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Digesto penale VI agg.

- 02_Caparra - terza bozza

FRANCESCO PAOLO PATTI

Caparra
(diritto comparato)
Estratto da:

DIGESTO
delle Discipline Privatistiche
Sezione Civile

Aggiornamento
*********
diretto da
Rodolfo Sacco
Sinergie Grafiche srl
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INDICE

Cancellazione semplificata di ADOLFO TENCATI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 1


Caparra (diritto comparato) di FRANCESCO PAOLO PATTI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 12
Causa di RODOLFO SACCO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 37
Certezza del diritto di SABRINA PRADUROUX . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 65
Condizioni generali di contratto di MATTEO AMBROSOLI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 71
Contatto sociale di PAOLO GALLO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 91
Contratto e potere regolatorio (rapporti tra) di DARIO SIMEOLI . . . . . . . . . . . . . . . . . » 94
Cure palliative di ERIKA IVALÙ PAMPALONE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 147
Danno esistenziale di ROSARIO PETRUSO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 167
Diritti dal basso di ANTONELLO CIERVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 188
Diritti edificatori di BRUNO TROISI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 219
Discriminazione (divieto di) di GIOVANNI CASTELLANI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 236
Documentazione bancaria (diritto di accesso alla) di GIANFRANCO LIACE . . . . . . . . . . . » 243
Effettività di PAOLA B. HELZEL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 256
Frode alla legge di CRISTIANO CICERO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 263
Garanzie del credito (diritto privato europeo) di ANNA VENEZIANO . . . . . . . . . . . . . . » 274
Giornalista di SABRINA CAUSA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 284
Illeciti di dolo di ALBERTO VIANA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 317
Interessi diffusi di GUIDO ALPA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 349
Law Made in Germany di GEO MAGRI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 367
Legato di GIUSEPPE GIAIMO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 372
Luci e vedute di RICCARDO FERCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 391
Malati terminali (diritti dei) di CHIARA TRIPODINA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 397
Matrimonio civile di GILDA FERRANDO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 411
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XVI INDICE

Negozio giuridico di RODOLFO SACCO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 452


New property (the) di GIOVANNI CASTELLANI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 486
Principi generali di GUIDO ALPA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 493
Prove (disponibilità delle) di SALVATORE PATTI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 506
Ragionevolezza (diritto civile) di SALVATORE PATTI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 517
Recesso di MATTEO AMBROSOLI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 527
Regole di validità e di responsabilità di CRISTIANO CICERO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 539
Responsabilità d’impresa di GUIDO ALPA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 560
Rinuncia di GIANLUCA SICCHIERO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 604
Subcontratto di MARIANNA RINALDO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 625
Testamento biologico di STEFANO ROSSI e MASSIMO FOGLIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 638
Uncitral di GUIDO SMORTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 682
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12 CAPARRA (DIRITTO COMPARATO)

[come previsto dalla norma codicistica (72)] sulla for- la necessità di rinnovare l’iscrizione ipotecaria, questa volta in
malità ipotecaria, rendendo necessaria la sua elimi- forza dell’art. 2881 c.c., si schiera pure T. Venezia, 16-3-2010,
RN, 2011, II, 664.
nazione con un’operazione uguale e contraria all’i-
(74) Testa, L’estinzione delle ipoteche dopo il «decreto Bersani
scrizione (73). Tale operazione, che può definirsi bis», IeP e, 2007, 570.
«contro-iscrizione», consiste nella cancellazione, ese-
guita d’ufficio dal responsabile del Servizio Pubblici-
tà Immobiliare. Caparra (diritto comparato)
In conclusione, nonostante il passaggio dall’art. 13, Bibliografia: Nel diritto greco e romano: Albiani, L’arra nelle fonti
co. 8º sexies-8º quaterdecies, d.l. n. 7/2007 all’art. 40 letterarie da Iseo a Sant’Agostino, in Studi in onore di Carnacini, III,
Milano, 1984, 435 ss.; Carusi, Sull’arra della vendita in diritto Giu-
bis t.u. l. banc., la normativa finora considerata «ha stinianeo (a proposito di un recente studio), in Studi in onore di
(...) lo scopo di attuare una semplificazione, non tan- Bonfante, IV, Milano, 1930, 503 ss.; Chalon-Secre¤ tan, Les arrhes
to, delle cause estintive dell’ipoteca, ma delle moda- de la vente sous Justinien, Lausanne, 1954; Cornil, Die Arrha im
lità procedimentali di pubblicità nel settore della can- justinianischen Recht, 48 ZRG Romanistische Abteilung (1928), 51;
De Zulueta, The Roman Law of Sale, Oxford, 1945; F˛ldi, Varia-
cellazione delle ipoteche» (74). tionen auf ein Thema: Arra-Typen einst und heute, 16 Fundamina
Adolfo Tencati (2010), 99 ss.; Hagemann, Draufgabe, in Handwörterbuch zur deut-
schen Rechtsgeschichte, I, Berlin, 1971, 782 ss.; Massei, L’arra nella
compravendita, 48 BIDR (1941), 314 ss. (e, Milano, 1942); McAu-
(65) I profili operativi sono approfonditi da Petrelli, Cancel-
ley, One Thausand Years of Arra, 23 McGill L.J. (1977), 695; Pez-
lazione, 2011, cit., on-line. L’autore accenna pure alla responsa-
zana, «Caparra (dir. rom.)», in Enc. dir., VI, Milano, 1960, 184
bilità civile del Conservatore (responsabile del Servizio Pubbli-
ss.; Talamanca, L’arra della compravendita in diritto greco e in
cità Immobiliare), regolata dall’art. 232 bis disp. att. c.c., qualora
diritto romano, Milano, 1953; Id., «Arrha», in NN.D.I., I, 2, Torino,
cancelli illegittimamente un’iscrizione ipotecaria.
1958, 1001 ss.; Volterra, Studio sull’‘‘arrha sponsalicia’’, Roma,
(66) Agenzia del Territorio, Circolare 1-6-2007, n. 5/T, Can-
1927; Id., «Arrha sponsalicia», in NN.D.I., I, 2, Torino, 1958, 1003
cellazione di ipoteche ex art. 13, commi da 8-sexies a 8-quaterde-
s.; Zimmermann, The Law of Obligations. Roman Foundations of
cies, del d. l. 31-1-2007, n. 7, convertito, con modificazioni, dalla l.
the Civilian Tradition, Oxford, 1996, 231 ss.
2-4-2007, n. 40, in www.agenziadelterritorio.it, 2007; Bevilac-
Nel diritto intermedio: Bellomo, «Caparra (dir. interm.)», in Enc.
qua, La cancellazione «semplificata» delle ipoteche non e` cancel-
dir., VI, Milano, 1960, 188 ss.; Bˇhler, Haft- und Reugeld sowie
lazione, RN, 2009, II, 1225. Stante l’identità della normativa
Konventionalstrafe im alten und im geltenden Obligationenrecht, in
analizzata dall’Amministrazione Finanziaria con quella vigente,
Peter-Stark-Tercier (Hrsg.), Hundert Jahre schweizerisches Obli-
il ragionamento è ancora attuale.
gationenrecht, Freiburg Schweiz, 1982, 143 ss.; Gastreich, Die
(67) Agenzia del Territorio, Cancellazione, cit., on-line.
Draufgabe und ihre historische Entwicklung. Eine Darstellung arr-
(68) T. Roma, 4-6-2009, RN, 2009, II, 1222.
halischer Rechtsformen in ihrer essentiellen und funktionalen Bedeu-
(69) T. Roma, 4-6-2009, RN, 2009, II, 1222.
tung nach altem und neuem Recht, Berlin, 1932; Hermann, Drauf-
(70) La disciplina analizzata nell’attuale lavoro, indipendente- gabe, in Schmoeckel-Rˇckert-Zimmermann (Hrsg.), Histotisch-
mente dalla sua stesura pro tempore considerata, nulla dice sui kritischer Kommentar zum BGB, Tübingen, 2007, 2039 s.;
rapporti tra la cancellazione semplificata ed il sistema tavolare, Schultz, Die Arrha im älteren deutschen Recht, Berlin, 1909; von
disciplinato dal r.d. n. 499/1929, tuttora vigente. In quel sistema, Jagemann, Die Daraufgabe (Arrha). Vergleichende Rechtsstudie,
operante nelle Province italiane un tempo comprese nell’Impero Berlin, 1873.
Austroungarico, l’unica parte dell’art. 40 bis t.u. l. banc. utilizza- Nel diritto francese: Be¤ nabent, Droit civil. Les contrats spe´ciaux
bile è quella dove si prevede l’automatica estinzione del diritto civils e commerciaux, Paris, 2011, 84 ss.; Be¤ nac Schmidt, Le contrat
reale di garanzia perché il mutuo fondiario è stato completamen- de promesse unilate´rale de vente, Paris, 1983; Boyer, La clause de
te rimborsato. de´dit, in Me´langes offerts à Pierre Raynaud, Paris, 1985, 41 ss.; Cor-
«La nuova procedura, che conduce alla cancellazione d’ufficio, nu, Contrôle de la de´naturation dans l’interpre´tation des arrhes,
sembra invece incompatibile con le linee del sistema tavolare. In RTD civ., 1967, 183 ss.; Id., «Arrhes», in Vocabulaire juridique Ca-
assenza di norma espressa, il giudice tavolare non è infatti legit- pitant8, Paris, 2007; Djoudi, «Arrhes», in Re´pertoire de droit civil
timato a ricevere le semplici dichiarazioni del creditore, né a Dalloz, Paris, 2008; D. Mazeaud, La notion de clause pe´nale, Paris,
ordinare d’ufficio la cancellazione dell’iscrizione di ipoteca» 1992; H., L., J. Mazeaud-Chabas, Leçons de droit civil9, I, 2, Obli-
(Chianale, Le nuove regole, cit., 506). gations the´orie ge´ne´rale, Paris, 1998; Redouin, Les arrhes en droit
Nei territori individuati dall’art. 1 r.d. n. 499/1929, dunque, l’u- français, Paris, 1935; Triclin, La renaissance des arrhes (Analyse de
nico modo per cancellare la formalità ipotecaria e l’assenso del l’article 3, aline´a 4, de la loi nº 92-60 du 18 janvier 1992), JCP, 1994, I,
creditore, consacrato in un atto notarile. 3732 ss.
In quei territori trova peraltro applicazione l’art. 2881 c.c. (vedi Nel diritto austriaco: Dittrich-Tades (Hrsg.), Das Allgemeine bür-
art. 12 r.d. n. 499/1929). gerliche Gesetzbuch36, II, Wien, 2003, 1188 ss.; Reischauer, sub §
(71) Petrelli, Cancellazione, cit., 298. 908 ABGB, in Rummel (Hrsg.), Kommentar zum Allgemeinen bür-
(72) Per l’analitica discussione dell’art. 2878 c.c., nonché per le gerlichen Gesetzbuch3, I, Wien, 2000.
classificazioni dottrinali delle ipotesi in esso previste, Di Pinto, Nel diritto tedesco: Gernhuber, Das Schuldverhältnis, Tübingen,
Riflessioni sulla necessità della cancellazione d’ipoteca anche in 1989, 747 ss.; Gottwald, sub §§ 336-338 BGB, in Münchener Kom-
caso di estinzione dell’obbligazione garantita, RN, 2009, I, 174. mentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch6, München, 2012; Kipp,
(73) T. Roma, 25-2-2010, RN, 2010, II, 1386, commentata da Rechtswahrnehmung und Reugeld, 1904; Kunze, Das Wesen und
Toscano, Il Tribunale di Roma torna sui suoi passi: nessuna die Bedeutung der arrha des gemeinen Rechts im Verhältnis zu der
differenza tra gli effetti prodotti dalla cancellazione dell’ipoteca Draufgabe des BGB, der Konventionalstrafe des gemeinen Rechts
ai sensi del c.d. decreto Bersani e quelli della cancellazione ese- und der modernen Vertragsstrafe, Berlin, 1904; Rieble, sub §§
guita ai sensi del codice civile, RN, 2010, II, 1392. Da questa 336-338, in J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetz-
considerazione i giudici romani traggono la condivisa conseguen- buch, Berlin, 2009; Schr˛dter, Vergleichende Darstellung des Ge-
za per cui, accertata l’erronea cancellazione delle iscrizioni ipo- meinen Rechts, die Draufgabe des BGB, Diss. Berlin, 1900; Schul-
tecarie, l’unico rimedio consiste nell’effettuarle nuovamente. Per ze, sub §§ 336-338, in Bürgerliches Gesetzbuch. Handkommentar6,
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CAPARRA (DIRITTO COMPARATO) 13

Baden-Baden, 2009; Vallentin, Die Draufgabe des Gemeinen Pinto Monteiro, Cláusula penal e indemnizaçao, cit., 169 ss.;
Rechts, die Draufgabe des BGB, Diss. Berlin, 1900. Schelhaas, Het boetebeding in het Europese contractenrecht, De-
Nel diritto svizzero: Bˇhler, Haft- und Reugeld sowie Konventio- venter, 2004, 355 ss.; Treitel, Remedies for Breach of Contract, in
nalstrafe im alten und im geltenden Obligationenrecht, in Peter- Von Mehren (ed.), Contracts in general, 2, in International Ency-
Stark-Tercier (Hrsg.), Hundert Jahre schweizerisches Obligatio- clopedia of Comparative Law, VII, Tübingen, Leiden-Boston, 2008,
nenrecht, Freiburg Schweiz, 1982, 143 ss.; Ehrat, sub art. 158, in 104 ss.; e, con riguardo alla caparra nel contratto di compravendita
Honsell-Voigt-Wiegand (Hrsg.), Basler Kommentar. Obligatio- di beni mobili, Rabel, Das Recht des Warenkaufs. Eine rechtsver-
nenrecht5, I, Basel, 2011, 874 ss.; Gauch-Schluep-Schmid-Emme- gleichende Darstellung, II, Tübingen, 1958, 18; von Hoffmann, Das
negger, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil9, Zü- Recht des Grundstückskauf. Eine rechtsvergleichende Untersuchung,
rich, 2008, Rn. 3857 ss.; Soliva, Rechtshistorische Anmerkungen Tübingen, 1982, 173 ss.
zu Art. 158 OR, in Festschrift für Max Keller, Zürich, 1989, 299 ss. Legislazione: oltre alle disposizioni citate nel testo, tra le principali
Nel diritto italiano: Bavetta, La caparra, Milano, 1963; Bellante, norme prese in considerazione, ALR §§ 205-225; code civil art. 1590;
La caparra, Milano, 2008; Bianca, Diritto civile, 2, La responsabili- ABGB §§ 908-910; BGB §§ 336-338; OR art. 158; c.c. artt. 1385 e
tà2, Milano, 2012, 259 s. e 387 ss.; A. Bozzi, «Caparra», in N.D.I., II, 1386; código civil (Portogallo) artt. 440-442; Law of Property Act
Torino, 1937, 790 ss.; Cherti, La risoluzione mediante caparra, Pa- (UK) art. 42, 2º co.; UCC art. 2-718, 2º co.; Conventional Penalties
dova, 2012; D’Avanzo, «Caparra», in NN.D.I, II, Torino, 1958, 893 Act (Sud Africa) art. 4.
ss.; De Nova, ßCaparra, in Digesto/civ., II, Torino, 1988, 240 ss.;
Sommario: 1. Nozione. – 2. Nucleo problematico. – 3. Le origini
Dellacasa, Inadempimento e affidamento del contraente deluso: dell’istituto. – 4. Il diritto intermedio e il periodo anteriore alle
una riflessione su risarcimento e caparra, RiDP, 2013, 203 ss.; Gab- codificazioni. – 5. Le «arrhes» nel diritto francese. – 6. L’«Angeld»
ba, Della caparra in diritto italiano, Città di Castello-Milano-Ro- e il «Reugeld» nel diritto austriaco. – 7. La «Draufgabe» e il «Reu-
ma-Napoli, 1927; Gorgoni, sub art. 1385 c.c., in Commentario del geld» nel diritto tedesco. – 8. La caparra nel diritto italiano. – 9. Il
codice civile, diretto da Gabrielli, Torino, 2011; Lombardi, Gli effetti «sinal» nel diritto portoghese. – 10. La caparra e la pena di recesso
giuridici della caparra, Torino, 1928; Marini, «Caparra I) Diritto nel diritto svizzero. – 11. I «deposits» e le «forfeiture clauses» nel
civile», in Enc. giur., V, Roma, 1988, 1 ss.; Scevola, «Caparra», in common law. Il diritto inglese. – 12. (Segue). Il diritto statunitense. –
D.I., VI, I, Torino, 1888, 725 ss.; V.M. Trimarchi, «Caparra (dir. 13. Cenni sui cosiddetti «sistemi misti». Il diritto scozzese e quello
civ.)», in Enc. dir., VI, Milano, 1960, 191 ss. sud africano. – 14. Le prospettive future dell’istituto.
Nel diritto portoghese: Bernardo, Sinal – Da sua Irredutibilidade
por Equidade (Um problema de aplicação do artigo 812º do Código 1. Nozione.
Civil ao sinal), Rev. da Ordem dos Advogados, 1996, I, 411 ss.; Il termine «caparra» discende dalla parola latina
Calva‹o da Silva, Cumprimento e sanção pecuniária compulsória,
Coimbra, 1986, rist. 2004, 280 ss.; Id., Sinal e contrato-promessa
«arrha», la quale deriva, a sua volta, dal vocabolo
(Do Decreto-Lei n.º 236/80 ao Decreto-Lei n.º 378/86), Coimbra, greco «a$qqabx&ma*» di origine semitica (da
1993; Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Portugueˆs, II, «arab») (1). Tuttavia, le denominazioni dell’istituto
II, Contratos negócios unilaterais, Coimbra, 2010, 385 ss.; Pinto nei diversi ordinamenti si presentano tra loro diffor-
Monteiro, Cláusula penal e indemnizaçao, Coimbra, 1990, rist.
1999.
mi e, rispecchiando appellativi di una prassi del com-
Nel diritto inglese e nordamericano: Chitty, On contracts31, I, Ge- mercio notevolmente eterogenea e legata a partico-
neral principles, London, 2012, 1879 ss.; Freyfogle, Vagueness of larismi delle diverse regioni, da un punto di vista
the Rule of Law: Reconsidering Installment Land Contract Forfeitu- etimologico non sono sempre riconducibili al termine
res, 4 Duke L.J. (1988), 609 ss.; Friedmann, Good Faith and Reme-
latino (2).
dies for Breach of Contract, in Good Faith and Fault in Contract
Law, Oxford, 1995, 418 ss.; Gowan, Deposits in Contracts to Sell Nel tentativo di offrire uno schema del cosiddetto
Immovable Property in Louisiana, 26 Tulane L. Rev. (1951-1952), «tipo sovrastatale», ossia un tipo che costituisce il
498 ss.; Harpum, Penalties and Forfeitures, 48 Cambridge L.J. risultato di una sintesi dei tipi nazionali (3), alla luce
(1989), 370 ss.; Litvinhoff, Of the promise of sale and contract to
delle notevoli differenze tra le normative dei diversi
sell, 34 Louisiana L. Rev. (1973-1974), 1017; Loyd, Penalties and
Forfeitures: Before Peachy v. The Duke of Somerset, 29 Harvard L. ordinamenti, può affermarsi soltanto che la caparra è
Rev. (1915), 117 ss.; Mc Kendrick, Contract Law: text, cases and un patto e si sostanzia nella dazione da parte di un
materials, Oxford, 2008; McCormick, Handbook on the Law of contraente all’altro di una somma di denaro o altra
Damages, St. Paul, Minn., 1935; McGregor, On Damages18, Lon- quantità di cose fungibili al momento della conclu-
don, 2009, 536 ss.; Smith, An Analytical Discussion of the Promise of
Sale and. Related Subjects, Including Earnest Money, 20 Louisiana sione del contratto. La definizione non può descrive-
L. Rev. (1959-1960), 522 ss.; Sutcliffe, Vendor and Purchaser: re la pluralità di funzioni che la caparra ha svolto e
Forfeitures: Cal. Civ. Code §§3275, 3369, 20 California L. Rev. attualmente svolge nelle diverse esperienze giuridi-
(1932), 194 ss.; ss.; Treitel, The Law of Contract13, 2011, 1083 ss. che, né la sua disciplina. Da essa, tuttavia, può evin-
In sistemi giuridici «misti» o «ibridi»: MacQueen-Thomson, Con-
tract Law in Scotland3, Edinburgh, 2012, 262 ss.; McBryde, The
cersi che il termine «caparra» generalmente indivi-
Law of Contract in Scotland3, Edinburgh, 2007, 672 ss.; Watson, dua sia l’oggetto della dazione, che la clausola del
The law of Contracts and related obligations in Scotland, London, contratto, su cui l’obbligo di dare la somma di denaro
1979, 334 s.; Zimmermann-Myburgh, JC de Wet and the Conven- o le cose fungibili trova il suo fondamento. Acco-
tional Penalties Act 15 of 1962, in J. du Plessis-Lubbe (ed.), A Man
of Principle: The Life and Legacy of JC de Wet/’n Man van Beginsel:
gliendo quest’ultima accezione, negli ordinamenti si
Die Lewe en Nalatenskap van JC de Wet, Claremont, 2013, 302 ss. riconosce, generalmente, la natura accessoria della
Tra i lavori che presentano rilievi comparatistici: Beale-Fauvarque caparra, la quale segue le vicende dell’obbligazione
Cosson-Rutgers-Tallon-Vogenauer, Cases, Materials and Text a cui accede.
on Contract Law, Oxford-Portland, Oregon, 2010, 1060 ss.; Ches-
sa-De Gioia Carabellese, Le «missive» nel sistema giuridico scoz-
Com’è noto, esistono due varianti dell’istituto, attual-
zese e la caparra confirmatoria nella contrattazione preliminare in mente disciplinate in diverse codificazioni: la caparra
Italia: riflessioni diacroniche e comparatistiche, CeIE, 2013, 920 ss.; «confirmatoria» e la caparra «penitenziale». La pri-
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14 CAPARRA (DIRITTO COMPARATO)

