Digesto penale VI agg.

- 02_Caparra - terza bozza

FRANCESCO PAOLO PATTI

Caparra
(diritto comparato)
Estratto da:

DIGESTO
delle Discipline Privatistiche
Sezione Civile

Aggiornamento
*********
diretto da
Rodolfo Sacco
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INDICE

Cancellazione semplificata di ADOLFO TENCATI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 1

Caparra (diritto comparato) di FRANCESCO PAOLO PATTI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 12
Causa di RODOLFO SACCO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 37
Certezza del diritto di SABRINA PRADUROUX . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 65
Condizioni generali di contratto di MATTEO AMBROSOLI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 71
Contatto sociale di PAOLO GALLO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 91
Contratto e potere regolatorio (rapporti tra) di DARIO SIMEOLI . . . . . . . . . . . . . . . . . » 94
Cure palliative di ERIKA IVALÙ PAMPALONE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 147
Danno esistenziale di ROSARIO PETRUSO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 167
Diritti dal basso di ANTONELLO CIERVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 188
Diritti edificatori di BRUNO TROISI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 219
Discriminazione (divieto di) di GIOVANNI CASTELLANI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 236
Documentazione bancaria (diritto di accesso alla) di GIANFRANCO LIACE . . . . . . . . . . . » 243
Effettività di PAOLA B. HELZEL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 256
Frode alla legge di CRISTIANO CICERO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 263
Garanzie del credito (diritto privato europeo) di ANNA VENEZIANO . . . . . . . . . . . . . . » 274
Giornalista di SABRINA CAUSA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 284
Illeciti di dolo di ALBERTO VIANA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 317
Interessi diffusi di GUIDO ALPA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 349
Law Made in Germany di GEO MAGRI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 367
Legato di GIUSEPPE GIAIMO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 372
Luci e vedute di RICCARDO FERCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 391
Malati terminali (diritti dei) di CHIARA TRIPODINA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 397
Matrimonio civile di GILDA FERRANDO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 411
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XVI INDICE

Negozio giuridico di RODOLFO SACCO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 452

New property (the) di GIOVANNI CASTELLANI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 486
Principi generali di GUIDO ALPA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 493
Prove (disponibilità delle) di SALVATORE PATTI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 506
Ragionevolezza (diritto civile) di SALVATORE PATTI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 517
Recesso di MATTEO AMBROSOLI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 527
Regole di validità e di responsabilità di CRISTIANO CICERO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 539
Responsabilità d’impresa di GUIDO ALPA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 560
Rinuncia di GIANLUCA SICCHIERO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 604
Subcontratto di MARIANNA RINALDO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 625
Testamento biologico di STEFANO ROSSI e MASSIMO FOGLIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 638
Uncitral di GUIDO SMORTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 682
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12 CAPARRA (DIRITTO COMPARATO)
[come previsto dalla norma codicistica (72)] sulla for-
malità ipotecaria, rendendo necessaria la sua elimi-
nazione con un’operazione uguale e contraria all’i-
scrizione (73). Tale operazione, che può definirsi
«contro-iscrizione», consiste nella cancellazione, ese-
guita d’ufficio dal responsabile del Servizio Pubblici-
tà Immobiliare.
In conclusione, nonostante il passaggio dall’art. 13,
co. 8º sexies-8º quaterdecies, d.l. n. 7/2007 all’art. 40
bis t.u. l. banc., la normativa finora considerata «ha
(...) lo scopo di attuare una semplificazione, non tan-
to, delle cause estintive dell’ipoteca, ma delle moda-
lità procedimentali di pubblicità nel settore della can-
cellazione delle ipoteche» (74).
Adolfo Tencati
(65) I profili operativi sono approfonditi da Petrelli, Cancel-
lazione, 2011, cit., on-line. L’autore accenna pure alla responsa-
bilità civile del Conservatore (responsabile del Servizio Pubbli-
cità Immobiliare), regolata dall’art. 232 bis disp. att. c.c., qualora
cancelli illegittimamente un’iscrizione ipotecaria.
(66) Agenzia del Territorio, Circolare 1-6-2007, n. 5/T, Can-
cellazione di ipoteche ex art. 13, commi da 8-sexies a 8-quaterde-
cies, del d. l. 31-1-2007, n. 7, convertito, con modificazioni, dalla l.
2-4-2007, n. 40, in www.agenziadelterritorio.it, 2007; Bevilac-
qua, La cancellazione «semplificata» delle ipoteche non e` cancel-
lazione, RN, 2009, II, 1225. Stante l’identità della normativa
analizzata dall’Amministrazione Finanziaria con quella vigente,
il ragionamento è ancora attuale.
(67) Agenzia del Territorio, Cancellazione, cit., on-line.
(68) T. Roma, 4-6-2009, RN, 2009, II, 1222.
(69) T. Roma, 4-6-2009, RN, 2009, II, 1222.
(70) La disciplina analizzata nell’attuale lavoro, indipendente-
mente dalla sua stesura pro tempore considerata, nulla dice sui
rapporti tra la cancellazione semplificata ed il sistema tavolare,
disciplinato dal r.d. n. 499/1929, tuttora vigente. In quel sistema,
operante nelle Province italiane un tempo comprese nell’Impero
Austroungarico, l’unica parte dell’art. 40 bis t.u. l. banc. utilizza-
bile è quella dove si prevede l’automatica estinzione del diritto
reale di garanzia perché il mutuo fondiario è stato completamen-
te rimborsato.
«La nuova procedura, che conduce alla cancellazione d’ufficio,
sembra invece incompatibile con le linee del sistema tavolare. In
assenza di norma espressa, il giudice tavolare non è infatti legit-
timato a ricevere le semplici dichiarazioni del creditore, né a
ordinare d’ufficio la cancellazione dell’iscrizione di ipoteca»
(Chianale, Le nuove regole, cit., 506).
Nei territori individuati dall’art. 1 r.d. n. 499/1929, dunque, l’u-
nico modo per cancellare la formalità ipotecaria e l’assenso del
creditore, consacrato in un atto notarile.
In quei territori trova peraltro applicazione l’art. 2881 c.c. (vedi
art. 12 r.d. n. 499/1929).
(71) Petrelli, Cancellazione, cit., 298.
(72) Per l’analitica discussione dell’art. 2878 c.c., nonché per le
classificazioni dottrinali delle ipotesi in esso previste, Di Pinto,
Riflessioni sulla necessità della cancellazione d’ipoteca anche in
caso di estinzione dell’obbligazione garantita, RN, 2009, I, 174.
(73) T. Roma, 25-2-2010, RN, 2010, II, 1386, commentata da
Toscano, Il Tribunale di Roma torna sui suoi passi: nessuna
differenza tra gli effetti prodotti dalla cancellazione dell’ipoteca
ai sensi del c.d. decreto Bersani e quelli della cancellazione ese-
guita ai sensi del codice civile, RN, 2010, II, 1392. Da questa
considerazione i giudici romani traggono la condivisa conseguen-
za per cui, accertata l’erronea cancellazione delle iscrizioni ipo-
tecarie, l’unico rimedio consiste nell’effettuarle nuovamente. Per
la necessità di rinnovare l’iscrizione ipotecaria, questa volta in
forza dell’art. 2881 c.c., si schiera pure T. Venezia, 16-3-2010,
RN, 2011, II, 664.
(74) Testa, L’estinzione delle ipoteche dopo il «decreto Bersani
bis», IeP e, 2007, 570.
Caparra (diritto comparato)
Bibliografia: Nel diritto greco e romano: Albiani, L’arra nelle fonti
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stinianeo (a proposito di un recente studio), in Studi in onore di
Bonfante, IV, Milano, 1930, 503 ss.; Chalon-Secre¤ tan, Les arrhes
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De Zulueta, The Roman Law of Sale, Oxford, 1945; F˛ldi, Varia-
tionen auf ein Thema: Arra-Typen einst und heute, 16 Fundamina
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schen Rechtsgeschichte, I, Berlin, 1971, 782 ss.; Massei, L’arra nella
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diritto romano, Milano, 1953; Id., «Arrha», in NN.D.I., I, 2, Torino,
1958, 1001 ss.; Volterra, Studio sull’‘‘arrha sponsalicia’’, Roma,
1927; Id., «Arrha sponsalicia», in NN.D.I., I, 2, Torino, 1958, 1003
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buch, Berlin, 2009; Schr˛dter, Vergleichende Darstellung des Ge-
meinen Rechts, die Draufgabe des BGB, Diss. Berlin, 1900; Schul-
ze, sub §§ 336-338, in Bürgerliches Gesetzbuch. Handkommentar6,
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CAPARRA (DIRITTO COMPARATO)
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Dellacasa, Inadempimento e affidamento del contraente deluso:
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Sale and. Related Subjects, Including Earnest Money, 20 Louisiana
L. Rev. (1959-1960), 522 ss.; Sutcliffe, Vendor and Purchaser:
Forfeitures: Cal. Civ. Code §§3275, 3369, 20 California L. Rev.
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In sistemi giuridici «misti» o «ibridi»: MacQueen-Thomson, Con-
tract Law in Scotland3, Edinburgh, 2012, 262 ss.; McBryde, The
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on Contract Law, Oxford-Portland, Oregon, 2010, 1060 ss.; Ches-
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Italia: riflessioni diacroniche e comparatistiche, CeIE, 2013, 920 ss.;
13
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di beni mobili, Rabel, Das Recht des Warenkaufs. Eine rechtsver-
gleichende Darstellung, II, Tübingen, 1958, 18; von Hoffmann, Das
Recht des Grundstückskauf. Eine rechtsvergleichende Untersuchung,
Tübingen, 1982, 173 ss.
Legislazione: oltre alle disposizioni citate nel testo, tra le principali
norme prese in considerazione, ALR §§ 205-225; code civil art. 1590;
ABGB §§ 908-910; BGB §§ 336-338; OR art. 158; c.c. artt. 1385 e
1386; código civil (Portogallo) artt. 440-442; Law of Property Act
(UK) art. 42, 2º co.; UCC art. 2-718, 2º co.; Conventional Penalties
Act (Sud Africa) art. 4.
Sommario: 1. Nozione. – 2. Nucleo problematico. – 3. Le origini
dell’istituto. – 4. Il diritto intermedio e il periodo anteriore alle
codificazioni. – 5. Le «arrhes» nel diritto francese. – 6. L’«Angeld»
e il «Reugeld» nel diritto austriaco. – 7. La «Draufgabe» e il «Reu-
geld» nel diritto tedesco. – 8. La caparra nel diritto italiano. – 9. Il
«sinal» nel diritto portoghese. – 10. La caparra e la pena di recesso
nel diritto svizzero. – 11. I «deposits» e le «forfeiture clauses» nel
common law. Il diritto inglese. – 12. (Segue). Il diritto statunitense. –
13. Cenni sui cosiddetti «sistemi misti». Il diritto scozzese e quello
sud africano. – 14. Le prospettive future dell’istituto.
1. Nozione.
Il termine «caparra» discende dalla parola latina
«arrha», la quale deriva, a sua volta, dal vocabolo
greco «a$qqabx&ma*» di origine semitica (da
«arab») (1). Tuttavia, le denominazioni dell’istituto
nei diversi ordinamenti si presentano tra loro diffor-
mi e, rispecchiando appellativi di una prassi del com-
mercio notevolmente eterogenea e legata a partico-
larismi delle diverse regioni, da un punto di vista
etimologico non sono sempre riconducibili al termine
latino (2).
Nel tentativo di offrire uno schema del cosiddetto
«tipo sovrastatale», ossia un tipo che costituisce il
risultato di una sintesi dei tipi nazionali (3), alla luce
delle notevoli differenze tra le normative dei diversi
ordinamenti, può affermarsi soltanto che la caparra è
un patto e si sostanzia nella dazione da parte di un
contraente all’altro di una somma di denaro o altra
quantità di cose fungibili al momento della conclu-
sione del contratto. La definizione non può descrive-
re la pluralità di funzioni che la caparra ha svolto e
attualmente svolge nelle diverse esperienze giuridi-
che, né la sua disciplina. Da essa, tuttavia, può evin-
cersi che il termine «caparra» generalmente indivi-
dua sia l’oggetto della dazione, che la clausola del
contratto, su cui l’obbligo di dare la somma di denaro
o le cose fungibili trova il suo fondamento. Acco-
gliendo quest’ultima accezione, negli ordinamenti si
riconosce, generalmente, la natura accessoria della
caparra, la quale segue le vicende dell’obbligazione
a cui accede.
Com’è noto, esistono due varianti dell’istituto, attual-
mente disciplinate in diverse codificazioni: la caparra
«confirmatoria» e la caparra «penitenziale». La pri-
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14 CAPARRA (DIRITTO COMPARATO)
ma ha la funzione di provare l’avvenuta conclusione
del contratto e, in caso di inadempimento, costituisce
una forma di risarcimento forfetizzato del danno; la
seconda consente ai contraenti di recedere dal con-
tratto perdendo la caparra o pagando un ammontare
pari al doppio.
È certo che le radici della caparra «confirmatoria» e
di quella «penitenziale» risalgono al diritto romano,
il quale a sua volta in origine ha recepito il modello
greco. Peraltro, molte questioni relative alla ricostru-
zione storica dell’istituto costituiscono dei veri e pro-
pri enigmi ai quali, nonostante gli sforzi, gli studiosi
del dritto romano nelle diverse epoche storiche non
hanno offerto soluzioni sicure (4).
Allo scopo di presentare un quadro storico-compa-
rativo della materia, risulta indispensabile muovere
dagli studi sulle origini dell’istituto. Infatti, in modo
più evidente rispetto ad altre figure giuridiche, la
caparra è stata plasmata nel corso delle epoche da
prassi del mercato tra loro molto differenti, influen-
zate dalle diverse regolamentazioni degli effetti della
compravendita (5). Il risultato, a livello europeo –
come si vedrà, in parte dovuto a incertezze interpre-
tative legate al significato di alcuni passi del Corpus
iuris civilis – è un quadro normativo piuttosto varie-
gato che talvolta ha indotto i giudici nazionali, chia-
mati all’applicazione del diritto straniero in base alle
norme di diritto internazionale privato, a commette-
re errori significativi, travisando completamente gli
effetti giuridici dell’istituto (6).
Prescindendo inizialmente da questioni specifiche af-
ferenti alle scelte dei legislatori, nel rispetto dei con-
dizionamenti storici, si cercherà di delineare un qua-
dro delle diverse tradizioni. In proposito, può fin
d’ora osservarsi che il processo di codificazione, in
cui le soluzioni in tema di caparra sono state in mi-
sura minore o maggiore influenzate dal diritto roma-
no, ha comportato – soprattutto attraverso il fenome-
no del colonialismo – una vasta recezione dell’istituto
nel mondo. Nei Paesi di common law, dove il diritto
romano ha avuto un’influenza minore, esistono inve-
ce istituti che pur svolgendo funzioni simili, non sono
del tutto assimilabili alla caparra confirmatoria e alla
caparra penitenziale. Con riguardo ai sistemi di civil
law, l’indagine investirà gli ordinamenti che, general-
mente, la dottrina comparatistica ritiene maggior-
mente rappresentativi e quelli in cui gli studi sulla
caparra denotano particolari ragioni d’interesse.
Del common law si cercherà di illustrare la situazione
del diritto inglese e, per cenni, quella del diritto sta-
tunitense. Infine, si darà conto di alcune peculiarità
dei cosiddetti «sistemi misti», delle normative dell’U-
nione europea e delle scelte dei gruppi di lavoro che
si sono occupati dei progetti di armonizzazione del
diritto.
La complessità della ricerca comparatistica è accen-
tuata dalla presenza di istituti affini, come, ad esem-
pio, l’acconto, il pegno o la cauzione che, al pari della
caparra, presuppongono la dazione di una somma di
denaro o di un’altra res. La qualificazione del patto
consegue generalmente alla valutazione delle inten-
zioni delle parti compiuta dal giudice, ma, in caso di
incertezze di tipo interpretativo, talvolta è diretta-
mente il legislatore a determinare le norme applica-
bili alla fattispecie.
(1) Sulle testimonianze semitiche dell’istituto, v. Albiani, L’arra
nelle fonti letterarie da Iseo a Sant’Agostino, in Studi in onore di
Carnacini, III, Milano, 1984, 435 ss.
(2) Ritiene che le difformità tra le denominazioni dell’istituto
comportino problemi nell’ambito di una ricerca comparatistica,
Treitel, Remedies for Breach of Contract, in Von Mehren
(ed.), Contracts in general, 2, International Encyclopedia of Com-
parative Law, VII, Tübingen-Leiden-Boston, 2008, 104.
(3) Sandrock, Über Sinn und Methode zivilistischer Rechtsver-
gleichung, Frankfurt am Main-Berlin, 1966, ed. it. a cura di Fa-
vale, trad. it. di Aresta, Napoli, 2009, 82 ss.
(4) Cfr. Carusi, Sull’arra della vendita in diritto Giustinianeo (a
proposito di un recente studio), in Studi in onore di Bonfante, IV,
Milano, 1930, 505, il quale, con riguardo alla disciplina della
caparra nel diritto giustinianeo, discorre di un «travagliato tema,
il quale si agita dalla Glossa a noi come un enimma, che appare
resistere inaccessibile a tutti gli sforzi più disperati della critica e
dell’esegesi».
(5) Alla luce delle sue funzioni, il vero e proprio terreno elettivo
in cui si dipana lo sviluppo dell’istituto è il contratto di compra-
vendita. Negli scritti relativi al diritto greco e romano, la caparra
viene prevalentemente trattata all’interno di lavori dedicati alla
compravendita. Lo stretto legame tra caparra e contratto di com-
pravendita si riscontra altresı̀ in epoca odierna, in primo luogo,
sotto il profilo sistematico, atteso che in alcuni ordinamenti l’i-
stituto è disciplinato nella parte relativa alla vendita, e, in secon-
do luogo, nella prassi del mercato, giacché l’utilizzazione più
diffusa della caparra si riscontra nell’ambito di contratti prelimi-
nari di vendita o di altri tipi di promesse di vendita. Per un
inquadramento storico-comparatistico in tema di vendita, v.
AA.VV., Vendita e trasferimento della proprietà nella prospettiva
storico-comparatistica. Atti del Congresso internazionale Pisa-
Viareggio-Lucca, 17/21-4-1990, a cura di Vacca, Milano, 1991,
e ivi, in relazione ai problemi affrontati nella presente indagine,
i contributi di Pugliese, Compravendita e trasferimento della
proprietà nel diritto romano, 25 ss.; Birocchi, Vendita e trasferi-
mento della proprietà nel diritto comune, 139 ss.; Mayer-Maly,
Kauf und Eigentumsübergang im österreichen Recht, 275 ss.;
Knˇtel, Vendita e trasferimento della proprietà nel diritto tede-
sco, 287 ss.; Weir, Passing of Ownership under Contract of Sale,
379 ss.; Cannata, La compravendita consensuale romana: signi-
ficato di una struttura, 413 ss.
(6) Cfr., ad esempio, AG Hamburg, 10-11-1992 – 35 a C 241/92,
IPRax, 1994, 129 ss., con nota di Jayme-Gebauer, Zahlung einer
‘‘caparra’’ nach italienischem Recht als Verzugsschaden i.S.d. §
286 Abs. 1 BGB. Nella specie, un compratore italiano aveva
acquistato un’autovettura da un venditore tedesco, il quale non
aveva adempiuto l’obbligo di trasmettere i documenti necessari
alla circolazione. L’acquirente, nel frattempo, aveva, a sua volta,
alienato la macchina in Italia ottenendo una somma di denaro a
titolo di caparra, ma, in mancanza dei documenti, è risultato
anch’egli inadempiente nei confronti del secondo acquirente, il
quale ha esercitato il recesso dal contratto e ha preteso il paga-
mento del doppio della caparra. Il contraente italiano ha allora
citato in giudizio il venditore tedesco chiedendo il pagamento di
una somma pari alla caparra corrisposta, a titolo di risarcimento
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CAPARRA (DIRITTO COMPARATO)
del danno per il ritardo. Il Tribunale tedesco ha respinto la
domanda sulla base dell’errata argomentazione secondo cui il
contraente italiano non era tenuto ex art. 1385 cod. civ. a corri-
spondere il doppio della caparra al secondo acquirente. L’erro-
nea interpretazione è discesa dalla diversa disciplina della
«Draufgabe», di cui ai §§ 336-338 BGB, equivalente tedesco
della caparra confirmatoria, la quale – come si vedrà nel prosie-
guo – in mancanza di un’espressa pattuizione delle parti svolge
soltanto la funzione di acconto e di prova dell’avvenuta conclu-
sione del contratto. A commento della decisione, Jayme-Ge-
bauer, op. cit., 100, rilevano come il caso sia paradigmatico del
pericolo – sempre presente nell’applicazione di norme straniere
– di giudicare gli istituti di un altro Paese secondo la precom-
prensione maturata nel contesto nazionale.
2. Nucleo problematico.
Tenuto conto delle circostanze appena delineate,
non appare semplice rinvenire il nucleo problematico
oggetto dell’indagine comparatistica. Certamente oc-
corre distinguere tra le diverse epoche storiche, in
quanto al mutare del quadro normativo – e, in parti-
colare, al verificarsi di cambiamenti delle forme di
perfezionamento del contratto – ha fatto seguito
una significativa alterazione delle funzioni che istitu-
to ha svolto (e attualmente svolge). Tuttavia, ancora
oggi i problemi talvolta si presentano disomogenei,
soprattutto in virtù delle diverse modalità di stipula-
zione della compravendita e delle diverse funzioni
della caparra negli ordinamenti. Nel compiere la ri-
costruzione comparativa appare dunque inevitabile
focalizzare l’attenzione su profili problematici non
sempre coincidenti.
