisce – deve decidere in suo favore sulla base
che non abbiano altro scopo che quello di rendere inverosimile le della ricorrenza di una fattispecie tipica e quindi di una situazione di
affermazione della parte che si avvale dell’Anscheinsbeweis: cfr. S. semplice verosimiglianza’’.
Patti, Le prove, cit., 233, il quale osserva, altresı̀, che tale istituto 178 Cfr. le critiche di Taruffo, La semplice verità, 234 e segg., il

produce un ‘‘abbassamento’’ del grado di prova normalmente richie- quale bolla la prova prima facie come una pratica illegittima di ricorso
sto, come testimonia l’indubbia facilitazione di cui si giova la parte alle presunzioni semplici.

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