ma ha la funzione di provare l’avvenuta conclusione tuata dalla presenza di istituti affini, come, ad esem-
del contratto e, in caso di inadempimento, costituisce pio, l’acconto, il pegno o la cauzione che, al pari della
una forma di risarcimento forfetizzato del danno; la caparra, presuppongono la dazione di una somma di
seconda consente ai contraenti di recedere dal con- denaro o di un’altra res. La qualificazione del patto
tratto perdendo la caparra o pagando un ammontare consegue generalmente alla valutazione delle inten-
pari al doppio. zioni delle parti compiuta dal giudice, ma, in caso di
È certo che le radici della caparra «confirmatoria» e incertezze di tipo interpretativo, talvolta è diretta-
di quella «penitenziale» risalgono al diritto romano, mente il legislatore a determinare le norme applica-
il quale a sua volta in origine ha recepito il modello bili alla fattispecie.
greco. Peraltro, molte questioni relative alla ricostru-
zione storica dell’istituto costituiscono dei veri e pro-
(1) Sulle testimonianze semitiche dell’istituto, v. Albiani, L’arra
pri enigmi ai quali, nonostante gli sforzi, gli studiosi nelle fonti letterarie da Iseo a Sant’Agostino, in Studi in onore di
del dritto romano nelle diverse epoche storiche non Carnacini, III, Milano, 1984, 435 ss.
hanno offerto soluzioni sicure (4). (2) Ritiene che le difformità tra le denominazioni dell’istituto
Allo scopo di presentare un quadro storico-compa- comportino problemi nell’ambito di una ricerca comparatistica,
Treitel, Remedies for Breach of Contract, in Von Mehren
rativo della materia, risulta indispensabile muovere (ed.), Contracts in general, 2, International Encyclopedia of Com-
dagli studi sulle origini dell’istituto. Infatti, in modo parative Law, VII, Tübingen-Leiden-Boston, 2008, 104.
più evidente rispetto ad altre figure giuridiche, la (3) Sandrock, Über Sinn und Methode zivilistischer Rechtsver-
caparra è stata plasmata nel corso delle epoche da gleichung, Frankfurt am Main-Berlin, 1966, ed. it. a cura di Fa-
vale, trad. it. di Aresta, Napoli, 2009, 82 ss.
prassi del mercato tra loro molto differenti, influen- (4) Cfr. Carusi, Sull’arra della vendita in diritto Giustinianeo (a
zate dalle diverse regolamentazioni degli effetti della proposito di un recente studio), in Studi in onore di Bonfante, IV,
compravendita (5). Il risultato, a livello europeo – Milano, 1930, 505, il quale, con riguardo alla disciplina della
come si vedrà, in parte dovuto a incertezze interpre- caparra nel diritto giustinianeo, discorre di un «travagliato tema,
il quale si agita dalla Glossa a noi come un enimma, che appare
tative legate al significato di alcuni passi del Corpus
resistere inaccessibile a tutti gli sforzi più disperati della critica e
iuris civilis – è un quadro normativo piuttosto varie- dell’esegesi».
gato che talvolta ha indotto i giudici nazionali, chia- (5) Alla luce delle sue funzioni, il vero e proprio terreno elettivo
mati all’applicazione del diritto straniero in base alle in cui si dipana lo sviluppo dell’istituto è il contratto di compra-
vendita. Negli scritti relativi al diritto greco e romano, la caparra
norme di diritto internazionale privato, a commette-
viene prevalentemente trattata all’interno di lavori dedicati alla
re errori significativi, travisando completamente gli compravendita. Lo stretto legame tra caparra e contratto di com-
effetti giuridici dell’istituto (6). pravendita si riscontra altresı̀ in epoca odierna, in primo luogo,
Prescindendo inizialmente da questioni specifiche af- sotto il profilo sistematico, atteso che in alcuni ordinamenti l’i-
ferenti alle scelte dei legislatori, nel rispetto dei con- stituto è disciplinato nella parte relativa alla vendita, e, in secon-
do luogo, nella prassi del mercato, giacché l’utilizzazione più
dizionamenti storici, si cercherà di delineare un qua- diffusa della caparra si riscontra nell’ambito di contratti prelimi-
dro delle diverse tradizioni. In proposito, può fin nari di vendita o di altri tipi di promesse di vendita. Per un
d’ora osservarsi che il processo di codificazione, in inquadramento storico-comparatistico in tema di vendita, v.
cui le soluzioni in tema di caparra sono state in mi- AA.VV., Vendita e trasferimento della proprietà nella prospettiva
storico-comparatistica. Atti del Congresso internazionale Pisa-
sura minore o maggiore influenzate dal diritto roma- Viareggio-Lucca, 17/21-4-1990, a cura di Vacca, Milano, 1991,
no, ha comportato – soprattutto attraverso il fenome- e ivi, in relazione ai problemi affrontati nella presente indagine,
no del colonialismo – una vasta recezione dell’istituto i contributi di Pugliese, Compravendita e trasferimento della
nel mondo. Nei Paesi di common law, dove il diritto proprietà nel diritto romano, 25 ss.; Birocchi, Vendita e trasferi-
mento della proprietà nel diritto comune, 139 ss.; Mayer-Maly,
romano ha avuto un’influenza minore, esistono inve- Kauf und Eigentumsübergang im österreichen Recht, 275 ss.;
ce istituti che pur svolgendo funzioni simili, non sono Knˇtel, Vendita e trasferimento della proprietà nel diritto tede-
del tutto assimilabili alla caparra confirmatoria e alla sco, 287 ss.; Weir, Passing of Ownership under Contract of Sale,
caparra penitenziale. Con riguardo ai sistemi di civil 379 ss.; Cannata, La compravendita consensuale romana: signi-
ficato di una struttura, 413 ss.
law, l’indagine investirà gli ordinamenti che, general- (6) Cfr., ad esempio, AG Hamburg, 10-11-1992 – 35 a C 241/92,
mente, la dottrina comparatistica ritiene maggior- IPRax, 1994, 129 ss., con nota di Jayme-Gebauer, Zahlung einer
mente rappresentativi e quelli in cui gli studi sulla ‘‘caparra’’ nach italienischem Recht als Verzugsschaden i.S.d. §
caparra denotano particolari ragioni d’interesse. 286 Abs. 1 BGB. Nella specie, un compratore italiano aveva
acquistato un’autovettura da un venditore tedesco, il quale non
Del common law si cercherà di illustrare la situazione aveva adempiuto l’obbligo di trasmettere i documenti necessari
del diritto inglese e, per cenni, quella del diritto sta- alla circolazione. L’acquirente, nel frattempo, aveva, a sua volta,
tunitense. Infine, si darà conto di alcune peculiarità alienato la macchina in Italia ottenendo una somma di denaro a
dei cosiddetti «sistemi misti», delle normative dell’U- titolo di caparra, ma, in mancanza dei documenti, è risultato
anch’egli inadempiente nei confronti del secondo acquirente, il
nione europea e delle scelte dei gruppi di lavoro che
quale ha esercitato il recesso dal contratto e ha preteso il paga-
si sono occupati dei progetti di armonizzazione del mento del doppio della caparra. Il contraente italiano ha allora
diritto. citato in giudizio il venditore tedesco chiedendo il pagamento di
La complessità della ricerca comparatistica è accen- una somma pari alla caparra corrisposta, a titolo di risarcimento
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CAPARRA (DIRITTO COMPARATO) 15

del danno per il ritardo. Il Tribunale tedesco ha respinto la l’ambito del contratto reale di compravendita, il pro-
domanda sulla base dell’errata argomentazione secondo cui il blema fondamentale concerneva il reperimento di
contraente italiano non era tenuto ex art. 1385 cod. civ. a corri-
uno strumento che consentisse di perfezionare il con-
spondere il doppio della caparra al secondo acquirente. L’erro-
nea interpretazione è discesa dalla diversa disciplina della tratto o di garantire una forma di coazione in vista
«Draufgabe», di cui ai §§ 336-338 BGB, equivalente tedesco della futura stipulazione. La possibilità di concludere
della caparra confirmatoria, la quale – come si vedrà nel prosie- compravendite in forma consensuale con effetti ob-
guo – in mancanza di un’espressa pattuizione delle parti svolge
bligatori fece emergere la necessità di adottare una
soltanto la funzione di acconto e di prova dell’avvenuta conclu-
sione del contratto. A commento della decisione, Jayme-Ge- sorta di «sugello» a dimostrazione della conclusione
bauer, op. cit., 100, rilevano come il caso sia paradigmatico del del contratto, idoneo a fornire un indice «tangibile»
pericolo – sempre presente nell’applicazione di norme straniere della serietà dell’accordo. Allo stesso tempo, era av-
– di giudicare gli istituti di un altro Paese secondo la precom-
vertita l’esigenza di rinvenire una forma di anticipa-
prensione maturata nel contesto nazionale.
zione parziale della prestazione che potesse acquista-
re stabilità in caso di corretto adempimento delle
2. Nucleo problematico. obbligazioni principali. Negli sviluppi successivi, il
Tenuto conto delle circostanze appena delineate, problema principale – per certi versi ancora attuale
non appare semplice rinvenire il nucleo problematico in molti ordinamenti – era quello di predeterminare
oggetto dell’indagine comparatistica. Certamente oc- in via anticipata il risarcimento del danno, conse-
corre distinguere tra le diverse epoche storiche, in guente all’inadempimento, attraverso uno strumento
quanto al mutare del quadro normativo – e, in parti- capace di indurre i contraenti ad adempiere le rispet-
colare, al verificarsi di cambiamenti delle forme di tive obbligazioni. Come si vedrà, il dato da ultimo
perfezionamento del contratto – ha fatto seguito ricordato ha, progressivamente, indotto la dottrina
una significativa alterazione delle funzioni che istitu- ad affrontare il problema dell’applicazione alla ca-
to ha svolto (e attualmente svolge). Tuttavia, ancora parra confirmatoria delle norme in materia di clau-
oggi i problemi talvolta si presentano disomogenei, sola penale, che in vario modo all’interno degli ordi-
soprattutto in virtù delle diverse modalità di stipula- namenti limitano l’autonomia contrattuale a tutela di
zione della compravendita e delle diverse funzioni particolari interessi (8). Nelle esperienze giuridiche
della caparra negli ordinamenti. Nel compiere la ri- in cui la disciplina della risoluzione richiede l’instau-
costruzione comparativa appare dunque inevitabile razione di un giudizio, oltre alle esigenze indicate, si
focalizzare l’attenzione su profili problematici non avverte la necessità di risolvere in via stragiudiziale il
sempre coincidenti. contratto in caso di inadempimento.
Ripercorrendo a grandi linee le fasi storiche dell’isti- Occorre fin d’ora mettere in luce che la prospettiva
tuto, può osservarsi che nell’ambito dei contratti rea- del diritto europeo, nell’ambito della quale diversi
li, i quali non si formavano con il mero consenso dei progetti di armonizzazione del diritto privato si sono
contraenti ma richiedevano la dazione di una res, prefissati l’obiettivo della semplificazione del quadro
inizialmente la caparra, assicurando il rispetto della normativo, dimostra che alle elencate esigenze è pos-
forma o, in ogni caso, la serietà dell’intento dei con- sibile rispondere con istituti diversi. A ciò si aggiunga
traenti, si atteggiava come un elemento costitutivo che, venuta meno la funzione probatoria, l’istituto
del vincolo obbligatorio o comunque alla stregua di risulta sostanzialmente caduto in disuso in molti or-
uno strumento di coazione in vista della futura stipu- dinamenti giuridici (9). Gli elementi da ultimo ricor-
lazione da eseguirsi nel rispetto di determinate for- dati inducono a ritenere che la caparra, almeno nella
me. La componente simbolica connessa alla corre- sua variante confirmatoria, non avrà in futuro una
sponsione dei beni, con il trascorrere del tempo, fece grande rilevanza. Peraltro, il dato relativo alla pro-
acquistare all’istituto una funzione probatoria: la ca- gressiva diminuzione dell’interesse per l’istituto rin-
parra costituiva un «segno» della stipulazione del viene una prima conferma nella circostanza che i
contratto e – anche in questa prospettiva – tenuto problemi della caparra sono affrontati dagli studiosi
conto della efficacia probatoria, garantiva la serietà della storia del diritto con un grado di approfondi-
della manifestazione di volontà delle parti. In tempi mento più elevato rispetto a quello che connota gli
recenti, alla caparra è attribuita principalmente la studi dedicati all’argomento nel diritto positivo.
funzione di mezzo di risarcimento forfetizzato del
danno o di rafforzamento del vincolo obbligatorio,
poiché in caso di inadempimento, il contraente perde (7) Cfr. Sacchi, «Contratto», in D.I., VIII, III, Torino, 1898-
la somma trasmessa o, in alcuni ordinamenti, è ob- 1900, 284, secondo cui la caparra nel vigore del codice italiano
del 1865 fungeva «come indennità per la mancata prestazione e
bligato a corrispondere una somma pari al dop-
per i danni relativi», mentre la caparra «nell’epoca della storia
pio (7). giuridica antegiustinianea (...) era data prima del prezzo per far
A queste trasformazioni sono sottesi problemi di or- fede del contratto conchiuso, quasi come sugello di promessa più
dine diverso. Nella prima fase della evoluzione, nel- vasta». Ad avviso dell’Autore, in quest’ultimo significato «di
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16 CAPARRA (DIRITTO COMPARATO)

espediente confirmatorio la caparra non fu ricevuta nei diritti corresponsione di un’arra erano interpretate dal
moderni». praetor peregrinus come compravendite consensuali,
(8) Com’è noto, nelle diverse esperienze giuridiche, le limitazio-
accompagnate dal versamento di un anticipo sul
ni dell’autonomia contrattuale in materia di clausola penale si
profilano in modo disomogeneo: in linea di principio, nel caso in prezzo. Diversamente dal diritto greco, il contratto
cui l’ammontare oggetto della clausola penale risulti eccessivo, concluso secondo il diritto romano era di per sé ob-
nei sistemi di civil law il relativo importo è soggetto a un potere bligatorio (15).
giudiziale di riduzione, mentre nei sistemi di common law la In seguito all’azionabilità della compravendita con-
pattuizione è ritenuta «unenforceable».
(9) Con riguardo alla vendita di beni mobili, la considerazione è sensuale, ammessa nel diritto romano a partire dal
già presente nella ricerca comparatistica di Rabel, Das Recht III secolo a.C. nelle decisioni del praetor peregrinus
des Warenkaufs. Eine rechtsvergleichende Darstellung, II, Tübin- e con la successiva lex Aebutia nei rapporti tra cives,
gen, 1958, 18: «Draufgaben (Angeld, earnest, arrhe), die zur l’arra perse la funzione di coazione (indiretta) all’a-
Bekräftigung des Versprechens vom Käufer bei Vertragsschluß
gegeben werden, sind im modernen Fahrnisverkehr selten». dempimento, poiché ai contraenti competeva una
forma di coazione diretta per ottenere l’esecuzione
del contratto.
3. Le origini dell’istituto. Nel diritto romano classico, anch’esso caratterizzato
Le origini dell’istituto risalgono al diritto greco del da un sistema di vendita consensuale a effetti obbli-
periodo tra il IX e il VII secolo a.C., in cui la com- gatori, l’arra romana era considerata un patto acces-
pravendita era considerata un contratto reale a ef- sorio alla compravendita con cui il compratore tra-
fetti reali e il pagamento del prezzo uno dei momen- sferiva al venditore una somma di denaro o un altro
ti costitutivi del negozio, mentre risultavano scono- oggetto per provare l’avvenuta conclusione del con-
sciuti la compravendita obbligatoria e il preliminare tratto obbligatorio (argomentum emptionis et vendi-
di vendita (10). Alla luce di tale situazione giuridica, tionis contractae). La funzione probatoria costituisce
la caparra rappresentava l’unico strumento per «co- una novità rispetto all’arra greca, in quanto, non ac-
stituire un vincolo coattivo, sia pure indiretto, alla compagnando una promessa vincolante, quest’ultima
conclusione del negozio traslativo» (11). Ciò spiega non poteva dimostrare la conclusione del contratto di
la notevole importanza assunta dall’istituto quale compravendita. La parte inadempiente non perdeva
mezzo di coazione indiretta per il futuro negozio l’arra o, a seconda dei casi, non era tenuta al paga-
traslativo della proprietà che, secondo la terminolo- mento del duplum, essendo soltanto tenuta a risarci-
gia greca, costituiva il vero e proprio contratto di re l’interesse leso. Alla luce della funzione esclusiva-
compravendita. Infatti, al momento della dazione mente probatoria, è presumibile che il valore dell’ar-
dell’arra la promessa delle parti non era ancora vin- ra romana fosse inferiore al valore generalmente as-
colante e non sussistevano rimedi giuridici per otte- sunto dall’arra greca, la quale, diversamente dall’isti-
nere l’esecuzione della compravendita, di talché tuto del diritto romano, aveva una funzione marca-
l’arra, sia pure in via indiretta, costituiva un signifi- tamente sanzionatoria (16). Un’ulteriore distinzione
cativo incentivo per la futura stipula del contrat- atteneva all’ambito di applicazione, poiché nelle fon-
to (12). ti del diritto greco l’arra ricorreva anche in contratti
La prima forma dell’istituto contemplava una sanzio- di appalto o di locazione, mentre nel diritto romano
ne soltanto a carico del compratore, il quale perdeva l’istituto era conosciuto soltanto in riferimento alla
l’arra corrisposta nel caso di inadempimento, che si compravendita (17).
sostanziava nel rifiuto di stipulare la compravendita. L’applicazione della «penalità arrale», che consisteva
Secondo quanto è stato possibile ricavare da docu- nel potere di trattenere l’arra, avveniva soltanto a
menti papiroligici dell’Egitto romano, si afferma che carico del compratore ove il venditore non fosse in-
l’obbligo di pagare un ammontare pari al doppio del- teressato all’adempimento del contratto. Nel periodo
la caparra ricevuta posto in capo al venditore ina- classico a tale risultato si perveniva mediante l’inter-
dempiente, in epoca odierna contenuta in diverse pretazione del contratto che, consentendo di ricono-
codificazioni, risale al I secolo d.C. (13). scere nella pattuizione una lex commissoria, permet-
Pur non sussistendo un’unitarietà di vedute intorno teva di attribuire al venditore il diritto di trattenere la
alla misura della recezione, la disciplina dell’arra del somma di denaro o l’oggetto ricevuto al momento
diritto greco ha certamente influenzato il diritto ro- della conclusione del contratto (18). Ma diversamen-
mano nel periodo antico (14). La recezione dell’isti- te da quanto avvenne nel mondo greco, attraverso il
tuto avvenne attraverso gli atti di commercio intrat- meccanismo della lex commissoria unita a una spe-
tenuti con la Grecia. Tuttavia, parte della dottrina ciale lex venditionis, l’arra si limitava a penalizzare
esclude l’esistenza di un contratto arrale analogo a l’acquirente e risultava sconosciuto l’obbligo del ven-
quello greco, prima dell’azionabilità della compra- ditore inadempiente di pagare l’alterum tantum (19).
vendita consensuale, e si ricorda che negli scambi All’uopo mancava un’apposita actio, idonea a con-
tra Greci e Romani le compravendite stipulate con sentire al compratore di esercitare il relativo diritto.
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CAPARRA (DIRITTO COMPARATO) 17

Se la compravendita era adempiuta, l’arra era con-


(10) Cfr. Cantarella, «Vendita (dir. greco)», in NN.D.I., XX,
teggiata sul prezzo, mentre quella non consistente in Torino, 1975, 592 s.
denaro veniva restituita (20). (11) Pezzana, «Caparra (dir. rom.)», in Enc. dir., VI, Milano,
Nella compilazione giustinianea, oltre ai testi risalen- 1960, 184 ss.; Zimmermann, The Law of Obligations. Roman
Foundations of the Civilian Tradition, Oxford, 1996, 231.
ti all’età classica, l’arra è menzionata in due famosi (12) Talamanca, «Arrha», in NN.D.I., I, 2, Torino, 1958, 1001;
passi sul cui significato gli interpreti sono divisi (21). McAuley, One Thausand Years of Arra, 23 McGill L.J.
Il punto rappresenta uno snodo cruciale per la suc- (1977), 695: «there was nothing substantial, save a non-binding
cessiva evoluzione dell’istituto, in quanto gran parte promise»; Wesel, Geschichte des Rechts in Europa. Von den
Griechen bis zum Vertrag von Lissabon, München, 2010, 36.
delle differenze attualmente riscontrabili negli ordi- (13) Pezzana, op. loc. ult. cit.; Talamanca, op. loc. ult. cit.
namenti europei traggono origine dalle diverse inter- (14) Cfr. Talamanca, L’arra della compravendita in diritto greco
pretazioni che i citati passi hanno ricevuto nel corso e in diritto romano, Milano, 1953, 47 ss. Diverso dall’arrha per la
della storia ad opera dei giuristi del medioevo. Se- compravendita si presentava l’istituto dell’arrha sponsalicia che
in epoca romana consisteva in una dazione da parte dello sposo
condo la tesi apparentemente più diffusa tra gli stu- in occasione del fidanzamento, a prova e a garanzia della futura
diosi del diritto romano, nelle compravendite per promessa di matrimonio: cfr. Volterra, Studio sull’‘‘arrha spon-
iscritto, caratterizzate per il valore costitutivo della salicia’’, Roma, 1927, 38 ss.; Id., «Arrha sponsalicia», in NN.D.I.,
I, 2, Torino, 1958, 1003 s.
forma, l’arra doveva necessariamente precedere la
(15) Cosı̀, illustrando il «meccanismo» della recezione, Tala-
conclusione della compravendita: alla stessa stregua manca, «Arrha», cit., 1001. Cfr. già De Zulueta, The Roman
dell’istituto greco, la datio arrarum costituiva un Law of Sale, Oxford, 1945, 22 s.
mezzo per vincolare alla conclusione di un contratto (16) Cosı̀ F˛ldi, Variationen auf ein Thema: Arra-Typen einst
und heute, 16 Fundamina (2010), 102, il quale rileva che, in virtù
non ancora perfetto (arrha pacto imperfecto da- della funzione economica svolta, il valore dell’arra greca, in pro-
ta) (22). Invece, nelle compravendite per cui non porzione, doveva necessariamente essere superiore a quello in
era prevista una forma determinata, l’arra poteva uso al giorno d’oggi.
essere data contestualmente alla conclusione del con- (17) Talamanca, «Arrha», cit., 1002; F˛ldi, op. loc. ult. cit.
(18) Cfr. Pezzana, «Caparra (dir. rom.)», cit., 185, il quale rileva
tratto e, come nel periodo classico, continuava a con- che nei testi che si riferiscono a fattispecie poste in essere nel
figurarsi, secondo la tesi maggioritaria, come un pac- diritto greco, si ravvisa altresı̀ la stipulazione della lex commis-
tum adiectum alla compravendita (arrha confirmato- soria e di una speciale lex venditionis.
ria vel pacto perfecto data) (23). A differenza del (19) Zimmermann, The Law of Obligations, cit., 231.
(20) Dalle fonti si ricava che, per ottenere la restituzione del-
diritto greco, alla luce della natura consensuale della l’arra, il compratore poteva usufruire della condictio o dell’actio
compravendita sine scriptis, i romani potevano ravvi- empti: cfr. F˛ldi, Variationen auf ein Thema: Arra-Typen einst
sare una compravendita in ipotesi in cui i greci avreb- und heute, cit., 104.
bero riconosciuto un contratto arrale ovvero, in as- (21) Si tratta della c. 17 C. 4, 21, del 1º giugno 528 e il pr. Inst. III,
23 del 21 novembre 533, i quali, in una forma poco chiara,
senza di arre, idonee a svolgere la funzione compul- espongono il regime dell’arra nella compravendita.
soria di cui si è parlato, un accordo giuridicamente (22) Pezzana, «Caparra (dir. rom.)», cit., 186 s.
irrilevante. (23) Cosı̀, aderendo all’opinione di Arangio Ruiz, La compra-
vendita in diritto romano, Napoli, 1954, 95 ss., Pezzana, op. loc.
Tuttavia, si rinvengono molteplici ricostruzioni. Ad
ult. cit. Nello stesso senso, Zimmermann, The Law of Obliga-
esempio, ha riscosso un certo successo l’opinione se- tions, cit., 232 s.
condo cui il modello greco sarebbe stato recepito (24) Talamanca, «Arrha», cit., 1002; F˛ldi, op. cit., 106.
anche per le compravendite da concludersi verbal- (25) Cfr. F˛ldi, Variationen auf ein Thema: Arra-Typen einst
und heute, cit., 104., secondo cui, a differenza di quella imper-
mente (24). Inoltre, ad avviso di una tesi recente, fecto pacta data, l’arra nella compravendita consensuale permet-
in corrispondenza ai due tipi di compravendita sareb- teva alla parte non inadempiente di agire per l’«interesse».
bero riconoscibili le moderne figure della caparra L’Autore contrappone la propria tesi a quella di Kaser (Das
confirmatoria e di quella penitenziale, la prima con römische Privatrecht, I, München, 1971, 547 s.) il quale distingue
tra arra «poenalis» e «poenitentialis», ritenendo che la prima
riguardo alla vendita consensuale, la seconda relati- riguardava le compravendite per iscritto e la seconda le compra-
vamente alla vendita per iscritto (25). vendite consensuali. Nel senso che la dottrina sull’arra peniten-
Analogamente alle opere più recenti sulla caparra ziale si fonda sulla errata commistione tra poenitentia e ius poe-
nel diritto romano, in epoca medievale e moderna nitendi, v. Carusi, Sull’arra della vendita in diritto Giustinianeo
(a proposito di un recente studio), in Studi in onore di Bonfante,
gli studi volti a chiarire il significato dei passi del IV, Milano, 1930, 508 s.
Corpus iuris civilis in tema di caparra erano pervasi
da incertezze e differenti vedute. Nel corso della sto-
ria si formeranno cosı̀ correnti dottrinali variegate 4. Il diritto intermedio e il periodo anteriore alle codi-
nei diversi territori europei; e, come è stato indicato ficazioni.
in apertura, le diverse letture, unite a usi particolari Nel cercare di delineare per sommi capi l’evoluzione
della prassi, verranno recepite nelle codificazioni na- dell’istituto, successiva alla compilazione giustinia-
zionali offrendo un quadro normativo alquanto fra- nea, si è rilevato che fino all’avvento delle codifica-
stagliato. zioni, in Italia e negli altri territori occidentali, in cui
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18 CAPARRA (DIRITTO COMPARATO)