Ripercorrendo a grandi linee le fasi storiche dell’isti-
tuto, può osservarsi che nell’ambito dei contratti rea-
li, i quali non si formavano con il mero consenso dei
contraenti ma richiedevano la dazione di una res,
inizialmente la caparra, assicurando il rispetto della
forma o, in ogni caso, la serietà dell’intento dei con-
traenti, si atteggiava come un elemento costitutivo
del vincolo obbligatorio o comunque alla stregua di
uno strumento di coazione in vista della futura stipu-
lazione da eseguirsi nel rispetto di determinate for-
me. La componente simbolica connessa alla corre-
sponsione dei beni, con il trascorrere del tempo, fece
acquistare all’istituto una funzione probatoria: la ca-
parra costituiva un «segno» della stipulazione del
contratto e – anche in questa prospettiva – tenuto
conto della efficacia probatoria, garantiva la serietà
della manifestazione di volontà delle parti. In tempi
recenti, alla caparra è attribuita principalmente la
funzione di mezzo di risarcimento forfetizzato del
danno o di rafforzamento del vincolo obbligatorio,
poiché in caso di inadempimento, il contraente perde
la somma trasmessa o, in alcuni ordinamenti, è ob-
bligato a corrispondere una somma pari al dop-
pio (7).
A queste trasformazioni sono sottesi problemi di or-
dine diverso. Nella prima fase della evoluzione, nel-
15
l’ambito del contratto reale di compravendita, il pro-
blema fondamentale concerneva il reperimento di
uno strumento che consentisse di perfezionare il con-
tratto o di garantire una forma di coazione in vista
della futura stipulazione. La possibilità di concludere
compravendite in forma consensuale con effetti ob-
bligatori fece emergere la necessità di adottare una
sorta di «sugello» a dimostrazione della conclusione
del contratto, idoneo a fornire un indice «tangibile»
della serietà dell’accordo. Allo stesso tempo, era av-
vertita l’esigenza di rinvenire una forma di anticipa-
zione parziale della prestazione che potesse acquista-
re stabilità in caso di corretto adempimento delle
obbligazioni principali. Negli sviluppi successivi, il
problema principale – per certi versi ancora attuale
in molti ordinamenti – era quello di predeterminare
in via anticipata il risarcimento del danno, conse-
guente all’inadempimento, attraverso uno strumento
capace di indurre i contraenti ad adempiere le rispet-
tive obbligazioni. Come si vedrà, il dato da ultimo
ricordato ha, progressivamente, indotto la dottrina
ad affrontare il problema dell’applicazione alla ca-
parra confirmatoria delle norme in materia di clau-
sola penale, che in vario modo all’interno degli ordi-
namenti limitano l’autonomia contrattuale a tutela di
particolari interessi (8). Nelle esperienze giuridiche
in cui la disciplina della risoluzione richiede l’instau-
razione di un giudizio, oltre alle esigenze indicate, si
avverte la necessità di risolvere in via stragiudiziale il
contratto in caso di inadempimento.
Occorre fin d’ora mettere in luce che la prospettiva
del diritto europeo, nell’ambito della quale diversi
progetti di armonizzazione del diritto privato si sono
prefissati l’obiettivo della semplificazione del quadro
normativo, dimostra che alle elencate esigenze è pos-
sibile rispondere con istituti diversi. A ciò si aggiunga
che, venuta meno la funzione probatoria, l’istituto
risulta sostanzialmente caduto in disuso in molti or-
dinamenti giuridici (9). Gli elementi da ultimo ricor-
dati inducono a ritenere che la caparra, almeno nella
sua variante confirmatoria, non avrà in futuro una
grande rilevanza. Peraltro, il dato relativo alla pro-
gressiva diminuzione dell’interesse per l’istituto rin-
viene una prima conferma nella circostanza che i
problemi della caparra sono affrontati dagli studiosi
della storia del diritto con un grado di approfondi-
mento più elevato rispetto a quello che connota gli
studi dedicati all’argomento nel diritto positivo.
(7) Cfr. Sacchi, «Contratto», in D.I., VIII, III, Torino, 1898-
1900, 284, secondo cui la caparra nel vigore del codice italiano
del 1865 fungeva «come indennità per la mancata prestazione e
per i danni relativi», mentre la caparra «nell’epoca della storia
giuridica antegiustinianea (...) era data prima del prezzo per far
fede del contratto conchiuso, quasi come sugello di promessa più
vasta». Ad avviso dell’Autore, in quest’ultimo significato «di
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16 CAPARRA (DIRITTO COMPARATO)
espediente confirmatorio la caparra non fu ricevuta nei diritti
moderni».
(8) Com’è noto, nelle diverse esperienze giuridiche, le limitazio-
ni dell’autonomia contrattuale in materia di clausola penale si
profilano in modo disomogeneo: in linea di principio, nel caso in
cui l’ammontare oggetto della clausola penale risulti eccessivo,
nei sistemi di civil law il relativo importo è soggetto a un potere
giudiziale di riduzione, mentre nei sistemi di common law la
pattuizione è ritenuta «unenforceable».
(9) Con riguardo alla vendita di beni mobili, la considerazione è
già presente nella ricerca comparatistica di Rabel, Das Recht
des Warenkaufs. Eine rechtsvergleichende Darstellung, II, Tübin-
gen, 1958, 18: «Draufgaben (Angeld, earnest, arrhe), die zur
Bekräftigung des Versprechens vom Käufer bei Vertragsschluß
gegeben werden, sind im modernen Fahrnisverkehr selten».
3. Le origini dell’istituto.
Le origini dell’istituto risalgono al diritto greco del
periodo tra il IX e il VII secolo a.C., in cui la com-
pravendita era considerata un contratto reale a ef-
fetti reali e il pagamento del prezzo uno dei momen-
ti costitutivi del negozio, mentre risultavano scono-
sciuti la compravendita obbligatoria e il preliminare
di vendita (10). Alla luce di tale situazione giuridica,
la caparra rappresentava l’unico strumento per «co-
stituire un vincolo coattivo, sia pure indiretto, alla
conclusione del negozio traslativo» (11). Ciò spiega
la notevole importanza assunta dall’istituto quale
mezzo di coazione indiretta per il futuro negozio
traslativo della proprietà che, secondo la terminolo-
gia greca, costituiva il vero e proprio contratto di
compravendita. Infatti, al momento della dazione
dell’arra la promessa delle parti non era ancora vin-
colante e non sussistevano rimedi giuridici per otte-
nere l’esecuzione della compravendita, di talché
l’arra, sia pure in via indiretta, costituiva un signifi-
cativo incentivo per la futura stipula del contrat-
to (12).
La prima forma dell’istituto contemplava una sanzio-
ne soltanto a carico del compratore, il quale perdeva
l’arra corrisposta nel caso di inadempimento, che si
sostanziava nel rifiuto di stipulare la compravendita.
Secondo quanto è stato possibile ricavare da docu-
menti papiroligici dell’Egitto romano, si afferma che
l’obbligo di pagare un ammontare pari al doppio del-
la caparra ricevuta posto in capo al venditore ina-
dempiente, in epoca odierna contenuta in diverse
codificazioni, risale al I secolo d.C. (13).
Pur non sussistendo un’unitarietà di vedute intorno
alla misura della recezione, la disciplina dell’arra del
diritto greco ha certamente influenzato il diritto ro-
mano nel periodo antico (14). La recezione dell’isti-
tuto avvenne attraverso gli atti di commercio intrat-
tenuti con la Grecia. Tuttavia, parte della dottrina
esclude l’esistenza di un contratto arrale analogo a
quello greco, prima dell’azionabilità della compra-
vendita consensuale, e si ricorda che negli scambi
tra Greci e Romani le compravendite stipulate con
corresponsione di un’arra erano interpretate dal
praetor peregrinus come compravendite consensuali,
accompagnate dal versamento di un anticipo sul
prezzo. Diversamente dal diritto greco, il contratto
concluso secondo il diritto romano era di per sé ob-
bligatorio (15).
In seguito all’azionabilità della compravendita con-
sensuale, ammessa nel diritto romano a partire dal
III secolo a.C. nelle decisioni del praetor peregrinus
e con la successiva lex Aebutia nei rapporti tra cives,
l’arra perse la funzione di coazione (indiretta) all’a-
dempimento, poiché ai contraenti competeva una
forma di coazione diretta per ottenere l’esecuzione
del contratto.
Nel diritto romano classico, anch’esso caratterizzato
da un sistema di vendita consensuale a effetti obbli-
gatori, l’arra romana era considerata un patto acces-
sorio alla compravendita con cui il compratore tra-
sferiva al venditore una somma di denaro o un altro
oggetto per provare l’avvenuta conclusione del con-
tratto obbligatorio (argomentum emptionis et vendi-
tionis contractae). La funzione probatoria costituisce
una novità rispetto all’arra greca, in quanto, non ac-
compagnando una promessa vincolante, quest’ultima
non poteva dimostrare la conclusione del contratto di
compravendita. La parte inadempiente non perdeva
l’arra o, a seconda dei casi, non era tenuta al paga-
mento del duplum, essendo soltanto tenuta a risarci-
re l’interesse leso. Alla luce della funzione esclusiva-
mente probatoria, è presumibile che il valore dell’ar-
ra romana fosse inferiore al valore generalmente as-
sunto dall’arra greca, la quale, diversamente dall’isti-
tuto del diritto romano, aveva una funzione marca-
tamente sanzionatoria (16). Un’ulteriore distinzione
atteneva all’ambito di applicazione, poiché nelle fon-
ti del diritto greco l’arra ricorreva anche in contratti
di appalto o di locazione, mentre nel diritto romano
l’istituto era conosciuto soltanto in riferimento alla
compravendita (17).
L’applicazione della «penalità arrale», che consisteva
nel potere di trattenere l’arra, avveniva soltanto a
carico del compratore ove il venditore non fosse in-
teressato all’adempimento del contratto. Nel periodo
classico a tale risultato si perveniva mediante l’inter-
pretazione del contratto che, consentendo di ricono-
scere nella pattuizione una lex commissoria, permet-
teva di attribuire al venditore il diritto di trattenere la
somma di denaro o l’oggetto ricevuto al momento
della conclusione del contratto (18). Ma diversamen-
te da quanto avvenne nel mondo greco, attraverso il
meccanismo della lex commissoria unita a una spe-
ciale lex venditionis, l’arra si limitava a penalizzare
l’acquirente e risultava sconosciuto l’obbligo del ven-
ditore inadempiente di pagare l’alterum tantum (19).
All’uopo mancava un’apposita actio, idonea a con-
sentire al compratore di esercitare il relativo diritto.
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CAPARRA (DIRITTO COMPARATO)
Se la compravendita era adempiuta, l’arra era con-
teggiata sul prezzo, mentre quella non consistente in
denaro veniva restituita (20).
Nella compilazione giustinianea, oltre ai testi risalen-
ti all’età classica, l’arra è menzionata in due famosi
passi sul cui significato gli interpreti sono divisi (21).
Il punto rappresenta uno snodo cruciale per la suc-
cessiva evoluzione dell’istituto, in quanto gran parte
delle differenze attualmente riscontrabili negli ordi-
namenti europei traggono origine dalle diverse inter-
pretazioni che i citati passi hanno ricevuto nel corso
della storia ad opera dei giuristi del medioevo. Se-
condo la tesi apparentemente più diffusa tra gli stu-
diosi del diritto romano, nelle compravendite per
iscritto, caratterizzate per il valore costitutivo della
forma, l’arra doveva necessariamente precedere la
conclusione della compravendita: alla stessa stregua
dell’istituto greco, la datio arrarum costituiva un
mezzo per vincolare alla conclusione di un contratto
non ancora perfetto (arrha pacto imperfecto da-
ta) (22). Invece, nelle compravendite per cui non
era prevista una forma determinata, l’arra poteva
essere data contestualmente alla conclusione del con-
tratto e, come nel periodo classico, continuava a con-
figurarsi, secondo la tesi maggioritaria, come un pac-
tum adiectum alla compravendita (arrha confirmato-
ria vel pacto perfecto data) (23). A differenza del
diritto greco, alla luce della natura consensuale della
compravendita sine scriptis, i romani potevano ravvi-
sare una compravendita in ipotesi in cui i greci avreb-
bero riconosciuto un contratto arrale ovvero, in as-
senza di arre, idonee a svolgere la funzione compul-
soria di cui si è parlato, un accordo giuridicamente
irrilevante.
Tuttavia, si rinvengono molteplici ricostruzioni. Ad
esempio, ha riscosso un certo successo l’opinione se-
condo cui il modello greco sarebbe stato recepito
anche per le compravendite da concludersi verbal-
mente (24). Inoltre, ad avviso di una tesi recente,
in corrispondenza ai due tipi di compravendita sareb-
bero riconoscibili le moderne figure della caparra
confirmatoria e di quella penitenziale, la prima con
riguardo alla vendita consensuale, la seconda relati-
vamente alla vendita per iscritto (25).
Analogamente alle opere più recenti sulla caparra
nel diritto romano, in epoca medievale e moderna
gli studi volti a chiarire il significato dei passi del
Corpus iuris civilis in tema di caparra erano pervasi
da incertezze e differenti vedute. Nel corso della sto-
ria si formeranno cosı̀ correnti dottrinali variegate
nei diversi territori europei; e, come è stato indicato
in apertura, le diverse letture, unite a usi particolari
della prassi, verranno recepite nelle codificazioni na-
zionali offrendo un quadro normativo alquanto fra-
stagliato.
17
(10) Cfr. Cantarella, «Vendita (dir. greco)», in NN.D.I., XX,
Torino, 1975, 592 s.
(11) Pezzana, «Caparra (dir. rom.)», in Enc. dir., VI, Milano,
1960, 184 ss.; Zimmermann, The Law of Obligations. Roman
Foundations of the Civilian Tradition, Oxford, 1996, 231.
(12) Talamanca, «Arrha», in NN.D.I., I, 2, Torino, 1958, 1001;
McAuley, One Thausand Years of Arra, 23 McGill L.J.
(1977), 695: «there was nothing substantial, save a non-binding
promise»; Wesel, Geschichte des Rechts in Europa. Von den
Griechen bis zum Vertrag von Lissabon, München, 2010, 36.
(13) Pezzana, op. loc. ult. cit.; Talamanca, op. loc. ult. cit.
(14) Cfr. Talamanca, L’arra della compravendita in diritto greco
e in diritto romano, Milano, 1953, 47 ss. Diverso dall’arrha per la
compravendita si presentava l’istituto dell’arrha sponsalicia che
in epoca romana consisteva in una dazione da parte dello sposo
in occasione del fidanzamento, a prova e a garanzia della futura
promessa di matrimonio: cfr. Volterra, Studio sull’‘‘arrha spon-
salicia’’, Roma, 1927, 38 ss.; Id., «Arrha sponsalicia», in NN.D.I.,
I, 2, Torino, 1958, 1003 s.
(15) Cosı̀, illustrando il «meccanismo» della recezione, Tala-
manca, «Arrha», cit., 1001. Cfr. già De Zulueta, The Roman
Law of Sale, Oxford, 1945, 22 s.
(16) Cosı̀ F˛ldi, Variationen auf ein Thema: Arra-Typen einst
und heute, 16 Fundamina (2010), 102, il quale rileva che, in virtù
della funzione economica svolta, il valore dell’arra greca, in pro-
porzione, doveva necessariamente essere superiore a quello in
uso al giorno d’oggi.
(17) Talamanca, «Arrha», cit., 1002; F˛ldi, op. loc. ult. cit.
(18) Cfr. Pezzana, «Caparra (dir. rom.)», cit., 185, il quale rileva
che nei testi che si riferiscono a fattispecie poste in essere nel
diritto greco, si ravvisa altresı̀ la stipulazione della lex commis-
soria e di una speciale lex venditionis.
(19) Zimmermann, The Law of Obligations, cit., 231.
(20) Dalle fonti si ricava che, per ottenere la restituzione del-
l’arra, il compratore poteva usufruire della condictio o dell’actio
empti: cfr. F˛ldi, Variationen auf ein Thema: Arra-Typen einst
und heute, cit., 104.
(21) Si tratta della c. 17 C. 4, 21, del 1º giugno 528 e il pr. Inst. III,
23 del 21 novembre 533, i quali, in una forma poco chiara,
espongono il regime dell’arra nella compravendita.
(22) Pezzana, «Caparra (dir. rom.)», cit., 186 s.
(23) Cosı̀, aderendo all’opinione di Arangio Ruiz, La compra-
vendita in diritto romano, Napoli, 1954, 95 ss., Pezzana, op. loc.
ult. cit. Nello stesso senso, Zimmermann, The Law of Obliga-
tions, cit., 232 s.
(24) Talamanca, «Arrha», cit., 1002; F˛ldi, op. cit., 106.
(25) Cfr. F˛ldi, Variationen auf ein Thema: Arra-Typen einst
und heute, cit., 104., secondo cui, a differenza di quella imper-
fecto pacta data, l’arra nella compravendita consensuale permet-
teva alla parte non inadempiente di agire per l’«interesse».
L’Autore contrappone la propria tesi a quella di Kaser (Das
römische Privatrecht, I, München, 1971, 547 s.) il quale distingue
tra arra «poenalis» e «poenitentialis», ritenendo che la prima
riguardava le compravendite per iscritto e la seconda le compra-
vendite consensuali. Nel senso che la dottrina sull’arra peniten-
ziale si fonda sulla errata commistione tra poenitentia e ius poe-
nitendi, v. Carusi, Sull’arra della vendita in diritto Giustinianeo
(a proposito di un recente studio), in Studi in onore di Bonfante,
IV, Milano, 1930, 508 s.
4. Il diritto intermedio e il periodo anteriore alle codi-
ficazioni.
Nel cercare di delineare per sommi capi l’evoluzione
dell’istituto, successiva alla compilazione giustinia-
nea, si è rilevato che fino all’avvento delle codifica-
zioni, in Italia e negli altri territori occidentali, in cui
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18 CAPARRA (DIRITTO COMPARATO)
il diritto romano rimase in vigore, l’arra continuò a
esistere, ma talvolta in una forma decisamente alte-
rata rispetto agli schemi giustinianei. Ad esempio,
nella lex Romana Burgundiorum le norme sull’arra
rispecchiano fedelmente i principi del diritto romano,
mentre in altre leggi romano-barbariche, come la lex
Baiuvarum e la lex Romana Wisigothorum, che non
conoscevano l’obbligatorietà dei negozi consensuali,
l’arra rappresentava il prezzo e costituiva la fonte
dell’obbligatorietà del contratto (26).
Del resto, la concezione germanica dell’arra, nel tra-
passo dalla figura del baratto a quella della compra-
vendita, vedeva nell’istituto soltanto uno strumento
necessario per rendere possibile il perfezionamento
della compravendita reale, che si verificava con lo
scambio di una cosa contro il pagamento del prezzo.
L’arra sostituiva il pagamento del prezzo che veniva
differito dalle parti, permettendo il perfezionamento
del contratto (27). Come avveniva per il baratto, con
la consegna della res, anche nella compravendita il
pagamento del prezzo del bene, che integrava la pre-
stazione caratteristica della compravendita, implica-
va la restituzione dell’arra, la quale ancora non fun-
geva come anticipazione di parte del prezzo.
Indicazioni contrastanti si ricavano dalla legislazione
statutaria italiana. In molti statuti delle città del Ri-
nascimento all’arra è riconosciuta la funzione di anti-
cipo del prezzo; in altri, si recepisce la concezione
romana dell’istituto; in altri ancora, l’arra costituisce
un elemento necessario per il perfezionamento del
vincolo contrattuale (28). Risposte diverse venivano
offerte altresı̀ con riguardo alla questione se l’arra
avesse o meno natura penitenziale (29).
La concezione romanistica dell’istituto si estende sul-
la base della valorizzazione delle fonti giustinianee
per opera dei glossarori e comincia ad affermarsi
l’idea che il mancato perfezionamento della compra-
vendita comporti la perdita dell’arra o il diritto al
pagamento del suo duplum (la c.d. duplicatio arrha-
rum).
L’arra non viene considerata dalla dottrina medieva-
le un elemento essenziale del contratto di compra-
vendita ma soltanto un argomentum emptionis, con
riguardo a compravendite già concluse o non ancora
perfezionate (30). Nell’opera dei glossatori e dei
commentatori si distingue tra compravendita e con-
tratto arrale (ritenuto un contratto innominato).
Un’ulteriore distinzione, ripresa da molte codifica-
zioni attualmente vigenti, ricorre tra l’arra destinata
a costituire parte del prezzo (data «in quantitate»,
come anticipo del prezzo) e l’arra non destinata a
costituire parte del prezzo (data «in specie»).
Nel caso in cui la stipulazione dell’arra precedeva il
momento della conclusione del contratto, occorreva
distinguere tra inadempimento del contratto arrale
(con il quale i contraenti si obbligavano a stipulare
la compravendita) e inadempimento del contratto di
compravendita. Il primo tipo di inadempimento, che
si configurava allorché il contratto arrale era conclu-
so (mediante la dazione dell’arra), ma il contratto di
compravendita non era stato ancora perfezionato,
comportava esclusivamente la perdita dell’arra o
l’obbligo di pagare un ammontare pari al doppio del-
l’arra. Il secondo tipo di inadempimento determina-
va, oltre alla perdita dell’arra o all’obbligo di pagare
il duplum, il diritto al risarcimento del danno (31).
Con riguardo ai rapporti tra arra e risarcimento del
danno, Ugolino (la cui tesi è stata accolta dalla Glos-
sa accursiana), abbracciando una concezione che ri-
specchierà la struttura dell’istituto in molte codifica-
zioni, riteneva che l’arra dovesse essere computata al
risarcimento del danno derivante dall’inadempimen-
to del contratto di compravendita (32). Se il credito-
re pretendeva il risarcimento del danno, l’arra non
consistente in una somma di denaro (arra «in spe-
cie») doveva essere restituita.
Tuttavia, per la già indicata ambiguità, si riscontrano
interpretazioni contrastanti sul significato dei suddet-
ti passi del Corpus iuris civilis e iniziano a formarsi
diversi orientamenti dottrinali, alcuni dei quali,
emersi soprattutto nel territorio francese, ritenevano
che, con la dazione di un’arra, le parti acquistassero
soltanto un diritto di recesso (c.d. visione monistica).
Nell’età moderna, con riguardo al regime dell’arra, si
iniziano a configurare in modo più netto alcune di-
stinzioni territoriali, utili per comprendere le scelte
che saranno compiute dai legislatori nazionali. Nel
droit commun francese era prediletta la suddetta vi-
sione monistica dell’istituto e l’arra era ritenuta
esclusivamente un mezzo per recedere dal contratto,
pena la perdita dell’ammontare corrisposto o il pa-
gamento di una somma pari al doppio.
Diversamente, nel diritto comune germanico, sebbe-
ne fosse riconosciuta l’esistenza dell’arra penitenziale
(Reugeld), possedeva un peso preponderante nell’e-
laborazione dottrinale l’arra confirmatoria (Angeld).
