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2010
ISSN 0035-6093
ELENCO E PREZZI DEI PERIODICI «CEDAM» per il 2010 ANNO LVI N. 3 MAGGIO-GIUGNO 2010

1) «ADL - Argomenti di diritto del lavoro» (bimestrale): prezzo di abbonamento per l’Italia
Q 159,00, Estero Q 187,00.
2) «Contratto e Impresa» (bimestrale): prezzo di abbonamento per l’Italia Q 181,00, Estero
Q 222,00.

ANNO LVI - N. 3
3) «Contratto e Impresa/Europa» (semestrale): prezzo di abbonamento per l’Italia Q 113,00,
Estero Q 150,00.
4) «Diritto e Pratica Tributaria» (bimestrale): prezzo di abbonamento per l’Italia Q 276,00,
Estero Q 365,00.
5) «Diritto e Pratica Tributaria Internazionale» (quadrimestrale - solo on-line): prezzo di abbona-
mento Q 93,00. FONDATA E RETTA DA
6) «Diritto e Società» (trimestrale): prezzo di abbonamento per l’Italia Q 119,00, Estero Q 159,00.
7) «Il Diritto Fallimentare e delle Società Commerciali» (bimestrale): prezzo di abbonamento
WALTER BIGIAVI
(1955-1968)
per l’Italia Q 203,00, Estero Q 255,00.
8) «Diritto penale XXI secolo» (semestrale): prezzo di abbonamento per l’Italia Q 71,00, Estero E DA

R I V I S T A D I D I R I T T O C I V I L E
Q 89,00.
ALBERTO TRABUCCHI
9) «L’Indice Penale» (semestrale): prezzo di abbonamento per l’Italia Q 111,00, Estero Q 138,00. (1968-1998)
10) «La Nuova Giurisprudenza Civile Commentata» (mensile): prezzo di abbonamento per l’Italia
Q 214,00, Estero Q 278,00.
11) «Le Nuove Leggi Civili Commentate» (bimestrale): prezzo di abbonamento per l’Italia DIREZIONE
Q 184,00, Estero Q 254,00.
12) «Rivista di Diritto Civile» (bimestrale): prezzo di abbonamento per l’Italia Q 165,00, Estero C. MASSIMO BIANCA FRANCESCO D. BUSNELLI
Q 212,00. GIORGIO CIAN ANGELO FALZEA GIOVANNI GABRIELLI
13) «Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale» (trimestrale): prezzo di abbonamento ANTONIO GAMBARO NATALINO IRTI GIUSEPPE B. PORTALE
per l’Italia Q 142,00, Estero Q 190,00.
14) «Rivista di Diritto Processuale» (bimestrale): prezzo di abbonamento per l’Italia Q 169,00,
ANDREA PROTO PISANI PIETRO RESCIGNO RODOLFO SACCO
Estero Q 199,00. VINCENZO SCALISI PIERO SCHLESINGER
15) «Rivista Trimestrale di Diritto Penale dell’Economia» (trimestrale): prezzo di abbonamento PAOLO SPADA VINCENZO VARANO
per l’Italia Q 147,00, Estero Q 195,00.
16) «Studium Iuris» (mensile): prezzo di abbonamento a 12 numeri per l’Italia Q 144,00, Estero
Q 200,00.

REDATTORE CAPO

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OTT. A

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CASA EDITRICE

ONIO MILANI
ISBN 978-88-13-30089-0

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PADOVA

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(conv. in L. 27/02/2004 n. 46) art. 1, comma 1, DCB Milano
E 33,00
MOMENTO DELLA DETERMINAZIONE
DEL DANNO E MORA DEL DEBITORE

Sommario: 1.1. Il momento della determinazione del danno extracontrattuale. — 1.1.1.