il diritto romano rimase in vigore, l’arra continuò a la compravendita) e inadempimento del contratto di
esistere, ma talvolta in una forma decisamente alte- compravendita. Il primo tipo di inadempimento, che
rata rispetto agli schemi giustinianei. Ad esempio, si configurava allorché il contratto arrale era conclu-
nella lex Romana Burgundiorum le norme sull’arra so (mediante la dazione dell’arra), ma il contratto di
rispecchiano fedelmente i principi del diritto romano, compravendita non era stato ancora perfezionato,
mentre in altre leggi romano-barbariche, come la lex comportava esclusivamente la perdita dell’arra o
Baiuvarum e la lex Romana Wisigothorum, che non l’obbligo di pagare un ammontare pari al doppio del-
conoscevano l’obbligatorietà dei negozi consensuali, l’arra. Il secondo tipo di inadempimento determina-
l’arra rappresentava il prezzo e costituiva la fonte va, oltre alla perdita dell’arra o all’obbligo di pagare
dell’obbligatorietà del contratto (26). il duplum, il diritto al risarcimento del danno (31).
Del resto, la concezione germanica dell’arra, nel tra- Con riguardo ai rapporti tra arra e risarcimento del
passo dalla figura del baratto a quella della compra- danno, Ugolino (la cui tesi è stata accolta dalla Glos-
vendita, vedeva nell’istituto soltanto uno strumento sa accursiana), abbracciando una concezione che ri-
necessario per rendere possibile il perfezionamento specchierà la struttura dell’istituto in molte codifica-
della compravendita reale, che si verificava con lo zioni, riteneva che l’arra dovesse essere computata al
scambio di una cosa contro il pagamento del prezzo. risarcimento del danno derivante dall’inadempimen-
L’arra sostituiva il pagamento del prezzo che veniva to del contratto di compravendita (32). Se il credito-
differito dalle parti, permettendo il perfezionamento re pretendeva il risarcimento del danno, l’arra non
del contratto (27). Come avveniva per il baratto, con consistente in una somma di denaro (arra «in spe-
la consegna della res, anche nella compravendita il cie») doveva essere restituita.
pagamento del prezzo del bene, che integrava la pre- Tuttavia, per la già indicata ambiguità, si riscontrano
stazione caratteristica della compravendita, implica- interpretazioni contrastanti sul significato dei suddet-
va la restituzione dell’arra, la quale ancora non fun- ti passi del Corpus iuris civilis e iniziano a formarsi
geva come anticipazione di parte del prezzo. diversi orientamenti dottrinali, alcuni dei quali,
Indicazioni contrastanti si ricavano dalla legislazione emersi soprattutto nel territorio francese, ritenevano
statutaria italiana. In molti statuti delle città del Ri- che, con la dazione di un’arra, le parti acquistassero
nascimento all’arra è riconosciuta la funzione di anti- soltanto un diritto di recesso (c.d. visione monistica).
cipo del prezzo; in altri, si recepisce la concezione Nell’età moderna, con riguardo al regime dell’arra, si
romana dell’istituto; in altri ancora, l’arra costituisce iniziano a configurare in modo più netto alcune di-
un elemento necessario per il perfezionamento del stinzioni territoriali, utili per comprendere le scelte
vincolo contrattuale (28). Risposte diverse venivano che saranno compiute dai legislatori nazionali. Nel
offerte altresı̀ con riguardo alla questione se l’arra droit commun francese era prediletta la suddetta vi-
avesse o meno natura penitenziale (29). sione monistica dell’istituto e l’arra era ritenuta
La concezione romanistica dell’istituto si estende sul- esclusivamente un mezzo per recedere dal contratto,
la base della valorizzazione delle fonti giustinianee pena la perdita dell’ammontare corrisposto o il pa-
per opera dei glossarori e comincia ad affermarsi gamento di una somma pari al doppio.
l’idea che il mancato perfezionamento della compra- Diversamente, nel diritto comune germanico, sebbe-
vendita comporti la perdita dell’arra o il diritto al ne fosse riconosciuta l’esistenza dell’arra penitenziale
pagamento del suo duplum (la c.d. duplicatio arrha- (Reugeld), possedeva un peso preponderante nell’e-
rum). laborazione dottrinale l’arra confirmatoria (Angeld).
L’arra non viene considerata dalla dottrina medieva- Quest’ultima costituiva un mezzo di rafforzamento
le un elemento essenziale del contratto di compra- del vincolo obbligatorio poiché il contraente inadem-
vendita ma soltanto un argomentum emptionis, con piente perdeva la caparra ed era considerato respon-
riguardo a compravendite già concluse o non ancora sabile per il risarcimento del danno (il c.d. interesse).
perfezionate (30). Nell’opera dei glossatori e dei Per distinguere tra i due tipi di arra, si segnala la
commentatori si distingue tra compravendita e con- presenza di una regola interpretativa secondo cui
tratto arrale (ritenuto un contratto innominato). nel dubbio il valore esiguo dell’ammontare di denaro
Un’ulteriore distinzione, ripresa da molte codifica- permetteva di ricondurre la pattuizione all’istituto
zioni attualmente vigenti, ricorre tra l’arra destinata dell’arra confirmatoria (33). A partire dal XVIII se-
a costituire parte del prezzo (data «in quantitate», colo, la giurisprudenza pratica abbandonò la regola
come anticipo del prezzo) e l’arra non destinata a «sanzionatoria» dell’obbligo di pagamento del du-
costituire parte del prezzo (data «in specie»). plum posto in capo all’accipiens inadempiente e negò
Nel caso in cui la stipulazione dell’arra precedeva il altresı̀ l’ammissibilità del cumulo della caparra e del
momento della conclusione del contratto, occorreva risarcimento del danno. Gli stessi sviluppi riguarda-
distinguere tra inadempimento del contratto arrale rono il Reugeld che, con il tempo, venne considerato,
(con il quale i contraenti si obbligavano a stipulare al pari dell’Angeld, un istituto con effetti unilaterali.
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CAPARRA (DIRITTO COMPARATO) 19

La scuola pandettistica pose l’accento sull’elemento profila lacunosa e foriera di dubbi interpretativi. Per
della volontà, sia con riguardo alla dottrina del ne- rispondere a esigenze di certezza, nella prassi con-
gozio giuridico, sia, per ciò che qui interessa, in me- trattuale si tendono quindi a disciplinare in maniera
rito alla caparra. Secondo la tesi dominante di Georg specifica gli effetti scaturenti dalla dazione di una
Friedrich Puchta, fatta salva l’esistenza di usi parti- somma di denaro, avvenuta prima o al momento del-
colari, all’arra pacto perfecto data di regola compe- la conclusione del contratto. Ne deriva l’emersione di
teva soltanto una funzione probatoria e attraverso alcune clausole «atipiche», con contenuti affini alla
una specifica pattuizione le parti potevano determi- caparra, ma non coincidenti sotto molteplici aspetti,
nare gli effetti dell’Angeld o del Reugeld (34). Si le quali a loro volta, alla luce delle incertezze relative
diffuse cosı̀ nella letteratura tedesca la distinzione al regime giuridico applicabile, hanno dato vita a
tra arrha confirmatoria e arrha poenitentialis, ripresa frequenti problemi ermeneutici, tuttora non risolti
in seguito da alcune codificazioni continentali. da parte della giurisprudenza.
La dottrina francese è concorde nell’affermare che la
(26) Talamanca, «Arrha», cit., 1002 s., il quale rileva che nella regolamentazione delle «arrhes», presente all’art.
lex Romana Wisigothorum, in conformità al vigente principio 1590 del code civil non è un prodotto della cultura
della realità dei contratti, «sembra essere responsabile soltanto
il venditore che ha ricevuto l’arra».
giuridica francese (35). L’istituto deriva dall’elabora-
(27) Cfr. Bellomo, «Caparra (dir. interm.)», in Enc. dir., VI, zione delle fonti del diritto giustinianeo e nell’ambito
Milano, 1960, 188, il quale discorre di «prezzo temporaneo che delle promesse di vendita ha la funzione di accordare
consente di perfezionare immediatamente il contratto». ai contraenti il diritto di recedere dal contratto (la
(28) Talamanca, «Arrha», cit., 1003.
(29) Bellomo, «Caparra (dir. interm.)», cit., 188.
c.d. «faculté de dédit»), perdendo la caparra o pagan-
(30) Cfr. Bellomo, op. loc. ult. cit., il quale rileva che le com- do un ammontare pari al doppio. Secondo una prima
pravendite non perfezionate erano «inesistenti nel mondo del definizione, le «arrhes» consistono in una somma di
diritto, ma già definite, di fatto, nella volontà dei soggetti che denaro (o altra cosa mobile) che, consegnata da uno
assumeranno la veste giuridica di parti contraenti».
(31) Nel caso di inadempimento del contratto arrale, nessuno dei
dei contraenti all’altro a garanzia di un contratto con-
due contraenti poteva essere tenuto a risarcire i danni per il cluso (e, in secondo luogo, come prova della sussi-
mancato adempimento di una compravendita che «giuridica- stenza dell’accordo), è destinata, in caso di esecuzio-
mente ancora non esiste»: cosı̀, Bellomo, «Caparra (dir. in- ne del contratto, a essere imputata al prezzo a titolo
term.)», cit., 190.
(32) Bellomo, «Caparra (dir. interm.)», cit., 190, il quale riporta
di acconto, oppure (nel caso in cui il versamento
il seguente passo di Accursio: «Hugolinus dixit: si agitur ad della caparra valga come mezzo di recesso) a essere
arrhas, nihilominus [venditor] potest agi ad interesse: et forte perduta da colui che l’ha versata e ha esercitato il
quod consecutus est pro poena, id est arrhas, in interesse com- recesso, o a essere a quest’ultimo restituita nella mi-
putabit: quia cum possit petere legalem et conventionalem, pe-
sura pari al doppio dell’importo, ove sia l’altro con-
tita unam, videtur in residuo tantum agi».
(33) Cfr. von Jagemann, Die Daraufgabe (Arrha). Vergleichende traente a recedere (36).
Rechtsstudie, Berlin, 1873, 140. Nel territorio germanico nell’età Gli aspetti peculiari della disciplina del code civil
medievale per qualificare la stessa figura contrattuale della ca- riguardano soprattutto due elementi. In primo luogo,
parra si utilizzavano denominazioni diverse: ad esempio, Hand-
in virtù degli indirizzi dottrinali affermatisi nel terri-
o Haftgeld, Leitkauf, Weinkauf, Gottesgeld, Angeld, Aufgeld,
Heuertaler, Mietstaler, ecc.: cfr. le indicazioni di Hermann, torio francese nel corso del medioevo – i quali, come
Draufgabe, in Schmoeckel-Rˇckert-Zimmermann (Hrsg.), si è visto, accogliendo una visione monistica dell’isti-
Histotisch-kritischer Kommentar zum BGB, Tübingen, 2007, tuto, ritenevano che con la dazione dell’arra i con-
2039 s. traenti acquistassero il mero diritto di recedere dal
(34) Puchta, Lehrbuch der Pandekten, Leipzig, 1838, 268:
«[q]uello che è dato a titolo di arra, come segno del contratto contratto – il codice disciplina soltanto il patto che
concluso o da concludere, viene perso da chi non adempie il nella tradizione giuridica italiana verrebbe qualifica-
contratto concluso o non conclude il contratto stipulando. Nel to come caparra penitenziale (37). In secondo luogo,
secondo caso ha la natura di una pena convenzionale, nel primo ai sensi dell’art. 1590 code civil, lo ius poenitendi,
quella del Reugeld (arrha poenitentialis) o soltanto il significato
di una forma probatoria del perfezionamento del contratto». In
connesso alla perdita della caparra o al pagamento
Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts3, II, Düsseldorf, di una somma pari al doppio, concerne il limitato
1870, 221, era presente anche la distinzione tra arrha poeniten- campo di applicazione delle promesse di vendita.
tialis e multa poenitentialis, ripresa dal codice civile italiano del Dottrina e giurisprudenza francesi sono tuttavia con-
1942 agli artt. 1373, 3º co., e 1386.
cordi nel ritenere che la dazione di «arrhes» possa
riguardare anche la conclusione di un contratto defi-
5. Le «arrhes» nel diritto francese. nitivo, non necessariamente riconducibile al tipo del-
Diversamente da quanto accaduto per altri settori la vendita.
del diritto contrattuale, la disciplina della caparra La natura «penitenziale» delle «arrhes» induce a
del code civil non costituisce un modello diffusamen- considerare l’istituto non come un mezzo di rafforza-
te recepito da altri ordinamenti nazionali. La norma- mento del contratto, bensı̀ come una «cause d’atté-
tiva, contenuta nella sezione dedicata alla vendita, si nuation de sa force obligatoire» (38). Non si nega
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20 CAPARRA (DIRITTO COMPARATO)

però che la caparra possa esercitare un effetto com- rilevata la tenue importanza dell’istituto di cui all’art.
pulsivo nei casi in cui il prezzo del recesso si profili 1590 da un punto di vista probatorio, si affermava
particolarmente elevato. Il problema principale attie- l’esistenza di una caparra di specie diversa rispetto
ne all’applicabilità, in via diretta o analogica, della a quella disciplinata dal code civil, consistente in una
norma sulla riducibilità della penale manifestamente somma di denaro di valore irrisorio, avente il mero
eccessiva, prevista dall’art. 1152, 2º co., code civil. La scopo di dimostrare l’avvenuta conclusione del con-
questione risulta affrontata in via preminente con tratto (48).
riguardo a clausole aventi una funzione affine a quel- In base alla normativa del code civil, la funzione
la delle arrhes: ad esempio, in merito alle cosiddette probatoria della caparra può ancora riconoscersi in
clausole di immobilizzazione, diffuse nella prassi del- riferimento agli atti, di esiguo valore, che non rien-
le compravendite immobiliari (39), o ad altre clauso- trano nell’ambito di applicazione del divieto di prova
le che consentono di recedere dal contratto contro il testimoniale stabilito dall’art. 1341 o nei casi in cui,
pagamento del prezzo (40), ma si pone in termini ex art. 1348, la parte non ha avuto la possibilità ma-
inalterati per le «arrhes». Pur risultando indubbia, teriale o morale di procurarsi la prova scritta dell’at-
sotto il profilo dogmatico, la diversità rispetto alla to. L’art. 1715 vieta espressamente di ricorrere alle
clausola penale, destinata a sanzionare un inadempi- «arrhes» per dimostrare l’esistenza di un contratto di
mento e non a fungere da corrispettivo per il recesso, locazione stipulato verbalmente (il c.d. «bail ver-
si rileva che l’elevato costo per «uscire» dal contratto bal»).
può configurare nei confronti del contraente uno
strumento di pressione parimenti efficace (41). (35) Art. 1590 code civil : «Si la promesse de vendre a été faite
In questo contesto, si afferma come diversamente avec des arrhes chacun des contractants est maÎtre de s’en dé-
dall’acconto, che ovviamente non attribuisce il diritto partir, celui qui les a données, en les perdant, et celui qui les a
di recedere dal contratto ma costituisce una parziale reçues, en restituant le double».
(36) La definizione è di Cornu, «Arrhes», in Vocabulaire juri-
esecuzione della prestazione, le «arrhes» rivelino la
dique Capitant8, Paris, 2007. Cfr. già la definizione contenuta in
volontà delle parti di ritagliarsi un periodo di rifles- Capitant (sous la direction), Vocabulaire juridique, Paris, 1936,
sione per decidere sulla conclusione del contratto 60, secondo cui l’arrhe consiste nel denaro o altri beni mobili
definitivo (42). La distinzione, agevole in astratto, trasmessi al momento della conclusione del contratto. Svolge
funzione probatoria in merito alla stipulazione del contratto e
pone notevoli problemi nella prassi ed è fonte di
da clausola di recesso, nel senso che la parte che recede perde
frequenti controversie (43). Il criterio interpretativo l’importo trasmesso. In caso di adempimento della prestazione
principale per distinguere la caparra dall’acconto è principale, l’ammontare è computato all’obbligazione di pagare
individuato nella volontà delle parti e, in caso di in- il prezzo.
certezze sotto il profilo ermeneutico, ove i contraenti (37) Cfr. Gabba, Della caparra in diritto italiano, Città di Castel-
lo-Milano-Roma-Napoli, 1927, 5 s., il quale rileva che «[i]l Co-
non abbiano qualificato il patto come «arrhes», non dice Napoleone (...) si attenne al diritto franco-germanico con-
sussiste una presunzione in favore della presenza del- servatosi, cosı̀ com’era nel medioevo, in molti Paesi della Francia
l’istituto disciplinato dall’art. 1590 code civil (44). La e dava effetto penitenziale a prestazioni accessorie eseguite nel-
distinzione può risultare più difficile nei casi in cui le l’occasione della stipula di parecchi contratti».
(38) Djoudi, «Arrhes», in Re´pertoire de droit civil Dalloz, Paris,
parti deroghino allo schema legale, stabilendo che il 2008, 6. Come si vedrà infra, parr. 7 e 8, la medesima conside-
diritto di recedere dal contratto competa soltanto al razione si riscontra negli studi in tema di caparra penitenziale
venditore o al compratore (45). della dottrina tedesca e italiana.
Alla luce delle significative difficoltà interpretative, a (39) La c.d. «clause d’indemnité d’immobilisation» non è disci-
plinata dal code civil, ma risulta sovente utilizzata, a tutela della
protezione dei consumatori la loi du 3 janvier 1992 parte venditrice, nell’ambito di vendite immobiliari. Essa costi-
ha introdotto nei contratti tra professionista e consu- tuisce il prezzo dell’opzione che il compratore acquista per un
matore una presunzione (semplice, superabile me- determinato periodo di tempo, periodo nel quale il venditore si
diante pattuizione contraria), secondo cui le somme impegna a mantenere ferma l’offerta. Sulla diversità sotto il pro-
filo causale, rispetto alla clausola penale, si concentra l’esame di
versate in anticipo sono delle «arrhes» e trascorsi tre H., L., J. Mazeaud-Chabas, Leçons de droit civil9, I, 2, Obliga-
mesi dalla dazione producono interessi al tasso lega- tions the´orie ge´ne´rale, Paris, 1998, 782 s. In merito alla questione,
le (46). La nuova norma, soprattutto in virtù della v. anche Borghetti, La qualification de clause pe´nale, Revue de
presunzione stabilita, nei suoi primi anni di vigore, contrats, 2008, 1158 ss.; Id., Retour sur la qualification de clause
pe´nale, ivi, 2009, 88 ss.
ha determinato un incremento del numero di appli- (40) In particolare, ci si riferisce alla c.d. clause de dédit nei casi
cazioni dell’istituto delle «arrhes» (47). in cui per esercitare la facoltà di recesso sia posta a carico della
Negli scritti dedicati all’argomento si constata diffu- parte una obbligazione. Le differenze rispetto alle «arrhes» si
samente il declino della funzione probatoria storica- sostanziano nella unilateralità della facoltà di recesso e nella
circostanza che il prezzo è trasmesso non al momento della con-
mente attribuita alle «arrhes» nel periodo antico e
clusione del contratto, bensı̀ a quello dell’esercizio del recesso:
medievale, in quanto l’utilizzazione del patto si lega cfr. Be¤ nac Schmidt, Le contrat de promesse unilate´rale de vente,
soprattutto all’interesse di ottenere un mezzo per re- Paris, 1983, 50 ss.; Boyer, La clause de de´dit, in Me´langes offerts
cedere dal contratto. Già all’inizio del XX secolo, à Pierre Raynaud, Paris, 1985, 56 ss. Nel senso che le differenze
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CAPARRA (DIRITTO COMPARATO) 21