Quest’ultima costituiva un mezzo di rafforzamento
del vincolo obbligatorio poiché il contraente inadem-
piente perdeva la caparra ed era considerato respon-
sabile per il risarcimento del danno (il c.d. interesse).
Per distinguere tra i due tipi di arra, si segnala la
presenza di una regola interpretativa secondo cui
nel dubbio il valore esiguo dell’ammontare di denaro
permetteva di ricondurre la pattuizione all’istituto
dell’arra confirmatoria (33). A partire dal XVIII se-
colo, la giurisprudenza pratica abbandonò la regola
«sanzionatoria» dell’obbligo di pagamento del du-
plum posto in capo all’accipiens inadempiente e negò
altresı̀ l’ammissibilità del cumulo della caparra e del
risarcimento del danno. Gli stessi sviluppi riguarda-
rono il Reugeld che, con il tempo, venne considerato,
al pari dell’Angeld, un istituto con effetti unilaterali.
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CAPARRA (DIRITTO COMPARATO)
La scuola pandettistica pose l’accento sull’elemento
della volontà, sia con riguardo alla dottrina del ne-
gozio giuridico, sia, per ciò che qui interessa, in me-
rito alla caparra. Secondo la tesi dominante di Georg
Friedrich Puchta, fatta salva l’esistenza di usi parti-
colari, all’arra pacto perfecto data di regola compe-
teva soltanto una funzione probatoria e attraverso
una specifica pattuizione le parti potevano determi-
nare gli effetti dell’Angeld o del Reugeld (34). Si
diffuse cosı̀ nella letteratura tedesca la distinzione
tra arrha confirmatoria e arrha poenitentialis, ripresa
in seguito da alcune codificazioni continentali.
(26) Talamanca, «Arrha», cit., 1002 s., il quale rileva che nella
lex Romana Wisigothorum, in conformità al vigente principio
della realità dei contratti, «sembra essere responsabile soltanto
il venditore che ha ricevuto l’arra».
(27) Cfr. Bellomo, «Caparra (dir. interm.)», in Enc. dir., VI,
Milano, 1960, 188, il quale discorre di «prezzo temporaneo che
consente di perfezionare immediatamente il contratto».
(28) Talamanca, «Arrha», cit., 1003.
(29) Bellomo, «Caparra (dir. interm.)», cit., 188.
(30) Cfr. Bellomo, op. loc. ult. cit., il quale rileva che le com-
pravendite non perfezionate erano «inesistenti nel mondo del
diritto, ma già definite, di fatto, nella volontà dei soggetti che
assumeranno la veste giuridica di parti contraenti».
(31) Nel caso di inadempimento del contratto arrale, nessuno dei
due contraenti poteva essere tenuto a risarcire i danni per il
mancato adempimento di una compravendita che «giuridica-
mente ancora non esiste»: cosı̀, Bellomo, «Caparra (dir. in-
term.)», cit., 190.
(32) Bellomo, «Caparra (dir. interm.)», cit., 190, il quale riporta
il seguente passo di Accursio: «Hugolinus dixit: si agitur ad
arrhas, nihilominus [venditor] potest agi ad interesse: et forte
quod consecutus est pro poena, id est arrhas, in interesse com-
putabit: quia cum possit petere legalem et conventionalem, pe-
tita unam, videtur in residuo tantum agi».
(33) Cfr. von Jagemann, Die Daraufgabe (Arrha). Vergleichende
Rechtsstudie, Berlin, 1873, 140. Nel territorio germanico nell’età
medievale per qualificare la stessa figura contrattuale della ca-
parra si utilizzavano denominazioni diverse: ad esempio, Hand-
o Haftgeld, Leitkauf, Weinkauf, Gottesgeld, Angeld, Aufgeld,
Heuertaler, Mietstaler, ecc.: cfr. le indicazioni di Hermann,
Draufgabe, in Schmoeckel-Rˇckert-Zimmermann (Hrsg.),
Histotisch-kritischer Kommentar zum BGB, Tübingen, 2007,
2039 s.
(34) Puchta, Lehrbuch der Pandekten, Leipzig, 1838, 268:
«[q]uello che è dato a titolo di arra, come segno del contratto
concluso o da concludere, viene perso da chi non adempie il
contratto concluso o non conclude il contratto stipulando. Nel
secondo caso ha la natura di una pena convenzionale, nel primo
quella del Reugeld (arrha poenitentialis) o soltanto il significato
di una forma probatoria del perfezionamento del contratto». In
Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts3, II, Düsseldorf,
1870, 221, era presente anche la distinzione tra arrha poeniten-
tialis e multa poenitentialis, ripresa dal codice civile italiano del
1942 agli artt. 1373, 3º co., e 1386.
5. Le «arrhes» nel diritto francese.
Diversamente da quanto accaduto per altri settori
del diritto contrattuale, la disciplina della caparra
del code civil non costituisce un modello diffusamen-
te recepito da altri ordinamenti nazionali. La norma-
tiva, contenuta nella sezione dedicata alla vendita, si
19
profila lacunosa e foriera di dubbi interpretativi. Per
rispondere a esigenze di certezza, nella prassi con-
trattuale si tendono quindi a disciplinare in maniera
specifica gli effetti scaturenti dalla dazione di una
somma di denaro, avvenuta prima o al momento del-
la conclusione del contratto. Ne deriva l’emersione di
alcune clausole «atipiche», con contenuti affini alla
caparra, ma non coincidenti sotto molteplici aspetti,
le quali a loro volta, alla luce delle incertezze relative
al regime giuridico applicabile, hanno dato vita a
frequenti problemi ermeneutici, tuttora non risolti
da parte della giurisprudenza.
La dottrina francese è concorde nell’affermare che la
regolamentazione delle «arrhes», presente all’art.
1590 del code civil non è un prodotto della cultura
giuridica francese (35). L’istituto deriva dall’elabora-
zione delle fonti del diritto giustinianeo e nell’ambito
delle promesse di vendita ha la funzione di accordare
ai contraenti il diritto di recedere dal contratto (la
c.d. «faculté de dédit»), perdendo la caparra o pagan-
do un ammontare pari al doppio. Secondo una prima
definizione, le «arrhes» consistono in una somma di
denaro (o altra cosa mobile) che, consegnata da uno
dei contraenti all’altro a garanzia di un contratto con-
cluso (e, in secondo luogo, come prova della sussi-
stenza dell’accordo), è destinata, in caso di esecuzio-
ne del contratto, a essere imputata al prezzo a titolo
di acconto, oppure (nel caso in cui il versamento
della caparra valga come mezzo di recesso) a essere
perduta da colui che l’ha versata e ha esercitato il
recesso, o a essere a quest’ultimo restituita nella mi-
sura pari al doppio dell’importo, ove sia l’altro con-
traente a recedere (36).
Gli aspetti peculiari della disciplina del code civil
riguardano soprattutto due elementi. In primo luogo,
in virtù degli indirizzi dottrinali affermatisi nel terri-
torio francese nel corso del medioevo – i quali, come
si è visto, accogliendo una visione monistica dell’isti-
tuto, ritenevano che con la dazione dell’arra i con-
traenti acquistassero il mero diritto di recedere dal
contratto – il codice disciplina soltanto il patto che
nella tradizione giuridica italiana verrebbe qualifica-
to come caparra penitenziale (37). In secondo luogo,
ai sensi dell’art. 1590 code civil, lo ius poenitendi,
connesso alla perdita della caparra o al pagamento
di una somma pari al doppio, concerne il limitato
campo di applicazione delle promesse di vendita.
Dottrina e giurisprudenza francesi sono tuttavia con-
cordi nel ritenere che la dazione di «arrhes» possa
riguardare anche la conclusione di un contratto defi-
nitivo, non necessariamente riconducibile al tipo del-
la vendita.
La natura «penitenziale» delle «arrhes» induce a
considerare l’istituto non come un mezzo di rafforza-
mento del contratto, bensı̀ come una «cause d’atté-
nuation de sa force obligatoire» (38). Non si nega
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20 CAPARRA (DIRITTO COMPARATO)
però che la caparra possa esercitare un effetto com-
pulsivo nei casi in cui il prezzo del recesso si profili
particolarmente elevato. Il problema principale attie-
ne all’applicabilità, in via diretta o analogica, della
norma sulla riducibilità della penale manifestamente
eccessiva, prevista dall’art. 1152, 2º co., code civil. La
questione risulta affrontata in via preminente con
riguardo a clausole aventi una funzione affine a quel-
la delle arrhes: ad esempio, in merito alle cosiddette
clausole di immobilizzazione, diffuse nella prassi del-
le compravendite immobiliari (39), o ad altre clauso-
le che consentono di recedere dal contratto contro il
pagamento del prezzo (40), ma si pone in termini
inalterati per le «arrhes». Pur risultando indubbia,
sotto il profilo dogmatico, la diversità rispetto alla
clausola penale, destinata a sanzionare un inadempi-
mento e non a fungere da corrispettivo per il recesso,
si rileva che l’elevato costo per «uscire» dal contratto
può configurare nei confronti del contraente uno
strumento di pressione parimenti efficace (41).
In questo contesto, si afferma come diversamente
dall’acconto, che ovviamente non attribuisce il diritto
di recedere dal contratto ma costituisce una parziale
esecuzione della prestazione, le «arrhes» rivelino la
volontà delle parti di ritagliarsi un periodo di rifles-
sione per decidere sulla conclusione del contratto
definitivo (42). La distinzione, agevole in astratto,
pone notevoli problemi nella prassi ed è fonte di
frequenti controversie (43). Il criterio interpretativo
principale per distinguere la caparra dall’acconto è
individuato nella volontà delle parti e, in caso di in-
certezze sotto il profilo ermeneutico, ove i contraenti
non abbiano qualificato il patto come «arrhes», non
sussiste una presunzione in favore della presenza del-
l’istituto disciplinato dall’art. 1590 code civil (44). La
distinzione può risultare più difficile nei casi in cui le
parti deroghino allo schema legale, stabilendo che il
diritto di recedere dal contratto competa soltanto al
venditore o al compratore (45).
Alla luce delle significative difficoltà interpretative, a
protezione dei consumatori la loi du 3 janvier 1992
ha introdotto nei contratti tra professionista e consu-
matore una presunzione (semplice, superabile me-
diante pattuizione contraria), secondo cui le somme
versate in anticipo sono delle «arrhes» e trascorsi tre
mesi dalla dazione producono interessi al tasso lega-
le (46). La nuova norma, soprattutto in virtù della
presunzione stabilita, nei suoi primi anni di vigore,
ha determinato un incremento del numero di appli-
cazioni dell’istituto delle «arrhes» (47).
Negli scritti dedicati all’argomento si constata diffu-
samente il declino della funzione probatoria storica-
mente attribuita alle «arrhes» nel periodo antico e
medievale, in quanto l’utilizzazione del patto si lega
soprattutto all’interesse di ottenere un mezzo per re-
cedere dal contratto. Già all’inizio del XX secolo,
rilevata la tenue importanza dell’istituto di cui all’art.
1590 da un punto di vista probatorio, si affermava
l’esistenza di una caparra di specie diversa rispetto
a quella disciplinata dal code civil, consistente in una
somma di denaro di valore irrisorio, avente il mero
scopo di dimostrare l’avvenuta conclusione del con-
tratto (48).
In base alla normativa del code civil, la funzione
probatoria della caparra può ancora riconoscersi in
riferimento agli atti, di esiguo valore, che non rien-
trano nell’ambito di applicazione del divieto di prova
testimoniale stabilito dall’art. 1341 o nei casi in cui,
ex art. 1348, la parte non ha avuto la possibilità ma-
teriale o morale di procurarsi la prova scritta dell’at-
to. L’art. 1715 vieta espressamente di ricorrere alle
«arrhes» per dimostrare l’esistenza di un contratto di
locazione stipulato verbalmente (il c.d. «bail ver-
bal»).
(35) Art. 1590 code civil : «Si la promesse de vendre a été faite
avec des arrhes chacun des contractants est maÎtre de s’en dé-
partir, celui qui les a données, en les perdant, et celui qui les a
reçues, en restituant le double».
(36) La definizione è di Cornu, «Arrhes», in Vocabulaire juri-
dique Capitant8, Paris, 2007. Cfr. già la definizione contenuta in
Capitant (sous la direction), Vocabulaire juridique, Paris, 1936,
60, secondo cui l’arrhe consiste nel denaro o altri beni mobili
trasmessi al momento della conclusione del contratto. Svolge
funzione probatoria in merito alla stipulazione del contratto e
da clausola di recesso, nel senso che la parte che recede perde
l’importo trasmesso. In caso di adempimento della prestazione
principale, l’ammontare è computato all’obbligazione di pagare
il prezzo.
(37) Cfr. Gabba, Della caparra in diritto italiano, Città di Castel-
lo-Milano-Roma-Napoli, 1927, 5 s., il quale rileva che «[i]l Co-
dice Napoleone (...) si attenne al diritto franco-germanico con-
servatosi, cosı̀ com’era nel medioevo, in molti Paesi della Francia
e dava effetto penitenziale a prestazioni accessorie eseguite nel-
l’occasione della stipula di parecchi contratti».
(38) Djoudi, «Arrhes», in Re´pertoire de droit civil Dalloz, Paris,
2008, 6. Come si vedrà infra, parr. 7 e 8, la medesima conside-
razione si riscontra negli studi in tema di caparra penitenziale
della dottrina tedesca e italiana.
(39) La c.d. «clause d’indemnité d’immobilisation» non è disci-
plinata dal code civil, ma risulta sovente utilizzata, a tutela della
parte venditrice, nell’ambito di vendite immobiliari. Essa costi-
tuisce il prezzo dell’opzione che il compratore acquista per un
determinato periodo di tempo, periodo nel quale il venditore si
impegna a mantenere ferma l’offerta. Sulla diversità sotto il pro-
filo causale, rispetto alla clausola penale, si concentra l’esame di
H., L., J. Mazeaud-Chabas, Leçons de droit civil9, I, 2, Obliga-
tions the´orie ge´ne´rale, Paris, 1998, 782 s. In merito alla questione,
v. anche Borghetti, La qualification de clause pe´nale, Revue de
contrats, 2008, 1158 ss.; Id., Retour sur la qualification de clause
pe´nale, ivi, 2009, 88 ss.
(40) In particolare, ci si riferisce alla c.d. clause de dédit nei casi
in cui per esercitare la facoltà di recesso sia posta a carico della
parte una obbligazione. Le differenze rispetto alle «arrhes» si
sostanziano nella unilateralità della facoltà di recesso e nella
circostanza che il prezzo è trasmesso non al momento della con-
clusione del contratto, bensı̀ a quello dell’esercizio del recesso:
cfr. Be¤ nac Schmidt, Le contrat de promesse unilate´rale de vente,
Paris, 1983, 50 ss.; Boyer, La clause de de´dit, in Me´langes offerts
à Pierre Raynaud, Paris, 1985, 56 ss. Nel senso che le differenze
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CAPARRA (DIRITTO COMPARATO)
rispetto alle «arrhes» nella prassi tendono a sfumare, v. D. Ma-
zeaud, La notion de clause pe´nale, Paris, 1992, 157.
(41) Si discorre in proposito di clausole di «dédit pression».
(42) Cfr. ancora Djoudi, op. cit., 2 : «tandis que l’acompte ex-
prime une volonté d’engagement et une aptitude à exécuter le
contrat, les arrhes révèlent plutôt une volonté en réflexion, en
attente de s’engager ou de se départir». In quest’ottica l’acconto
costituisce un inizio di esecuzione, mentre la caparra un’esecu-
zione condizionata.
(43) Cfr. Be¤ nabent, Droit civil. Les contrats spe´ciaux civils e
commerciaux, Paris, 2011, 84 s.
(44) Cfr. già Redouin, Les arrhes en droit français, Paris, 1935,
53 ss. Sebbene, anche alla luce della presunzione stabilita dal-
l’art. 1590 code civil, risulti difficile superare la lettera del con-
tratto che espressamente qualifichi la dazione in termini di ca-
parra, ove dal contenuto complessivo si ricavi la volontà dei
contraenti di vincolarsi in modo definitivo, a dispetto dell’utiliz-
zazione del termine «arrhes», il giudice può qualificare la somma
come acconto: cosı̀, sulla scorta di risalenti precedenti giurispru-
denziali, Djoudi, op. cit., 3, secondo cui anche la prassi commer-
ciale può offrire elementi utili ai fini dell’interpretazione. In
senso difforme, cfr. D. Mazeaud, La notion de clause pe´nale,
cit., 162, ad avviso del quale non sussiste alcuna presunzione in
ordine all’esistenza della facoltà di recesso e, in assenza di un
criterio di carattere generale, la giurisprudenza opera caso per
caso.
(45) Cfr. Cornu, Contrôle de la de´naturation dans l’interpre´ta-
tion des arrhes, RTD civ., 1967, 183 ss.
(46) Art. 3, 4º co., Loi nº 92-60 18 janvier 1992: «Sauf stipulation
contraire du contrat, les sommes versées d’avance sont des arr-
hes, ce qui a pour effet que chacun des contractans peut revenir
sur son engagement, le consommateur en perdant les arrhes, le
professionnel en les restituant au double».
(47) Cfr. Triclin, La renaissance des arrhes (Analyse de l’article
3, aline´a 4, de la loi nº 92-60 du 18 janvier 1992), JCP, 1994, I,
3732 ss.
(48) Cfr. Baudry Lacantinerie-Saignat, Vente et e´change, I,
Paris, 1908, 65, i quali, alla luce del modico valore, discorrono di
«arrhes de la seconde espèce», aventi soltanto funzione proba-
toria.
6. L’«Angeld» e il «Reugeld» nel diritto austriaco.
Il modello austriaco si profila di notevole interesse
poiché offre una normativa analitica della caparra,
che ha rappresentato un punto di riferimento nell’e-
laborazione delle codificazioni successive. L’Allge-
meines Bürgerliches Gesetzbuch del 1811 (ABGB),
fatta salva la codificazione prussiana del 1796 (49), è
stato il primo a prevedere due distinte normative per
l’arra confirmatoria e quella penitenziale. Le relative
soluzioni hanno influenzato profondamente le scelte
del legislatore italiano, con riferimento ai regimi del-
la caparra contenuti nel codice del 1865 e in quello
del 1942 (50). Attraverso tre paragrafi redatti in mo-
do chiaro, il codice austriaco fornisce una disciplina
esaustiva che delinea la nozione della caparra, i suoi
effetti e la distinzione rispetto ad alcune fattispecie
attigue sotto il profilo funzionale. Utile risulta altresı̀
la netta distinzione tra caparra e multa penitenziale
(o pena di recesso). Ai fini della successiva trattazio-
ne, conviene dunque riportare il contenuto delle nor-
me.
Il § 908 ABGB stabilisce, anzitutto, una regola inter-
21
pretativa: «ciò che nella conclusione del contratto si
dà anticipatamente, deve, eccettuato il caso di un
patto speciale, considerarsi soltanto come un contras-
segno dello stabilito contratto, o come una cauzione
del futuro adempimento di esso, e si chiama capar-
ra». In secondo luogo, il paragrafo individua gli ef-
fetti dell’istituto: «[s]e per colpa di una delle parti
non si dà adempimento al contratto, la parte che
non via ha colpa può ritenersi la caparra ricevuta, o
domandare il doppio di quella che ha data. E non
essendo contenta di ciò, può pretendere l’adempi-
mento della convenzione, e se questo non sia possi-
bile, l’indennizzazione». La disciplina integra i carat-
teri tipici della caparra confirmatoria; la regola del
duplum garantisce che l’istituto produca effetti a fa-
vore di entrambi i contraenti. In particolare, rispetto
alla normativa del codice civile tedesco (51), viene
soddisfatto l’interesse del compratore che versando
la caparra, in caso di inadempimento del venditore,
gode di una forma di risarcimento forfetizzato del
danno, ferma restando la possibilità di ottenere il
risarcimento del danno ulteriore.
Il § 909 ABGB disciplina la multa penitenziale, sta-
bilendo che: «[s]e nel contratto si determina una cer-
ta quantità che l’una o l’altra delle parti si obbliga di
dare nel caso che volesse prima dell’adempimento
ritirarsi dal contratto, il contratto dicesi conchiuso
verso pena di recesso. In questo caso o si deve ese-
guire il contratto, o si deve soddisfare la pena. Chi ha
eseguito anche in parte soltanto il contratto, o chi ha
accettato ciò che l’altro contraente diede in adempi-
mento, sia pure parziale, non può più recedere, nem-
meno col prestare la pena».
Il § 910 prevede, infine, una normativa in tema di
caparra penitenziale, secondo cui «se essendosi data
la caparra, sia stata anche convenuta la facoltà di
recedere dalla convenzione senza stabilire una pena
speciale, la caparra tien luogo di questa». Ne conse-
gue che se il recesso è esercitato dal tradens, questi
perde la caparra, mentre l’accipiens che recede dal
contratto deve corrispondere un importo pari al dop-
pio. La norma è analoga all’art. 1590 code civil, ma, a
differenza del codice civile francese, il campo di ap-
plicazione non è limitato alle promesse di vendi-
ta (52).
A fronte di caparre aventi per oggetto un ammontare
superiore rispetto al risarcimento del danno da ina-
dempimento (al quale il creditore avrebbe diritto se-
condo le norme ordinarie), si è posto il problema di
disciplinare il rapporto tra caparra confirmatoria e
clausola penale (Konventionalstrafe). Secondo l’o-
rientamento dominante in dottrina e in giurispruden-
za, in caso di caparra confirmatoria di ammontare
eccessivo (il c.d. Angeld, disciplinato dal suddetto §
908 ABGB) è ammessa l’applicazione analogica del-
la norma sulla riduzione della penale (disciplinata dal
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22 CAPARRA (DIRITTO COMPARATO)
§ 1336 ABGB) (53), ma non mancano pronunce in
cui i giudici austriaci hanno affermato che la pattui-
zione di una somma di ammontare eccessivo non può
corrispondere alla volontà di ritenere la caparra o
trasmettere il doppio dell’importo in caso di inadem-
pimento (54) e, in decisioni molto risalenti, hanno
dichiarato la nullità della pattuizione per contrarietà
al buon costume ex § 879 ABGB (55).
(49) Cfr. infra, par. 7.