Concezione reale e concezione patrimoniale del danno, tempo del danno e tempo della
sentenza. — 1.1.2. Momento della determinazione del danno e teoria della differenza.
— 1.1.2.1. La tesi di Tedeschi. — 1.1.2.2. Causalità alternativa ipotetica e momento
della determinazione del danno: le tesi di Tedeschi e Trimarchi. — 1.1.3. Risarcimento
in forma specifica e momento della determinazione del danno. — 1.2. Il momento della
determinazione del danno da inadempimento. — 1.3. La determinazione del danno al
momento in cui lo stesso si produce contrasta con il criterio dell’id quod interest e inte-
gra un’aestimatio rei: confutazione. — 1.3.1. La determinazione del danno al momento
in cui lo stesso si produce contraddice la teoria della differenza: confutazione. — 1.4.
La possibilità per il danneggiato di chiedere la reintegrazione in forma specifica impedi-
sce la determinazione del danno al momento in cui lo stesso si produce: confutazione. —
1.5. Prestazione risarcitoria e situazione di mora: il danno si determina al momento in
cui lo stesso si produce. — 1.6. Mora del danneggiante e interesse del danneggiato a di-
sporre del credito risarcitorio. — 1.6.1. Il problema del cumulo del lucro cessante prin-
cipale con il lucro cessante secondario. — 1.6.1.1. Precisazione del problema: il risarci-
mento del lucro cessante principale dipendente è incompatibile con il risarcimento del
lucro cessante secondario. — 1.6.2. La mora come fattore di selezione degli interessi tu-
telati.

1.1. — In relazione al danno extracontrattuale, la dottrina si divide tra


coloro che ritengono che il momento della sua determinazione sia quello in
cui lo stesso si produce (1), e coloro che, invece, individuano il momento della
stima nel tempo della pronuncia della condanna giudiziale al risarcimento (2).
( 1 ) Chironi, Colpa extracontrattuale, v. II, in La colpa nel diritto civile odierno, Torino
1906, 338; Scaduto, I debiti pecuniari e il deprezzamento monetario, Milano 1924, p. 184
ss.; Giusana, Il concetto di danno giuridico, Milano 1944, p. 115 e p. 116; Pestalozza, Va-
lore e valuta, in R. d. comm., 1944, I, p. 214 ss.; Gentile, Il risarcimento del danno da fat-
to illecito e la svalutazione della moneta, in F. pad., 1948, I, p. 130 ss.; Ferri, Tendenze
giurisprudenziali in tema di svalutazione monetaria, in Riv. it. scienze giur., 1949, p. 419,
e ora in Scritti giuridici, v. I, Napoli 1990, p. 721.
( 2 ) Tedeschi, Il danno e il momento della sua determinazione, in R. d. priv., I, 1933, p.
254 ss.; Id., Il momento della determinazione del danno, in R. d. comm., 1934, I, p. 239 ss.;
Pacchioni, Diritto civile italiano, Parte seconda Diritto delle obbligazioni, v. IV, Dei delitti
e quasi delitti, Padova 1940, p. 118; Gaeta, Sul momento cui va riferita la valutazione del
danno da risarcire, in G. it., 1945, I, 2, p. 105 ss.; Capozzi, Risarcimento dei danni e svalu-
tazione della moneta, in D. e giur., 1945, p. 75; Raffaelli, Intorno al momento della deter-
minazione del danno, in F. pad., 1946, p. 89 ss.; Masè Dari, Svalutazione monetaria e ri-
sarcimento del danno, in G. it., 1946, I, 2, c. 197; Greco, Debito pecuniario, debito di va-
lore e svalutazione monetaria, in R. d. comm., 1947, II, p. 114; Auletta, Revocatoria falli-
mentare ed obbligo di corrispondere il valore del bene alienato, in F. pad., 1956, III, p. 57
ss.; Scognamiglio, Risarcimento del danno, in Nov. D. it., XVI, Torino 1969, p. 14 ss.; De
Cupis, Il danno Teoria generale della responsabilità civile, v. I, Milano 1979, p. 306 ss. e p.
359 ss.; Patti, Danno patrimoniale, in Dig. disc. priv. – sez. civ., v. V, Torino 1989, p. 90
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L’opinione di chi scrive è che la determinazione del danno debba essere