rispetto alle «arrhes» nella prassi tendono a sfumare, v. D. Ma- pretativa: «ciò che nella conclusione del contratto si
zeaud, La notion de clause pe´nale, Paris, 1992, 157. dà anticipatamente, deve, eccettuato il caso di un
(41) Si discorre in proposito di clausole di «dédit pression».
patto speciale, considerarsi soltanto come un contras-
(42) Cfr. ancora Djoudi, op. cit., 2 : «tandis que l’acompte ex-
prime une volonté d’engagement et une aptitude à exécuter le segno dello stabilito contratto, o come una cauzione
contrat, les arrhes révèlent plutôt une volonté en réflexion, en del futuro adempimento di esso, e si chiama capar-
attente de s’engager ou de se départir». In quest’ottica l’acconto ra». In secondo luogo, il paragrafo individua gli ef-
costituisce un inizio di esecuzione, mentre la caparra un’esecu- fetti dell’istituto: «[s]e per colpa di una delle parti
zione condizionata.
(43) Cfr. Be¤ nabent, Droit civil. Les contrats spe´ciaux civils e non si dà adempimento al contratto, la parte che
commerciaux, Paris, 2011, 84 s. non via ha colpa può ritenersi la caparra ricevuta, o
(44) Cfr. già Redouin, Les arrhes en droit français, Paris, 1935, domandare il doppio di quella che ha data. E non
53 ss. Sebbene, anche alla luce della presunzione stabilita dal- essendo contenta di ciò, può pretendere l’adempi-
l’art. 1590 code civil, risulti difficile superare la lettera del con-
tratto che espressamente qualifichi la dazione in termini di ca- mento della convenzione, e se questo non sia possi-
parra, ove dal contenuto complessivo si ricavi la volontà dei bile, l’indennizzazione». La disciplina integra i carat-
contraenti di vincolarsi in modo definitivo, a dispetto dell’utiliz- teri tipici della caparra confirmatoria; la regola del
zazione del termine «arrhes», il giudice può qualificare la somma duplum garantisce che l’istituto produca effetti a fa-
come acconto: cosı̀, sulla scorta di risalenti precedenti giurispru-
denziali, Djoudi, op. cit., 3, secondo cui anche la prassi commer-
vore di entrambi i contraenti. In particolare, rispetto
ciale può offrire elementi utili ai fini dell’interpretazione. In alla normativa del codice civile tedesco (51), viene
senso difforme, cfr. D. Mazeaud, La notion de clause pe´nale, soddisfatto l’interesse del compratore che versando
cit., 162, ad avviso del quale non sussiste alcuna presunzione in la caparra, in caso di inadempimento del venditore,
ordine all’esistenza della facoltà di recesso e, in assenza di un
criterio di carattere generale, la giurisprudenza opera caso per
gode di una forma di risarcimento forfetizzato del
caso. danno, ferma restando la possibilità di ottenere il
(45) Cfr. Cornu, Contrôle de la de´naturation dans l’interpre´ta- risarcimento del danno ulteriore.
tion des arrhes, RTD civ., 1967, 183 ss. Il § 909 ABGB disciplina la multa penitenziale, sta-
(46) Art. 3, 4º co., Loi nº 92-60 18 janvier 1992: «Sauf stipulation
contraire du contrat, les sommes versées d’avance sont des arr-
bilendo che: «[s]e nel contratto si determina una cer-
hes, ce qui a pour effet que chacun des contractans peut revenir ta quantità che l’una o l’altra delle parti si obbliga di
sur son engagement, le consommateur en perdant les arrhes, le dare nel caso che volesse prima dell’adempimento
professionnel en les restituant au double». ritirarsi dal contratto, il contratto dicesi conchiuso
(47) Cfr. Triclin, La renaissance des arrhes (Analyse de l’article
verso pena di recesso. In questo caso o si deve ese-
3, aline´a 4, de la loi nº 92-60 du 18 janvier 1992), JCP, 1994, I,
3732 ss. guire il contratto, o si deve soddisfare la pena. Chi ha
(48) Cfr. Baudry Lacantinerie-Saignat, Vente et e´change, I, eseguito anche in parte soltanto il contratto, o chi ha
Paris, 1908, 65, i quali, alla luce del modico valore, discorrono di accettato ciò che l’altro contraente diede in adempi-
«arrhes de la seconde espèce», aventi soltanto funzione proba-
mento, sia pure parziale, non può più recedere, nem-
toria.
meno col prestare la pena».
Il § 910 prevede, infine, una normativa in tema di
6. L’«Angeld» e il «Reugeld» nel diritto austriaco. caparra penitenziale, secondo cui «se essendosi data
Il modello austriaco si profila di notevole interesse la caparra, sia stata anche convenuta la facoltà di
poiché offre una normativa analitica della caparra, recedere dalla convenzione senza stabilire una pena
che ha rappresentato un punto di riferimento nell’e- speciale, la caparra tien luogo di questa». Ne conse-
laborazione delle codificazioni successive. L’Allge- gue che se il recesso è esercitato dal tradens, questi
meines Bürgerliches Gesetzbuch del 1811 (ABGB), perde la caparra, mentre l’accipiens che recede dal
fatta salva la codificazione prussiana del 1796 (49), è contratto deve corrispondere un importo pari al dop-
stato il primo a prevedere due distinte normative per pio. La norma è analoga all’art. 1590 code civil, ma, a
l’arra confirmatoria e quella penitenziale. Le relative differenza del codice civile francese, il campo di ap-
soluzioni hanno influenzato profondamente le scelte plicazione non è limitato alle promesse di vendi-
del legislatore italiano, con riferimento ai regimi del- ta (52).
la caparra contenuti nel codice del 1865 e in quello A fronte di caparre aventi per oggetto un ammontare
del 1942 (50). Attraverso tre paragrafi redatti in mo- superiore rispetto al risarcimento del danno da ina-
do chiaro, il codice austriaco fornisce una disciplina dempimento (al quale il creditore avrebbe diritto se-
esaustiva che delinea la nozione della caparra, i suoi condo le norme ordinarie), si è posto il problema di
effetti e la distinzione rispetto ad alcune fattispecie disciplinare il rapporto tra caparra confirmatoria e
attigue sotto il profilo funzionale. Utile risulta altresı̀ clausola penale (Konventionalstrafe). Secondo l’o-
la netta distinzione tra caparra e multa penitenziale rientamento dominante in dottrina e in giurispruden-
(o pena di recesso). Ai fini della successiva trattazio- za, in caso di caparra confirmatoria di ammontare
ne, conviene dunque riportare il contenuto delle nor- eccessivo (il c.d. Angeld, disciplinato dal suddetto §
me. 908 ABGB) è ammessa l’applicazione analogica del-
Il § 908 ABGB stabilisce, anzitutto, una regola inter- la norma sulla riduzione della penale (disciplinata dal
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22 CAPARRA (DIRITTO COMPARATO)

§ 1336 ABGB) (53), ma non mancano pronunce in parti, la Daraufgabe costituiva un Angeld, ad ecce-
cui i giudici austriaci hanno affermato che la pattui- zione del caso in cui il suo oggetto non corrispondes-
zione di una somma di ammontare eccessivo non può se a quello della prestazione dovuta (§§ 207 e 208
corrispondere alla volontà di ritenere la caparra o ALR). Se i contraenti avevano stabilito la facoltà di
trasmettere il doppio dell’importo in caso di inadem- recedere dal contratto perdendo la Daraufgabe, essa
pimento (54) e, in decisioni molto risalenti, hanno svolgeva la funzione del Wandelpön (§ 212
dichiarato la nullità della pattuizione per contrarietà ALR) (60), una sorta di caparra penitenziale. In as-
al buon costume ex § 879 ABGB (55). senza di una pattuizione sulla facoltà di recedere, i
contraenti non potevano liberarsi del vincolo contrat-
(49) Cfr. infra, par. 7. tuale sacrificando un ammontare pari a quello della
(50) Negli scritti sulla caparra, pubblicati in Italia nei primi de- Daraufgabe (§§ 210 e 211 ALR). Nel caso del Wan-
cenni del 1900, si riscontrano diffusi riferimenti alla normativa
del codice austriaco, sovente chiamata in causa al fine di risolve-
delpön il recesso non poteva essere esercitato se l’e-
re incertezze interpretative relative alla disciplina contenuta nel secuzione del contratto aveva avuto inizio (§ 215).
codice civile italiano del 1865: cfr. infra, par. 8. In caso di inadempimento imputabile dell’accipiens,
(51) Cfr. infra, par. 7. il tradens poteva scegliere se ottenere la restituzione
(52) Cfr. retro, par. 5.
(53) Cfr. Reischauer, sub § 908 ABGB, in Rummel (Hrsg.),
della Daraufgabe in natura o il pagamento di una
Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch3, I, somma pari al suo valore al tempo della consegna,
Wien, 2000, 1604, Rn. 12. in aggiunta al risarcimento del danno (§ 217 ALR).
(54) OGH 29-9-1981, 4 Ob 543/81, JBl, 1982, 255 ss. Nella specie, In caso di inadempimento imputabile al tradens, l’ac-
la somma corrisposta era pari al 13,5% del prezzo dei beni com-
pravenduti e la Corte austriaca, sovvertendo l’esito del giudizio
cipiens poteva ritenere la Daraufgabe e chidere il
di merito, ha qualificato l’atto in termini di «acconto». risarcimento dell’eventuale danno ulteriore (§§ 218
(55) Cfr. Dittrich-Tades (Hrsg.), Das Allgemeine bürgerliche e 219 ALR).
Gesetzbuch36, II, Wien, 2003, 1188. Un’altra peculiarità dell’ALR era costituita dalla
presenza di una norma secondo cui la proprietà della
7. La «Draufgabe» e il «Reugeld» nel diritto tedesco. caparra si trasmette al ricevente (§ 216 ALR). Seb-
La funzione della Draufgabe nel diritto tedesco può bene anche in epoca odierna, negli ordinamenti giu-
essere compresa soltanto volgendo lo sguardo al pas- ridici esaminati non sussistano dubbi in ordine all’in-
sato. L’istituto disciplinato nel Bürgerliches Gesetz- dicato effetto derivante dal patto, a ulteriore confer-
buch (BGB) ricopre ormai da molto tempo un ruolo ma della (inutile) prolissità del modello prussiano,
marginale nella prassi degli affari, tale da indurre siffatta disposizione – a quanto consta – non è stata
alcuni autori a sostenere che la relativa disciplina si ripresa dalle successive codificazioni.
sarebbe potuta eliminare con la riforma del diritto Prima dell’entrata in vigore del BGB, una norma
delle obbligazioni intervenuta nel 2002 (56). In osse- sull’interpretazione della caparra era contenuta an-
quio all’elaborazione dei giuristi dell’epoca del dirit- che nell’Handelsgesetzbuch (HGB), al § 285, secon-
to romano, i cui risultati sono stati ripresi dalla pan- do cui, in assenza di diversa pattuizione e di usi par-
dettistica, l’attenzione del legislatore è stata posta ticolari del luogo, l’arra non costituiva una pena per
sulla funzione probatoria, la quale, come è stato già il recesso. Essa, ancora in assenza di diversa pattui-
messo in luce, ha perso rilevanza con il trascorrere zione e di usi particolari del luogo, doveva essere
del tempo (57). A tale situazione hanno condotto restituita o imputata alla prestazione eseguita: in de-
l’emersione del principio della libertà della forma e, finitiva, l’arra costituiva in linea di principio un mero
in termini generali, l’individuazione del consenso co- acconto.
me momento di perfezionamento del contratto (58). Nella disciplina della caparra del BGB, non toccata
Prima di trattare la disciplina del BGB è opportuno dalla ricordata riforma del diritto delle obbligazioni
illustrare, sia pure brevemente, la normativa sulla del 2002, si riscontra una certa continuità rispetto alle
caparra (Daraufgabe) dell’Allgemeines Landrecht soluzioni elaborate dalla scuola pandettistica, forte-
für die Preußischen Staaten (ALR) del 1794. Infatti, mente ancorata alle forme in uso nel diritto romano.
il codice prussiano conteneva una disciplina analitica, La prima disposizione mette in rilievo la funzione
composta da ventuno paragrafi (§§ 205-225 Th. I, Tit. probatoria dell’istituto, stabilendo che «quando nella
5.), che pur risultando per alcuni aspetti eccessiva- stipulazione del contratto viene dato qualcosa a titolo
mente conservativa, conteneva già una parte delle di caparra, ciò vale come segno della conclusione del
soluzioni adottate dalle più recenti codificazioni dei contratto» (§ 336 BGB) (61). La disciplina del BGB,
sistemi germanici. Il primo paragrafo definiva la Da- caratterizzata da presunzioni che individuano il titolo
raufgabe ciò che viene corrisposto come segno del della dazione in caso di dubbi interpretativi, riprende
contratto concluso (§ 205 ALR) (59); mentre l’An- soluzioni del diritto comune, cosı̀ come interpretato
geld era la parte della prestazione corrisposta come dalla dottrina nei territori germanici (62).
anticipo (§ 206 ALR). Salvo diversa pattuizione delle La differenza tra caparra e acconto, generalmente, è
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CAPARRA (DIRITTO COMPARATO) 23

delineata in modo analogo alle altre esperienze giu- nadempimento del tradens corrisponde la perdita di
ridiche esaminate, ma la giurisprudenza non ha man- quanto consegnato a titolo di caparra (69).
cato di rilevare la legittimità dell’accordo (qualifica- Per ciò che riguarda il rapporto tra caparra e risarci-
bile come una particolare specie di clausola penale: mento del danno, alcuni autori ritengono applicabile
la c.d. Verfallklausel) con cui le parti prevedano che la norma prevista in materia di clausola penale (§
l’acconto resti in capo ha chi lo ha ricevuto, in caso di 340, 2º co., BGB), secondo cui l’ammontare stabilito
inadempimento di chi lo ha versato (63). Inoltre, si in via forfetaria rappresenta la misura minima del
segnala la presenza di una regola interpretativa in risarcimento del danno (Mindestbetrag des Scha-
base alla quale se le parti hanno adottato una deter- dens). Ne consegue che l’accipiens, in grado di dimo-
minata forma per la conclusione del contratto (ad strare di aver subito un danno superiore all’ammon-
esempio, la forma scritta) nel dubbio deve escludersi tare della caparra, ha in ogni caso il diritto di otte-
la volontà di stipulare una Draufgabe poiché non nere il risarcimento; ove invece non riuscisse a pro-
sussisterebbe alcuna esigenza di ordine probato- vare il danno, avrebbe comunque il diritto di ritenere
rio (64). la caparra.
Diverso dalla Draufgabe è il cosiddetto Reugeld Il codice tedesco al § 338 BGB non pone in capo al
(l’arrha poenitentialis del diritto romano) che costi- contraente inadempiente, che ha versato la caparra,
tuisce soltanto una controprestazione per il recesso l’obbligo di pagare un ammontare pari al doppio.
disciplinata dal § 353 BGB (65). Secondo la regola Tale aspetto costituisce un limite significativo della
interpretativa prevista dal § 336, 2º co., BGB, nel disciplina, e contribuisce – secondo parte della dot-
dubbio quanto consegnato al momento della conclu- trina – a spiegare il motivo per il quale l’istituto è in
sione del contratto non è un Reugeld bensı̀ una tempi recenti caduto in disuso. Infatti, rispetto agli
Draufgabe. ordinamenti in cui è prevista la regola del pagamento
In caso di adempimento dell’obbligazione, la caparra del doppio, il creditore ha un minore interesse a ver-
– di regola – deve essere imputata alla prestazione sare la caparra (70).
Nel caso in cui la Draufgabe abbia per oggetto un
principale (337, 1º co., BGB), salvo che abbia un
ammontare cospicuo, alla luce della vicinanza alla
oggetto non coincidente rispetto a quello dell’obbli-
clausola penale da un punto di vista funzionale,
gazione principale e, pertanto, debba essere restituita
può porsi il problema relativo all’applicabilità della
al tradens (66).
norma sulla riduzione giudiziale della penale «spro-
In caso di risoluzione del contratto, il § 337, 2º co.,
porzionatamente eccessiva» (§ 343 BGB).
prevede che la caparra venga restituita a colui che
Dai lavori preparatori del codice civile tedesco si
l’ha consegnata. La norma non trova applicazione
evince che, alla luce del potere del giudice di quali-
nell’ipotesi della nullità del contratto, ai sensi dei
ficare la caparra in termini di clausola penale, indi-
§§ 134 e 138 BGB, in cui la restituzione della caparra pendentemente dal nomen iuris utilizzato dalle parti,
è disciplinata dalle norme sull’arricchimento senza la previsione di una norma sulla riduzione della ca-
causa (67). Inoltre, si rileva che la norma non preve- parra (Draufgabe, disciplinata dai §§ 336-338 BGB)
de un obbligo generale di restituire la caparra in caso è stata ritenuta inutile in virtù della presenza della
di risoluzione del contratto, in quanto al ricorrere norma sulla riduzione della penale (§ 343 BGB) (71).
dell’inadempimento, in primo luogo, viene in consi- Ne deriva che, nei casi in cui l’ammontare della ca-
derazione il diritto di ritenere la caparra in base al § parra risulti eccessivo, il giudice è tenuto ad applicare
338 BGB (68). il regime giuridico della clausola penale.
Secondo quest’ultima disposizione, ove la prestazio-
ne dovuta dal tradens sia divenuta impossibile a se- (56) Rieble, sub § 336, in J. von Staudingers Kommentar zum
guito di una circostanza a lui imputabile o se lo stesso Bürgerlichen Gesetzbuch, Berlin, 2009, 236, Rn. 4. Nel senso che,
tradens ha provocato colposamente la risoluzione del alla luce del progresso nelle tecniche di comunicazione, la Drauf-
gabe costituisce un «atavismo», v. Gernhuber, Das Schuldver-
contratto, colui che riceve la caparra è legittimato a hältnis, Tübingen, 1989, 748. Peraltro, già al momento dell’en-
ritenerla. Inoltre, il § 338 BGB stabilisce che nel caso trata in vigore del BGB l’importanza dell’istituto nella prassi
in cui l’accipiens chieda il risarcimento del danno per degli affari non si profilava accentuata. Ritiene che la scelta di
inadempimento, nel dubbio, la caparra deve essere inserire la disciplina della caparra nel codice civile tedesco sia
dipesa dalla sussistenza di particolari usi commerciali presenti in
imputata al risarcimento, mentre se ciò non può ac- alcune parti della Germania, Hermann, Draufgabe, cit., 2041.
cadere (in quanto la prestazione oggetto della capar- Per una rassegna dei diversi usi presenti sul territorio prima
ra non consiste nel pagamento di una somma di de- dell’entrata in vigore del BGB, v. Gastreich, Die Draufgabe
naro), essa deve essere restituita al momento della und ihre historische Entwicklung. Eine Darstellung arrhalischer
Rechtsformen in ihrer essentiellen und funktionalen Bedeutung
prestazione del risarcimento del danno. In merito al nach altem und neuem Recht, Berlin, 1932, 54 s.
citato profilo della disciplina, la dottrina sottolinea (57) Da un punto di vista pratico, al solo «Verlobungsring»,
l’analogia rispetto alla clausola penale, poiché all’i- l’anello scambiato come segno del fidanzamento (§ 1301 BGB)
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24 CAPARRA (DIRITTO COMPARATO)

viene ancora riconosciuta una certa efficacia probatoria: Rieble, quale vera e propria penale; Gottwald, sub § 338 BGB, in
sub § 336, cit., 236, Rn. 3. Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch6, Mün-
(58) Cosı̀ Hermann, Draufgabe, cit., 2041, secondo cui «[d]ie chen, 2012, p. 2294, Rn. 1, il quale riprendendo i dibattiti svolti
Grundsatzentscheidung der Formfreiheit und der alleinige Re- nel corso dei lavori preparatori, fa notare l’inutilità di una spe-
kurs auf den Konsens als vertragsstiftendes Moment bricht die cifica previsione in materia di caparra, atteso che, nel caso in cui
historische Bedeutung der Arrha und minimiert sie für das essa sia sproporzionatamente eccessiva, il patto verrà qualificato
BGB». come clausola penale; Medicus-Lorenz, Schuldrecht, I, Allge-
(59) § 205 ALR: «Draufgabe (Arrha) ist das, was als Zeichen des meiner Teil20, München, 2012, Rn. 543.
geschlossenen Vertrags entrichtet wird».
(60) Nel caso del Wandelpön i contraenti che avevano il diritto
di ritenere la caparra non potevano ottenere ulteriori somme a 8. La caparra nel diritto italiano.
titolo risarcitorio (§§ 213 e 214 ALR). La storia della caparra nel diritto italiano ha aspetti
(61) Il paragrafo reca la rubrica «Interpretazione della caparra», peculiari, in quanto, a differenza di ciò che è gene-
sebbene l’unica norma avente carattere interpretativo si trovi nel
secondo comma, il quale stabilisce che nel dubbio la caparra non ralmente avvenuto nella materia del diritto privato, il
è penitenziale (Reugeld). Ritiene impropria la rubrica in virtù legislatore non ha tratto particolare ispirazione dal-
del contenuto della norma, Rieble, sub § 336, cit., 235 s., Rn. 1. l’ordinamento francese e da quello tedesco. Il model-
(62) Cfr. von Jagemann, Die Daraufgabe (Arrha). Vergleichende lo del codice civile francese venne ripreso dal codice
Rechtsstudie, Berlin, 1873, 119 ss.; Kunze, Das Wesen und die
Bedeutung der arrha des gemeinen Rechts im Verhältnis zu der
albertino del 1837, in cui la caparra era disciplinata
Draufgabe des BGB, der Konventionalstrafe des gemeinen Rechts sotto il titolo della vendita e trovava applicazione
und der modernen Vertragsstrafe, Berlin, 1904, 74. nella promessa di vendita. La norma riproponeva la
(63) Cfr. BGH, 3-11-1978 – V ZR 30/77, NJW, 1979, 307 s. Nella formula dell’art. 1590 code civil, consentendo alle
specie, nell’ambito di un contratto di compravendita, in cui due
coniugi acquirenti avevano versato a titolo di acconto 40.000
parti di recedere dal contratto perdendo la caparra
marchi, era stabilito che in caso di inadempimento relativamente o restituendo una somma pari al doppio (art. 1596
al pagamento della restante parte del prezzo, quanto già pagato codice albertino) (72). Tuttavia, la norma non fu ri-
sarebbe stato trattenuto dalla parte venditrice a titolo di risarci- prodotta nel codice civile del 1865, il quale in tema di
mento del danno.
(64) Cosı̀, citando l’atto pubblico notarile, quale esempio di for-
caparra riprese alcune soluzioni della codificazione
ma convenzionalmente adottata dalle parti, Gernhuber, Das austriaca del 1811(attingendo, in particolare dai §§
Schuldverha¨ltnis, cit., 749. Precisa che, ove la legge preveda la 908 ss. ABGB che all’epoca erano in vigore nel Lom-
forma scritta ad substantiam, la caparra non costituisce un «func- bardo-Veneto) (73).
tionelles Äquivalent» del presupposto legale, von Hoffmann,
La norma del codice civile del 1865 dedicata alla
Das Recht des Grundstückskauf. Eine rechtsvergleichende Unter-
suchung, Tübingen, 1982, 175. caparra era l’art. 1217, collocato non più nel titolo
(65) § 353 BGB: «Se è stato previsto il recesso contro il paga- relativo al contratto di compravendita, bensı̀ nella
mento di un Reugeld, il recesso è inefficace se il Reugeld non parte generale delle obbligazioni, secondo cui, in as-
viene corrisposto prima o al momento della dichiarazione e l’al-
senza di una diversa volontà dei contraenti, «ciò che
tra parte, per questa ragione rifiuta senza ritardo la dichiarazio-
ne. La dichiarazione è, tuttavia, efficace se il Reugeld viene si dà anticipatamente nella conclusione del contratto
corrisposto senza ritardo dopo il rifiuto». Nel senso che il Reu- si considera come una cautela per il risarcimento dei
geld non è una clausola penale perché non mira a rafforzare il danni in caso di inadempimento della convenzione e
contratto e ad essa non è applicabile la norma sulla riduzione
si dice caparra». A completamento, l’art. 1230 conte-
della penale (§ 343 BGB), v. Gaier, sub § 353, in Münchener
Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch6, München, 2012, neva una disciplina uguale a quella della clausola
2404, Rn. 1. penale, tratta dalla normativa della «clause pénale»
(66) La norma ha natura dispositiva sicché, analogamente a del codice civile francese, in base alla quale se l’ac-
quanto previsto nell’Obligationenrecht svizzero 158, 2º co., è certamento dei danni è fatto mediante caparra, in
ammesso il cumulo tra prestazione principale e caparra. Sarebbe
questa la differenza tra Zugabe (del diritto svizzero) e Angeld caso di inadempimento, «non si può attribuire all’al-
(del diritto tedesco) secondo Schulze, sub 337, in Bürgerliches tra parte una somma maggiore».
Gesetzbuch. Handkommentar6, Baden-Baden, 2009, 495, Rn. 1 Per quanto concerne l’istituto in esame, il distacco
(67) Cosı̀ Rieble, sub § 337, cit., 240, Rn. 10, il quale rileva che rispetto al code civil è netto e la dottrina avverte
la restituzione è esclusa nel caso previsto dal § 817 BGB, secon-
do cui ove lo scopo della prestazione sia contrario alla legge o al
subito la necessità di rilevare le differenze rispetto
buon costume, questa non può essere ripetuta da colui che l’ha al diritto francese affermando che per il diritto italia-
eseguita (a cui la violazione della legge o del buon costume sia no la caparra penitenziale è da considerare soltanto
imputabile). una forma di caparra «impropria» (74).
(68) Rieble, sub § 337, cit., 241, Rn. 13. Contra Gernhuber,
Das Schuldverhältnis, cit., 750, secondo cui, in caso di inadempi-
Nell’illustrare il citato articolo, si metteva in luce la
mento, in mancanza di pattuizione contraria, la Draufgabe deve distinzione rispetto alla pena convenzionale, la quale
essere restituita non è data «anticipatamente», ma dopo l’inadempi-
(69) Cfr., tra gli altri, Gernhuber, op. loc. ult. cit.; Fikent- mento dell’obbligazione (75). Sebbene non risulti
scher-Heinemann, Schuldrecht10, Berlin-New York, 2011, 86.
(70) Cosı̀ Rieble, sub § 336, cit., 236, Rn. 2, il quale richiama
dalla lettera della norma, come invece era avvenuto
quale termine di confronto la disciplina italiana. in altre codificazioni (76), si riteneva che, in caso di
(71) Cfr. Rieble, sub § 338 BGB, 242, Rn. 3, secondo cui la corretto adempimento, la caparra per ragioni di con-
norma sulla riduzione giudiziale verrà applicata alla caparra, venienza, se della medesima specie o del medesimo
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CAPARRA (DIRITTO COMPARATO) 25