(50) Negli scritti sulla caparra, pubblicati in Italia nei primi de-
cenni del 1900, si riscontrano diffusi riferimenti alla normativa
del codice austriaco, sovente chiamata in causa al fine di risolve-
re incertezze interpretative relative alla disciplina contenuta nel
codice civile italiano del 1865: cfr. infra, par. 8.
(51) Cfr. infra, par. 7.
(52) Cfr. retro, par. 5.
(53) Cfr. Reischauer, sub § 908 ABGB, in Rummel (Hrsg.),
Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch3, I,
Wien, 2000, 1604, Rn. 12.
(54) OGH 29-9-1981, 4 Ob 543/81, JBl, 1982, 255 ss. Nella specie,
la somma corrisposta era pari al 13,5% del prezzo dei beni com-
pravenduti e la Corte austriaca, sovvertendo l’esito del giudizio
di merito, ha qualificato l’atto in termini di «acconto».
(55) Cfr. Dittrich-Tades (Hrsg.), Das Allgemeine bürgerliche
Gesetzbuch36, II, Wien, 2003, 1188.
7. La «Draufgabe» e il «Reugeld» nel diritto tedesco.
La funzione della Draufgabe nel diritto tedesco può
essere compresa soltanto volgendo lo sguardo al pas-
sato. L’istituto disciplinato nel Bürgerliches Gesetz-
buch (BGB) ricopre ormai da molto tempo un ruolo
marginale nella prassi degli affari, tale da indurre
alcuni autori a sostenere che la relativa disciplina si
sarebbe potuta eliminare con la riforma del diritto
delle obbligazioni intervenuta nel 2002 (56). In osse-
quio all’elaborazione dei giuristi dell’epoca del dirit-
to romano, i cui risultati sono stati ripresi dalla pan-
dettistica, l’attenzione del legislatore è stata posta
sulla funzione probatoria, la quale, come è stato già
messo in luce, ha perso rilevanza con il trascorrere
del tempo (57). A tale situazione hanno condotto
l’emersione del principio della libertà della forma e,
in termini generali, l’individuazione del consenso co-
me momento di perfezionamento del contratto (58).
Prima di trattare la disciplina del BGB è opportuno
illustrare, sia pure brevemente, la normativa sulla
caparra (Daraufgabe) dell’Allgemeines Landrecht
für die Preußischen Staaten (ALR) del 1794. Infatti,
il codice prussiano conteneva una disciplina analitica,
composta da ventuno paragrafi (§§ 205-225 Th. I, Tit.
5.), che pur risultando per alcuni aspetti eccessiva-
mente conservativa, conteneva già una parte delle
soluzioni adottate dalle più recenti codificazioni dei
sistemi germanici. Il primo paragrafo definiva la Da-
raufgabe ciò che viene corrisposto come segno del
contratto concluso (§ 205 ALR) (59); mentre l’An-
geld era la parte della prestazione corrisposta come
anticipo (§ 206 ALR). Salvo diversa pattuizione delle
parti, la Daraufgabe costituiva un Angeld, ad ecce-
zione del caso in cui il suo oggetto non corrispondes-
se a quello della prestazione dovuta (§§ 207 e 208
ALR). Se i contraenti avevano stabilito la facoltà di
recedere dal contratto perdendo la Daraufgabe, essa
svolgeva la funzione del Wandelpön (§ 212
ALR) (60), una sorta di caparra penitenziale. In as-
senza di una pattuizione sulla facoltà di recedere, i
contraenti non potevano liberarsi del vincolo contrat-
tuale sacrificando un ammontare pari a quello della
Daraufgabe (§§ 210 e 211 ALR). Nel caso del Wan-
delpön il recesso non poteva essere esercitato se l’e-
secuzione del contratto aveva avuto inizio (§ 215).
In caso di inadempimento imputabile dell’accipiens,
il tradens poteva scegliere se ottenere la restituzione
della Daraufgabe in natura o il pagamento di una
somma pari al suo valore al tempo della consegna,
in aggiunta al risarcimento del danno (§ 217 ALR).
In caso di inadempimento imputabile al tradens, l’ac-
cipiens poteva ritenere la Daraufgabe e chidere il
risarcimento dell’eventuale danno ulteriore (§§ 218
e 219 ALR).
Un’altra peculiarità dell’ALR era costituita dalla
presenza di una norma secondo cui la proprietà della
caparra si trasmette al ricevente (§ 216 ALR). Seb-
bene anche in epoca odierna, negli ordinamenti giu-
ridici esaminati non sussistano dubbi in ordine all’in-
dicato effetto derivante dal patto, a ulteriore confer-
ma della (inutile) prolissità del modello prussiano,
siffatta disposizione – a quanto consta – non è stata
ripresa dalle successive codificazioni.
Prima dell’entrata in vigore del BGB, una norma
sull’interpretazione della caparra era contenuta an-
che nell’Handelsgesetzbuch (HGB), al § 285, secon-
do cui, in assenza di diversa pattuizione e di usi par-
ticolari del luogo, l’arra non costituiva una pena per
il recesso. Essa, ancora in assenza di diversa pattui-
zione e di usi particolari del luogo, doveva essere
restituita o imputata alla prestazione eseguita: in de-
finitiva, l’arra costituiva in linea di principio un mero
acconto.
Nella disciplina della caparra del BGB, non toccata
dalla ricordata riforma del diritto delle obbligazioni
del 2002, si riscontra una certa continuità rispetto alle
soluzioni elaborate dalla scuola pandettistica, forte-
mente ancorata alle forme in uso nel diritto romano.
La prima disposizione mette in rilievo la funzione
probatoria dell’istituto, stabilendo che «quando nella
stipulazione del contratto viene dato qualcosa a titolo
di caparra, ciò vale come segno della conclusione del
contratto» (§ 336 BGB) (61). La disciplina del BGB,
caratterizzata da presunzioni che individuano il titolo
della dazione in caso di dubbi interpretativi, riprende
soluzioni del diritto comune, cosı̀ come interpretato
dalla dottrina nei territori germanici (62).
La differenza tra caparra e acconto, generalmente, è
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CAPARRA (DIRITTO COMPARATO)
delineata in modo analogo alle altre esperienze giu-
ridiche esaminate, ma la giurisprudenza non ha man-
cato di rilevare la legittimità dell’accordo (qualifica-
bile come una particolare specie di clausola penale:
la c.d. Verfallklausel) con cui le parti prevedano che
l’acconto resti in capo ha chi lo ha ricevuto, in caso di
inadempimento di chi lo ha versato (63). Inoltre, si
segnala la presenza di una regola interpretativa in
base alla quale se le parti hanno adottato una deter-
minata forma per la conclusione del contratto (ad
esempio, la forma scritta) nel dubbio deve escludersi
la volontà di stipulare una Draufgabe poiché non
sussisterebbe alcuna esigenza di ordine probato-
rio (64).
Diverso dalla Draufgabe è il cosiddetto Reugeld
(l’arrha poenitentialis del diritto romano) che costi-
tuisce soltanto una controprestazione per il recesso
disciplinata dal § 353 BGB (65). Secondo la regola
interpretativa prevista dal § 336, 2º co., BGB, nel
dubbio quanto consegnato al momento della conclu-
sione del contratto non è un Reugeld bensı̀ una
Draufgabe.
In caso di adempimento dell’obbligazione, la caparra
– di regola – deve essere imputata alla prestazione
principale (337, 1º co., BGB), salvo che abbia un
oggetto non coincidente rispetto a quello dell’obbli-
gazione principale e, pertanto, debba essere restituita
al tradens (66).
In caso di risoluzione del contratto, il § 337, 2º co.,
prevede che la caparra venga restituita a colui che
l’ha consegnata. La norma non trova applicazione
nell’ipotesi della nullità del contratto, ai sensi dei
§§ 134 e 138 BGB, in cui la restituzione della caparra
è disciplinata dalle norme sull’arricchimento senza
causa (67). Inoltre, si rileva che la norma non preve-
de un obbligo generale di restituire la caparra in caso
di risoluzione del contratto, in quanto al ricorrere
dell’inadempimento, in primo luogo, viene in consi-
derazione il diritto di ritenere la caparra in base al §
338 BGB (68).
Secondo quest’ultima disposizione, ove la prestazio-
ne dovuta dal tradens sia divenuta impossibile a se-
guito di una circostanza a lui imputabile o se lo stesso
tradens ha provocato colposamente la risoluzione del
contratto, colui che riceve la caparra è legittimato a
ritenerla. Inoltre, il § 338 BGB stabilisce che nel caso
in cui l’accipiens chieda il risarcimento del danno per
inadempimento, nel dubbio, la caparra deve essere
imputata al risarcimento, mentre se ciò non può ac-
cadere (in quanto la prestazione oggetto della capar-
ra non consiste nel pagamento di una somma di de-
naro), essa deve essere restituita al momento della
prestazione del risarcimento del danno. In merito al
citato profilo della disciplina, la dottrina sottolinea
l’analogia rispetto alla clausola penale, poiché all’i-
23
nadempimento del tradens corrisponde la perdita di
quanto consegnato a titolo di caparra (69).
Per ciò che riguarda il rapporto tra caparra e risarci-
mento del danno, alcuni autori ritengono applicabile
la norma prevista in materia di clausola penale (§
340, 2º co., BGB), secondo cui l’ammontare stabilito
in via forfetaria rappresenta la misura minima del
risarcimento del danno (Mindestbetrag des Scha-
dens). Ne consegue che l’accipiens, in grado di dimo-
strare di aver subito un danno superiore all’ammon-
tare della caparra, ha in ogni caso il diritto di otte-
nere il risarcimento; ove invece non riuscisse a pro-
vare il danno, avrebbe comunque il diritto di ritenere
la caparra.
Il codice tedesco al § 338 BGB non pone in capo al
contraente inadempiente, che ha versato la caparra,
l’obbligo di pagare un ammontare pari al doppio.
Tale aspetto costituisce un limite significativo della
disciplina, e contribuisce – secondo parte della dot-
trina – a spiegare il motivo per il quale l’istituto è in
tempi recenti caduto in disuso. Infatti, rispetto agli
ordinamenti in cui è prevista la regola del pagamento
del doppio, il creditore ha un minore interesse a ver-
sare la caparra (70).
Nel caso in cui la Draufgabe abbia per oggetto un
ammontare cospicuo, alla luce della vicinanza alla
clausola penale da un punto di vista funzionale,
può porsi il problema relativo all’applicabilità della
norma sulla riduzione giudiziale della penale «spro-
porzionatamente eccessiva» (§ 343 BGB).
Dai lavori preparatori del codice civile tedesco si
evince che, alla luce del potere del giudice di quali-
ficare la caparra in termini di clausola penale, indi-
pendentemente dal nomen iuris utilizzato dalle parti,
la previsione di una norma sulla riduzione della ca-
parra (Draufgabe, disciplinata dai §§ 336-338 BGB)
è stata ritenuta inutile in virtù della presenza della
norma sulla riduzione della penale (§ 343 BGB) (71).
Ne deriva che, nei casi in cui l’ammontare della ca-
parra risulti eccessivo, il giudice è tenuto ad applicare
il regime giuridico della clausola penale.
(56) Rieble, sub § 336, in J. von Staudingers Kommentar zum
Bürgerlichen Gesetzbuch, Berlin, 2009, 236, Rn. 4. Nel senso che,
alla luce del progresso nelle tecniche di comunicazione, la Drauf-
gabe costituisce un «atavismo», v. Gernhuber, Das Schuldver-
hältnis, Tübingen, 1989, 748. Peraltro, già al momento dell’en-
trata in vigore del BGB l’importanza dell’istituto nella prassi
degli affari non si profilava accentuata. Ritiene che la scelta di
inserire la disciplina della caparra nel codice civile tedesco sia
dipesa dalla sussistenza di particolari usi commerciali presenti in
alcune parti della Germania, Hermann, Draufgabe, cit., 2041.
Per una rassegna dei diversi usi presenti sul territorio prima
dell’entrata in vigore del BGB, v. Gastreich, Die Draufgabe
und ihre historische Entwicklung. Eine Darstellung arrhalischer
Rechtsformen in ihrer essentiellen und funktionalen Bedeutung
nach altem und neuem Recht, Berlin, 1932, 54 s.
(57) Da un punto di vista pratico, al solo «Verlobungsring»,
l’anello scambiato come segno del fidanzamento (§ 1301 BGB)
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24 CAPARRA (DIRITTO COMPARATO)
viene ancora riconosciuta una certa efficacia probatoria: Rieble,
sub § 336, cit., 236, Rn. 3.
(58) Cosı̀ Hermann, Draufgabe, cit., 2041, secondo cui «[d]ie
Grundsatzentscheidung der Formfreiheit und der alleinige Re-
kurs auf den Konsens als vertragsstiftendes Moment bricht die
historische Bedeutung der Arrha und minimiert sie für das
BGB».
(59) § 205 ALR: «Draufgabe (Arrha) ist das, was als Zeichen des
geschlossenen Vertrags entrichtet wird».
(60) Nel caso del Wandelpön i contraenti che avevano il diritto
di ritenere la caparra non potevano ottenere ulteriori somme a
titolo risarcitorio (§§ 213 e 214 ALR).
(61) Il paragrafo reca la rubrica «Interpretazione della caparra»,
sebbene l’unica norma avente carattere interpretativo si trovi nel
secondo comma, il quale stabilisce che nel dubbio la caparra non
è penitenziale (Reugeld). Ritiene impropria la rubrica in virtù
del contenuto della norma, Rieble, sub § 336, cit., 235 s., Rn. 1.
(62) Cfr. von Jagemann, Die Daraufgabe (Arrha). Vergleichende
Rechtsstudie, Berlin, 1873, 119 ss.; Kunze, Das Wesen und die
Bedeutung der arrha des gemeinen Rechts im Verhältnis zu der
Draufgabe des BGB, der Konventionalstrafe des gemeinen Rechts
und der modernen Vertragsstrafe, Berlin, 1904, 74.
(63) Cfr. BGH, 3-11-1978 – V ZR 30/77, NJW, 1979, 307 s. Nella
specie, nell’ambito di un contratto di compravendita, in cui due
coniugi acquirenti avevano versato a titolo di acconto 40.000
marchi, era stabilito che in caso di inadempimento relativamente
al pagamento della restante parte del prezzo, quanto già pagato
sarebbe stato trattenuto dalla parte venditrice a titolo di risarci-
mento del danno.
(64) Cosı̀, citando l’atto pubblico notarile, quale esempio di for-
ma convenzionalmente adottata dalle parti, Gernhuber, Das
Schuldverha¨ltnis, cit., 749. Precisa che, ove la legge preveda la
forma scritta ad substantiam, la caparra non costituisce un «func-
tionelles Äquivalent» del presupposto legale, von Hoffmann,
Das Recht des Grundstückskauf. Eine rechtsvergleichende Unter-
suchung, Tübingen, 1982, 175.
(65) § 353 BGB: «Se è stato previsto il recesso contro il paga-
mento di un Reugeld, il recesso è inefficace se il Reugeld non
viene corrisposto prima o al momento della dichiarazione e l’al-
tra parte, per questa ragione rifiuta senza ritardo la dichiarazio-
ne. La dichiarazione è, tuttavia, efficace se il Reugeld viene
corrisposto senza ritardo dopo il rifiuto». Nel senso che il Reu-
geld non è una clausola penale perché non mira a rafforzare il
contratto e ad essa non è applicabile la norma sulla riduzione
della penale (§ 343 BGB), v. Gaier, sub § 353, in Münchener
Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch6, München, 2012,
2404, Rn. 1.
(66) La norma ha natura dispositiva sicché, analogamente a
quanto previsto nell’Obligationenrecht svizzero 158, 2º co., è
ammesso il cumulo tra prestazione principale e caparra. Sarebbe
questa la differenza tra Zugabe (del diritto svizzero) e Angeld
(del diritto tedesco) secondo Schulze, sub 337, in Bürgerliches
Gesetzbuch. Handkommentar6, Baden-Baden, 2009, 495, Rn. 1
(67) Cosı̀ Rieble, sub § 337, cit., 240, Rn. 10, il quale rileva che
la restituzione è esclusa nel caso previsto dal § 817 BGB, secon-
do cui ove lo scopo della prestazione sia contrario alla legge o al
buon costume, questa non può essere ripetuta da colui che l’ha
eseguita (a cui la violazione della legge o del buon costume sia
imputabile).
(68) Rieble, sub § 337, cit., 241, Rn. 13. Contra Gernhuber,
Das Schuldverhältnis, cit., 750, secondo cui, in caso di inadempi-
mento, in mancanza di pattuizione contraria, la Draufgabe deve
essere restituita
(69) Cfr., tra gli altri, Gernhuber, op. loc. ult. cit.; Fikent-
scher-Heinemann, Schuldrecht10, Berlin-New York, 2011, 86.
(70) Cosı̀ Rieble, sub § 336, cit., 236, Rn. 2, il quale richiama
quale termine di confronto la disciplina italiana.
(71) Cfr. Rieble, sub § 338 BGB, 242, Rn. 3, secondo cui la
norma sulla riduzione giudiziale verrà applicata alla caparra,
quale vera e propria penale; Gottwald, sub § 338 BGB, in
Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch6, Mün-
chen, 2012, p. 2294, Rn. 1, il quale riprendendo i dibattiti svolti
nel corso dei lavori preparatori, fa notare l’inutilità di una spe-
cifica previsione in materia di caparra, atteso che, nel caso in cui
essa sia sproporzionatamente eccessiva, il patto verrà qualificato
come clausola penale; Medicus-Lorenz, Schuldrecht, I, Allge-
meiner Teil20, München, 2012, Rn. 543.
8. La caparra nel diritto italiano.
La storia della caparra nel diritto italiano ha aspetti
peculiari, in quanto, a differenza di ciò che è gene-
ralmente avvenuto nella materia del diritto privato, il
legislatore non ha tratto particolare ispirazione dal-
l’ordinamento francese e da quello tedesco. Il model-
lo del codice civile francese venne ripreso dal codice
albertino del 1837, in cui la caparra era disciplinata
sotto il titolo della vendita e trovava applicazione
nella promessa di vendita. La norma riproponeva la
formula dell’art. 1590 code civil, consentendo alle
parti di recedere dal contratto perdendo la caparra
o restituendo una somma pari al doppio (art. 1596
codice albertino) (72). Tuttavia, la norma non fu ri-
prodotta nel codice civile del 1865, il quale in tema di
caparra riprese alcune soluzioni della codificazione
austriaca del 1811(attingendo, in particolare dai §§
908 ss. ABGB che all’epoca erano in vigore nel Lom-
bardo-Veneto) (73).
La norma del codice civile del 1865 dedicata alla
caparra era l’art. 1217, collocato non più nel titolo
relativo al contratto di compravendita, bensı̀ nella
parte generale delle obbligazioni, secondo cui, in as-
senza di una diversa volontà dei contraenti, «ciò che
si dà anticipatamente nella conclusione del contratto
si considera come una cautela per il risarcimento dei
danni in caso di inadempimento della convenzione e
si dice caparra». A completamento, l’art. 1230 conte-
neva una disciplina uguale a quella della clausola
penale, tratta dalla normativa della «clause pénale»
del codice civile francese, in base alla quale se l’ac-
certamento dei danni è fatto mediante caparra, in
caso di inadempimento, «non si può attribuire all’al-
tra parte una somma maggiore».
Per quanto concerne l’istituto in esame, il distacco
rispetto al code civil è netto e la dottrina avverte
subito la necessità di rilevare le differenze rispetto
al diritto francese affermando che per il diritto italia-
no la caparra penitenziale è da considerare soltanto
una forma di caparra «impropria» (74).
Nell’illustrare il citato articolo, si metteva in luce la
distinzione rispetto alla pena convenzionale, la quale
non è data «anticipatamente», ma dopo l’inadempi-
mento dell’obbligazione (75). Sebbene non risulti
dalla lettera della norma, come invece era avvenuto
in altre codificazioni (76), si riteneva che, in caso di
corretto adempimento, la caparra per ragioni di con-
venienza, se della medesima specie o del medesimo
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CAPARRA (DIRITTO COMPARATO)
genere dell’obbligazione principale, potesse fungere
da anticipo «per evitare di dar ciò che dovrebbe su-
bito essere restituito» (77). In mancanza di una qua-
lificazione espressa, la somma corrisposta al momen-
to della conclusione del contratto era considerata un
anticipo del prezzo (78).
La questione maggiormente dibattuta nel vigore del
codice civile del 1865 atteneva ai rapporti tra la ca-
parra e il risarcimento del danno secondo le regole
ordinarie. Nonostante la presenza di autorevoli voci
contrarie, prevaleva l’indirizzo secondo cui il con-
traente non inadempiente poteva ottenere il risarci-
mento integrale del danno soltanto nel caso in cui
avesse agito infruttuosamente per l’adempimento
dell’obbligazione principale (79). Non essendo possi-
bile agire direttamente per la risoluzione del contrat-
to e il risarcimento integrale del danno, il soggetto
interessato allo scioglimento del contratto, sotto il
profilo risarcitorio, doveva accontentarsi della capar-
ra. L’interpretazione era ritenuta in contrasto con la
prassi del mercato secondo cui la penale era il più
delle volte superiore all’ammontare del danno, men-
tre la caparra aveva normalmente un valore minore e
poteva determinare un «indebolimento dell’obbliga-
zione» nei casi in cui l’adempimento non era possi-
bile (80).
Il codice civile del 1942, con l’art. 1385, 3º co., c.c., ha
risolto il problema riconoscendo alla parte non ina-
dempiente, che preferisca domandare l’esecuzione o
la risoluzione del contratto, (diversamente rispetto a
quanto è previsto in materia di clausola penale dal-
l’art. 1382 c.c.) il diritto di agire per il risarcimento
del danno in base alle norme generali (81).
In tema di caparra il legislatore ha cercato di sempli-
ficare la disciplina esponendo all’art. 1385, 2º e al 3º
co., le opzioni che, in caso di inadempimento, si of-
frono alla parte non inadempiente (82). Inoltre è sta-
to introdotto un articolo ad hoc per la caparra peni-
tenziale art. 1386 c.c.
Secondo l’art. 1385 c.c. la caparra consiste nella
«somma di denaro o altra quantità di cose fungibili»
data da una parte all’altra al momento della conclu-
sione del contratto. La norma, in modo più chiaro
rispetto alla formulazione del codice del 1865, indica
che la caparra, in caso di adempimento, deve essere
restituita o imputata alla prestazione dovuta. In que-
st’ultima ipotesi svolge la funzione dell’anticipo (83).