effettuata in relazione al momento in cui lo stesso si produce. In questo lavoro
si cercherà di dimostrare come a questa soluzione conducano i principi e le
regole del nostro sistema di responsabilità e fra queste, non secondariamente,
la norma di cui all’art. 1219 comma 2o n. 1, la cui importanza, non solo in
quest’ambito, è stata forse sottovalutata.
La tesi secondo cui l’aestimatio deve essere compiuta al momento della
sentenza o, più precisamente, in relazione alle cognizioni che a quel tempo si
posseggano, è argomentata in chiave sia empirica che dogmatica.
Dal primo punto di vista, la determinazione del danno in un tempo di-
verso da quello della pronuncia giudiziale, inteso quale ultimo momento di-
sponibile a questo fine, viene percepita come un’immotivata limitazione, la
scelta di una visuale più angusta da parte di chi ne ha a disposizione una più
ampia. Se il giudice ha la possibilità di valutare le conseguenze dell’evento
dannoso sino alla pronuncia della condanna giudiziale non si vede perché do-
vrebbe circoscrivere la sua cognizione ad un determinato e precedente perio-
do.
Si ricorda, inoltre, come laddove appaia probabilisticamente fondato che,
quale conseguenza dell’evento lesivo, possano verificarsi in futuro dei pregiu-
dizi per l’attore, il giudice risarcisce danni non ancora venuti ad esistenza e lo
fa sulla base di quella valutazione e quantificazione ipotetica del danno che i
dati di cui dispone al tempo della sentenza gli suggeriscono. Il ragionamento,
in altre parole, è il seguente: se si risarciscono anche i danni futuri e, quindi,
si stimano effetti dannosi che ancora non si sono verificati, sarebbe incoerente
compiere l’aestimatio in un momento precedente a quello della pronuncia
della sentenza e, così, non tenere conto di quegli effetti dannosi che, invece, si
sono già prodotti (3). Il tempo non può essere, infatti, tra i fattori che condi-
zionano la selezione del danno risarcibile (4); ed il mezzo per evitare che lo
stesso venga, surrettiziamente, a svolgere tale funzione è fissare l’aestimatio al
momento della sentenza.
Ben più complicate le argomentazioni che motivano questa soluzione da
un punto di vista teorico.

ss., in particolare p. 104; Franzoni, Il danno risarcibile, in Trattato della responsabilità ci-
vile diretto da Franzoni, Milano 2004, p. 118 ss.
( 3 ) Cfr. De Cupis, op. cit., p. 306 ss. e p. 370 ss.
( 4 ) Secondo De Cupis, op. cit., p. 308, « per il solo fatto che il legislatore si è preoccu-
pato di enunciare dei limiti rispetto al rapporto di causalità, ha sancito l’ulteriore limitazio-
ne della prevedibilità, ecc., può arguirsi, a contrario, che nessuna limitazione sussiste nel-
l’ordinamento giuridico riguardo alle circostanze di tempo: cosicché anche ciò ch’è poste-
riore al verificarsi del fatto dannoso va preso in considerazione dal giudice al fine di deter-
minare il contenuto del danno risarcibile; non v’è limite, vale a dire, al potere di cognizione
del giudice, dovendo egli cercare di determinare con la maggiore precisione possibile l’enti-
tà del danno da risarcire, senza omettere alcun elemento capace di contribuire a questo ri-
sultato ».
PARTE II - COMMENTI 247