genere dell’obbligazione principale, potesse fungere cesso di derogare alla norma del codice civile e pre-
da anticipo «per evitare di dar ciò che dovrebbe su- vedere una caparra avente natura consensuale (85).
bito essere restituito» (77). In mancanza di una qua- Inoltre, in epoca attuale, la dottrina, sulla base di
lificazione espressa, la somma corrisposta al momen- argomenti simili a quelli adoperati nell’esperienza
to della conclusione del contratto era considerata un tedesca, sottolinea lo scarso rilievo della funzione
anticipo del prezzo (78). probatoria (86).
La questione maggiormente dibattuta nel vigore del Il secondo comma dell’art. 1385 c.c. stabilisce che in
codice civile del 1865 atteneva ai rapporti tra la ca- caso di inadempimento del tradens, l’accipiens può
parra e il risarcimento del danno secondo le regole recedere dal contratto ritenendo la caparra; mentre
ordinarie. Nonostante la presenza di autorevoli voci in caso di inadempimento dell’accipiens, il tradens
contrarie, prevaleva l’indirizzo secondo cui il con- può parimenti recedere ed esigere il doppio della
traente non inadempiente poteva ottenere il risarci- caparra. La caparra consente pertanto di risolvere
mento integrale del danno soltanto nel caso in cui il contratto in via stragiudiziale al ricorrere di un
avesse agito infruttuosamente per l’adempimento inadempimento di non scarsa importanza ai sensi
dell’obbligazione principale (79). Non essendo possi- dell’art. 1455 c.c. Come si è già visto, il contraente
bile agire direttamente per la risoluzione del contrat- che preferisce ottenere il risarcimento del danno se-
to e il risarcimento integrale del danno, il soggetto condo le regole generali è tenuto a risolvere il con-
interessato allo scioglimento del contratto, sotto il tratto in via giudiziale e ha l’onere di dimostrare il
profilo risarcitorio, doveva accontentarsi della capar- danno subito (1385, 3º co., c.c.). Nel caso in cui venga
ra. L’interpretazione era ritenuta in contrasto con la scelta la strada del risarcimento del danno, la caparra
prassi del mercato secondo cui la penale era il più confirmatoria non costituisce la misura minima del
delle volte superiore all’ammontare del danno, men- risarcimento, ma può fungere da garanzia in vista
tre la caparra aveva normalmente un valore minore e del suo ottenimento (87).
poteva determinare un «indebolimento dell’obbliga- Nonostante il dichiarato intento di semplificare la
zione» nei casi in cui l’adempimento non era possi- disciplina della caparra confirmatoria, nella prassi
bile (80). sono sorti dubbi interpretativi per quanto attiene al
Il codice civile del 1942, con l’art. 1385, 3º co., c.c., ha rapporto tra i rimedi stabiliti nel secondo e nel terzo
risolto il problema riconoscendo alla parte non ina- comma dell’art. 1385 c.c. Alla luce della disciplina dei
dempiente, che preferisca domandare l’esecuzione o rapporti tra caparra e risarcimento del danno, spesso
la risoluzione del contratto, (diversamente rispetto a il contraente non inadempiente, resosi conto della
quanto è previsto in materia di clausola penale dal- difficoltà di dimostrare il danno subito, nel corso
l’art. 1382 c.c.) il diritto di agire per il risarcimento del giudizio mutava la domanda originaria di risolu-
del danno in base alle norme generali (81). zione, optando per il recesso e la ritenzione della
In tema di caparra il legislatore ha cercato di sempli- caparra (o il pagamento di una somma pari al dop-
ficare la disciplina esponendo all’art. 1385, 2º e al 3º pio). Sulla questione è intervenuta la Cassazione, a
co., le opzioni che, in caso di inadempimento, si of- Sezioni Unite, affermando che il contraente non ina-
frono alla parte non inadempiente (82). Inoltre è sta- dempiente, ove abbia agito per la risoluzione giudi-
to introdotto un articolo ad hoc per la caparra peni- ziale e il risarcimento del danno, non può in appello
tenziale art. 1386 c.c. cambiare la domanda originaria e chiedere la decla-
Secondo l’art. 1385 c.c. la caparra consiste nella ratoria dell’intervenuto recesso e del diritto di rite-
«somma di denaro o altra quantità di cose fungibili» nere la caparra (o di ottenere la somma pari al dop-
data da una parte all’altra al momento della conclu- pio) (88).
sione del contratto. La norma, in modo più chiaro Le Sezioni Unite hanno però affermato che il con-
rispetto alla formulazione del codice del 1865, indica traente non inadempiente può agire per la risoluzio-
che la caparra, in caso di adempimento, deve essere ne del contratto e l’accertamento del diritto di rite-
restituita o imputata alla prestazione dovuta. In que- nere la caparra, dovendosi in questi casi riqualificare
st’ultima ipotesi svolge la funzione dell’anticipo (83). l’azione di risoluzione in azione volta all’accertamen-
Tradizionalmente, sulla base della lettera della nor- to del recesso, atteso il «rapporto di assoluta incom-
ma e in virtù della funzione probatoria che si svolge- patibilità strutturale e funzionale tra i due rimedi
rebbe soltanto attraverso un’effettiva «consegna», la caducatori (recesso e risoluzione) degli effetti del
caparra è ritenuta un patto di natura reale sicché il contratto» (89). La pronuncia – pur apprezzabile
perfezionamento richiede la dazione di una somma per il risultato conseguito – non ha convinto per l’ar-
di denaro o di un’altra quantità di beni fungibili (84). gomentazione adottata, in quanto sarebbe stato più
In tempi recenti, in virtù della frequente evenienza di lineare riconoscere al contraente non inadempiente
caparre trasmesse mediante titoli di credito, è tornata la facoltà di risolvere il contratto in via giudiziale e
in auge la tesi secondo cui ai contraenti sarebbe con- chiedere l’accertamento del diritto di ritenere la ca-
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26 CAPARRA (DIRITTO COMPARATO)

parra senza passare per la «riqualificazione» del ri- restituire il doppio di quella che ha ricevuto. Ove i
medio sinallagmatico prescelto (90). Infatti, il pro- contraenti non abbiano previsto il diritto di recesso,
blema di incompatibilità non riguarda il rapporto la caparra è da qualificare come caparra confirmato-
tra recesso e risoluzione, ma quello tra caparra e ria (94). L’art. 1373, 3º co., stabilisce, inoltre, una
risarcimento: come si è visto, la caparra non costitui- norma sulla multa penitenziale, ossia il corrispettivo
sce un risarcimento minimo del danno e non è con- per il recesso che «ha effetto quando la prestazione è
sentito soddisfarsi mediante la caparra dopo aver eseguita».
scelto il risarcimento del danno. Tale aspetto della
disciplina non coinvolge i rimedi idonei a «sciogliere» (72) Tra le altre codificazioni preunitarie che adottarono il mo-
il contratto che, in linea di principio, dovrebbero es- dello francese, riproducendo testualmente l’art. 1590, si ricorda-
sere tra loro fungibili. no i codici del Regno delle Due Sicilie (art. 1435) e del Ducato di
Parma (art. 1325). Sulla disciplina del code civil, v. retro, par. 5.
A seguito della sentenza delle Sezioni Unite, restano (73) Cfr. Scevola, «Caparra», in D.I., VI, I, Torino, 1988, 726,
irrisolti i problemi concernenti il rapporto tra caparra secondo cui la norma sulla caparra e altre disposizioni sulla pro-
e risoluzione di diritto. La dottrina maggiormente messa di vendita contenute nel codice albertino non furono re-
ancorata alla lettera dell’art. 1385, 2º co., sostiene cepite dal codice civile italiano perché «ritenute inutili». Nello
stesso senso, v. A. Bozzi, «Caparra», in N.D.I., II, Torino, 1937,
che la ritenzione della caparra (o il pagamento della 790.
somma pari al doppio) debba necessariamente essere (74) Cfr. Gabba, Della caparra in diritto italiano, cit., 6: «ciò che
collegata al recesso (91). Altri studiosi, sulla base importa essenzialmente diversificare il concetto della caparra in
dell’argomento della fungibilità dei rimedi caducato- diritto francese da quello di essa pel Codice italiano. Quindi è,
pel diritto italiano, caparra impropria, e precisamente cosı̀ verrà
ri, ritengono che la caparra confirmatoria possa esse- da noi chiamata, quella penitenziale. La vera e propria sarà, nel
re connessa alle altre forme di risoluzione stragiudi- nostro discorso, caparra soltanto». Afferma che «per regola, la
ziale del contratto (artt. 1454, 1456 e 1457 c.c.) (92). caparra non ha nel diritto italiano funzione penitenziale», Car-
Anche nell’ordinamento italiano si è posto il proble- nelutti, Funzione della caparra nel contratto preliminare,
RDCo, 1923, II, 229. Sulle differenze rispetto al code civil, rela-
ma dell’applicabilità alla caparra confirmatoria della
tivamente agli aspetti sistematici relativi alla collocazione dell’i-
norma sulla riduzione giudiziale della penale ex art. stituto, v. Gabba, op. ult. cit., 22, il quale, posto che la disciplina
1384 c.c. A fronte di un indirizzo giurisprudenziale di della caparra nel codice francese si trova sotto il titolo della
segno negativo, basato sul carattere eccezionale della promessa di vendita, rileva che diversamente dalla disciplina
francese, nel diritto italiano la presenza di una caparra non de-
norma, è stata sollevata la questione di legittimità
termina che nel dubbio il contratto principale debba ritenersi un
costituzionale in riferimento all’art. 3, 2º co., Cost., contratto preliminare.
nella parte in cui l’art. 1385, 2º co., c.c. non dispone (75) Cfr. ancora Gabba, Della caparra in diritto italiano, cit., 9.
che il giudice possa equamente ridurre la somma da (76) Ad esempio, nell’Allgemeines Landrecht prussiano al § 216:
ritenere, nell’ipotesi in cui il contraente che ha dato cfr. retro, par. 7.
(77) Gabba, op. loc. ult. cit.
la caparra confirmatoria sia inadempiente, o quella (78) Gabba, op. cit., 16: «[d]ovendo la caparra espressamente
pari al doppio da restituire, nell’ipotesi inversa in cui stipularsi, ne consegue che una prestazione di denaro fatta dal
sia inadempiente il contraente che l’ha ricevuta, ove compratore all’atto del contratto, ma non qualificata di caparra,
risulti la manifesta sproporzione o sussistano giustifi- non potrebbe aversi per tale, ma piuttosto sarebbe da reputarsi
anticipazione del prezzo».
cati motivi. (79) Nel senso che, analogamente a quanto previsto in materia di
La Corte costituzionale ha dichiarato la inammissibi- clausola penale, il contraente non inadempiente poteva «chiede-
lità della questione per difetto di motivazione, in re niente più che l’importo della caparra», salvo che avesse in
punto di manifesta infondatezza e di rilevanza. Sotto precedenza agito infruttuosamente per l’adempimento dell’ob-
bligazione, v. Polacco, Le obbligazioni nel diritto civile italia-
quest’ultimo profilo, la Consulta ha invitato il giudice no2, I, Roma, 1915, 637. Nello stesso senso, Giorgi, Teoria delle
rimettente a valutare la reale portata del patto con- obbligazioni nel diritto moderno italiano7, IV, Firenze, 1925, 598;
cluso, al di là del nomen iuris attribuito dai contraenti Butera, La caparra come limite al risarcimento del danno, GI,
e, con una formula apparentemente estensibile a 1926, I, 1, 189 ss.; Id., Caparra e danno, FI, 1927, I, 593 ss.; contra
Brugi, Effetti della caparra confirmatoria, RDCo, 1923, II, 441
qualsiasi tipo di pattuizione, ha affermato che, in ca- ss.; Galli, Caparra e risarcimento di danno, GI, 1926, IV, 1 ss.;
so di abuso, la caparra è soggetta a una forma di (80) Cfr. L. Coviello, «Contratto preliminare», in Enc. giur. it.,
controllo riconducibile al dovere di solidarietà ex III, Milano, 1902, 134 s.; Polacco, op. loc. ult. cit.; Pacifici
art. 2 Cost. e alla clausola generale di buona fe- Mazzoni, Isitituzioni di diritto civile italiano5, IV, Firenze,
1920, 432. Nello stesso senso, già De Crescenzio-Ferrini, «Ob-
de (93). bligazione», in Enc. giur. it., XII, I, Milano, 1900, 369. All’indo-
Minori questioni interpretative ha posto l’istituto del- mani dell’entrata in vigore del codice del 1942, rilevano che
la caparra penitenziale. Secondo l’art. 1386 c.c., se generalmente l’ammontare della caparra è esiguo rispetto a
nel contratto è stipulato il diritto di recesso per una quello oggetto di una clausola penale, Barassi, Teoria generale
delle obbligazioni2, III, L’attuazione, Milano, 1948, 489 s.; N.
o per entrambe le parti, la caparra ha la sola funzione
Stolfi-F. Stolfi (a cura di), Il nuovo codice civile commentato,
di corrispettivo del recesso. Alla stessa stregua della Libro IV, Delle obbligazioni, 1, Napoli, 1949, 204. Secondo Ba-
norma prevista nel code civil in tema di promessa di vetta, La caparra, Milano, 1963, 177 nt. 22, la somma corrispo-
vendita, il recedente perde la caparra data o deve sta a titolo di caparra sarebbe di regola «talmente di scarsa entità
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CAPARRA (DIRITTO COMPARATO) 27

da far ritenere inconcepibile che la fattispecie possa costituire, coerente giudizio di corrispondenza del nomen iuris rispetto al-
nella previsione normativa e nella stessa intenzione delle parti, l’effettiva funzione della caparra confirmatoria»; in secondo luo-
liquidazione preventiva del danno». In tempi recenti, v. Maz- go, il giudice rimettente non avrebbe tenuto conto «dei possibili
zarese, Clausola penale, in Comm. Schlesinger, sub artt. 1382- margini di intervento riconoscibili al giudice a fronte di una
1384 c.c., Milano, 1999, 51. clausola negoziale che rifletta (...) un regolamento degli interessi
(81) Cfr. per tutti Bianca, Diritto civile, 5, La responsabilita`2, non equo e gravemente sbilanciato in danno di una parte. E ciò
Milano, 2012, 259 s., secondo cui, a differenza della clausola in ragione della rilevabilità, ex officio, della nullità (totale o
penale, la predeterminazione del danno della caparra confirma- parziale) ex articolo 1418 cod. civ., della clausola stessa, per
toria «non è tuttavia vincolante per il creditore, il quale può contrasto con il precetto dell’articolo 2 Cost., (per il profilo del-
chiedere la risoluzione giudiziale del contratto e il risarcimento l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà) che entra
del danno effettivo». direttamente nel contratto, in combinato contesto con il canone
(82) Cfr. Relazione del Ministro Guardasigilli al codice civile, n. della buona fede, cui attribuisce vis normativa, ‘‘funzionalizzan-
633. Tuttavia, con riguardo all’art. 1385 c.c., si erano riscontrate do cosı̀ il rapporto obbligatorio alla tutela anche dell’interesse
notevoli difficoltà interpretative all’indomani dell’entrata in vi- del partner negoziale nella misura in cui non collida con l’inte-
gore del codice civile del 1942: cfr. Piaggio, La caparra e il resse proprio dell’obbligato’’». Sulle pronunce, v. F.P. Patti, Il
risarcimento del danno, RDCo, 1947, II, 307 ss., spec. 316 s., controllo giudiziale della caparra confirmatoria, RDC, 2014, 685
secondo cui l’intento del legislatore non era quello di innovare ss.
la disciplina tradizionale della caparra «quale limite al risarci- (94) Cass., 2-12-1993, n. 11946, secondo cui la caparra ha nor-
mento del danno». malmente carattere confirmatorio e la sua previsione in contrat-
(83) Cfr. De Nova, ßCaparra, in Digesto/civ., II, Torino, 1988, to, «quand’anche accompagnata dalla definizione di «penitenzia-
241; Bellante, La caparra, Milano, 2008, 13 ss. le» e dal richiamo alla norma di legge che tale tipo di caparra
(84) Cfr. D’Avanzo, «Caparra», in NN.D.I, II, Torino, 1958, 893 contempla (art. 1386 c.c.)» non è sufficiente a far ritenere sussi-
s.; Bavetta, La caparra, Milano, 1963, 86 ss. stente un diritto di recesso unilaterale ad nutum, inteso come ius
(85) Cfr. Bellante, La caparra, cit., 33 ss.; Cherti, La risolu- poenitendi, svincolato dall’altrui inadempimento, occorrendo in-
zione mediante caparra, Padova, 2012, 27 ss., i quali traggono vece che un tale diritto sia stato espressamente pattuito, doven-
ispirazione dal risalente studio di Forchielli, I contratti reali, dosi ritenere in mancanza di ciò che la caparra abbia natura
Milano, 1952, 123. confirmatoria e quindi sanzionatoria dell’inadempimento dell’al-
(86) In uno dei commenti più recenti, Gorgoni, sub art. 1385 tra parte.
c.c., in Commentario del codice civile, diretto da Gabrielli, Tori-
no, 2011, 1013, afferma che dell’«originaria funzione probatoria
si è persa traccia». Nello stesso senso, già Marini, «Caparra I) 9. Il «sinal» nel diritto portoghese.
Diritto civile», in Enc. giur., V, Roma, 1988, 2. Per un’imposta- In modo analogo al diritto italiano, l’esperienza giu-
zione diversa, cfr. Caterina, «Con una stretta di mano»: forme e ridica portoghese conosce la differenza tra caparra
rituali di origine consuetudinaria per la conclusione del contratto,
confirmatoria (sinal confirmatório) e caparra peni-
RTDPC, 2011, 207 ss., il quale rileva come nelle raccolte di usi
spesso la dazione della caparra costituisca uno dei modi di con- tenziale (sinal penitencial) e la regola del pagamento
cludere il contratto. Posto che non pongono requisiti per la va- di una somma pari al duplum in caso di inadempi-
lidità del contratto, secondo l’Autore gli usi consentono all’au- mento o di recesso dell’accipiens.
torità giudiziaria di ammettere la prova per testimoni del con-
Al «sinal confirmatório», in modo non dissimile da
tratto oltre il limite di valore previsto dal 1º co. dell’art. 2721.
Sotto il profilo dell’interpretazione del comportamento dei con- quanto avviene nell’elaborazione dottrinale italiana,
traenti – ancora ad avviso dell’Autore – la forma descritta dagli è attribuita funzione probatoria, di anticipazione del-
usi segna il momento in cui le trattative sono finite e il contratto l’adempimento e di risarcimento forfetario del danno
deve ritenersi concluso.
(con carattere compulsorio) (95). Il «sinal peniten-
(87) V. Cass., 11-3-2003, n. 3555, RFI, 2003, Contratto in genere,
n. 565, secondo cui colui che agisce in giudizio chiedendo la cial» equivale invece a un corrispettivo per il recesso.
risoluzione del contratto non ha diritto a ricevere, a titolo di Nell’attuale prassi degli affari si riscontrano notevoli
danno minimo risarcibile, la somma corrispondente alla caparra analogie rispetto alla situazione italiana poiché il si-
o al doppio di quella versata se non prova il maggior danno nal confirmatório risulta sovente utilizzato nei con-
patito. Sulla funzione di garanzia svolta dalla caparra confirma-
toria, v. Cass., 16-05-2006, n. 11356, ivi, 2006, voce cit., n. 513. tratti preliminari, caratterizzati da una significativa
(88) Cosı̀ Cass., S.U., 14-1-2009, n. 553, FI, 2010, I, 1264. mole di controversie che rendono necessari continui
(89) Cass., S.U., 14-1-2009, n. 553, cit. interventi esplicativi di giurisprudenza e dottrina.
(90) Cfr. Dellacasa, Caparra confirmatoria, risarcimento ed Problemi relativi alla disciplina contenuta nel codice
altri rimedi: come stabilizzare la giurisprudenza?, NGCC, 2012,
II, 586 ss., secondo cui «[l]a fungibilità dei due rimedi sinallag-
civile del 1966 hanno inoltre indotto il legislatore a
matici discende dal fatto che essi hanno carattere complementa- intervenire, a parziale modifica della normativa ori-
re rispetto alla caparra e al risarcimento, di cui costituiscono ginaria, in due occasioni (con il Decreto-Lei n. 236/80
un’implicazione». e il Decreto-Lei n. 379/86) (96).
(91) Cfr., tra gli altri, Bellante, La caparra, cit., 84; Lucchini
Guastalla, Caparra confirmatoria, recesso e risoluzione del
L’articolo di riferimento, nella formulazione attual-
contratto, RDC, 2009, II, 327 ss., spec. 344. mente vigente, è il 442 código civil (97), composto da
(92) Carnevali, Caparra confirmatoria e risoluzione stragiudi- disposizioni, in parte, destinate alla generalità dei
ziale per inadempimento, Contr., 2001, 437; Dellacasa, Caparra contratti e, in parte, specificamente indirizzate al
confirmatoria, risarcimento ed altri rimedi, cit., 593 ss.
(93) Cfr. C. Cost., (ord.) 24-10-2013, n. 248; C. Cost., (ord.) 2-4-
contratto preliminare (c.d. contrato-promessa). Le
2014, n. 77, secondo cui il giudice rimettente avrebbe trascurato regole sono affini al modello italiano: il sinal, ove
di «indagare compiutamente la reale portata dei patti conclusi possibile, in caso di adempimento, deve essere impu-
dalle parti contrattuali, cosı̀ da poter esprimere un necessario tato all’obbligazione principale; mentre, in caso di
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28 CAPARRA (DIRITTO COMPARATO)