Tradizionalmente, sulla base della lettera della nor-
ma e in virtù della funzione probatoria che si svolge-
rebbe soltanto attraverso un’effettiva «consegna», la
caparra è ritenuta un patto di natura reale sicché il
perfezionamento richiede la dazione di una somma
di denaro o di un’altra quantità di beni fungibili (84).
In tempi recenti, in virtù della frequente evenienza di
caparre trasmesse mediante titoli di credito, è tornata
in auge la tesi secondo cui ai contraenti sarebbe con-
25
cesso di derogare alla norma del codice civile e pre-
vedere una caparra avente natura consensuale (85).
Inoltre, in epoca attuale, la dottrina, sulla base di
argomenti simili a quelli adoperati nell’esperienza
tedesca, sottolinea lo scarso rilievo della funzione
probatoria (86).
Il secondo comma dell’art. 1385 c.c. stabilisce che in
caso di inadempimento del tradens, l’accipiens può
recedere dal contratto ritenendo la caparra; mentre
in caso di inadempimento dell’accipiens, il tradens
può parimenti recedere ed esigere il doppio della
caparra. La caparra consente pertanto di risolvere
il contratto in via stragiudiziale al ricorrere di un
inadempimento di non scarsa importanza ai sensi
dell’art. 1455 c.c. Come si è già visto, il contraente
che preferisce ottenere il risarcimento del danno se-
condo le regole generali è tenuto a risolvere il con-
tratto in via giudiziale e ha l’onere di dimostrare il
danno subito (1385, 3º co., c.c.). Nel caso in cui venga
scelta la strada del risarcimento del danno, la caparra
confirmatoria non costituisce la misura minima del
risarcimento, ma può fungere da garanzia in vista
del suo ottenimento (87).
Nonostante il dichiarato intento di semplificare la
disciplina della caparra confirmatoria, nella prassi
sono sorti dubbi interpretativi per quanto attiene al
rapporto tra i rimedi stabiliti nel secondo e nel terzo
comma dell’art. 1385 c.c. Alla luce della disciplina dei
rapporti tra caparra e risarcimento del danno, spesso
il contraente non inadempiente, resosi conto della
difficoltà di dimostrare il danno subito, nel corso
del giudizio mutava la domanda originaria di risolu-
zione, optando per il recesso e la ritenzione della
caparra (o il pagamento di una somma pari al dop-
pio). Sulla questione è intervenuta la Cassazione, a
Sezioni Unite, affermando che il contraente non ina-
dempiente, ove abbia agito per la risoluzione giudi-
ziale e il risarcimento del danno, non può in appello
cambiare la domanda originaria e chiedere la decla-
ratoria dell’intervenuto recesso e del diritto di rite-
nere la caparra (o di ottenere la somma pari al dop-
pio) (88).
Le Sezioni Unite hanno però affermato che il con-
traente non inadempiente può agire per la risoluzio-
ne del contratto e l’accertamento del diritto di rite-
nere la caparra, dovendosi in questi casi riqualificare
l’azione di risoluzione in azione volta all’accertamen-
to del recesso, atteso il «rapporto di assoluta incom-
patibilità strutturale e funzionale tra i due rimedi
caducatori (recesso e risoluzione) degli effetti del
contratto» (89). La pronuncia – pur apprezzabile
per il risultato conseguito – non ha convinto per l’ar-
gomentazione adottata, in quanto sarebbe stato più
lineare riconoscere al contraente non inadempiente
la facoltà di risolvere il contratto in via giudiziale e
chiedere l’accertamento del diritto di ritenere la ca-
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26 CAPARRA (DIRITTO COMPARATO)
parra senza passare per la «riqualificazione» del ri-
medio sinallagmatico prescelto (90). Infatti, il pro-
blema di incompatibilità non riguarda il rapporto
tra recesso e risoluzione, ma quello tra caparra e
risarcimento: come si è visto, la caparra non costitui-
sce un risarcimento minimo del danno e non è con-
sentito soddisfarsi mediante la caparra dopo aver
scelto il risarcimento del danno. Tale aspetto della
disciplina non coinvolge i rimedi idonei a «sciogliere»
il contratto che, in linea di principio, dovrebbero es-
sere tra loro fungibili.
A seguito della sentenza delle Sezioni Unite, restano
irrisolti i problemi concernenti il rapporto tra caparra
e risoluzione di diritto. La dottrina maggiormente
ancorata alla lettera dell’art. 1385, 2º co., sostiene
che la ritenzione della caparra (o il pagamento della
somma pari al doppio) debba necessariamente essere
collegata al recesso (91). Altri studiosi, sulla base
dell’argomento della fungibilità dei rimedi caducato-
ri, ritengono che la caparra confirmatoria possa esse-
re connessa alle altre forme di risoluzione stragiudi-
ziale del contratto (artt. 1454, 1456 e 1457 c.c.) (92).
Anche nell’ordinamento italiano si è posto il proble-
ma dell’applicabilità alla caparra confirmatoria della
norma sulla riduzione giudiziale della penale ex art.
1384 c.c. A fronte di un indirizzo giurisprudenziale di
segno negativo, basato sul carattere eccezionale della
norma, è stata sollevata la questione di legittimità
costituzionale in riferimento all’art. 3, 2º co., Cost.,
nella parte in cui l’art. 1385, 2º co., c.c. non dispone
che il giudice possa equamente ridurre la somma da
ritenere, nell’ipotesi in cui il contraente che ha dato
la caparra confirmatoria sia inadempiente, o quella
pari al doppio da restituire, nell’ipotesi inversa in cui
sia inadempiente il contraente che l’ha ricevuta, ove
risulti la manifesta sproporzione o sussistano giustifi-
cati motivi.
La Corte costituzionale ha dichiarato la inammissibi-
lità della questione per difetto di motivazione, in
punto di manifesta infondatezza e di rilevanza. Sotto
quest’ultimo profilo, la Consulta ha invitato il giudice
rimettente a valutare la reale portata del patto con-
cluso, al di là del nomen iuris attribuito dai contraenti
e, con una formula apparentemente estensibile a
qualsiasi tipo di pattuizione, ha affermato che, in ca-
so di abuso, la caparra è soggetta a una forma di
controllo riconducibile al dovere di solidarietà ex
art. 2 Cost. e alla clausola generale di buona fe-
de (93).
Minori questioni interpretative ha posto l’istituto del-
la caparra penitenziale. Secondo l’art. 1386 c.c., se
nel contratto è stipulato il diritto di recesso per una
o per entrambe le parti, la caparra ha la sola funzione
di corrispettivo del recesso. Alla stessa stregua della
norma prevista nel code civil in tema di promessa di
vendita, il recedente perde la caparra data o deve
restituire il doppio di quella che ha ricevuto. Ove i
contraenti non abbiano previsto il diritto di recesso,
la caparra è da qualificare come caparra confirmato-
ria (94). L’art. 1373, 3º co., stabilisce, inoltre, una
norma sulla multa penitenziale, ossia il corrispettivo
per il recesso che «ha effetto quando la prestazione è
eseguita».
(72) Tra le altre codificazioni preunitarie che adottarono il mo-
dello francese, riproducendo testualmente l’art. 1590, si ricorda-
no i codici del Regno delle Due Sicilie (art. 1435) e del Ducato di
Parma (art. 1325). Sulla disciplina del code civil, v. retro, par. 5.
(73) Cfr. Scevola, «Caparra», in D.I., VI, I, Torino, 1988, 726,
secondo cui la norma sulla caparra e altre disposizioni sulla pro-
messa di vendita contenute nel codice albertino non furono re-
cepite dal codice civile italiano perché «ritenute inutili». Nello
stesso senso, v. A. Bozzi, «Caparra», in N.D.I., II, Torino, 1937,
790.
(74) Cfr. Gabba, Della caparra in diritto italiano, cit., 6: «ciò che
importa essenzialmente diversificare il concetto della caparra in
diritto francese da quello di essa pel Codice italiano. Quindi è,
pel diritto italiano, caparra impropria, e precisamente cosı̀ verrà
da noi chiamata, quella penitenziale. La vera e propria sarà, nel
nostro discorso, caparra soltanto». Afferma che «per regola, la
caparra non ha nel diritto italiano funzione penitenziale», Car-
nelutti, Funzione della caparra nel contratto preliminare,
RDCo, 1923, II, 229. Sulle differenze rispetto al code civil, rela-
tivamente agli aspetti sistematici relativi alla collocazione dell’i-
stituto, v. Gabba, op. ult. cit., 22, il quale, posto che la disciplina
della caparra nel codice francese si trova sotto il titolo della
promessa di vendita, rileva che diversamente dalla disciplina
francese, nel diritto italiano la presenza di una caparra non de-
termina che nel dubbio il contratto principale debba ritenersi un
contratto preliminare.
(75) Cfr. ancora Gabba, Della caparra in diritto italiano, cit., 9.
(76) Ad esempio, nell’Allgemeines Landrecht prussiano al § 216:
cfr. retro, par. 7.
(77) Gabba, op. loc. ult. cit.
(78) Gabba, op. cit., 16: «[d]ovendo la caparra espressamente
stipularsi, ne consegue che una prestazione di denaro fatta dal
compratore all’atto del contratto, ma non qualificata di caparra,
non potrebbe aversi per tale, ma piuttosto sarebbe da reputarsi
anticipazione del prezzo».
(79) Nel senso che, analogamente a quanto previsto in materia di
clausola penale, il contraente non inadempiente poteva «chiede-
re niente più che l’importo della caparra», salvo che avesse in
precedenza agito infruttuosamente per l’adempimento dell’ob-
bligazione, v. Polacco, Le obbligazioni nel diritto civile italia-
no2, I, Roma, 1915, 637. Nello stesso senso, Giorgi, Teoria delle
obbligazioni nel diritto moderno italiano7, IV, Firenze, 1925, 598;
Butera, La caparra come limite al risarcimento del danno, GI,
1926, I, 1, 189 ss.; Id., Caparra e danno, FI, 1927, I, 593 ss.; contra
Brugi, Effetti della caparra confirmatoria, RDCo, 1923, II, 441
ss.; Galli, Caparra e risarcimento di danno, GI, 1926, IV, 1 ss.;
(80) Cfr. L. Coviello, «Contratto preliminare», in Enc. giur. it.,
III, Milano, 1902, 134 s.; Polacco, op. loc. ult. cit.; Pacifici
Mazzoni, Isitituzioni di diritto civile italiano5, IV, Firenze,
1920, 432. Nello stesso senso, già De Crescenzio-Ferrini, «Ob-
bligazione», in Enc. giur. it., XII, I, Milano, 1900, 369. All’indo-
mani dell’entrata in vigore del codice del 1942, rilevano che
generalmente l’ammontare della caparra è esiguo rispetto a
quello oggetto di una clausola penale, Barassi, Teoria generale
delle obbligazioni2, III, L’attuazione, Milano, 1948, 489 s.; N.
Stolfi-F. Stolfi (a cura di), Il nuovo codice civile commentato,
Libro IV, Delle obbligazioni, 1, Napoli, 1949, 204. Secondo Ba-
vetta, La caparra, Milano, 1963, 177 nt. 22, la somma corrispo-
sta a titolo di caparra sarebbe di regola «talmente di scarsa entità
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CAPARRA (DIRITTO COMPARATO)
da far ritenere inconcepibile che la fattispecie possa costituire,
nella previsione normativa e nella stessa intenzione delle parti,
liquidazione preventiva del danno». In tempi recenti, v. Maz-
zarese, Clausola penale, in Comm. Schlesinger, sub artt. 1382-
1384 c.c., Milano, 1999, 51.
(81) Cfr. per tutti Bianca, Diritto civile, 5, La responsabilita`2,
Milano, 2012, 259 s., secondo cui, a differenza della clausola
penale, la predeterminazione del danno della caparra confirma-
toria «non è tuttavia vincolante per il creditore, il quale può
chiedere la risoluzione giudiziale del contratto e il risarcimento
del danno effettivo».
(82) Cfr. Relazione del Ministro Guardasigilli al codice civile, n.
633. Tuttavia, con riguardo all’art. 1385 c.c., si erano riscontrate
notevoli difficoltà interpretative all’indomani dell’entrata in vi-
gore del codice civile del 1942: cfr. Piaggio, La caparra e il
risarcimento del danno, RDCo, 1947, II, 307 ss., spec. 316 s.,
secondo cui l’intento del legislatore non era quello di innovare
la disciplina tradizionale della caparra «quale limite al risarci-
mento del danno».
(83) Cfr. De Nova, ßCaparra, in Digesto/civ., II, Torino, 1988,
241; Bellante, La caparra, Milano, 2008, 13 ss.
(84) Cfr. D’Avanzo, «Caparra», in NN.D.I, II, Torino, 1958, 893
s.; Bavetta, La caparra, Milano, 1963, 86 ss.
(85) Cfr. Bellante, La caparra, cit., 33 ss.; Cherti, La risolu-
zione mediante caparra, Padova, 2012, 27 ss., i quali traggono
ispirazione dal risalente studio di Forchielli, I contratti reali,
Milano, 1952, 123.
(86) In uno dei commenti più recenti, Gorgoni, sub art. 1385
c.c., in Commentario del codice civile, diretto da Gabrielli, Tori-
no, 2011, 1013, afferma che dell’«originaria funzione probatoria
si è persa traccia». Nello stesso senso, già Marini, «Caparra I)
Diritto civile», in Enc. giur., V, Roma, 1988, 2. Per un’imposta-
zione diversa, cfr. Caterina, «Con una stretta di mano»: forme e
rituali di origine consuetudinaria per la conclusione del contratto,
RTDPC, 2011, 207 ss., il quale rileva come nelle raccolte di usi
spesso la dazione della caparra costituisca uno dei modi di con-
cludere il contratto. Posto che non pongono requisiti per la va-
lidità del contratto, secondo l’Autore gli usi consentono all’au-
torità giudiziaria di ammettere la prova per testimoni del con-
tratto oltre il limite di valore previsto dal 1º co. dell’art. 2721.
Sotto il profilo dell’interpretazione del comportamento dei con-
traenti – ancora ad avviso dell’Autore – la forma descritta dagli
usi segna il momento in cui le trattative sono finite e il contratto
deve ritenersi concluso.
(87) V. Cass., 11-3-2003, n. 3555, RFI, 2003, Contratto in genere,
n. 565, secondo cui colui che agisce in giudizio chiedendo la
risoluzione del contratto non ha diritto a ricevere, a titolo di
danno minimo risarcibile, la somma corrispondente alla caparra
o al doppio di quella versata se non prova il maggior danno
patito. Sulla funzione di garanzia svolta dalla caparra confirma-
toria, v. Cass., 16-05-2006, n. 11356, ivi, 2006, voce cit., n. 513.
(88) Cosı̀ Cass., S.U., 14-1-2009, n. 553, FI, 2010, I, 1264.
(89) Cass., S.U., 14-1-2009, n. 553, cit.
(90) Cfr. Dellacasa, Caparra confirmatoria, risarcimento ed
altri rimedi: come stabilizzare la giurisprudenza?, NGCC, 2012,
II, 586 ss., secondo cui «[l]a fungibilità dei due rimedi sinallag-
matici discende dal fatto che essi hanno carattere complementa-
re rispetto alla caparra e al risarcimento, di cui costituiscono
un’implicazione».
(91) Cfr., tra gli altri, Bellante, La caparra, cit., 84; Lucchini
Guastalla, Caparra confirmatoria, recesso e risoluzione del
contratto, RDC, 2009, II, 327 ss., spec. 344.
(92) Carnevali, Caparra confirmatoria e risoluzione stragiudi-
ziale per inadempimento, Contr., 2001, 437; Dellacasa, Caparra
confirmatoria, risarcimento ed altri rimedi, cit., 593 ss.
(93) Cfr. C. Cost., (ord.) 24-10-2013, n. 248; C. Cost., (ord.) 2-4-
2014, n. 77, secondo cui il giudice rimettente avrebbe trascurato
di «indagare compiutamente la reale portata dei patti conclusi
dalle parti contrattuali, cosı̀ da poter esprimere un necessario
27
coerente giudizio di corrispondenza del nomen iuris rispetto al-
l’effettiva funzione della caparra confirmatoria»; in secondo luo-
go, il giudice rimettente non avrebbe tenuto conto «dei possibili
margini di intervento riconoscibili al giudice a fronte di una
clausola negoziale che rifletta (...) un regolamento degli interessi
non equo e gravemente sbilanciato in danno di una parte. E ciò
in ragione della rilevabilità, ex officio, della nullità (totale o
parziale) ex articolo 1418 cod. civ., della clausola stessa, per
contrasto con il precetto dell’articolo 2 Cost., (per il profilo del-
l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà) che entra
direttamente nel contratto, in combinato contesto con il canone
della buona fede, cui attribuisce vis normativa, ‘‘funzionalizzan-
do cosı̀ il rapporto obbligatorio alla tutela anche dell’interesse
del partner negoziale nella misura in cui non collida con l’inte-
resse proprio dell’obbligato’’». Sulle pronunce, v. F.P. Patti, Il
controllo giudiziale della caparra confirmatoria, RDC, 2014, 685
ss.
(94) Cass., 2-12-1993, n. 11946, secondo cui la caparra ha nor-
malmente carattere confirmatorio e la sua previsione in contrat-
to, «quand’anche accompagnata dalla definizione di «penitenzia-
le» e dal richiamo alla norma di legge che tale tipo di caparra
contempla (art. 1386 c.c.)» non è sufficiente a far ritenere sussi-
stente un diritto di recesso unilaterale ad nutum, inteso come ius
poenitendi, svincolato dall’altrui inadempimento, occorrendo in-
vece che un tale diritto sia stato espressamente pattuito, doven-
dosi ritenere in mancanza di ciò che la caparra abbia natura
confirmatoria e quindi sanzionatoria dell’inadempimento dell’al-
tra parte.
9. Il «sinal» nel diritto portoghese.
In modo analogo al diritto italiano, l’esperienza giu-
ridica portoghese conosce la differenza tra caparra
confirmatoria (sinal confirmatório) e caparra peni-
tenziale (sinal penitencial) e la regola del pagamento
di una somma pari al duplum in caso di inadempi-
mento o di recesso dell’accipiens.
Al «sinal confirmatório», in modo non dissimile da
quanto avviene nell’elaborazione dottrinale italiana,
è attribuita funzione probatoria, di anticipazione del-
l’adempimento e di risarcimento forfetario del danno
(con carattere compulsorio) (95). Il «sinal peniten-
cial» equivale invece a un corrispettivo per il recesso.
Nell’attuale prassi degli affari si riscontrano notevoli
analogie rispetto alla situazione italiana poiché il si-
nal confirmatório risulta sovente utilizzato nei con-
tratti preliminari, caratterizzati da una significativa
mole di controversie che rendono necessari continui
interventi esplicativi di giurisprudenza e dottrina.
Problemi relativi alla disciplina contenuta nel codice
civile del 1966 hanno inoltre indotto il legislatore a
intervenire, a parziale modifica della normativa ori-
ginaria, in due occasioni (con il Decreto-Lei n. 236/80
e il Decreto-Lei n. 379/86) (96).
L’articolo di riferimento, nella formulazione attual-
mente vigente, è il 442 código civil (97), composto da
disposizioni, in parte, destinate alla generalità dei
contratti e, in parte, specificamente indirizzate al
contratto preliminare (c.d. contrato-promessa). Le
regole sono affini al modello italiano: il sinal, ove
possibile, in caso di adempimento, deve essere impu-
tato all’obbligazione principale; mentre, in caso di
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28 CAPARRA (DIRITTO COMPARATO)
inadempimento, può essere ritenuto o, se il tradens
ne ha interesse, restituito per un valore pari al dop-
pio. In ogni caso, nell’ambito dei contratti prelimina-
ri, il contraente non inadempiente ha diritto di chie-
dere l’esecuzione in forma specifica ex art. 830 (ossia
una sentenza avente l’effetto del contratto non con-
cluso). A differenza dell’ordinamento italiano e di
altri ordinamenti di civil law, il soggetto non inadem-
piente può chiedere il risarcimento del danno soltan-
to in presenza di un accordo in tal senso (argomento
ex art. 442, 4º co.) (98).
In caso di dubbi interpretativi, quanto trasmesso, se
corrispondente all’oggetto della prestazione princi-
pale, è da considerare un acconto (art. 440). Nei con-
tratti di compravendita, ai sensi dell’art. 441 código
civil, vige una presunzione di segno contrario, secon-
do la quale ciò che è trasmesso dal compratore al
venditore costituisce un sinal.
La regola interpretativa, volta a risolvere il dubbio
circa la presenza di un sinal confirmatório o peniten-
cial, non è indicata espressamente dal legislatore. La
dottrina osserva che la disciplina del código civil,
diversamente dal codice civile italiano, formalmente
non distingue tra caparra confirmatoria e caparra
penitenziale (99). Sulla base di un’interpretazione si-
stematica delle norme del contratto preliminare e, in
particolare, in virtù di una presunzione contenuta
nell’art. 830, 2º co., código civil, si ritiene che nell’am-
bito dei contratti preliminari, in caso di dubbio, la
pattuizione debba essere qualificata alla stregua di
un sinal penitencial. Infatti, la disposizione appena
richiamata stabilisce che in presenza di sinal si pre-
sume che i contraenti abbiano voluto escludere la
possibilità di agire per l’esecuzione in forma specifica
del contratto preliminare. Secondo l’indirizzo dottri-
nale prevalente, il quadro sistematico lascerebbe in-
tendere che nei contratti preliminari, in assenza di
accordo contrario, il sinal ha natura penitenziale poi-
ché tale tipo di pattuizione risulta coerente con la
presunzione che esclude la possibilità per la parte
non inadempiente di agire per l’esecuzione in forma
specifica (100). Al di fuori dei contratti preliminari si
ritiene vigente la regola inversa, ossia – in caso di
incertezze interpretative – la presunzione che le parti
abbiano stipulato un sinal confirmatório. Ciò in osse-
quio al principio pacta sunt servanda – che potrebbe
risultare intaccato da una regola ermeneutica idonea
a favorire l’«uscita» dal contratto attraverso l’eserci-
zio del recesso – e alla luce delle soluzioni interpre-
tative accolte in ordinamenti giuridici culturalmente
vicini (101).