1.1.1. — La scelta di compiere l’aestimatio in relazione al momento della


pronuncia giudiziale è considerata, dai fautori di questa tesi, come un corolla-
rio della stessa nozione di danno accolta nel nostro ordinamento.
La concezione cui ci si richiama è quella di un danno patrimoniale e non
reale, concreto e non astratto, quantificato come differenza di patrimoni (ipo-
tetico versus reale) e non come un’aestimatio rei (5). In che modo dall’accogli-
mento di questa nozione di danno giuridicamente rilevante dovrebbero sortire
delle implicazioni sul terreno dell’individuazione del momento rilevante per la
sua determinazione?
Si ritiene che una stima del danno compiuta in relazione al tempo in cui
lo stesso si verifica darebbe sostanza ad una quantificazione del pregiudizio
espressione di una concezione reale ed astratta del danno oramai superata e
recessiva (6).
Nel momento in cui il danno si produce non si potrebbe valutare altro
che l’impatto dell’evento dannoso sul singolo bene (interesse) leso. Un’aesti-
matio così circoscritta sarebbe incapace di cogliere la reale portata che quel
determinato danno ha per quel singolo danneggiato, così come di proiettare
l’evento pregiudizievole nel complesso sistema degli accadimenti e dei rappor-
ti che danno consistenza al patrimonio di un soggetto.
In altre parole, una stima compiuta in relazione al tempo in cui il danno
si è prodotto si ridurrebbe ad una valutazione del valore o della diminuzione
del valore del bene leso (nel caso, rispettivamente, di perimento o danneggia-
mento dello stesso), e non sarebbe, perciò stesso, in grado di individuare ap-
pieno l’entità delle conseguenze dell’evento dannoso, comportando una deter-
minazione parziale o, finanche, artificiale delle stesse. Una valutazione del
danno coincidente con la stima del bene leso (aestimatio rei) risulterebbe, in-
fatti, stereotipa: considerato un certo bene ed un certo evento dannoso, l’og-
getto della prestazione risarcitoria sarebbe il medesimo chiunque sia il titolare
dell’interesse leso. Il danneggiato non si vedrebbe compensato, quindi, dell’id
quod interest (7) ma di una somma che rappresenta, solo in astratto, il valore
dell’utilità perduta.
Questo è, essenzialmente, il ferro di lancia dei sostenitori dell’aestimatio
al momento della pronuncia giudiziale: l’opposta soluzione, da una parte sa-
rebbe espressione di una ormai superata concezione reale del danno (inteso

( 5 ) In generale sulla nozione di aestimatio rei, sui criteri oggettivi e soggettivi di misura
del danno, sull’id quod interest e la differenztheorie v. l’ampia ricognizione di Franzoni, op.
cit., p. 99 ss.
( 6 ) Cfr. Salvi, Il danno extracontrattuale modelli e funzioni, Napoli 1985, in particola-
re p. 23 ss., p. 43 ss. e p. 97 ss.; Id., Il risarcimento del danno in forma specifica, in Proces-
so e tecniche di attuazione dei diritti, a cura di Mazzamuto, Napoli 1989, p. 576 e p. 577;
Patti, op. cit., p. 94 ss.
( 7 ) Sulla nozione di id quod interest v., per tutti, Betti, voce Id quod interest, in Nov.
D. it., v. VIII, Torino 1962, p. 133.
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quale lesione materiale di un bene) (8), dall’altra tradirebbe l’idea del danno
considerato come conseguenza.
Se la scelta si pone fra compiere l’aestimatio in relazione al momento in
cui il danno si produce ovvero in cui si pronuncia la condanna al risarcimen-
to, dalla declinazione della nozione di danno presa in esame deriverebbe chia-
ra l’indicazione per il momento della sentenza. Se il danno è conseguenza esso
va valutato in relazione all’ultimo momento che le regole del diritto proces-
suale rendono disponibile. Da una valutazione del danno compiuta in relazio-
ne al momento in cui lo stesso si produce sortirebbe, infatti, una stima astrat-
ta nello schema dell’aestimatio rei e non concreta nel paradigma dell’id quod
interest e della teoria della differenza (9).