inadempimento, può essere ritenuto o, se il tradens firmatório per il caso di inadempimento definitivo,
ne ha interesse, restituito per un valore pari al dop- dal momento che, a differenza di quanto disposto
pio. In ogni caso, nell’ambito dei contratti prelimina- in materia di clausola penale, nessuna norma preve-
ri, il contraente non inadempiente ha diritto di chie- de la possibilità di un cumulo tra la caparra e la
dere l’esecuzione in forma specifica ex art. 830 (ossia domanda di adempimento. Non si esclude però che
una sentenza avente l’effetto del contratto non con- la caparra possa essere ritenuta nei casi in cui il ri-
cluso). A differenza dell’ordinamento italiano e di tardo, protrattosi nel tempo, assuma i caratteri del-
altri ordinamenti di civil law, il soggetto non inadem- l’inadempimento definitivo. Inoltre, in base al princi-
piente può chiedere il risarcimento del danno soltan- pio dell’autonomia contrattuale, ai contraenti sareb-
to in presenza di un accordo in tal senso (argomento be concesso di derogare allo schema legale, stipulan-
ex art. 442, 4º co.) (98). do una caparra per il ritardo (103).
In caso di dubbi interpretativi, quanto trasmesso, se Infine, alla luce della affinità tra le due clausole che
corrispondente all’oggetto della prestazione princi- in caso di inadempimento sussiste da un punto di
pale, è da considerare un acconto (art. 440). Nei con- vista funzionale, è stato affrontato il problema dei
tratti di compravendita, ai sensi dell’art. 441 código rapporti tra clausola penale e caparra confirmatoria
civil, vige una presunzione di segno contrario, secon- e, in particolare, la questione riguardante l’applicabi-
do la quale ciò che è trasmesso dal compratore al lità della norma sul potere di riduzione della penale
venditore costituisce un sinal. al sinal confirmatório (104). In due celebri sentenze,
La regola interpretativa, volta a risolvere il dubbio la giurisprudenza portoghese ha esteso il controllo
circa la presenza di un sinal confirmatório o peniten- giudiziale previsto in materia di clausola penale
cial, non è indicata espressamente dal legislatore. La (art. 812 código civil) alla caparra confirmatoria ma-
dottrina osserva che la disciplina del código civil, nifestamente eccessiva (105). I giudici portoghesi
diversamente dal codice civile italiano, formalmente hanno rilevato che anteriormente all’entrata in vigo-
non distingue tra caparra confirmatoria e caparra re del nuovo codice, attesa l’analogia da un punto di
penitenziale (99). Sulla base di un’interpretazione si- vista funzionale, la caparra era considerata una vera
stematica delle norme del contratto preliminare e, in e propria clausola penale; l’assenza di una norma ad
particolare, in virtù di una presunzione contenuta hoc sulla riducibilità sarebbe dovuta soltanto alla non
nell’art. 830, 2º co., código civil, si ritiene che nell’am- frequente evenienza nella prassi di caparre di am-
bito dei contratti preliminari, in caso di dubbio, la montare eccessivo (106).
pattuizione debba essere qualificata alla stregua di
un sinal penitencial. Infatti, la disposizione appena (95) In merito alle marcate affinità tra il modello italiano e quel-
richiamata stabilisce che in presenza di sinal si pre- lo portoghese nella materia in esame, v. la sintetica panoramica
sugli ordinamenti europei di Pinto Monteiro, Cláusula penal e
sume che i contraenti abbiano voluto escludere la indemnizaçao, Coimbra, 1990, rist. 1999, 169 ss.
possibilità di agire per l’esecuzione in forma specifica (96) Per un esame dettagliato della riforma, v. Calva‹o da Silva,
del contratto preliminare. Secondo l’indirizzo dottri- Sinal e contrato-promessa (Do Decreto-Lei n.º 236/80 ao Decreto-
nale prevalente, il quadro sistematico lascerebbe in- Lei n.º 378/86), Coimbra, 1993, 125 ss.
(97) Art. 442º «Sinal»: «1. Quando haja sinal, a coisa entregue
tendere che nei contratti preliminari, in assenza di deve ser imputada na prestação devida, ou restituÍda quando a
accordo contrario, il sinal ha natura penitenziale poi- imputação não for possÍvel. 2. Se quem constitui o sinal deixar
ché tale tipo di pattuizione risulta coerente con la de cumprir a obrigação por causa que lhe seja imputável, tem o
presunzione che esclude la possibilità per la parte outro contraente a faculdade de fazer sua a coisa entregue; se o
não cumprimento do contrato for devido a este último, tem
non inadempiente di agire per l’esecuzione in forma aquele a faculdade de exigir o dobro do que prestou, ou, se
specifica (100). Al di fuori dei contratti preliminari si houve tradição da coisa a que se refere o contrato prometido,
ritiene vigente la regola inversa, ossia – in caso di o seu valor, ou o do direito a transmitir ou a constituir sobre ela,
incertezze interpretative – la presunzione che le parti determinado objectivamente, à data do não cumprimento da
promessa, com dedução do preço convencionado, devendo ainda
abbiano stipulato un sinal confirmatório. Ciò in osse- ser-lhe restituÍdo o sinal e a parte do preço que tenha pago. 3.
quio al principio pacta sunt servanda – che potrebbe Em qualquer dos casos previstos no número anterior, o con-
risultare intaccato da una regola ermeneutica idonea traente não faltoso pode, em alternativa, requerer a execução
a favorire l’«uscita» dal contratto attraverso l’eserci- especÍfica do contrato, nos termos do artigo 830º; se o contraen-
te não faltoso optar pelo aumento do valor da coisa ou do direi-
zio del recesso – e alla luce delle soluzioni interpre-
to, como se estabelece no número anterior, pode a outra parte
tative accolte in ordinamenti giuridici culturalmente opor-se ao exercÍcio dessa faculdade, oferecendo-se para cum-
vicini (101). prir a promessa, salvo o disposto no artigo 808º. 4. Na ausência
Un aspetto originale del dibattito in seno alla dottri- de estipulação em contrário, não há lugar, pelo não cumprimen-
to do contrato, a qualquer outra indemnização, nos casos de
na e alla giurisprudenza portoghese attiene alla am-
perda do sinal ou de pagamento do dobro deste, ou do aumento
missibilità di un sinal confirmatório stipulato per il do valor da coisa ou do direito à data do não cumprimento».
semplice ritardo (102). Parte della dottrina ritiene (98) Pinto Monteiro, Cláusula penal e indemnizaçao, cit., 179,
che la disciplina legale riguardi soltanto il sinal con- nota 392, il quale rileva che il diritto portoghese segue una strada
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CAPARRA (DIRITTO COMPARATO) 29

diversa rispetto al BGB, al codice civile italiano e al codice civile obbligatorio (109). Inoltre, entrambe le pattuizioni
svizzero. hanno natura accessoria e l’importo deve essere re-
(99) Pinto Monteiro, Cláusula penal e indemnizaçao, cit., 176:
stituito nel caso in cui la prestazione principale sia
«em vez de distinguir entre o sinal confirmatório e o sinal peni-
tencial, como faz o Código italiano, o legislador português optou inefficace o divenga impossibile per causa non impu-
por um modelo único, embora de carácter supletivo ». tabile ai contraenti.
(100) Cfr. ancora Pinto Monteiro, Cláusula penal e indemni- Come nel BGB, la normativa dell’Obligationenrecht
zaçao, cit., 177 s. (OR) individua alcune presunzioni (gesetzlichen
(101) Pinto Monteiro, Cláusula penal e indemnizaçao, cit., 181
ss. Vermutungen) per determinare in caso di dubbio
(102) Cfr. Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Portu- gli effetti della dazione.
gueˆs, II, II, Contratos negócios unilaterais, Coimbra, 2010, 385 ss. In apertura, l’art. 158 OR dispone, in maniera ana-
(103) Per questi svolgimenti, v. Calva‹o da Silva, Cumprimento e loga rispetto al codice civile tedesco, che la caparra
sanção pecuniária compulsória, Coimbra, 1986, rist. 2004, 299 ss.
(104) Anche al sinal confirmatório, al pari di quanto avviene per trasmessa al momento della conclusione del contrat-
la clausola penale, viene riconosciuta la funzione di risarcimento to (Angeld o Draufgeld) si considera nel dubbio co-
forfetario del danno e quella di «induzione all’adempimento»: me prova della conclusione del contratto (Haftgeld),
cfr., amplius, Calva‹o da Silva, Cumprimento e sanção pecuniária anziché come pena di recesso (Reugeld).
compulsória, cit., 301 ss; Pinto Monteiro, Cláusula penal e in-
demnizaçao, cit., 185 ss.
L’art. 158, 2º co., OR prevede una norma di tenore
(105) Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 8 Março de singolare nel panorama europeo, secondo cui in di-
1977 e de 1 de Fevereiro de 1983. Sulle pronunce v. amplius fetto di uso o patto contrario la caparra rimane a chi
Pinto Monteiro, Cláusula penal e indemnizaçao, cit., 215 ss. l’ha ricevuta senza l’obbligo di imputarla al suo cre-
In termini critici, Bernardo, Sinal – Da sua Irredutibilidade
por Equidade (Um problema de aplicação do artigo 812º do
dito (110). In definitiva, nel dubbio si presume che i
Código Civil ao sinal), Rev. da Ordem dos Advogados, 1996, I, contraenti abbiano stipulato un Draufgeld piuttosto
411 ss., secondo cui l’applicazione della norma sulla riduzione che un Angeld e non sussiste la possibilità di com-
alla caparra ha l’effetto di limitare eccessivamente l’autonomia pensare l’importo corrisposto a titolo di caparra con
dei contraenti. Ad avviso dell’Autore, nel caso della caparra
eccessiva, mezzi di tutela adeguati sarebbero offerti, al contraen-
quanto eseguito con la prestazione principale. Tutta-
te inadempiente, dalla disciplina dei vizi della volontà, dal divie- via, relativamente ai presupposti della presunzione, il
to di usura e dal divieto di abuso del diritto. crescente sfavore manifestato nei confronti della so-
(106) Cfr. Pinto Monteiro, op. loc. ult. cit. luzione normativa ha indotto la giurisprudenza a una
interpretazione particolarmente rigorosa.
10. La caparra e la pena di recesso nel diritto svizzero. In caso di inadempimento, ne deriva – ovviamente,
Nell’esperienza svizzera si ritiene che la nozione del- in mancanza di patto o uso contrario – una accentua-
l’arra comprenda sia l’Haftgeld che il Reugeld. Que- ta efficacia compulsiva della caparra, in quanto que-
st’ultimo, alla stregua del diritto tedesco, costituisce st’ultima può essere ritenuta e residua la possibilità
una pena per il recesso, mentre l’Haftgeld può assu- di far valere, in via cumulativa, il risarcimento del
mere due forme distinte, quella dell’Angeld e quella danno (111). Alcuni autori rilevano che in questi casi
del Draufgeld (107). In caso di corretto adempimen- l’Haftgeld assume la funzione della Konventional-
to, a differenza del Draufgeld, l’Angeld deve essere strafe, il cui ammontare, sia pure al ricorrere di pre-
imputato alla prestazione principale (108). Ne conse- supposti rigorosi, è soggetto a riduzione giudiziale in
gue che il primo si profila come una prestazione ag- base all’art. 163, 3º co. (112). Talvolta, la norma è
giuntiva rispetto a quella principale, mentre il secon- stata considerata non in linea rispetto alle esigenze
do come un anticipo. In caso di inadempimento del del mercato, in particolar modo nei casi in cui l’am-
tradens, l’Haftgeld, nelle sue due varianti, resta in montare trasmesso assuma un valore significativo in
capo all’accipiens. confronto al valore della prestazione principa-
Il Reugeld conferisce al soggetto che lo ha versato il le (113). Anche ove sia pattuito un Angeld il credi-
diritto di recedere dal contratto perdendo la somma tore non perde il diritto al risarcimento del danno,
trasmessa. Anche l’accipiens può liberarsi dal vincolo ma l’ammontare trasmesso a titolo di caparra deve
contrattuale pagando un ammontare pari al doppio essere imputato allo stesso risarcimento.
(art. 158, 3º co.). Nel diritto svizzero la descritta re-
gola del pagamento del duplum vige soltanto per il (107) Sulle diverse denominazioni dell’istituto nel territorio sviz-
Reugeld e non per l’Haftgeld, il cui meccanismo è zero, v. Carlen (Hrsg.), Forschungen zur Rechtsarcha¨ologie und
rechtlichen Volkskunde, XIV, Zürich, 1978, 93 ss.; Garovi,
disposto soltanto a favore dell’accipiens, che ha il Rechtssprachlandschaften der Schweiz und ihr europäischer Be-
diritto di ritenere la somma ricevuta in caso di ina- zug, Tübingen-Basel, 1999, 30 s., 137 s.
dempimento del tradens. (108) Sotto questo profilo l’OR presenta delle analogie con l’All-
Come nelle altre esperienze giuridiche fin qui esami- gemeines Landrecht prussiano: cfr. retro, par. 7.
(109) Cfr. Ehrat, sub art. 158, in Honsell-Voigt-Wiegand
nate, si segnala che l’Haftgeld svolge una funzione (Hrsg.), Basler Kommentar. Obligationenrecht5, I, Basel, 2011,
probatoria e «rafforza» l’obbligazione principale, e 874, Rn. 2.
che il Reugeld produce un indebolimento del vincolo (110) Rileva la peculiarità dell’art. 158, Rabel, Das Recht des
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30 CAPARRA (DIRITTO COMPARATO)

Warenkaufs, cit., 18, secondo cui la codificazione svizzera è l’u- tuale tra part payment (acconto) e deposit. Il primo
nica ad aver preservato il significato originario dell’istituto della corrisponde a una parte dell’adempimento e non ha
Draufgabe nel diritto germanico. In effetti, si riscontra una netta
la funzione di risarcire in via forfetaria il danno. Il
discontinuità rispetto alla soluzione privilegiata dal § 337 BGB
(v. retro, par. 7). Sulle origini storiche della norma, v. Bˇhler, secondo rafforza il vincolo contrattuale poiché, in
Haft- und Reugeld sowie Konventionalstrafe im alten und im caso di inadempimento del tradens, il deposit resta
geltenden Obligationenrecht, in Peter-Stark-Tercier (Hrsg.), a chi lo ha ricevuto (116). Peraltro, quest’ultimo ef-
Hundert Jahre schweizerisches Obligationenrecht, Freiburg fetto non discende dalla mera dazione del denaro,
Schweiz, 1982, 143 ss.; Soliva, Rechtshistorische Anmerkungen
zu Art. 158 OR, in Festschrift für Max Keller, Zürich, 1989, 299 ma richiede una pattuizione delle parti; in mancanza,
ss. la somma sarà da considerare un anticipo, del quale
(111) Cfr. Gauch-Schluep-Schmid-Emmenegger, Schweizeri- la parte inadempiente, in linea di principio, potrebbe
sches Obligationenrecht Allgemeiner Teil9, Zürich, 2008, Rn. domandare la restituzione (117).
3857 ss.; Ehrat, sub art. 158, cit., 874, Rn. 5.
(112) Cfr., ancora, Ehrat, op. loc. ult. cit.: «[b]ei Nichterfüllung Per quanto concerne le differenze più rilevanti ri-
der Vertragsschuld durch den Schuldner wird das Haftgeld funk- spetto ai sistemi di civil law, occorre notare che il
tionell zu einer zum voraus entrichteten und kumulativ (neben deposit non consente ai contraenti di recedere dal
einer allfälligen Schadenersatzpflicht) geschuldeten Konventio- contratto perdendo l’ammontare trasmesso al mo-
nalstrafe umgewandelt».
(113) Cfr. Ehrat, op. loc. ult. cit., ed ivi i riferimenti bibliografici
mento della conclusione del contratto (118). Inoltre,
indicati. non sussiste la regola che impone all’accipiens di pa-
gare un ammontare pari al doppio rispetto a quanto
11. I «deposits» e le «forfeiture clauses» nel common ricevuto (119).
law. Il diritto inglese. Nell’esperienza inglese uno dei principali problemi
Lo sviluppo storico del common law, in materia di interpretativi riguarda l’applicabilità della cosiddetta
deposits e forfeitures, presenta significative differen- penalty doctrine, secondo cui è invalida la clausola
ze rispetto a quello della caparra dei paesi di civil con cui si prevede il pagamento di una somma di
law: la limitata influenza del diritto romano ha deter- denaro in caso di inadempimento, ove questa non
minato l’assenza di alcuni caratteri dell’istituto rinve- abbia la funzione di liquidare il risarcimento del dan-
nibili nelle esperienze giuridiche continentali (114). no (liquidated damages clause), ma di esercitare
L’istituto con più somiglianze rispetto alla caparra è pressione sul debitore (penalty clause) (120). È certo
il deposit, che nel common law – e, in particolar che i deposits e le forfeiture clauses sono sempre
modo, nella esperienza giuridica nordamericana – state trattate in modo diverso rispetto alla clausola
viene spesso denominato «earnest». Secondo uno penale, ma il relativo regime giuridico sconta ancora
dei dizionari più in voga, il deposit è una somma di alcune incertezze (121).
denaro trasmessa al momento della conclusione del Occorre premettere che la materia risulta in parte
contratto e consiste in una «security to the vendor disciplinata da statutes, in particolare dal Law of Pro-
against the purchaser’s unlawful repudiation of the perty Act del 1925 e dal Consumer Credit Act del
contract»; in caso di inadempimento del compratore, 1974, il cui ambito applicativo si estende a gran parte
«the money will be forfeited», restando in capo al delle controversie riguardanti l’istituto in esame.
venditore (115). L’argomento del deposit viene spes- Al di fuori del campo di applicazione delle citate
so affrontato assieme a quello del «part payment», normative, modificando il precedente indirizzo che
che a rigore costituisce un mero anticipo. non riconosceva alcuna forma di tutela al tra-
Le «forfeiture clauses» sono invece delle clausole, dens (122), decisioni delle Corti britanniche hanno
generalmente stipulate nell’ambito di contratti di ordinato la restituzione del deposit di importo ecces-
compravendita, in base alle quali, in caso di inadem- sivo. Il caso più significativo, spesso ricordato dalla
pimento del compratore, le rate del prezzo già pagate dottrina, è stato deciso dal Privy Council relativa-
(installments) sono ritenute dal creditore. Di solito, mente a una compravendita di un fondo stipulata
nell’esperienza di common law le questioni concer- in Giamaica, nell’ambito della quale era stato pattui-
nenti i deposits e le forfeiture clauses sono affrontate to un deposit pari al 25 per cento del prezzo (123).
congiuntamente. Peraltro, è usuale identificare la for- Normalmente la somma trasmessa a titolo di deposit
feiture clause come un genus del quale fa parte il non supera il 10 per cento del prezzo e può essere
deposit. La dottrina non attribuisce efficacia proba- trattenuta dal venditore, in caso di inadempimento
toria al deposit. Una ridotta efficacia istruttoria era del compratore, indipendentemente dall’ammontare
riconosciuta, in tempi passati, soltanto nei casi in cui del danno subito. L’ammontare elevato del deposit
l’istituto era chiamato a sostituire il requisito formale che contraddistingue il caso giamaicano ha indotto la
dell’atto scritto, necessario per il perfezionamento Corte ad affrontare il problema dei rapporti dell’isti-
della compravendita. Nonostante le differenze, an- tuto con la clausola penale (124).
che nel common law, alla stregua dei sistemi di civil Il Privy Council ha affermato che un deposit avente
law finora esaminati, sussiste una differenza concet- per oggetto una somma più elevata rispetto alla so-
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CAPARRA (DIRITTO COMPARATO) 31