Un aspetto originale del dibattito in seno alla dottri-
na e alla giurisprudenza portoghese attiene alla am-
missibilità di un sinal confirmatório stipulato per il
semplice ritardo (102). Parte della dottrina ritiene
che la disciplina legale riguardi soltanto il sinal con-
firmatório per il caso di inadempimento definitivo,
dal momento che, a differenza di quanto disposto
in materia di clausola penale, nessuna norma preve-
de la possibilità di un cumulo tra la caparra e la
domanda di adempimento. Non si esclude però che
la caparra possa essere ritenuta nei casi in cui il ri-
tardo, protrattosi nel tempo, assuma i caratteri del-
l’inadempimento definitivo. Inoltre, in base al princi-
pio dell’autonomia contrattuale, ai contraenti sareb-
be concesso di derogare allo schema legale, stipulan-
do una caparra per il ritardo (103).
Infine, alla luce della affinità tra le due clausole che
in caso di inadempimento sussiste da un punto di
vista funzionale, è stato affrontato il problema dei
rapporti tra clausola penale e caparra confirmatoria
e, in particolare, la questione riguardante l’applicabi-
lità della norma sul potere di riduzione della penale
al sinal confirmatório (104). In due celebri sentenze,
la giurisprudenza portoghese ha esteso il controllo
giudiziale previsto in materia di clausola penale
(art. 812 código civil) alla caparra confirmatoria ma-
nifestamente eccessiva (105). I giudici portoghesi
hanno rilevato che anteriormente all’entrata in vigo-
re del nuovo codice, attesa l’analogia da un punto di
vista funzionale, la caparra era considerata una vera
e propria clausola penale; l’assenza di una norma ad
hoc sulla riducibilità sarebbe dovuta soltanto alla non
frequente evenienza nella prassi di caparre di am-
montare eccessivo (106).
(95) In merito alle marcate affinità tra il modello italiano e quel-
lo portoghese nella materia in esame, v. la sintetica panoramica
sugli ordinamenti europei di Pinto Monteiro, Cláusula penal e
indemnizaçao, Coimbra, 1990, rist. 1999, 169 ss.
(96) Per un esame dettagliato della riforma, v. Calva‹o da Silva,
Sinal e contrato-promessa (Do Decreto-Lei n.º 236/80 ao Decreto-
Lei n.º 378/86), Coimbra, 1993, 125 ss.
(97) Art. 442º «Sinal»: «1. Quando haja sinal, a coisa entregue
deve ser imputada na prestação devida, ou restituÍda quando a
imputação não for possÍvel. 2. Se quem constitui o sinal deixar
de cumprir a obrigação por causa que lhe seja imputável, tem o
outro contraente a faculdade de fazer sua a coisa entregue; se o
não cumprimento do contrato for devido a este último, tem
aquele a faculdade de exigir o dobro do que prestou, ou, se
houve tradição da coisa a que se refere o contrato prometido,
o seu valor, ou o do direito a transmitir ou a constituir sobre ela,
determinado objectivamente, à data do não cumprimento da
promessa, com dedução do preço convencionado, devendo ainda
ser-lhe restituÍdo o sinal e a parte do preço que tenha pago. 3.
Em qualquer dos casos previstos no número anterior, o con-
traente não faltoso pode, em alternativa, requerer a execução
especÍfica do contrato, nos termos do artigo 830º; se o contraen-
te não faltoso optar pelo aumento do valor da coisa ou do direi-
to, como se estabelece no número anterior, pode a outra parte
opor-se ao exercÍcio dessa faculdade, oferecendo-se para cum-
prir a promessa, salvo o disposto no artigo 808º. 4. Na ausência
de estipulação em contrário, não há lugar, pelo não cumprimen-
to do contrato, a qualquer outra indemnização, nos casos de
perda do sinal ou de pagamento do dobro deste, ou do aumento
do valor da coisa ou do direito à data do não cumprimento».
(98) Pinto Monteiro, Cláusula penal e indemnizaçao, cit., 179,
nota 392, il quale rileva che il diritto portoghese segue una strada
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CAPARRA (DIRITTO COMPARATO)
diversa rispetto al BGB, al codice civile italiano e al codice civile
svizzero.
(99) Pinto Monteiro, Cláusula penal e indemnizaçao, cit., 176:
«em vez de distinguir entre o sinal confirmatório e o sinal peni-
tencial, como faz o Código italiano, o legislador português optou
por um modelo único, embora de carácter supletivo ».
(100) Cfr. ancora Pinto Monteiro, Cláusula penal e indemni-
zaçao, cit., 177 s.
(101) Pinto Monteiro, Cláusula penal e indemnizaçao, cit., 181
ss.
(102) Cfr. Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Portu-
gueˆs, II, II, Contratos negócios unilaterais, Coimbra, 2010, 385 ss.
(103) Per questi svolgimenti, v. Calva‹o da Silva, Cumprimento e
sanção pecuniária compulsória, Coimbra, 1986, rist. 2004, 299 ss.
(104) Anche al sinal confirmatório, al pari di quanto avviene per
la clausola penale, viene riconosciuta la funzione di risarcimento
forfetario del danno e quella di «induzione all’adempimento»:
cfr., amplius, Calva‹o da Silva, Cumprimento e sanção pecuniária
compulsória, cit., 301 ss; Pinto Monteiro, Cláusula penal e in-
demnizaçao, cit., 185 ss.
(105) Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 8 Março de
1977 e de 1 de Fevereiro de 1983. Sulle pronunce v. amplius
Pinto Monteiro, Cláusula penal e indemnizaçao, cit., 215 ss.
In termini critici, Bernardo, Sinal – Da sua Irredutibilidade
por Equidade (Um problema de aplicação do artigo 812º do
Código Civil ao sinal), Rev. da Ordem dos Advogados, 1996, I,
411 ss., secondo cui l’applicazione della norma sulla riduzione
alla caparra ha l’effetto di limitare eccessivamente l’autonomia
dei contraenti. Ad avviso dell’Autore, nel caso della caparra
eccessiva, mezzi di tutela adeguati sarebbero offerti, al contraen-
te inadempiente, dalla disciplina dei vizi della volontà, dal divie-
to di usura e dal divieto di abuso del diritto.
(106) Cfr. Pinto Monteiro, op. loc. ult. cit.
10. La caparra e la pena di recesso nel diritto svizzero.
Nell’esperienza svizzera si ritiene che la nozione del-
l’arra comprenda sia l’Haftgeld che il Reugeld. Que-
st’ultimo, alla stregua del diritto tedesco, costituisce
una pena per il recesso, mentre l’Haftgeld può assu-
mere due forme distinte, quella dell’Angeld e quella
del Draufgeld (107). In caso di corretto adempimen-
to, a differenza del Draufgeld, l’Angeld deve essere
imputato alla prestazione principale (108). Ne conse-
gue che il primo si profila come una prestazione ag-
giuntiva rispetto a quella principale, mentre il secon-
do come un anticipo. In caso di inadempimento del
tradens, l’Haftgeld, nelle sue due varianti, resta in
capo all’accipiens.
Il Reugeld conferisce al soggetto che lo ha versato il
diritto di recedere dal contratto perdendo la somma
trasmessa. Anche l’accipiens può liberarsi dal vincolo
contrattuale pagando un ammontare pari al doppio
(art. 158, 3º co.). Nel diritto svizzero la descritta re-
gola del pagamento del duplum vige soltanto per il
Reugeld e non per l’Haftgeld, il cui meccanismo è
disposto soltanto a favore dell’accipiens, che ha il
diritto di ritenere la somma ricevuta in caso di ina-
dempimento del tradens.
Come nelle altre esperienze giuridiche fin qui esami-
nate, si segnala che l’Haftgeld svolge una funzione
probatoria e «rafforza» l’obbligazione principale, e
che il Reugeld produce un indebolimento del vincolo
29
obbligatorio (109). Inoltre, entrambe le pattuizioni
hanno natura accessoria e l’importo deve essere re-
stituito nel caso in cui la prestazione principale sia
inefficace o divenga impossibile per causa non impu-
tabile ai contraenti.
Come nel BGB, la normativa dell’Obligationenrecht
(OR) individua alcune presunzioni (gesetzlichen
Vermutungen) per determinare in caso di dubbio
gli effetti della dazione.
In apertura, l’art. 158 OR dispone, in maniera ana-
loga rispetto al codice civile tedesco, che la caparra
trasmessa al momento della conclusione del contrat-
to (Angeld o Draufgeld) si considera nel dubbio co-
me prova della conclusione del contratto (Haftgeld),
anziché come pena di recesso (Reugeld).
L’art. 158, 2º co., OR prevede una norma di tenore
singolare nel panorama europeo, secondo cui in di-
fetto di uso o patto contrario la caparra rimane a chi
l’ha ricevuta senza l’obbligo di imputarla al suo cre-
dito (110). In definitiva, nel dubbio si presume che i
contraenti abbiano stipulato un Draufgeld piuttosto
che un Angeld e non sussiste la possibilità di com-
pensare l’importo corrisposto a titolo di caparra con
quanto eseguito con la prestazione principale. Tutta-
via, relativamente ai presupposti della presunzione, il
crescente sfavore manifestato nei confronti della so-
luzione normativa ha indotto la giurisprudenza a una
interpretazione particolarmente rigorosa.
In caso di inadempimento, ne deriva – ovviamente,
in mancanza di patto o uso contrario – una accentua-
ta efficacia compulsiva della caparra, in quanto que-
st’ultima può essere ritenuta e residua la possibilità
di far valere, in via cumulativa, il risarcimento del
danno (111). Alcuni autori rilevano che in questi casi
l’Haftgeld assume la funzione della Konventional-
strafe, il cui ammontare, sia pure al ricorrere di pre-
supposti rigorosi, è soggetto a riduzione giudiziale in
base all’art. 163, 3º co. (112). Talvolta, la norma è
stata considerata non in linea rispetto alle esigenze
del mercato, in particolar modo nei casi in cui l’am-
montare trasmesso assuma un valore significativo in
confronto al valore della prestazione principa-
le (113). Anche ove sia pattuito un Angeld il credi-
tore non perde il diritto al risarcimento del danno,
ma l’ammontare trasmesso a titolo di caparra deve
essere imputato allo stesso risarcimento.
(107) Sulle diverse denominazioni dell’istituto nel territorio sviz-
zero, v. Carlen (Hrsg.), Forschungen zur Rechtsarcha¨ologie und
rechtlichen Volkskunde, XIV, Zürich, 1978, 93 ss.; Garovi,
Rechtssprachlandschaften der Schweiz und ihr europäischer Be-
zug, Tübingen-Basel, 1999, 30 s., 137 s.
(108) Sotto questo profilo l’OR presenta delle analogie con l’All-
gemeines Landrecht prussiano: cfr. retro, par. 7.
(109) Cfr. Ehrat, sub art. 158, in Honsell-Voigt-Wiegand
(Hrsg.), Basler Kommentar. Obligationenrecht5, I, Basel, 2011,
874, Rn. 2.
(110) Rileva la peculiarità dell’art. 158, Rabel, Das Recht des
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30 CAPARRA (DIRITTO COMPARATO)
Warenkaufs, cit., 18, secondo cui la codificazione svizzera è l’u-
nica ad aver preservato il significato originario dell’istituto della
Draufgabe nel diritto germanico. In effetti, si riscontra una netta
discontinuità rispetto alla soluzione privilegiata dal § 337 BGB
(v. retro, par. 7). Sulle origini storiche della norma, v. Bˇhler,
Haft- und Reugeld sowie Konventionalstrafe im alten und im
geltenden Obligationenrecht, in Peter-Stark-Tercier (Hrsg.),
Hundert Jahre schweizerisches Obligationenrecht, Freiburg
Schweiz, 1982, 143 ss.; Soliva, Rechtshistorische Anmerkungen
zu Art. 158 OR, in Festschrift für Max Keller, Zürich, 1989, 299
ss.
(111) Cfr. Gauch-Schluep-Schmid-Emmenegger, Schweizeri-
sches Obligationenrecht Allgemeiner Teil9, Zürich, 2008, Rn.
3857 ss.; Ehrat, sub art. 158, cit., 874, Rn. 5.
(112) Cfr., ancora, Ehrat, op. loc. ult. cit.: «[b]ei Nichterfüllung
der Vertragsschuld durch den Schuldner wird das Haftgeld funk-
tionell zu einer zum voraus entrichteten und kumulativ (neben
einer allfälligen Schadenersatzpflicht) geschuldeten Konventio-
nalstrafe umgewandelt».
(113) Cfr. Ehrat, op. loc. ult. cit., ed ivi i riferimenti bibliografici
indicati.
11. I «deposits» e le «forfeiture clauses» nel common
law. Il diritto inglese.
Lo sviluppo storico del common law, in materia di
deposits e forfeitures, presenta significative differen-
ze rispetto a quello della caparra dei paesi di civil
law: la limitata influenza del diritto romano ha deter-
minato l’assenza di alcuni caratteri dell’istituto rinve-
nibili nelle esperienze giuridiche continentali (114).
L’istituto con più somiglianze rispetto alla caparra è
il deposit, che nel common law – e, in particolar
modo, nella esperienza giuridica nordamericana –
viene spesso denominato «earnest». Secondo uno
dei dizionari più in voga, il deposit è una somma di
denaro trasmessa al momento della conclusione del
contratto e consiste in una «security to the vendor
against the purchaser’s unlawful repudiation of the
contract»; in caso di inadempimento del compratore,
«the money will be forfeited», restando in capo al
venditore (115). L’argomento del deposit viene spes-
so affrontato assieme a quello del «part payment»,
che a rigore costituisce un mero anticipo.
Le «forfeiture clauses» sono invece delle clausole,
generalmente stipulate nell’ambito di contratti di
compravendita, in base alle quali, in caso di inadem-
pimento del compratore, le rate del prezzo già pagate
(installments) sono ritenute dal creditore. Di solito,
nell’esperienza di common law le questioni concer-
nenti i deposits e le forfeiture clauses sono affrontate
congiuntamente. Peraltro, è usuale identificare la for-
feiture clause come un genus del quale fa parte il
deposit. La dottrina non attribuisce efficacia proba-
toria al deposit. Una ridotta efficacia istruttoria era
riconosciuta, in tempi passati, soltanto nei casi in cui
l’istituto era chiamato a sostituire il requisito formale
dell’atto scritto, necessario per il perfezionamento
della compravendita. Nonostante le differenze, an-
che nel common law, alla stregua dei sistemi di civil
law finora esaminati, sussiste una differenza concet-
tuale tra part payment (acconto) e deposit. Il primo
corrisponde a una parte dell’adempimento e non ha
la funzione di risarcire in via forfetaria il danno. Il
secondo rafforza il vincolo contrattuale poiché, in
caso di inadempimento del tradens, il deposit resta
a chi lo ha ricevuto (116). Peraltro, quest’ultimo ef-
fetto non discende dalla mera dazione del denaro,
ma richiede una pattuizione delle parti; in mancanza,
la somma sarà da considerare un anticipo, del quale
la parte inadempiente, in linea di principio, potrebbe
domandare la restituzione (117).
Per quanto concerne le differenze più rilevanti ri-
spetto ai sistemi di civil law, occorre notare che il
deposit non consente ai contraenti di recedere dal
contratto perdendo l’ammontare trasmesso al mo-
mento della conclusione del contratto (118). Inoltre,
non sussiste la regola che impone all’accipiens di pa-
gare un ammontare pari al doppio rispetto a quanto
ricevuto (119).
Nell’esperienza inglese uno dei principali problemi
interpretativi riguarda l’applicabilità della cosiddetta
penalty doctrine, secondo cui è invalida la clausola
con cui si prevede il pagamento di una somma di
denaro in caso di inadempimento, ove questa non
abbia la funzione di liquidare il risarcimento del dan-
no (liquidated damages clause), ma di esercitare
pressione sul debitore (penalty clause) (120). È certo
che i deposits e le forfeiture clauses sono sempre
state trattate in modo diverso rispetto alla clausola
penale, ma il relativo regime giuridico sconta ancora
alcune incertezze (121).
Occorre premettere che la materia risulta in parte
disciplinata da statutes, in particolare dal Law of Pro-
perty Act del 1925 e dal Consumer Credit Act del
1974, il cui ambito applicativo si estende a gran parte
delle controversie riguardanti l’istituto in esame.
Al di fuori del campo di applicazione delle citate
normative, modificando il precedente indirizzo che
non riconosceva alcuna forma di tutela al tra-
dens (122), decisioni delle Corti britanniche hanno
ordinato la restituzione del deposit di importo ecces-
sivo. Il caso più significativo, spesso ricordato dalla
dottrina, è stato deciso dal Privy Council relativa-
mente a una compravendita di un fondo stipulata
in Giamaica, nell’ambito della quale era stato pattui-
to un deposit pari al 25 per cento del prezzo (123).
Normalmente la somma trasmessa a titolo di deposit
non supera il 10 per cento del prezzo e può essere
trattenuta dal venditore, in caso di inadempimento
del compratore, indipendentemente dall’ammontare
del danno subito. L’ammontare elevato del deposit
che contraddistingue il caso giamaicano ha indotto la
Corte ad affrontare il problema dei rapporti dell’isti-
tuto con la clausola penale (124).
Il Privy Council ha affermato che un deposit avente
per oggetto una somma più elevata rispetto alla so-
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CAPARRA (DIRITTO COMPARATO)
glia del 10 per cento del prezzo è valido soltanto
allorquando il creditore possa dimostrare la «ragio-
nevolezza» della somma trasmessa. In mancanza, il
deposit è invalido e la relativa somma deve essere
restituita al debitore.
Pertanto, il controllo sull’ammontare del deposit non
corrisponde a quello effettuato dalle Corti sulla base
della penalty doctrine. Del resto, aveva segnato un
netto allontanamento dalla giurisprudenza in materia
di penalty clause, la risalente statuizione secondo cui,
ove il deposit risulti inferiore al danno subito, il con-
traente non inadempiente ha il diritto di ottenere, a
titolo risarcitorio, la differenza tra l’ammontare del
deposit e quello del danno (125), poiché nel caso in
cui siffatta forma di tutela sia pattiziamente prevista
in favore del creditore di una clausola penale, questa
sarebbe qualificata come penalty clause (126).
Sebbene non sia chiaro se nell’applicazione del dirit-
to inglese le Corti si atterranno alle indicazioni del
Privy Council – e la questione risulti comunque di
esiguo interesse alla luce della presenza del citato
Law of Property Act che in materia fornisce una
disciplina speciale –, la soluzione è ritenuta insoddi-
sfacente dalla dottrina, in quanto appare ingiustifica-
ta la scelta di non sottoporre allo scrutinio di validità,
alla stessa stregua di quanto avviene per le clausole
penali, i deposit pari al 10 per cento del prezzo, posto
che anch’essi in molti casi non corrispondono a una
quantificazione anticipata del danno. In definitiva,
non mancano voci critiche in merito alla propensione
della giurisprudenza a non applicare la cosiddetta
penalty doctrine a somme trasmesse al momento del-
la conclusione del contratto (127).
La citata disciplina del Law of Property Act, appli-
cabile soltanto ai contratti di compravendita immo-
biliare e ad altri contratti preordinati alla costituzio-
ne di un diritto reale, alla section 42, 2º co., stabilisce
che «in caso di diniego dell’esecuzione in forma spe-
cifica del contratto o in ogni azione per la restituzio-
ne di un deposit, la Corte può, ove lo ritenga oppor-
tuno, ordinare la restituzione del deposit» (128). La
norma, ritenuta inderogabile dalla giurisprudenza in-
glese (129), non indica un parametro preciso per in-
dividuare i casi in cui il venditore non ha il diritto di
ritenere il deposit: le decisioni in materia pongono a
confronto esigenze di correttezza, ritenendosi un
comportamento abusivo quello del venditore che
trattiene un ammontare troppo elevato, a esigenze
di certezza, che verrebbero frustrate permettendo
in ogni caso al compratore di ottenere la restituzione
del deposit (130). Si precisa, in ogni caso, che l’ordi-
ne di restituzione del deposit pari al 10 per cento del
prezzo non consegue in ogni ipotesi, ma soltanto in
casi eccezionali (131).
Speciali meccanismi di protezione del consumatore si
rinvengono nel citato Consumer Credit Act del 1974
31
e nello Unfair Terms in Consumer Contracts Regu-
lations del 1999, la cui disciplina sulla «obligation to
pay a disproportionately high sum in compensation»
al ricorrere di determinate circostanze si ritiene ap-
plicabile al deposit (132).
(114) V. Treitel, Remedies for Breach of Contract, cit., 107,
secondo cui «[t]he Roman concept of arra, on which the present
civil law rules are largely based, has played very little part in the
development of the common law». Mentre con riguardo al rap-
porto tra il concetto di caparra del diritto romano e quello ela-
borato negli ordinamenti di civil law, cfr. McAuley, One Thau-
sand Years of Arra, cit., 693: «[t]he arra of Roman law differs in
no great way from the earnest of the law of sale in modern civil
law systems. For most of the onethousend-year history of Ro-
man law, arra was a sum of money advanced by the purchaser to
the vendor in order to both ensure the fulfilment of the sale and
secure the payment of the balance of the price». Tuttavia, nono-
stante le differenze rispetto alle esperienze giuridiche di civil law,
nel diritto anglo-sassone alcune problematiche risultano analo-
ghe a quelle finora prese in considerazione: in particolare, come
si vedrà, le questioni concernenti i rapporti con la clausola pe-
nale (principalmente legate al controllo giudiziale dell’ammon-
tare stabilito in via pattizia).
(115) Black, Black’s Law Dictionary7, St. Paul, Minn., 1999.
(116) Cfr. il leading case Howe v. Smith (1884), 27 Cd.D. 89, 95
(C.A.): secondo cui il deposit si sostanzia in una «guarantee that
the contract shall be performed». Nella giurisprudenza più re-
cente, v. Ng v. Ashley King (Developments) Ltd. [2010] EWHC
456 (Ch). Su alcune questioni interpretative, v. Lewison, The
interpretation of contract, London, 2007, 617 ss.
(117) Cfr. Mayson v. Clouet [1924] A.C. 980 PC; Dies v. British
and International Mining Corp [1939] 1 K.B. 724.
(118) Cfr., in prospettiva comparatistica, Treitel, Remedies for
Breach of Contract, cit., 107, il quale rileva come le pattuizioni
che consentono alle parti di recedere dal contratto pagando una
somma di denaro risultino scarsamente diffuse nella prassi.
(119) Cosı̀, ancora, Treitel, op. loc. ult. cit.
(120) Cfr. il leading case Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd v. New
Garage & Motor Co Ltd [1915] A.C., 79. Per maggiori appro-
fondimenti, v. Treitel, The Law of Contract13, London, 2011,
1074 ss.; Mc Kendrick, Contract Law: text, cases and materials,
Oxford, 2008, 929 ss. Nella dottrina italiana, sulla ripartizione tra
penalty e liquidated damages clauses, cfr. Zoppini, La pena con-
trattuale, Milano, 1991, 39 ss.; e, in tempi più recenti, A. Russo,
Inadempimento e clausola penale tra civil law e common law,
Napoli, 2012, 128 ss.; Di Gio' , Le clausole penali in common
law: ratio, ambito ed effetti del divieto, in La pena convenzionale
nel diritto europeo, a cura di Cherti, Napoli, 2013, 145 ss.
(121) Cfr. Chitty, On contracts31, I, General principles, London,
2012, 1879 s., secondo cui «English courts have always treated
such a forfeiture clause as different from a sum payable upon
breach» e «modern English courts do not appear to apply the
penalty rules to deposits or clauses providing for the forfeiture of
sums paid». Affermano che «[t]he position of deposits in English
law is not wholly clear», Beale-Fauvarque Cosson-Rutgers-
Tallon-Vogenauer, Cases, Materials and Text on Contract
Law, Oxford-Portland, Oregon, 2010, 1062. Si sofferma sulla
distinzione tra penalty e forfeiture, Jobson v. Johnson [1989] 1
All E.R. 621: su cui v. Harpum, Penalties and Forfeitures, 48
Cambridge L.J. (1989), 370 ss.
(122) Stockloser v. Johnson [1954] 1 Q.B. 476 CA: «[w]here
there is a forfeiture clause or the money is expressly paid as a
deposit (which is equivalent to a forfeiture clause), then the
buyer who is in default cannot recover the money at law at all».
(123) Workers Trust Merchant Bank Ltd v. Dojab Investments
Ltd. [1993] A.C., 573.
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32 CAPARRA (DIRITTO COMPARATO)
(124) Cfr. l’affermazione di Lord Browne Wilkinson: «the spe-
cial treatment afforded to deposits is plainly capable of being
abused if the parties to a contract, by attaching the label ‘deposit’
to any penalty, could escape the general rule which renders
penalties unenforceable».
(125) Lock v. Bell [1931] 1 Ch 35.
(126) Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd v. New Garage & Motor
Co Ltd [1915], cit.
(127) Cfr. Chitty, On contracts31, cit., 1882; Treitel, The Law
of Contract, cit., 1084: «the only difference between ‘‘a guarantee
that the contract shall be performed ‘‘ and ‘‘a payment of money
stipulated as in terrorem of the offending party’’ lies in the emo-
tive force of the words used. The law as to penalties can there-
fore apply to deposits»; Friedmann, Good Faith and Remedies
for Breach of Contract, in Good Faith and Fault in Contract Law,
Oxford, 1995, 418 s. In prospettiva comparatistica, criticano l’o-
rientamento delle Corti inglesi anche Popineau Dehaullon,
Les reme`des de justice prive´e à l’inexe´cution du contrat. Étude
comparative, Paris, 2008, 119; Beale Beale-Fauvarque Cos-
son-Rutgers-Tallon-Vogenauer, Cases, Materials and Text
on Contract Law, cit., 1065: «[i]t seems curious that deposits,
and clauses providing for the forfeiture of money paid by the
party who has subsequently broken the contract, should not be
subject to the penalty clause rules-after all, they seem to have the
same function». Secondo McGregor, On Damages18, London,
2009, 536, la ragione della maggiore apertura della giurispruden-
za a favore delle forfeitures risiede nel fatto che l’ammontare
viene trasmesso dal debitore in anticipo, il che indurrebbe a
ritenere sussistente la volontà di stabilire in via forfetaria l’am-
montare del risarcimento. L’Autore da ultimo citato si augura
che Workers Trust Merchant Bank Ltd. v. Dojab Investments Ltd
venga interpretata dalla giurisprudenza nel senso di estendere il
controllo esercitato in materia di clausola penale al deposit
(545).
Nella nostra dottrina, v. Dellacasa, Inadempimento e affida-
mento del contraente deluso: una riflessione su risarcimento e
caparra, RiDP, 2013, 247, il quale nel quadro di un discorso
più ampio volto a individuare le ragioni del diverso trattamento
che gli ordinamenti riservano alla caparra rispetto alla clausola
penale, ipotizza che «il diritto inglese tuteli più incisivamente
l’affidamento dell’accipiens, che dispone di una somma di denaro
e la investe nelle sue attività, rispetto alle aspettativa del credi-
tore, che attende una prestazione sproporzionata rispetto al dan-
no effettivamente subito». L’Autore non nega che il deposit
possa assumere carattere sanzionatorio, ma rileva che «[l]’affi-
damento del venditore – che confida nella disponibilità della
somma – sembra tuttavia costituire un pesante contrappeso,
che induce la giurisprudenza a disporre la restituzione solo in
circostanze eccezionali».
(128) Cfr. section 49, 2º co., Law of Property Act: «Where the
court refuses to grant specific performance of a contract, or in
any action for the return of a deposit, the court may, if it thinks
fit, order the repayment of any deposit».
(129) Cfr. Aribisala v. St James Homes (Grosvenor Dock) Ltd.
[2007] EWHC 1694 (Ch), [2007] 37 E.G., 234, [2007] 2 P. & C.R.
DG25.
(130) Cfr., ad esempio, Schindler v. Pigault [1975], 30 P. C.R., 328;
Universal Corp v. Five Ways Properties Ltd [1979] 1 All E.R. 553,
555; Omar v. El Wakil [2001] EWCA Civ 1090; Midill v. Park
Lane Estates, [2008] EWCa Civ 1227, [2008] All. ER (D) 99.
(131) In Chitty, On contracts31, cit., 1883, afferma che, in base
agli indirizzi giurisprudenziali, non vi è certezza in merito ai
requisiti per ottenere l’ordine di restituzione, neppure nei casi
in cui il venditore non abbia sofferto alcun danno.
(132) Cfr. ancora Chitty, On contracts31, cit., 1886: «This does
not in so many words cover the case of a deposit or provision for
forfeiture, but there seems no doubt that such a term may be
declared to be unfair in an appropriate case».
12. (Segue). Il diritto statunitense.
Analogamente al common law inglese,il diritto statu-
nitense conosce la distinzione tra penalty e liquidated
damages clause e il problema dell’estensione del re-
lativo controllo giudiziale alle forfeitures. Tuttavia,
rispetto alla situazione inglese, nel diritto statuniten-
se il trattamento dei deposit e delle forfeitures si
presenta diverso. Infatti, sebbene risulti difficile for-
nire un quadro di carattere generale, essendo la ma-
teria di competenza delle giurisdizioni statali (133),
nel common law americano si riscontra una tendenza
molto accentuata ad applicare al deposit (o all’«ear-
nest») gli indirizzi giurisprudenziali elaborati in tema
di clausola penale (134). In proposito, al fine di met-
tere in luce l’orientamento tradizionalmente accolto
dalla dottrina americana, può richiamarsi l’afferma-
zione di un noto autore, secondo cui «[w]hen money
deposits are made to guarantee against future dama-
ge, the courts impose the same requirement of the
reasonable proportion as in case of a promise to pay
an agreed sum» (135).
L’importanza delle forfeiture clauses nella prassi del-
le vendite commerciali è testimoniata dalla presenza
di una norma, che disciplina l’istituto, nello Uniform
Commercial Code (UCC): l’art. 2-718, 2º co., preve-
de che il compratore inadempiente ha diritto alla
restituzione dell’importo già corrisposto, superiore
all’ammontare del risarcimento del danno subito
dal venditore (136). Pertanto, i fattori che assurgono
a parametro per determinare l’invalidità della clau-
sola penale eccessiva, privano in parte di efficacia la
forfeiture clause (137). Una soluzione molto simile è
accolta dal Restatement (second) of Contract al §
374, 2º co. (138).
Al di fuori del campo di applicazione della norma
contenuta nello UCC, la clausola in esame ha posto
notevoli dubbi interpretativi nell’ambito delle giuri-
sdizioni statali. Senza alcuna pretesa di esaustività,
può, ad esempio, segnalarsi la situazione della Cali-
fornia, in cui la forfeiture clause è disciplinata in due
distinte sections del codice civile (§§ 3275 e 3369). La
prima, in modo analogo a quanto previsto dallo
UCC, stabilisce che la parte inadempiente può chie-
dere indietro quanto corrisposto, fatto salvo l’obbligo
di risarcire il danno (139). La differenza risiede nella
circostanza che in caso di inadempimento, caratteriz-
zato da dolo o colpa grave, la somma corrisposta può
essere ritenuta dall’altro contraente (140). Secondo il
§ 3369, in caso di mancata corresponsione dell’im-
porto, non è possibile ottenere l’esecuzione della for-
feiture clause (141). Quest’ultima regola risulta so-
stanzialmente ignorata dalla giurisprudenza che ten-
de ad applicare la prima disposizione anche nei casi
in cui l’ammontare della forfeiture non sia ancora
stato trasmesso all’altro contraente (142).
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CAPARRA (DIRITTO COMPARATO)
Del tutto peculiare, in virtù della colonizzazione
francese, è la situazione dello stato della Louisiana,
in cui il codice civile, nell’ambito delle promesse di
vendita, ripropone la norma francese dell’arra peni-
tenziale. L’art. 2462 prevede: «if the promise to sell
has been made with the giving of earnest, each of the
contracting parties is at liberty to recede from the
promise; to wit: he who has given the earnest, by
forfeiting it; he who has received it, by returning
the double» (143). L’«earnest» costituisce, pertanto,
uno strumento per recedere dal contratto ed evitare
che il contraente non inadempiente agisca per l’ese-
cuzione in forma specifica (144). Diversamente ri-
spetto alla soluzione accolta da molti ordinamenti
continentali, fatta salva un’espressa pattuizione con-
traria, la somma consegnata al momento della con-
clusione del contratto è considerata dalla giurispru-
denza un earnest, ai sensi dell’art. 2463 (145).
(133) Per una ricerca storica della disciplina delle penalties e
delle forfeitures in diversi Stati americani, cfr. Loyd, Penalties
and Forfeitures: Before Peachy v. The Duke of Somerset, 29
Harvard L. Rev., (1915), 117 ss., spec. 126 ss. In argomento, v.
anche Freyfogle, Vagueness of the Rule of Law: Reconsidering
Installment Land Contract Forfeitures, 4 Duke L.J. (1988), 609 ss.
(134) Cfr. Treitel, Remedies for Breach of Contract, cit., 108:
«[i]n the United States there is a general tendency to regard
forfeiture provisions as penal».
(135) Cosı̀ McCormick, Handbook on the Law of Damages, St.
Paul, Minn., 1935, 614.
(136) § 2-718 «Liquidation or Limitation of Damages; Deposits»:
(2) If the seller justifiably withholds delivery of goods or stops
performance because of the buyer’s breach or insolvency, the
buyer is entitled to restitution of any amount by which the
sum of the buyer’s payments exceeds the amount to which the
seller is entitled by virtue of terms liquidating the seller’s dama-
ges in accordance with subsection (1) (a) the amount to which
the seller is entitled by virtue of terms liquidating the seller’s
damages in accordance with subsection (1), or (b) in the absence
of such terms, twenty per cent of the value of the total perfor-
mance for which the buyer is obligated under the contract or
$500, whichever is smaller. (3) The buyer’s right to restitution
under subsection (2) is subject to offset to the extent that the
seller establishes: (a) a right to recover damages under the pro-
visions of this Article other than subsection (1), and (b) the
amount or value of any benefits received by the buyer directly
or indirectly by reason of the contract. (4) Where a seller has
received payment in goods their reasonable value or the pro-
ceeds of their resale shall be treated as payments for the purpo-
ses of subsection (2); but if the seller has notice of the buyer’s
breach before reselling goods received in part performance, his
resale is subject to the conditions laid down in this Article on
resale by an aggrieved seller (Section 2-706)».
(137) In questo senso, Treitel, Remedies for Breach of Contract,
cit., 108. In base al 1º co. del citato art. § 2-718 «Damages for
breach by either party may be liquidated in the agreement but
only at an amount which is reasonable in the light of the anti-
cipated or actual harm caused by the breach, the difficulties of
proof of loss, and the inconvenience or non feasibility of other-
wise obtaining an adequate remedy. Section 2-719 determines
the enforceability of a term that limits but does not liquidate
damages».
(138) § 374 Restatement (second) of Contract: «Restitution In
Favor Of Party In Breach»: «(2) To the extent that, under the
33
manifested assent of the parties, a party’s performance is to be
retained in the case of breach, that party is not entitled to resti-
tution if the value of the performance as liquidated damages is
reasonable in the light of the anticipated or actual loss caused by
the breach and the difficulties of proof of loss».
(139) § 3725 California Civil Code: «Whenever, by the terms of
an obligation, a party thereto incurs a forfeiture, or a loss in the
nature of a forfeiture, by reason of his failure to comply with its
provisions, he may be relieved there from, upon making full
compensation to the other party, except in case of a grossly
negligent, willful, or fraudulent breach of duty».
(140) Cfr., tuttavia, Sutcliffe, Vendor and Purchaser: Forfeitu-
res: Cal. Civ. Code §§ 3275, 3369, 20 California L. Rev. (1932),
196, il quale rileva che la norma che consente all’accipiens di
ritenere l’ammontare corrisposto non trova applicazione presso
la giurisprudenza californiana.
(141) § 3369 California Civil Code: «Neither specific nor preven-
tive relief can be granted to enforce a penalty or forfeiture in any
case[..]»
(142) Cfr. Ebbert v. Mercantile Trust Co. of California (1931) 82
Cal. Dec. 315, 2 P. (2d) 776.
(143) Con riguardo alla disciplina dell’earnest nello stato della
Louisiana si riscontrano molteplici contributi dottrinali, volti a
mettere in luce le divergenze e le somiglianze rispetto al modello
francese, dal quale il codice della Louisiana ha tratto ispirazione:
cfr., ad esempio, Gowan, Deposits in Contracts to Sell Immova-
ble Property in Louisiana, 26 Tulane L. Rev. (1951-1952), 498 ss.;
Smith, An Analytical Discussion of the Promise of Sale and.
Related Subjects, Including Earnest Money, 20 Louisiana L.
Rev. (1959-1960), 522 ss.; Litvinhoff, Of the Promise of Sale
and Contract to Sell, 34 Louisiana L. Rev. (1973-1974), 1017 ss.
(144) Cfr. Ducuy v. Falgoust, 228 La. 533, 83 So. 2d 118, 123
(1955): secondo cui l’art. 2463 del codice della Louisiana «is a
means whereby the parties relinquish their right to compel spe-
cific performance, reserving to themselves the right to recede
from the contract, in wich case they, by their own covenant,
stipulate as liquidated damages, the amount that is recoverable
for their failure to comply, i.e., the vendee by forfeiting the
amount deposited and the vendor by returning the amount de-
posited with a like amount».
(145) Cfr. Litvinhoff, op. cit., spec. 1071 ss., e ivi i riferimenti
giurisprudenziali.
13. Cenni sui cosiddetti «sistemi misti». Il diritto scoz-
zese e quello sud africano.
Anche nell’ordinamento scozzese, riconducibile al
novero dei cosiddetti sistemi «misti» o «ibridi» (146),
poiché, prima della creazione del Regno unito di
Gran Bretagna, la Scozia aveva subito una notevole
influenza da parte della cultura giuridica dell’Europa
continentale, si distingue tra penalty e liquidated da-
mages clause (147). Altresı̀ la terminologia giuridica
impiegata relativamente ai deposits, ai part payments
e alle forfeitures clauses è analoga a quella del com-
mon law (148).
Nei medesimi termini rispetto al diritto inglese, la
giurisprudenza ha affrontato la questione dell’appli-
cabilità del divieto delle penalty clauses alle forfeitu-
re clauses (tra cui rientrano i c.d. deposits). Sul pun-
to, non si riscontrano indirizzi univoci: all’orienta-
mento secondo cui il deposit può configurare una
penalty (149), si contrappone quello più cauto che
nega la correttezza di tale interpretazione (150).
Ha suscitato tuttavia una significativa eco il caso Wor-
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34 CAPARRA (DIRITTO COMPARATO)
kers Trust Merchant Bank Ltd v. Dojab Investments
Ltd, deciso dal Privy Council nel 1993 ordinando la
restituzione del deposit (eccessivo) pari al 25 per cen-
to del prezzo della compravendita (151). Di recente,
l’esame della giurisprudenza ha indotto la Scottish
Law Commission a constatare che le forfeitures sono
in grado di determinare un risultato analogo a quello
delle penalty clauses (152). Pertanto, il pubblico degli
interessati è stato chiamato dalla Law Commission a
prendere posizione sulla seguente proposta, relativa ai
rapporti tra clausola penale e deposit: «[j]udicial con-
trol over penalty clauses should apply whatever form
the penalty takes. It should, in particular, apply whe-
ther the penalty takes the form of a payment of mo-
ney, a forfeiture of money, a tranfer of property, or a
forfeiture of property» (153).
Sebbene la problematica di cui si è dato conto pre-
senti indubbie somiglianze rispetto alle questioni af-
frontate in Inghilterra con riguardo ai rapporti tra
clausola penale e caparra, in uno studio condotto in
prospettiva comparatistica si afferma che nella prassi
delle negoziazioni aventi funzione di costituire dei
vincoli preliminari al contratto compravendita [ossia
le c.d. «missive» (154)], rispetto a quanto avviene in
Inghilterra, in Scozia il deposit viene utilizzato in
modo limitato (155).
Non avendo l’esperienza scozzese conosciuto lo svi-
luppo di un istituto paragonabile alla caparra, cosı̀
come utilizzata nell’ambito della contrattazione pre-
liminare in alcuni Paesi dell’Europa continentale, in
caso di inadempimento del compratore si profilereb-
be un vulnus di tutela in capo al venditore. Infatti,
alla luce della frequente interposizione di acquirenti
«incapienti», secondo gli svolgimenti del suddetto
studio, l’azione esecutiva del venditore in molti casi
andrebbe a vuoto (156). Al fine di garantire maggio-
re effettività alle cosiddette «missive» sarebbe oppor-
tuno, ad avviso della citata ricerca, una riscoperta
delle origini romanistiche dell’arra, che nell’ordina-
mento scozzese permetterebbe l’adozione nell’ambi-
to dei vincoli preliminari di un istituto analogo alla
caparra confirmatoria, in grado di assicurare al ven-
ditore uno strumento di autotutela, azionabile al di
fuori del processo (157).
Per la materia che qui interessa, offre notevoli spunti
di riflessione il sistema giuridico sud africano. Nelle
suddivisioni operate dagli studiosi del diritto compa-
rato anch’esso, al pari del sistema scozzese – ma in
virtù di eventi storici completamente diversi –, com-
pare tra i cosiddetti sistemi «misti» o «ibridi» (158).
Il diritto sud africano, con il Conventional Penalties
Act n. 15 del 1962, ha espressamente esteso il potere
di riduzione giudiziale dell’ammontare oggetto della
clausola penale al caso delle cosiddette forfeitures.
Con l’entrata in vigore della suddetta legge, il diritto
sudafricano della clausola penale e della caparra, fi-
no a quel momento riconducibile al modello di com-
mon law, e caratterizzato per il netto rifiuto delle
clausole penali aventi un’efficacia compulsoria (159),
ha accolto l’impostazione dei modelli di civil law,
secondo cui sono valide le clausole penali, aventi
per oggetto un ammontare superiore al danno pre-
vedibile e prive di funzione risarcitoria, ma le subor-
dinano al potere di riduzione giudiziale. Dai lavori
preparatori si evince che uno degli obiettivi principali
della legge era quello di uniformare il regime della
«conventional penalty» e quello della «forfeiture
clause» (160).
Il Conventional Penalties Act dedica al problema
l’art. 4, rubricato «Provisions as to penalty stipulations
also apply in respect of forfeiture stipulations». La
disposizione tratta la forfeiture «come se fosse una
penalty stipulation», stabilendo che le norme relative
a quest’ultima sono anche applicabili alla prima, com-
preso il potere di riduzione giudiziale dell’ammontare,
previsto dall’art. 3 (161). Il dato più interessante attie-
ne alla circostanza che, stando alla lettera della nor-
mativa sud africana – in cui non si discorre di inadem-
pimento (breach of contract), ma di «withdrawal from
an agreement (...) under circumstances specified the-
rein» –, le norme in materia di clausola penale sem-
brano applicabili anche all’arrha poenitentialis, sebbe-
ne, com’è stato più volte ricordato, l’ammontare sta-
bilito rappresenti in questi casi il prezzo per il recesso
e non una forma di risarcimento del danno, connessa
ad un inadempimento imputabile.
Alla dottrina che ha esaminato i lavori preparatori
non risulta chiaro perché l’art. 4, da un punto di vista
testuale, non abbia riproposto la formula utilizzata
nell’art. 1, che definisce la penale come la somma
di denaro o la prestazione che un contraente deve,
rispettivamente, pagare o eseguire «in respect of an
act or omission in conflict with a contractual obliga-
tion» (162). In ogni caso, anche se ciò non viene spe-
cificato espressamente, la norma è applicabile a de-
posits che il venditore ha il diritto di ritenere in caso
di inadempimento (163). Mentre, nonostante la let-
tera della norma, la giurisprudenza non è concorde in
merito alla possibilità di estendere la disciplina della
clausola penale a forfeitures previste per il caso di
recesso (164).
(146) Cfr. Zweigert-K˛tz, Introduzione al diritto comparato,
ed. it., a cura di di Majo-Gambaro, trad. it. di Pozzo, I, Milano,
rist. 1998, 246 ss.
(147) Cfr., per tutti, McBryde, The Law of Contract in Sco-
tland3, Edinburgh, 2007, 672 ss.; MacQueen-Thomson, Contract
Law in Scotland3, Edinburgh, 2012, 262 ss.
(148) V., in particolare, Watson, The law of Contracts and rela-
ted obligations in Scotland, London, 1979, 334 s.