glia del 10 per cento del prezzo è valido soltanto e nello Unfair Terms in Consumer Contracts Regu-
allorquando il creditore possa dimostrare la «ragio- lations del 1999, la cui disciplina sulla «obligation to
nevolezza» della somma trasmessa. In mancanza, il pay a disproportionately high sum in compensation»
deposit è invalido e la relativa somma deve essere al ricorrere di determinate circostanze si ritiene ap-
restituita al debitore. plicabile al deposit (132).
Pertanto, il controllo sull’ammontare del deposit non
corrisponde a quello effettuato dalle Corti sulla base
(114) V. Treitel, Remedies for Breach of Contract, cit., 107,
della penalty doctrine. Del resto, aveva segnato un secondo cui «[t]he Roman concept of arra, on which the present
netto allontanamento dalla giurisprudenza in materia civil law rules are largely based, has played very little part in the
di penalty clause, la risalente statuizione secondo cui, development of the common law». Mentre con riguardo al rap-
ove il deposit risulti inferiore al danno subito, il con- porto tra il concetto di caparra del diritto romano e quello ela-
borato negli ordinamenti di civil law, cfr. McAuley, One Thau-
traente non inadempiente ha il diritto di ottenere, a sand Years of Arra, cit., 693: «[t]he arra of Roman law differs in
titolo risarcitorio, la differenza tra l’ammontare del no great way from the earnest of the law of sale in modern civil
deposit e quello del danno (125), poiché nel caso in law systems. For most of the onethousend-year history of Ro-
cui siffatta forma di tutela sia pattiziamente prevista man law, arra was a sum of money advanced by the purchaser to
the vendor in order to both ensure the fulfilment of the sale and
in favore del creditore di una clausola penale, questa secure the payment of the balance of the price». Tuttavia, nono-
sarebbe qualificata come penalty clause (126). stante le differenze rispetto alle esperienze giuridiche di civil law,
Sebbene non sia chiaro se nell’applicazione del dirit- nel diritto anglo-sassone alcune problematiche risultano analo-
to inglese le Corti si atterranno alle indicazioni del ghe a quelle finora prese in considerazione: in particolare, come
si vedrà, le questioni concernenti i rapporti con la clausola pe-
Privy Council – e la questione risulti comunque di nale (principalmente legate al controllo giudiziale dell’ammon-
esiguo interesse alla luce della presenza del citato tare stabilito in via pattizia).
Law of Property Act che in materia fornisce una (115) Black, Black’s Law Dictionary7, St. Paul, Minn., 1999.
disciplina speciale –, la soluzione è ritenuta insoddi- (116) Cfr. il leading case Howe v. Smith (1884), 27 Cd.D. 89, 95
(C.A.): secondo cui il deposit si sostanzia in una «guarantee that
sfacente dalla dottrina, in quanto appare ingiustifica-
the contract shall be performed». Nella giurisprudenza più re-
ta la scelta di non sottoporre allo scrutinio di validità, cente, v. Ng v. Ashley King (Developments) Ltd. [2010] EWHC
alla stessa stregua di quanto avviene per le clausole 456 (Ch). Su alcune questioni interpretative, v. Lewison, The
penali, i deposit pari al 10 per cento del prezzo, posto interpretation of contract, London, 2007, 617 ss.
(117) Cfr. Mayson v. Clouet [1924] A.C. 980 PC; Dies v. British
che anch’essi in molti casi non corrispondono a una
and International Mining Corp [1939] 1 K.B. 724.
quantificazione anticipata del danno. In definitiva, (118) Cfr., in prospettiva comparatistica, Treitel, Remedies for
non mancano voci critiche in merito alla propensione Breach of Contract, cit., 107, il quale rileva come le pattuizioni
della giurisprudenza a non applicare la cosiddetta che consentono alle parti di recedere dal contratto pagando una
penalty doctrine a somme trasmesse al momento del- somma di denaro risultino scarsamente diffuse nella prassi.
(119) Cosı̀, ancora, Treitel, op. loc. ult. cit.
la conclusione del contratto (127). (120) Cfr. il leading case Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd v. New
La citata disciplina del Law of Property Act, appli- Garage & Motor Co Ltd [1915] A.C., 79. Per maggiori appro-
cabile soltanto ai contratti di compravendita immo- fondimenti, v. Treitel, The Law of Contract13, London, 2011,
biliare e ad altri contratti preordinati alla costituzio- 1074 ss.; Mc Kendrick, Contract Law: text, cases and materials,
Oxford, 2008, 929 ss. Nella dottrina italiana, sulla ripartizione tra
ne di un diritto reale, alla section 42, 2º co., stabilisce penalty e liquidated damages clauses, cfr. Zoppini, La pena con-
che «in caso di diniego dell’esecuzione in forma spe- trattuale, Milano, 1991, 39 ss.; e, in tempi più recenti, A. Russo,
cifica del contratto o in ogni azione per la restituzio- Inadempimento e clausola penale tra civil law e common law,
ne di un deposit, la Corte può, ove lo ritenga oppor- Napoli, 2012, 128 ss.; Di Gio' , Le clausole penali in common
law: ratio, ambito ed effetti del divieto, in La pena convenzionale
tuno, ordinare la restituzione del deposit» (128). La nel diritto europeo, a cura di Cherti, Napoli, 2013, 145 ss.
norma, ritenuta inderogabile dalla giurisprudenza in- (121) Cfr. Chitty, On contracts31, I, General principles, London,
glese (129), non indica un parametro preciso per in- 2012, 1879 s., secondo cui «English courts have always treated
dividuare i casi in cui il venditore non ha il diritto di such a forfeiture clause as different from a sum payable upon
breach» e «modern English courts do not appear to apply the
ritenere il deposit: le decisioni in materia pongono a penalty rules to deposits or clauses providing for the forfeiture of
confronto esigenze di correttezza, ritenendosi un sums paid». Affermano che «[t]he position of deposits in English
comportamento abusivo quello del venditore che law is not wholly clear», Beale-Fauvarque Cosson-Rutgers-
trattiene un ammontare troppo elevato, a esigenze Tallon-Vogenauer, Cases, Materials and Text on Contract
Law, Oxford-Portland, Oregon, 2010, 1062. Si sofferma sulla
di certezza, che verrebbero frustrate permettendo distinzione tra penalty e forfeiture, Jobson v. Johnson [1989] 1
in ogni caso al compratore di ottenere la restituzione All E.R. 621: su cui v. Harpum, Penalties and Forfeitures, 48
del deposit (130). Si precisa, in ogni caso, che l’ordi- Cambridge L.J. (1989), 370 ss.
ne di restituzione del deposit pari al 10 per cento del (122) Stockloser v. Johnson [1954] 1 Q.B. 476 CA: «[w]here
there is a forfeiture clause or the money is expressly paid as a
prezzo non consegue in ogni ipotesi, ma soltanto in
deposit (which is equivalent to a forfeiture clause), then the
casi eccezionali (131). buyer who is in default cannot recover the money at law at all».
Speciali meccanismi di protezione del consumatore si (123) Workers Trust Merchant Bank Ltd v. Dojab Investments
rinvengono nel citato Consumer Credit Act del 1974 Ltd. [1993] A.C., 573.
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32 CAPARRA (DIRITTO COMPARATO)

(124) Cfr. l’affermazione di Lord Browne Wilkinson: «the spe-


cial treatment afforded to deposits is plainly capable of being
12. (Segue). Il diritto statunitense.
abused if the parties to a contract, by attaching the label ‘deposit’ Analogamente al common law inglese,il diritto statu-
to any penalty, could escape the general rule which renders nitense conosce la distinzione tra penalty e liquidated
penalties unenforceable». damages clause e il problema dell’estensione del re-
(125) Lock v. Bell [1931] 1 Ch 35.
(126) Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd v. New Garage & Motor
lativo controllo giudiziale alle forfeitures. Tuttavia,
Co Ltd [1915], cit. rispetto alla situazione inglese, nel diritto statuniten-
(127) Cfr. Chitty, On contracts31, cit., 1882; Treitel, The Law se il trattamento dei deposit e delle forfeitures si
of Contract, cit., 1084: «the only difference between ‘‘a guarantee presenta diverso. Infatti, sebbene risulti difficile for-
that the contract shall be performed ‘‘ and ‘‘a payment of money
stipulated as in terrorem of the offending party’’ lies in the emo-
nire un quadro di carattere generale, essendo la ma-
tive force of the words used. The law as to penalties can there- teria di competenza delle giurisdizioni statali (133),
fore apply to deposits»; Friedmann, Good Faith and Remedies nel common law americano si riscontra una tendenza
for Breach of Contract, in Good Faith and Fault in Contract Law, molto accentuata ad applicare al deposit (o all’«ear-
Oxford, 1995, 418 s. In prospettiva comparatistica, criticano l’o-
rientamento delle Corti inglesi anche Popineau Dehaullon, nest») gli indirizzi giurisprudenziali elaborati in tema
Les reme`des de justice prive´e à l’inexe´cution du contrat. Étude di clausola penale (134). In proposito, al fine di met-
comparative, Paris, 2008, 119; Beale Beale-Fauvarque Cos- tere in luce l’orientamento tradizionalmente accolto
son-Rutgers-Tallon-Vogenauer, Cases, Materials and Text dalla dottrina americana, può richiamarsi l’afferma-
on Contract Law, cit., 1065: «[i]t seems curious that deposits,
and clauses providing for the forfeiture of money paid by the zione di un noto autore, secondo cui «[w]hen money
party who has subsequently broken the contract, should not be deposits are made to guarantee against future dama-
subject to the penalty clause rules-after all, they seem to have the ge, the courts impose the same requirement of the
same function». Secondo McGregor, On Damages18, London, reasonable proportion as in case of a promise to pay
2009, 536, la ragione della maggiore apertura della giurispruden-
za a favore delle forfeitures risiede nel fatto che l’ammontare an agreed sum» (135).
viene trasmesso dal debitore in anticipo, il che indurrebbe a L’importanza delle forfeiture clauses nella prassi del-
ritenere sussistente la volontà di stabilire in via forfetaria l’am- le vendite commerciali è testimoniata dalla presenza
montare del risarcimento. L’Autore da ultimo citato si augura di una norma, che disciplina l’istituto, nello Uniform
che Workers Trust Merchant Bank Ltd. v. Dojab Investments Ltd
venga interpretata dalla giurisprudenza nel senso di estendere il Commercial Code (UCC): l’art. 2-718, 2º co., preve-
controllo esercitato in materia di clausola penale al deposit de che il compratore inadempiente ha diritto alla
(545). restituzione dell’importo già corrisposto, superiore
Nella nostra dottrina, v. Dellacasa, Inadempimento e affida- all’ammontare del risarcimento del danno subito
mento del contraente deluso: una riflessione su risarcimento e
caparra, RiDP, 2013, 247, il quale nel quadro di un discorso dal venditore (136). Pertanto, i fattori che assurgono
più ampio volto a individuare le ragioni del diverso trattamento a parametro per determinare l’invalidità della clau-
che gli ordinamenti riservano alla caparra rispetto alla clausola sola penale eccessiva, privano in parte di efficacia la
penale, ipotizza che «il diritto inglese tuteli più incisivamente forfeiture clause (137). Una soluzione molto simile è
l’affidamento dell’accipiens, che dispone di una somma di denaro
e la investe nelle sue attività, rispetto alle aspettativa del credi-
accolta dal Restatement (second) of Contract al §
tore, che attende una prestazione sproporzionata rispetto al dan- 374, 2º co. (138).
no effettivamente subito». L’Autore non nega che il deposit Al di fuori del campo di applicazione della norma
possa assumere carattere sanzionatorio, ma rileva che «[l]’affi- contenuta nello UCC, la clausola in esame ha posto
damento del venditore – che confida nella disponibilità della
notevoli dubbi interpretativi nell’ambito delle giuri-
somma – sembra tuttavia costituire un pesante contrappeso,
che induce la giurisprudenza a disporre la restituzione solo in sdizioni statali. Senza alcuna pretesa di esaustività,
circostanze eccezionali». può, ad esempio, segnalarsi la situazione della Cali-
(128) Cfr. section 49, 2º co., Law of Property Act: «Where the fornia, in cui la forfeiture clause è disciplinata in due
court refuses to grant specific performance of a contract, or in distinte sections del codice civile (§§ 3275 e 3369). La
any action for the return of a deposit, the court may, if it thinks
fit, order the repayment of any deposit». prima, in modo analogo a quanto previsto dallo
(129) Cfr. Aribisala v. St James Homes (Grosvenor Dock) Ltd. UCC, stabilisce che la parte inadempiente può chie-
[2007] EWHC 1694 (Ch), [2007] 37 E.G., 234, [2007] 2 P. & C.R. dere indietro quanto corrisposto, fatto salvo l’obbligo
DG25. di risarcire il danno (139). La differenza risiede nella
(130) Cfr., ad esempio, Schindler v. Pigault [1975], 30 P. C.R., 328;
Universal Corp v. Five Ways Properties Ltd [1979] 1 All E.R. 553,
circostanza che in caso di inadempimento, caratteriz-
555; Omar v. El Wakil [2001] EWCA Civ 1090; Midill v. Park zato da dolo o colpa grave, la somma corrisposta può
Lane Estates, [2008] EWCa Civ 1227, [2008] All. ER (D) 99. essere ritenuta dall’altro contraente (140). Secondo il
(131) In Chitty, On contracts31, cit., 1883, afferma che, in base § 3369, in caso di mancata corresponsione dell’im-
agli indirizzi giurisprudenziali, non vi è certezza in merito ai
porto, non è possibile ottenere l’esecuzione della for-
requisiti per ottenere l’ordine di restituzione, neppure nei casi
in cui il venditore non abbia sofferto alcun danno. feiture clause (141). Quest’ultima regola risulta so-
(132) Cfr. ancora Chitty, On contracts31, cit., 1886: «This does stanzialmente ignorata dalla giurisprudenza che ten-
not in so many words cover the case of a deposit or provision for de ad applicare la prima disposizione anche nei casi
forfeiture, but there seems no doubt that such a term may be in cui l’ammontare della forfeiture non sia ancora
declared to be unfair in an appropriate case».
stato trasmesso all’altro contraente (142).
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CAPARRA (DIRITTO COMPARATO) 33

Del tutto peculiare, in virtù della colonizzazione manifested assent of the parties, a party’s performance is to be
francese, è la situazione dello stato della Louisiana, retained in the case of breach, that party is not entitled to resti-
tution if the value of the performance as liquidated damages is
in cui il codice civile, nell’ambito delle promesse di
reasonable in the light of the anticipated or actual loss caused by
vendita, ripropone la norma francese dell’arra peni- the breach and the difficulties of proof of loss».
tenziale. L’art. 2462 prevede: «if the promise to sell (139) § 3725 California Civil Code: «Whenever, by the terms of
has been made with the giving of earnest, each of the an obligation, a party thereto incurs a forfeiture, or a loss in the
nature of a forfeiture, by reason of his failure to comply with its
contracting parties is at liberty to recede from the
provisions, he may be relieved there from, upon making full
promise; to wit: he who has given the earnest, by compensation to the other party, except in case of a grossly
forfeiting it; he who has received it, by returning negligent, willful, or fraudulent breach of duty».
the double» (143). L’«earnest» costituisce, pertanto, (140) Cfr., tuttavia, Sutcliffe, Vendor and Purchaser: Forfeitu-
uno strumento per recedere dal contratto ed evitare res: Cal. Civ. Code §§ 3275, 3369, 20 California L. Rev. (1932),
196, il quale rileva che la norma che consente all’accipiens di
che il contraente non inadempiente agisca per l’ese- ritenere l’ammontare corrisposto non trova applicazione presso
cuzione in forma specifica (144). Diversamente ri- la giurisprudenza californiana.
spetto alla soluzione accolta da molti ordinamenti (141) § 3369 California Civil Code: «Neither specific nor preven-
continentali, fatta salva un’espressa pattuizione con- tive relief can be granted to enforce a penalty or forfeiture in any
case[..]»
traria, la somma consegnata al momento della con- (142) Cfr. Ebbert v. Mercantile Trust Co. of California (1931) 82
clusione del contratto è considerata dalla giurispru- Cal. Dec. 315, 2 P. (2d) 776.
denza un earnest, ai sensi dell’art. 2463 (145). (143) Con riguardo alla disciplina dell’earnest nello stato della
Louisiana si riscontrano molteplici contributi dottrinali, volti a
mettere in luce le divergenze e le somiglianze rispetto al modello
(133) Per una ricerca storica della disciplina delle penalties e francese, dal quale il codice della Louisiana ha tratto ispirazione:
delle forfeitures in diversi Stati americani, cfr. Loyd, Penalties cfr., ad esempio, Gowan, Deposits in Contracts to Sell Immova-
and Forfeitures: Before Peachy v. The Duke of Somerset, 29 ble Property in Louisiana, 26 Tulane L. Rev. (1951-1952), 498 ss.;
Harvard L. Rev., (1915), 117 ss., spec. 126 ss. In argomento, v. Smith, An Analytical Discussion of the Promise of Sale and.
anche Freyfogle, Vagueness of the Rule of Law: Reconsidering Related Subjects, Including Earnest Money, 20 Louisiana L.
Installment Land Contract Forfeitures, 4 Duke L.J. (1988), 609 ss. Rev. (1959-1960), 522 ss.; Litvinhoff, Of the Promise of Sale
(134) Cfr. Treitel, Remedies for Breach of Contract, cit., 108: and Contract to Sell, 34 Louisiana L. Rev. (1973-1974), 1017 ss.
«[i]n the United States there is a general tendency to regard (144) Cfr. Ducuy v. Falgoust, 228 La. 533, 83 So. 2d 118, 123
forfeiture provisions as penal». (1955): secondo cui l’art. 2463 del codice della Louisiana «is a
(135) Cosı̀ McCormick, Handbook on the Law of Damages, St. means whereby the parties relinquish their right to compel spe-
Paul, Minn., 1935, 614. cific performance, reserving to themselves the right to recede
(136) § 2-718 «Liquidation or Limitation of Damages; Deposits»: from the contract, in wich case they, by their own covenant,
(2) If the seller justifiably withholds delivery of goods or stops stipulate as liquidated damages, the amount that is recoverable
performance because of the buyer’s breach or insolvency, the for their failure to comply, i.e., the vendee by forfeiting the
buyer is entitled to restitution of any amount by which the amount deposited and the vendor by returning the amount de-
sum of the buyer’s payments exceeds the amount to which the posited with a like amount».
seller is entitled by virtue of terms liquidating the seller’s dama- (145) Cfr. Litvinhoff, op. cit., spec. 1071 ss., e ivi i riferimenti
ges in accordance with subsection (1) (a) the amount to which giurisprudenziali.
the seller is entitled by virtue of terms liquidating the seller’s
damages in accordance with subsection (1), or (b) in the absence 13. Cenni sui cosiddetti «sistemi misti». Il diritto scoz-
of such terms, twenty per cent of the value of the total perfor-
mance for which the buyer is obligated under the contract or zese e quello sud africano.
$500, whichever is smaller. (3) The buyer’s right to restitution Anche nell’ordinamento scozzese, riconducibile al
under subsection (2) is subject to offset to the extent that the novero dei cosiddetti sistemi «misti» o «ibridi» (146),
seller establishes: (a) a right to recover damages under the pro- poiché, prima della creazione del Regno unito di
visions of this Article other than subsection (1), and (b) the
amount or value of any benefits received by the buyer directly
Gran Bretagna, la Scozia aveva subito una notevole
or indirectly by reason of the contract. (4) Where a seller has influenza da parte della cultura giuridica dell’Europa
received payment in goods their reasonable value or the pro- continentale, si distingue tra penalty e liquidated da-
ceeds of their resale shall be treated as payments for the purpo- mages clause (147). Altresı̀ la terminologia giuridica
ses of subsection (2); but if the seller has notice of the buyer’s
breach before reselling goods received in part performance, his
impiegata relativamente ai deposits, ai part payments
resale is subject to the conditions laid down in this Article on e alle forfeitures clauses è analoga a quella del com-
resale by an aggrieved seller (Section 2-706)». mon law (148).
(137) In questo senso, Treitel, Remedies for Breach of Contract, Nei medesimi termini rispetto al diritto inglese, la
cit., 108. In base al 1º co. del citato art. § 2-718 «Damages for
breach by either party may be liquidated in the agreement but
giurisprudenza ha affrontato la questione dell’appli-
only at an amount which is reasonable in the light of the anti- cabilità del divieto delle penalty clauses alle forfeitu-
cipated or actual harm caused by the breach, the difficulties of re clauses (tra cui rientrano i c.d. deposits). Sul pun-
proof of loss, and the inconvenience or non feasibility of other- to, non si riscontrano indirizzi univoci: all’orienta-
wise obtaining an adequate remedy. Section 2-719 determines
mento secondo cui il deposit può configurare una
the enforceability of a term that limits but does not liquidate
damages». penalty (149), si contrappone quello più cauto che
(138) § 374 Restatement (second) of Contract: «Restitution In nega la correttezza di tale interpretazione (150).
Favor Of Party In Breach»: «(2) To the extent that, under the Ha suscitato tuttavia una significativa eco il caso Wor-
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34 CAPARRA (DIRITTO COMPARATO)

kers Trust Merchant Bank Ltd v. Dojab Investments no a quel momento riconducibile al modello di com-
Ltd, deciso dal Privy Council nel 1993 ordinando la mon law, e caratterizzato per il netto rifiuto delle
restituzione del deposit (eccessivo) pari al 25 per cen- clausole penali aventi un’efficacia compulsoria (159),
to del prezzo della compravendita (151). Di recente, ha accolto l’impostazione dei modelli di civil law,
l’esame della giurisprudenza ha indotto la Scottish secondo cui sono valide le clausole penali, aventi
Law Commission a constatare che le forfeitures sono per oggetto un ammontare superiore al danno pre-
in grado di determinare un risultato analogo a quello vedibile e prive di funzione risarcitoria, ma le subor-
delle penalty clauses (152). Pertanto, il pubblico degli dinano al potere di riduzione giudiziale. Dai lavori
interessati è stato chiamato dalla Law Commission a preparatori si evince che uno degli obiettivi principali
prendere posizione sulla seguente proposta, relativa ai della legge era quello di uniformare il regime della
rapporti tra clausola penale e deposit: «[j]udicial con- «conventional penalty» e quello della «forfeiture
trol over penalty clauses should apply whatever form clause» (160).
the penalty takes. It should, in particular, apply whe- Il Conventional Penalties Act dedica al problema
ther the penalty takes the form of a payment of mo- l’art. 4, rubricato «Provisions as to penalty stipulations
ney, a forfeiture of money, a tranfer of property, or a also apply in respect of forfeiture stipulations». La
forfeiture of property» (153). disposizione tratta la forfeiture «come se fosse una
Sebbene la problematica di cui si è dato conto pre- penalty stipulation», stabilendo che le norme relative
senti indubbie somiglianze rispetto alle questioni af- a quest’ultima sono anche applicabili alla prima, com-
frontate in Inghilterra con riguardo ai rapporti tra preso il potere di riduzione giudiziale dell’ammontare,
clausola penale e caparra, in uno studio condotto in previsto dall’art. 3 (161). Il dato più interessante attie-
prospettiva comparatistica si afferma che nella prassi ne alla circostanza che, stando alla lettera della nor-
delle negoziazioni aventi funzione di costituire dei mativa sud africana – in cui non si discorre di inadem-
vincoli preliminari al contratto compravendita [ossia pimento (breach of contract), ma di «withdrawal from
le c.d. «missive» (154)], rispetto a quanto avviene in an agreement (...) under circumstances specified the-
Inghilterra, in Scozia il deposit viene utilizzato in rein» –, le norme in materia di clausola penale sem-
modo limitato (155). brano applicabili anche all’arrha poenitentialis, sebbe-
Non avendo l’esperienza scozzese conosciuto lo svi- ne, com’è stato più volte ricordato, l’ammontare sta-
luppo di un istituto paragonabile alla caparra, cosı̀ bilito rappresenti in questi casi il prezzo per il recesso
come utilizzata nell’ambito della contrattazione pre- e non una forma di risarcimento del danno, connessa
liminare in alcuni Paesi dell’Europa continentale, in ad un inadempimento imputabile.
caso di inadempimento del compratore si profilereb- Alla dottrina che ha esaminato i lavori preparatori
be un vulnus di tutela in capo al venditore. Infatti, non risulta chiaro perché l’art. 4, da un punto di vista
alla luce della frequente interposizione di acquirenti testuale, non abbia riproposto la formula utilizzata
«incapienti», secondo gli svolgimenti del suddetto nell’art. 1, che definisce la penale come la somma
studio, l’azione esecutiva del venditore in molti casi di denaro o la prestazione che un contraente deve,
andrebbe a vuoto (156). Al fine di garantire maggio- rispettivamente, pagare o eseguire «in respect of an
re effettività alle cosiddette «missive» sarebbe oppor- act or omission in conflict with a contractual obliga-
tuno, ad avviso della citata ricerca, una riscoperta tion» (162). In ogni caso, anche se ciò non viene spe-
delle origini romanistiche dell’arra, che nell’ordina- cificato espressamente, la norma è applicabile a de-
mento scozzese permetterebbe l’adozione nell’ambi- posits che il venditore ha il diritto di ritenere in caso
to dei vincoli preliminari di un istituto analogo alla di inadempimento (163). Mentre, nonostante la let-
caparra confirmatoria, in grado di assicurare al ven- tera della norma, la giurisprudenza non è concorde in
ditore uno strumento di autotutela, azionabile al di merito alla possibilità di estendere la disciplina della
fuori del processo (157). clausola penale a forfeitures previste per il caso di
Per la materia che qui interessa, offre notevoli spunti recesso (164).
di riflessione il sistema giuridico sud africano. Nelle
suddivisioni operate dagli studiosi del diritto compa- (146) Cfr. Zweigert-K˛tz, Introduzione al diritto comparato,
rato anch’esso, al pari del sistema scozzese – ma in ed. it., a cura di di Majo-Gambaro, trad. it. di Pozzo, I, Milano,
rist. 1998, 246 ss.
virtù di eventi storici completamente diversi –, com- (147) Cfr., per tutti, McBryde, The Law of Contract in Sco-
pare tra i cosiddetti sistemi «misti» o «ibridi» (158). tland3, Edinburgh, 2007, 672 ss.; MacQueen-Thomson, Contract
Il diritto sud africano, con il Conventional Penalties Law in Scotland3, Edinburgh, 2012, 262 ss.
Act n. 15 del 1962, ha espressamente esteso il potere (148) V., in particolare, Watson, The law of Contracts and rela-
ted obligations in Scotland, London, 1979, 334 s.
di riduzione giudiziale dell’ammontare oggetto della
(149) Cfr., ad esempio, Roberts & Cooper v. Salvesen & Co 1918
clausola penale al caso delle cosiddette forfeitures. SC 794, spec. 813 s.; Reid v. Campbell 1958 SLT (Sh Ct) 45.
Con l’entrata in vigore della suddetta legge, il diritto (150) Zemhunt (Holdings) Ltd v. Control Securities plc 1992 SC,
sudafricano della clausola penale e della caparra, fi- 58 spec. 65.
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CAPARRA (DIRITTO COMPARATO) 35