(149) Cfr., ad esempio, Roberts & Cooper v. Salvesen & Co 1918
SC 794, spec. 813 s.; Reid v. Campbell 1958 SLT (Sh Ct) 45.
(150) Zemhunt (Holdings) Ltd v. Control Securities plc 1992 SC,
58 spec. 65.
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CAPARRA (DIRITTO COMPARATO)
(151) Per l’esame del caso, v. retro, par. 11.
(152) Cfr. Scottish Law Commission, Discussion Paper on Pe-
nalty Clauses, No 103 (December 1997), 34: «[i]t is clear that the
consequences of forfeiting sums already paid could be just as
harsh as the consequences of being required to pay a sum as a
penalty».
(153) Scottish Law Commission, Discussion Paper on Penalty
Clauses, cit., 34 ss.
(154) Nel diritto scozzese le «missives» si sostanziano in uno
scambio di lettere (offerta e accettazione) tra il venditore e il
compratore con il quale due parti si impegnano a stipulare il
contratto. L’istituto svolge una funzione analoga a quella del
contratto preliminare nel diritto italiano: cfr. Chessa-De Gioia
Carabellese, Le «missive» nel sistema giuridico scozzese e la
caparra confirmatoria nella contrattazione preliminare in Italia:
riflessioni diacroniche e comparatistiche, CeIE, 2013, 920 ss.
(155) Cfr.: Chessa-De Gioia Carabellese, op. cit., 920:
«[c]on riferimento alla dazione del deposito (una somma
usualmente pari ad una frazione del prezzo convenuto) – che
alcune giurisdizioni prevedono e/o richiedono al compratore
di effettuare prima della conclusione del contratto per il tra-
sferimento di una proprietà (entrambe le giurisdizioni inglese
e italiana prevedono questa prassi) – è da rilevare che il diritto
scozzese sostanzialmente ignora tale procedura, salvo che per
limitati casi di vendita di immobili commerciali o di nuove
costruzioni».
(156) Chessa-De Gioia Carabellese, op. cit., 936 s.
(157) Chessa-De Gioia Carabellese, op. cit., 942 s.
(158) Le diverse influenze subite nel corso della storia del diritto
sud africano sono riconducibili a peculiarità interne (poiché si
tratta di un paese abitato da popolazioni molto diverse) e ai
diritti dei Paesi colonizzatori alternatisi nel dominio sul territorio
(Olanda e Gran Bretagna): cfr. Mattei, «Sud Africa», in Dige-
sto/civ., XIX, Torino, 1999, 197 ss.
(159) Ci si riferisce alla c.d. penalty doctrine, di cui si è discusso
retro, par. 11.
(160) Cfr. Zimmermann-Myburgh, JC de Wet and the Conven-
tional Penalties Act 15 of 1962, in J. du Plessis e Lubbe (ed.), A
Man of Principle: The Life and Legacy of JC de Wet/’n Man van
Beginsel: Die Lewe en Nalatenskap van JC de Wet, Claremont,
2013, 302 ss.
(161) Art. 4 South African Conventional Penalties Act 1962: «[a]
stipulation whereby it is provided that upon withdrawal from an
agreement by a party thereto under circumstances specified the-
rein, any other party thereto shall forfeit the right to claim re-
stitution of anything performed by him in terms of the agree-
ment, or shall, notwithstanding the withdrawal, remain liable for
the performance of anything thereunder, shall have effect to the
extent and subject to the conditions prescribed in sections one to
three, inclusive, as if it were a penalty stipulation».
(162) Zimmermann-Myburgh, JC de Wet and the Conventional
Penalties Act, cit., 313 s.
(163) Cfr. ancora Zimmermann-Myburgh, op. loc. ult. cit.
(164) Cfr. Custom Credit Corporation (Pty) Ltd v. Shembe 1972
3 SA 858 (A), la quale, sia pure in un obiter dictum, afferma
«[t]he reference in sec. 4 to a withdrawal by a party to an agree-
ment therefrom is in fact a concept of a wider connotation than
that of a party in breach of his contractual obligations. The
former includes the latter but would also include the case where
the withdrawal results from the operation of a resolutive condi-
tion stipulated for in the agreement». In senso contrario, sembra
richiedere un vero e proprio «breach of contract», ai fini dell’ap-
plicazione della normativa, Da Mata v. Otto NO 1972 3 SA 858
(A).
14. Le prospettive future dell’istituto.
In conclusione, si tenterà di fornire un riepilogo dei
risultati conseguiti e di individuare le prospettive del-
35
l’istituto, con particolare riguardo ai progetti di ar-
monizzazione del diritto.
Dall’esame delle diverse esperienze giuridiche è pos-
sibile riscontrare un graduale disinteresse della dot-
trina, relativamente alla caparra confirmatoria. In
molti ordinamenti l’istituto risulta caduto in disuso
e gli studi dedicati all’argomento curano soprattutto
la prospettiva storica (165). Fatte salve alcune ecce-
zioni, la funzione probatoria, storicamente assegnata
alla caparra confirmatoria e dalla quale la stessa, in
molti ordinamenti, ha ricavato la propria denomina-
zione, sembra ormai appartenere al passato.
La caparra gode ancora di una certa vitalità, quale
strumento di forfetizzazione in via pattizia del risar-
cimento del danno da inadempimento, negli ordina-
menti di civil law in cui vige la regola della restitu-
zione del duplum in caso di inadempimento dell’ac-
cipiens. Nei sistemi di common law il deposit e le
forfeitures sono, invece, ancora all’ordine del giorno
nell’ambito delle compravendite immobiliari. Nono-
stante l’accentuata presenza nella pratica degli affari,
non mancano i problemi interpretativi, dovuti in pri-
mo luogo al difficile rapporto con l’istituto affine,
sotto il profilo funzionale, della clausola penale. La
questione riguarda sia i sistemi di common law, in cui
le clausole penali sono sottoposte al penetrante scru-
tinio della penalty doctrine, che i sistemi di civil law
nei quali le penali di ammontare manifestamente ec-
cessivo sono soggette al potere di riduzione del giu-
dice. Nell’ordinamento giuridico italiano la caparra
confirmatoria, ancora diffusamente utilizzata nella
prassi del mercato, in caso di inadempimento, per-
mette di risolvere in via stragiudiziale il contratto.
Anche sotto questo profilo non mancano tuttavia
dubbi interpretativi che, come visto, non sono del
tutto risolti dalla giurisprudenza.
Sul piano dell’interpretazione, nei modelli che cono-
scono le due varianti della caparra (confirmatoria e
penitenziale), in caso di incertezze ermeneutiche sul-
la portata della pattuizione, il patto viene general-
mente qualificato come caparra confirmatoria. Se il
dubbio interpretativo attiene al binomio caparra con-
firmatoria/acconto, la soluzione offerta negli ordina-
menti giuridici è quella di ritenere trasmesso un mero
acconto.
L’Unione europea non ha ancora adottato norme
specifiche con riguardo all’istituto della caparra. La
direttiva 93/13/CE, sulle clausole vessatorie nei con-
tratti dei consumatori, ha però influito sulla disciplina
dell’istituto in molti ordinamenti dei Paesi membri, in
cui la caparra (anche intesa come pena di recesso)
figura nell’elenco delle clausole vessatorie (166). Pe-
raltro, in fase attuativa, gli Stati membri hanno in
genere previsto un medesimo meccanismo di control-
lo per la clausola penale e la caparra confirmatoria.
La caparra penitenziale è invece sottoposta a un re-
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36 CAPARRA (DIRITTO COMPARATO)
gime diverso che ne rispecchia la peculiare funzione,
in grado di determinare un altro tipo di pericolo per
il consumatore. Sul versante giurisprudenziale, a
quanto consta, la Corte di Giustizia si è dovuta con-
frontare con l’istituto della caparra (penitenziale)
soltanto per decidere se la somma trasmessa debba
essere assoggettata al regime fiscale dell’IVA, rile-
vando che «la definizione della caparra può compor-
tare conseguenze differenti a seconda della legge na-
zionale applicabile» (167).
Di maggiore interesse – soprattutto con riguardo al
problema dei rapporti con l’istituto affine della clau-
sola penale – risultano i progetti di armonizzazione
del diritto europeo, in particolare i Principles of Eu-
ropean Contract Law (PECL), elaborati dalla com-
missione diretta da Lando (168), e il Draft Common
Frame of Reference (DCFR), predisposto dalla com-
missione diretta da von Bar e Clive (169), i quali
adottano un approccio innovativo, in quanto presen-
tano un solo regime giuridico applicabile a patti che
secondo le codificazioni esaminate sarebbero da qua-
lificare come clausole penali o alla stregua di caparre
confirmatorie.
Le menzionate normative omettono di utilizzare le
denominazioni «clausola penale» e «caparra confir-
matoria» e forniscono, agli artt. 9:509 PECL (170) e
III.–3:712 DCFR (171), una disciplina per i «paga-
menti (convenzionalmente stabiliti) dovuti in caso
di inadempimento». L’intento dei redattori è quello
di eliminare ogni potenziale accezione punitiva dalla
definizione della clausola, allo scopo di costruire un
ponte tra le tradizioni giuridiche di common law – in
cui, come è stato già ricordato, le cosiddette penalty
clauses sono vietate – e quelle di civil law, nonché
una semplificazione del sistema, considerando che
nel contesto internazionale la previsione di una som-
ma da liquidare in via forfetaria al creditore in caso
di inadempimento può integrare diversi tipi di pattui-
zione, soggetti a regimi giuridici differenti (172).
La disciplina del «pagamento dovuto in caso di ina-
dempimento» è redatta in maniera semplice, sulla
base di due regole, fondate sulla scelta dei gruppi
di lavoro di prediligere il modello di normativa che
caratterizza gli ordinamenti dell’Europa continenta-
le: in primo luogo, la somma stabilita è dovuta indi-
pendentemente dalla prova del danno; in secondo
luogo, la medesima somma può essere ridotta dal
giudice a un ammontare «ragionevole» nel caso in
cui risulti manifestamente eccessiva rispetto al danno
conseguente all’inadempimento e alle altre circostan-
ze del caso di specie.
La conferma che l’ambito di applicazione della disci-
plina si estende anche alla caparra confirmatoria si
ricava inequivocabilmente da uno degli esempi con-
tenuti nei commenti ai due articoli, in cui si menziona
quale «pagamento dovuto in caso di inadempimen-
to» un deposit, consegnato al momento della conclu-
sione del contratto, pari al 20 per cento del prezzo di
acquisto di una casa (173). Sono invece espressamen-
te escluse dal campo di applicazione della disciplina,
le somme trasmesse quale prezzo del recesso (174).
La medesima tendenza si riscontra in ordinamenti
che di recente si sono dotati di una nuova codifica-
zione, in particolare, l’ordinamento olandese, in cui
la dottrina ritiene che la disciplina prevista per la
clausola penale (boetebeding) all’art. 6:91 del Bur-
gerlijk Wetboek (BW) sia applicabile anche alla ca-
parra confirmatoria (waarborgsom) (175).
Soluzioni analoghe rispetto alle citate normative,
quanto alla denominazione dell’istituto e al potere
di riduzione giudiziale, si ritrovano nei Principi UNI-
DROIT (176), il cui art. 7.4.13 disciplina l’«indennità
per inadempimento stabilita dal contratto». Anche in
quest’occasione i commenti specificano che il campo
di applicazione si estende a «somme già pagate come
parte del prezzo» (177).
Le suddette normative potrebbero risolvere gran
parte dei problemi riscontrati nelle esperienze giuri-
diche di civil law e common law, rispettivamente, con
riguardo agli istituti della caparra e del deposit. In-
fatti, il progressivo venir meno della funzione proba-
toria, storicamente riconosciuta alla caparra confir-
matoria, ha accentuato la natura dell’istituto quale
strumento di rafforzamento del vincolo contrattuale
e di liquidazione forfetaria del danno al pari della
clausola penale, con l’unica differenza che la somma
è trasmessa al momento della conclusione del con-
tratto. La risoluzione in via stragiudiziale, altro van-
taggio rispetto alla ordinaria disciplina del contratto
che in alcuni ordinamenti è conseguibile attraverso la
caparra confirmatoria, in caso di inadempimento, ri-
sulta dai PECL, dal DCFR e dai Principi UNI-
DROIT riconosciuta in via generale (178).
In definitiva, ponendo in risalto la funzione della
predeterminazione del danno da inadempimento,
nella prospettiva dell’armonizzazione del diritto,
sembrano maturi i tempi per un superamento della
distinzione tra clausola penale e caparra confirmato-
ria e per l’adozione di un’unica disciplina al fine di
regolare entrambe le fattispecie.
Francesco Paolo Patti
(165) In questo senso, risulta emblematica la situazione del di-
ritto tedesco: cfr. Hermann, Draufgabe, cit., 2042, il quale, con
riguardo all’istituto della Draufgabe (su cui, v. retro, par. 7),
discorre di «Ausblick ohne Perspektive» e di una «dogmatische
wie praktische Randesexistenz».
(166) In particolare, le disposizioni relative alla caparra si trova-
no nell’allegato, al quale rinvia l’art. 3, 3º co., direttiva 93/13/CE,
delle «clausole che possono essere dichiarate abusive». Vengono
in considerazione le clausole che hanno l’effetto di «d) permet-
tere al professionista di trattenere somme versate dal consuma-
tore qualora quest’ultimo rinunci a concludere o a eseguire il
contratto, senza prevedere il diritto per il consumatore di otte-
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CAUSA
nere dal professionista un indennizzo per un importo equivalen-
te qualora sia questi che recede dal contratto» di «e) imporre al
consumatore che non adempie ai propri obblighi un indennizzo
per un importo sproporzionatamente elevato».
(167) C. Giust. CE, 18-7-2007, C- n. 277/05, Socie´te´ thermale
d’Euge´nie-les-Bains, Raccolta, 2007, I, 6415.
(168) Lando-Beale (ed.), Principles of European Contract Law,
I, II, The Hague, 2000.
(169) von Bar-Clive (ed.), Principles, Definitions and Model
Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Refe-
rence (DCFR), Full Edition, Munich, 2009.
(170) Art. 9:509 PECL: «Agreed Payment for Non-performan-
ce»: «(1) Where the contract provides that a party who fails to
perform is to pay a specified sum to the aggrieved party for such
non-performance, the aggrieved party shall be awarded that sum
irrespective of its actual loss; (2) However, despite any agree-
ment to the contrary the specified sum may be reduced to a
reasonable amount where it is grossly excessive in relation to
the loss resulting from the non-performance and the other cir-
cumstances».
(171) Art. III.–3:712 DCFR: «Stipulated payment for non-per-
formance»: «(1) Where the terms regulating an obligation pro-
vide that a debtor who fails to perform the obligation is to pay a
specified sum to the creditor is entitled to that sum irrespective
of the actual loss; (2) However, despite any provision to the
contrary, the sum so specified in a contract or other juridical
act may be reduced to a reasonable amount where it is grossly
excessive in relation to the loss resulting from the non-perfor-
mance and the other circumstances».
(172) Per maggiori approfondimenti si rinvia a F.P. Patti, Con-
tratti internazionali e clausola penale: esigenze di armonizzazio-
ne, in La pena convenzionale nel diritto europeo, cit., 233 ss.,
spec. 242 ss.
(173) Cfr. sub art. 9:509 PECL, Comment A, Illustration 2; sub
art. III. – 3:712 DCFR, Comment A, Illustration 2: «A agrees to
sell a house to B and obtains a non-returnable deposit of 20 per
cent of the price to secure B’s performance of the contract. B
refuses to complete the transaction. A may keep the deposit».
Sul punto, v. Schelhaas, Het boetebeding in het Europese con-
tractenrecht, Deventer, 2004, 368 s.
(174) Cfr. sub art. 9:509 PECL, Comment D; sub art. III.– 3:712
DCFR, Comment D, secondo cui, riguardando ipotesi di somme
stabilite per il caso di inadempimento, i due articoli non si ap-
plicano alla «genuine option to pay a sum of money instead of
performing», la quale rappresenta una modalità alternativa di
adempimento.
(175) Cfr. Schelhaas, Het boetebeding in het Europese contrac-
tenrecht, cit., 356 ss. e 365 s., la quale, riprendendo la tesi di
Arthur S. Hartcamp, ritiene analoga la funzione svolta dalla
clausola penale e dalla caparra confirmatoria in caso di inadem-
pimento.
(176) Istituto Internazionale per l’Unificazione del Di-
ritto Privato, Principi UNIDROIT dei contratti commerciali
internazionali 2010, Milano, 2011.
(177) Cfr. sub art. 7.4.13 Principi UNIDROIT, Commento 4.
(178) Cfr. gli artt. 9:301 PECL e III.–3:507 DCFR, secondo cui la
risoluzione del contratto si produce «by notice to the debtor»,
nonché l’art. 7.3.2 dei Principi UNIDROIT. Sulla disciplina della
risoluzione stragiudiziale mediante atto unilaterale, v. Paladini,
L’atto unilaterale di risoluzione per inadempimento, Torino,
2013, 153 ss., e ivi ampi riferimenti comparatistici.
Causa
Bibliografia: La bibliografia è sterminata. Trattano della causa tutte
le opere dedicate al contratto, al negozio, al pagamento dell’indebi-
to, all’arricchimento. Rinvio alle voci indicate, perché, nonostante la
loro grande importanza, non posso estenderne l’elenco in questa
sede. Quanto dico vale ovviamente anche per la letteratura chi si
37
esprime in lingue diverse dall’italiano.
Sulla storia recente, Alpa, Causa e contratto: profili attuali, e G.B.
Ferri, La causa nella teoria del contratto, entrambi in Causa e con-
tratto nella prospettiva storicocomparatistica, a cura di Vacca, Tori-
no, 1997; Busnelli, Atto illecito e contratto illecito: quale connessio-
ne?, CeI, 2013, 887 ss.
Sul merito, per la Germania, limitatamente agli Autori utilizzabili
per i problemi italiani, Schlossmann, Zur Lehre von der Causa,
Breslau, 1868; Stampe, Das Causa-Problem des Zivilrechts, Greif-
swald, 1904; Id., Causa und abstrakte Geschäfte, in Ztschr.f Handel-
srecht, 1904, 387.
In Francia e Belgio la trattazione della causa è supersviluppata.
Sono tappe memorabili il pensiero di Domat prima del codice, e,
dopo di allora, l’insegnamento di Capitant. Giova rinviare, per una
visitazione aggiornata, attenta e competente, alle trecento pagine
che dedica al tema Ghestin, in Ghestin-Loiseau-Serinet, La for-
mation du contrat, 1, in Traite´ Ghestin de droit civil, Parigi, 2013, nn.
501-1084. Menzioneremo soltanto i saggi apparsi sul tema specifico:
Maury, Le concept et le rôle de la cause des obligations dans la
jurisprudence et dans la doctrine moderne, in Rev. crit. jurisp. Belge,
1970, 328; Rochfeld, Cause et type du contrat, Parigi, 1999.
In Italia, fino al 1942, Bonfante, Il contratto e la causa del contratto,
RDCo, 1908; De Gennaro, I contratti misti, Padova, 1934; Dejana,
Alcuni chiarimenti sulla causa del negozio e dell’obbligazione, RDC,
1938; F. Ferrara sr., Sul concetto dei negozi astratti e sul loro rico-
noscimento, RDCo, 1904, 281; Id., La causa illecita, in Studii Chiro-
ni, Milano, 1915, I, 119; V. Scialoja, Negozi giuridici, Napoli, 1933,
161; Venezian, La causa dei contratti, in Opere giuridiche, Roma, I,
1892, 374.
Sotto il codice vigente Alpa, L’uso giurisprudenziale della causa del
contratto, N.G.C., 1995, II, 1; Id., Causa e tipo, in VN, 1997, 3; Ba-
lestrini, Causa e motivo nel negozio giuridico, concetti in corso di
revisione, FP, 1974, I, 115; P. Barcellona, Note critiche in tema di
rapporti fra negozio e giusta causa dell’attribuzione, RTDPC, 1965,
2; Bessone, Causa e motivo nella disciplina del testamento, GI, 1972,
I, 1, 738; Id., Causa tipica e motivo del contratto, RTDPC, 1979,
1098; Betti, «Astrazione (Negozio astratto)», in NN.D.I., I, Torino,
1958; Bianca, Causa concreta del contratto e diritto effettivo, RDC,
2014, 251; B. Biondi, La causa della espromissione, FI, 1956, I, 1335;
Birocchi, Causa e categoria generale del contratto, Torino, 1997;
Bonfanti, Causa del contratto, SI, 2006, 1457; Breccia, «Il proble-
ma della causa», in Tratt. Bessone dir. priv., XIII, 3, Torino, 1999;
Id., Causa e consideration, in Scritti in onore di M. Comporti, Mila-
no, 2008; Checchini, Regolamento contrattuale e interessi delle parti
(intorno alla nozione di causa), RDC, 1991, 229; D’A ngelo, Con-
tratto e operazione economica, Torino, 1992; Di Majo, «Causa del
negozio giuridico», in Enc. giur., VI, Roma, 1988; Di Paola M.,
Nuovi orientamenti in temi di causa, FI, 1974, I, 228; Ferrante,
Causa concreta ed impossibilita` della prestazione nei contratti di
scambio, CeI, 2009, 151; G.B. Ferri, Causa e tipo nella teoria del
negozio giuridico, Milano, 1966; Id., Tradizione e novità nella disci-
plina del negozio giuridico, RDCo, 1986, I, 127; Id., «Negozio giu-
ridico», in Digesto/civ., XI, Torino, 1994; Id., «La causa nella teoria
del contratto», in G.B. Ferri-Angelici, Studi sull’autonomia dei
privati, Torino, 1999, 98 ss.; Id., Il negozio giuridico, Padova,
2001; Ferrigno, L’uso giurisprudenziale del concetto di causa nel
contratto, CeI, 1985, 115; Garofalo, La causa del contratto tra me-
ritevolezza degli interessi ed equilibri dello scambio, RDC, 2012, 573;
M. Giorgianni, «Causa», in Enc. dir., VI, Milano, 1960; Girolami,
L’artificio della causa contractus, Padova, 2012; La Notte, La causa:
uno, nessuno e centomila, RCDP, 2007, 541; La Porta, Il problema
della causa del contratto, Torino, 2000; Lanzillo, Regole del merca-
to e congruità dello scambio contrattuale, CeI, 1985, 310; A. Lener,
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