(151) Per l’esame del caso, v. retro, par. 11. l’istituto, con particolare riguardo ai progetti di ar-
(152) Cfr. Scottish Law Commission, Discussion Paper on Pe- monizzazione del diritto.
nalty Clauses, No 103 (December 1997), 34: «[i]t is clear that the
Dall’esame delle diverse esperienze giuridiche è pos-
consequences of forfeiting sums already paid could be just as
harsh as the consequences of being required to pay a sum as a sibile riscontrare un graduale disinteresse della dot-
penalty». trina, relativamente alla caparra confirmatoria. In
(153) Scottish Law Commission, Discussion Paper on Penalty molti ordinamenti l’istituto risulta caduto in disuso
Clauses, cit., 34 ss. e gli studi dedicati all’argomento curano soprattutto
(154) Nel diritto scozzese le «missives» si sostanziano in uno
scambio di lettere (offerta e accettazione) tra il venditore e il la prospettiva storica (165). Fatte salve alcune ecce-
compratore con il quale due parti si impegnano a stipulare il zioni, la funzione probatoria, storicamente assegnata
contratto. L’istituto svolge una funzione analoga a quella del alla caparra confirmatoria e dalla quale la stessa, in
contratto preliminare nel diritto italiano: cfr. Chessa-De Gioia molti ordinamenti, ha ricavato la propria denomina-
Carabellese, Le «missive» nel sistema giuridico scozzese e la
caparra confirmatoria nella contrattazione preliminare in Italia: zione, sembra ormai appartenere al passato.
riflessioni diacroniche e comparatistiche, CeIE, 2013, 920 ss. La caparra gode ancora di una certa vitalità, quale
(155) Cfr.: Chessa-De Gioia Carabellese, op. cit., 920: strumento di forfetizzazione in via pattizia del risar-
«[c]on riferimento alla dazione del deposito (una somma cimento del danno da inadempimento, negli ordina-
usualmente pari ad una frazione del prezzo convenuto) – che
alcune giurisdizioni prevedono e/o richiedono al compratore
menti di civil law in cui vige la regola della restitu-
di effettuare prima della conclusione del contratto per il tra- zione del duplum in caso di inadempimento dell’ac-
sferimento di una proprietà (entrambe le giurisdizioni inglese cipiens. Nei sistemi di common law il deposit e le
e italiana prevedono questa prassi) – è da rilevare che il diritto forfeitures sono, invece, ancora all’ordine del giorno
scozzese sostanzialmente ignora tale procedura, salvo che per
limitati casi di vendita di immobili commerciali o di nuove
nell’ambito delle compravendite immobiliari. Nono-
costruzioni». stante l’accentuata presenza nella pratica degli affari,
(156) Chessa-De Gioia Carabellese, op. cit., 936 s. non mancano i problemi interpretativi, dovuti in pri-
(157) Chessa-De Gioia Carabellese, op. cit., 942 s. mo luogo al difficile rapporto con l’istituto affine,
(158) Le diverse influenze subite nel corso della storia del diritto
sud africano sono riconducibili a peculiarità interne (poiché si
sotto il profilo funzionale, della clausola penale. La
tratta di un paese abitato da popolazioni molto diverse) e ai questione riguarda sia i sistemi di common law, in cui
diritti dei Paesi colonizzatori alternatisi nel dominio sul territorio le clausole penali sono sottoposte al penetrante scru-
(Olanda e Gran Bretagna): cfr. Mattei, «Sud Africa», in Dige- tinio della penalty doctrine, che i sistemi di civil law
sto/civ., XIX, Torino, 1999, 197 ss.
nei quali le penali di ammontare manifestamente ec-
(159) Ci si riferisce alla c.d. penalty doctrine, di cui si è discusso
retro, par. 11. cessivo sono soggette al potere di riduzione del giu-
(160) Cfr. Zimmermann-Myburgh, JC de Wet and the Conven- dice. Nell’ordinamento giuridico italiano la caparra
tional Penalties Act 15 of 1962, in J. du Plessis e Lubbe (ed.), A confirmatoria, ancora diffusamente utilizzata nella
Man of Principle: The Life and Legacy of JC de Wet/’n Man van
prassi del mercato, in caso di inadempimento, per-
Beginsel: Die Lewe en Nalatenskap van JC de Wet, Claremont,
2013, 302 ss. mette di risolvere in via stragiudiziale il contratto.
(161) Art. 4 South African Conventional Penalties Act 1962: «[a] Anche sotto questo profilo non mancano tuttavia
stipulation whereby it is provided that upon withdrawal from an dubbi interpretativi che, come visto, non sono del
agreement by a party thereto under circumstances specified the- tutto risolti dalla giurisprudenza.
rein, any other party thereto shall forfeit the right to claim re-
stitution of anything performed by him in terms of the agree- Sul piano dell’interpretazione, nei modelli che cono-
ment, or shall, notwithstanding the withdrawal, remain liable for scono le due varianti della caparra (confirmatoria e
the performance of anything thereunder, shall have effect to the penitenziale), in caso di incertezze ermeneutiche sul-
extent and subject to the conditions prescribed in sections one to la portata della pattuizione, il patto viene general-
three, inclusive, as if it were a penalty stipulation».
(162) Zimmermann-Myburgh, JC de Wet and the Conventional mente qualificato come caparra confirmatoria. Se il
Penalties Act, cit., 313 s. dubbio interpretativo attiene al binomio caparra con-
(163) Cfr. ancora Zimmermann-Myburgh, op. loc. ult. cit. firmatoria/acconto, la soluzione offerta negli ordina-
(164) Cfr. Custom Credit Corporation (Pty) Ltd v. Shembe 1972 menti giuridici è quella di ritenere trasmesso un mero
3 SA 858 (A), la quale, sia pure in un obiter dictum, afferma
«[t]he reference in sec. 4 to a withdrawal by a party to an agree-
acconto.
ment therefrom is in fact a concept of a wider connotation than L’Unione europea non ha ancora adottato norme
that of a party in breach of his contractual obligations. The specifiche con riguardo all’istituto della caparra. La
former includes the latter but would also include the case where direttiva 93/13/CE, sulle clausole vessatorie nei con-
the withdrawal results from the operation of a resolutive condi-
tion stipulated for in the agreement». In senso contrario, sembra
tratti dei consumatori, ha però influito sulla disciplina
richiedere un vero e proprio «breach of contract», ai fini dell’ap- dell’istituto in molti ordinamenti dei Paesi membri, in
plicazione della normativa, Da Mata v. Otto NO 1972 3 SA 858 cui la caparra (anche intesa come pena di recesso)
(A). figura nell’elenco delle clausole vessatorie (166). Pe-
raltro, in fase attuativa, gli Stati membri hanno in
14. Le prospettive future dell’istituto. genere previsto un medesimo meccanismo di control-
In conclusione, si tenterà di fornire un riepilogo dei lo per la clausola penale e la caparra confirmatoria.
risultati conseguiti e di individuare le prospettive del- La caparra penitenziale è invece sottoposta a un re-
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36 CAPARRA (DIRITTO COMPARATO)

gime diverso che ne rispecchia la peculiare funzione, to» un deposit, consegnato al momento della conclu-
in grado di determinare un altro tipo di pericolo per sione del contratto, pari al 20 per cento del prezzo di
il consumatore. Sul versante giurisprudenziale, a acquisto di una casa (173). Sono invece espressamen-
quanto consta, la Corte di Giustizia si è dovuta con- te escluse dal campo di applicazione della disciplina,
frontare con l’istituto della caparra (penitenziale) le somme trasmesse quale prezzo del recesso (174).
soltanto per decidere se la somma trasmessa debba La medesima tendenza si riscontra in ordinamenti
essere assoggettata al regime fiscale dell’IVA, rile- che di recente si sono dotati di una nuova codifica-
vando che «la definizione della caparra può compor- zione, in particolare, l’ordinamento olandese, in cui
tare conseguenze differenti a seconda della legge na- la dottrina ritiene che la disciplina prevista per la
zionale applicabile» (167). clausola penale (boetebeding) all’art. 6:91 del Bur-
Di maggiore interesse – soprattutto con riguardo al gerlijk Wetboek (BW) sia applicabile anche alla ca-
problema dei rapporti con l’istituto affine della clau- parra confirmatoria (waarborgsom) (175).
sola penale – risultano i progetti di armonizzazione Soluzioni analoghe rispetto alle citate normative,
del diritto europeo, in particolare i Principles of Eu- quanto alla denominazione dell’istituto e al potere
ropean Contract Law (PECL), elaborati dalla com- di riduzione giudiziale, si ritrovano nei Principi UNI-
missione diretta da Lando (168), e il Draft Common DROIT (176), il cui art. 7.4.13 disciplina l’«indennità
Frame of Reference (DCFR), predisposto dalla com- per inadempimento stabilita dal contratto». Anche in
missione diretta da von Bar e Clive (169), i quali quest’occasione i commenti specificano che il campo
adottano un approccio innovativo, in quanto presen- di applicazione si estende a «somme già pagate come
tano un solo regime giuridico applicabile a patti che parte del prezzo» (177).
secondo le codificazioni esaminate sarebbero da qua- Le suddette normative potrebbero risolvere gran
lificare come clausole penali o alla stregua di caparre parte dei problemi riscontrati nelle esperienze giuri-
confirmatorie. diche di civil law e common law, rispettivamente, con
Le menzionate normative omettono di utilizzare le riguardo agli istituti della caparra e del deposit. In-
denominazioni «clausola penale» e «caparra confir- fatti, il progressivo venir meno della funzione proba-
matoria» e forniscono, agli artt. 9:509 PECL (170) e toria, storicamente riconosciuta alla caparra confir-
III.–3:712 DCFR (171), una disciplina per i «paga- matoria, ha accentuato la natura dell’istituto quale
menti (convenzionalmente stabiliti) dovuti in caso strumento di rafforzamento del vincolo contrattuale
di inadempimento». L’intento dei redattori è quello e di liquidazione forfetaria del danno al pari della
di eliminare ogni potenziale accezione punitiva dalla clausola penale, con l’unica differenza che la somma
definizione della clausola, allo scopo di costruire un è trasmessa al momento della conclusione del con-
ponte tra le tradizioni giuridiche di common law – in tratto. La risoluzione in via stragiudiziale, altro van-
cui, come è stato già ricordato, le cosiddette penalty taggio rispetto alla ordinaria disciplina del contratto
clauses sono vietate – e quelle di civil law, nonché che in alcuni ordinamenti è conseguibile attraverso la
una semplificazione del sistema, considerando che caparra confirmatoria, in caso di inadempimento, ri-
nel contesto internazionale la previsione di una som- sulta dai PECL, dal DCFR e dai Principi UNI-
ma da liquidare in via forfetaria al creditore in caso DROIT riconosciuta in via generale (178).
di inadempimento può integrare diversi tipi di pattui- In definitiva, ponendo in risalto la funzione della
zione, soggetti a regimi giuridici differenti (172). predeterminazione del danno da inadempimento,
La disciplina del «pagamento dovuto in caso di ina- nella prospettiva dell’armonizzazione del diritto,
dempimento» è redatta in maniera semplice, sulla sembrano maturi i tempi per un superamento della
base di due regole, fondate sulla scelta dei gruppi distinzione tra clausola penale e caparra confirmato-
di lavoro di prediligere il modello di normativa che ria e per l’adozione di un’unica disciplina al fine di
caratterizza gli ordinamenti dell’Europa continenta- regolare entrambe le fattispecie.
le: in primo luogo, la somma stabilita è dovuta indi- Francesco Paolo Patti
pendentemente dalla prova del danno; in secondo
luogo, la medesima somma può essere ridotta dal (165) In questo senso, risulta emblematica la situazione del di-
giudice a un ammontare «ragionevole» nel caso in ritto tedesco: cfr. Hermann, Draufgabe, cit., 2042, il quale, con
riguardo all’istituto della Draufgabe (su cui, v. retro, par. 7),
cui risulti manifestamente eccessiva rispetto al danno discorre di «Ausblick ohne Perspektive» e di una «dogmatische
conseguente all’inadempimento e alle altre circostan- wie praktische Randesexistenz».
ze del caso di specie. (166) In particolare, le disposizioni relative alla caparra si trova-
La conferma che l’ambito di applicazione della disci- no nell’allegato, al quale rinvia l’art. 3, 3º co., direttiva 93/13/CE,
delle «clausole che possono essere dichiarate abusive». Vengono
plina si estende anche alla caparra confirmatoria si
in considerazione le clausole che hanno l’effetto di «d) permet-
ricava inequivocabilmente da uno degli esempi con- tere al professionista di trattenere somme versate dal consuma-
tenuti nei commenti ai due articoli, in cui si menziona tore qualora quest’ultimo rinunci a concludere o a eseguire il
quale «pagamento dovuto in caso di inadempimen- contratto, senza prevedere il diritto per il consumatore di otte-
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CAUSA 37

nere dal professionista un indennizzo per un importo equivalen- esprime in lingue diverse dall’italiano.
te qualora sia questi che recede dal contratto» di «e) imporre al Sulla storia recente, Alpa, Causa e contratto: profili attuali, e G.B.
consumatore che non adempie ai propri obblighi un indennizzo Ferri, La causa nella teoria del contratto, entrambi in Causa e con-
per un importo sproporzionatamente elevato». tratto nella prospettiva storicocomparatistica, a cura di Vacca, Tori-
(167) C. Giust. CE, 18-7-2007, C- n. 277/05, Socie´te´ thermale no, 1997; Busnelli, Atto illecito e contratto illecito: quale connessio-
d’Euge´nie-les-Bains, Raccolta, 2007, I, 6415. ne?, CeI, 2013, 887 ss.
(168) Lando-Beale (ed.), Principles of European Contract Law, Sul merito, per la Germania, limitatamente agli Autori utilizzabili
I, II, The Hague, 2000. per i problemi italiani, Schlossmann, Zur Lehre von der Causa,
(169) von Bar-Clive (ed.), Principles, Definitions and Model Breslau, 1868; Stampe, Das Causa-Problem des Zivilrechts, Greif-
Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Refe- swald, 1904; Id., Causa und abstrakte Geschäfte, in Ztschr.f Handel-
rence (DCFR), Full Edition, Munich, 2009. srecht, 1904, 387.
(170) Art. 9:509 PECL: «Agreed Payment for Non-performan- In Francia e Belgio la trattazione della causa è supersviluppata.
ce»: «(1) Where the contract provides that a party who fails to Sono tappe memorabili il pensiero di Domat prima del codice, e,
perform is to pay a specified sum to the aggrieved party for such dopo di allora, l’insegnamento di Capitant. Giova rinviare, per una
non-performance, the aggrieved party shall be awarded that sum visitazione aggiornata, attenta e competente, alle trecento pagine
irrespective of its actual loss; (2) However, despite any agree- che dedica al tema Ghestin, in Ghestin-Loiseau-Serinet, La for-
ment to the contrary the specified sum may be reduced to a mation du contrat, 1, in Traite´ Ghestin de droit civil, Parigi, 2013, nn.
reasonable amount where it is grossly excessive in relation to 501-1084. Menzioneremo soltanto i saggi apparsi sul tema specifico:
the loss resulting from the non-performance and the other cir- Maury, Le concept et le rôle de la cause des obligations dans la
cumstances». jurisprudence et dans la doctrine moderne, in Rev. crit. jurisp. Belge,
(171) Art. III.–3:712 DCFR: «Stipulated payment for non-per- 1970, 328; Rochfeld, Cause et type du contrat, Parigi, 1999.
formance»: «(1) Where the terms regulating an obligation pro- In Italia, fino al 1942, Bonfante, Il contratto e la causa del contratto,
vide that a debtor who fails to perform the obligation is to pay a RDCo, 1908; De Gennaro, I contratti misti, Padova, 1934; Dejana,
specified sum to the creditor is entitled to that sum irrespective Alcuni chiarimenti sulla causa del negozio e dell’obbligazione, RDC,
of the actual loss; (2) However, despite any provision to the 1938; F. Ferrara sr., Sul concetto dei negozi astratti e sul loro rico-
contrary, the sum so specified in a contract or other juridical noscimento, RDCo, 1904, 281; Id., La causa illecita, in Studii Chiro-
act may be reduced to a reasonable amount where it is grossly ni, Milano, 1915, I, 119; V. Scialoja, Negozi giuridici, Napoli, 1933,
excessive in relation to the loss resulting from the non-perfor- 161; Venezian, La causa dei contratti, in Opere giuridiche, Roma, I,
mance and the other circumstances». 1892, 374.
(172) Per maggiori approfondimenti si rinvia a F.P. Patti, Con- Sotto il codice vigente Alpa, L’uso giurisprudenziale della causa del
tratti internazionali e clausola penale: esigenze di armonizzazio- contratto, N.G.C., 1995, II, 1; Id., Causa e tipo, in VN, 1997, 3; Ba-
ne, in La pena convenzionale nel diritto europeo, cit., 233 ss., lestrini, Causa e motivo nel negozio giuridico, concetti in corso di
spec. 242 ss. revisione, FP, 1974, I, 115; P. Barcellona, Note critiche in tema di
(173) Cfr. sub art. 9:509 PECL, Comment A, Illustration 2; sub rapporti fra negozio e giusta causa dell’attribuzione, RTDPC, 1965,
art. III. – 3:712 DCFR, Comment A, Illustration 2: «A agrees to 2; Bessone, Causa e motivo nella disciplina del testamento, GI, 1972,
sell a house to B and obtains a non-returnable deposit of 20 per I, 1, 738; Id., Causa tipica e motivo del contratto, RTDPC, 1979,
cent of the price to secure B’s performance of the contract. B 1098; Betti, «Astrazione (Negozio astratto)», in NN.D.I., I, Torino,
refuses to complete the transaction. A may keep the deposit». 1958; Bianca, Causa concreta del contratto e diritto effettivo, RDC,
Sul punto, v. Schelhaas, Het boetebeding in het Europese con- 2014, 251; B. Biondi, La causa della espromissione, FI, 1956, I, 1335;
tractenrecht, Deventer, 2004, 368 s. Birocchi, Causa e categoria generale del contratto, Torino, 1997;
(174) Cfr. sub art. 9:509 PECL, Comment D; sub art. III.– 3:712 Bonfanti, Causa del contratto, SI, 2006, 1457; Breccia, «Il proble-
DCFR, Comment D, secondo cui, riguardando ipotesi di somme ma della causa», in Tratt. Bessone dir. priv., XIII, 3, Torino, 1999;
stabilite per il caso di inadempimento, i due articoli non si ap- Id., Causa e consideration, in Scritti in onore di M. Comporti, Mila-
plicano alla «genuine option to pay a sum of money instead of no, 2008; Checchini, Regolamento contrattuale e interessi delle parti
performing», la quale rappresenta una modalità alternativa di (intorno alla nozione di causa), RDC, 1991, 229; D’A ngelo, Con-
adempimento. tratto e operazione economica, Torino, 1992; Di Majo, «Causa del
(175) Cfr. Schelhaas, Het boetebeding in het Europese contrac- negozio giuridico», in Enc. giur., VI, Roma, 1988; Di Paola M.,
tenrecht, cit., 356 ss. e 365 s., la quale, riprendendo la tesi di Nuovi orientamenti in temi di causa, FI, 1974, I, 228; Ferrante,
Arthur S. Hartcamp, ritiene analoga la funzione svolta dalla Causa concreta ed impossibilita` della prestazione nei contratti di
clausola penale e dalla caparra confirmatoria in caso di inadem- scambio, CeI, 2009, 151; G.B. Ferri, Causa e tipo nella teoria del
pimento. negozio giuridico, Milano, 1966; Id., Tradizione e novità nella disci-
(176) Istituto Internazionale per l’Unificazione del Di- plina del negozio giuridico, RDCo, 1986, I, 127; Id., «Negozio giu-
ritto Privato, Principi UNIDROIT dei contratti commerciali ridico», in Digesto/civ., XI, Torino, 1994; Id., «La causa nella teoria
internazionali 2010, Milano, 2011. del contratto», in G.B. Ferri-Angelici, Studi sull’autonomia dei
(177) Cfr. sub art. 7.4.13 Principi UNIDROIT, Commento 4. privati, Torino, 1999, 98 ss.; Id., Il negozio giuridico, Padova,
(178) Cfr. gli artt. 9:301 PECL e III.–3:507 DCFR, secondo cui la 2001; Ferrigno, L’uso giurisprudenziale del concetto di causa nel
risoluzione del contratto si produce «by notice to the debtor», contratto, CeI, 1985, 115; Garofalo, La causa del contratto tra me-
nonché l’art. 7.3.2 dei Principi UNIDROIT. Sulla disciplina della ritevolezza degli interessi ed equilibri dello scambio, RDC, 2012, 573;
risoluzione stragiudiziale mediante atto unilaterale, v. Paladini, M. Giorgianni, «Causa», in Enc. dir., VI, Milano, 1960; Girolami,
L’atto unilaterale di risoluzione per inadempimento, Torino, L’artificio della causa contractus, Padova, 2012; La Notte, La causa:
2013, 153 ss., e ivi ampi riferimenti comparatistici. uno, nessuno e centomila, RCDP, 2007, 541; La Porta, Il problema
della causa del contratto, Torino, 2000; Lanzillo, Regole del merca-
to e congruità dello scambio contrattuale, CeI, 1985, 310; A. Lener,
Causa Expressio causae e astrazione processuale, in Studi Santoro Passarel-
Bibliografia: La bibliografia è sterminata. Trattano della causa tutte li, Napoli, 1971; Lipari, Rapporti di cortesia, rapporti di fatto, rap-
le opere dedicate al contratto, al negozio, al pagamento dell’indebi- porti di fiducia, RTDPC, 1968, 415; Id., Le categorie del diritto civile,
to, all’arricchimento. Rinvio alle voci indicate, perché, nonostante la Milano, 2013; Maiolo, La causa come significato del contratto. As-
loro grande importanza, non posso estenderne l’elenco in questa senza e illiceità della causa: considerazioni sulla dottrina di Emilio
sede. Quanto dico vale ovviamente anche per la letteratura chi si Betti, RCDP, 2013, 569; Marinelli, La causa e l’oggetto del con-