1.1.2. — Andiamo ora, più pragmaticamente, a prendere in esame le


conseguenze pratiche di questa soluzione.
Stimare il danno al momento della sentenza significa tenere conto, sino a
questo tempo, delle variazioni di valore che abbiano investito l’interesse tutelato
tanto in positivo quanto in negativo. Ciò, implicitamente, significa ritenere che il
danneggiato in mancanza dell’evento lesivo avrebbe continuato, per tutto il pe-
riodo che intercorre dal momento in cui il danno si produce a quello della pro-
nuncia, ad essere titolare di quell’interesse, giovandosi del suo apprezzamento o
subendone il deprezzamento. Ciò ancora significa, ma questo punto verrà appro-
fondito nel prosieguo, che la sostituzione tra l’interesse pregiudicato ed il credito
risarcitorio avviene soltanto con il formarsi del giudicato di condanna.
In questo modo ogni variazione in positivo del valore dell’interesse leso è
nuovo danno, come tale risarcibile. Si noti come non si faccia riferimento, in
questa ipotesi, al verificarsi di una nuova conseguenza del decorso causale in-
nescato dall’evento dannoso, bensì ad una semplice variazione (positiva nel
caso in esame) del valore della lesione già compiutamente individuabile ed in-
dividuata in un momento precedente (quello del prodursi del danno).
Volendo esemplificare, pensiamo alla tela di De Chirico squarciata dal la-
dro inetto. Se il valore del dipinto, che al tempo dell’azione era 100, sale a 200
al momento della pronuncia della sentenza di condanna, tale variazione non
deriva causalmente dall’atto dannoso ma è espressione di un cambiamento del-
la quotazione dell’artista sul mercato delle opere d’arte (10). Stimando il danno
al momento della pronuncia la conseguenza di tale accadimento, affatto estra-
neo all’evento dannoso, verrebbe posta a carico del danneggiante, così come
graverebbe, invece, sul danneggiato un eventuale deprezzamento dell’opera.

( 8 ) Cfr. Rotondi, Dalla « Lex Aquilia » all’art. 1151 cod. civ. Ricerche storico - dogma-
tiche, in R. d. comm., 1916, p. 942 ss.
( 9 ) V. Mommsen, Beiträge zum Obligationenrecht. Zur Lehre von dem Interesse, Braun-
schweig 1855, p. 11 ss.
( 10 ) Cfr. H. Mazeaud-L. Mazeaud-A. Tunc, Traité théorique et pratique de la responsa-
bilità civile délictuelle et contractuelle, III, Paris 1960, p. 569 ss.
PARTE II - COMMENTI 249

Pensiamo poi se a distanza di tempo dall’azione dannosa, ma prima della


sentenza, si scoprisse che la tela era un falso, oppure consideriamo l’ipotesi
che l’immobile, in cui il dipinto si trovava, poche ore dopo il fatto sarebbe in-
teramente perito a causa di un incendio dovuto al pessimo funzionamento
dell’impianto elettrico. In entrambi i casi, se il momento dell’aestimatio fosse
quello della sentenza, nessun risarcimento sarebbe dovuto al danneggiato:
considerare o meno l’evento dannoso non produrrebbe differenza sulla consi-
stenza del patrimonio dello stesso.
Tenere conto delle variazioni in positivo del valore dell’interesse leso dal
momento in cui il danno si produce a quello in cui si giudica sulla domanda
risarcitoria sarebbe un portato dell’idea di danno come conseguenza e della
teoria della differenza patrimoniale come sistema per esprimerne la quantifi-
cazione. La teoria della differenza implica un giudizio su quella che sarebbe
stata la consistenza del patrimonio del danneggiato nel caso in cui l’evento
dannoso non si fosse verificato. Oggetto della stima è la consistenza che il pa-
trimonio del danneggiato ha in seguito alla lesione confrontata con quella che
lo stesso avrebbe avuto laddove il fatto o atto dannoso non avesse avuto luo-
go. Si tratta, quindi, del confronto fra una situazione ipotetica ed una reale.
È evidente che il momento prescelto per la stima del danno sarà proprio
quello in cui effettuare tale confronto e, cambiando il tempo preso in conside-
razione, muteranno, probabilmente, anche i termini del paragone, sia reali
che ipotetici.
Potrà esservi, come abbiamo visto, un apprezzamento od un deprezza-
mento del valore dell’interesse leso; un guadagno che non si realizzi a causa
dell’evento dannoso (lucro cessante); un guadagno che, al contrario, venga
conseguito proprio a causa dell’evento dannoso (compensatio lucri cum dam-
no); così come potrebbe verificarsi un evento cui sarebbe, comunque, conse-
guito il danno, se l’illecito di cui si giudica non vi avesse già dato causa (il
problema della cosiddetta causalità alternativa ipotetica).

1.1.2.1. — Gli autori che ritengono il pregiudizio debba essere stimato in


relazione al momento della sentenza non traggono, solitamente, tutte quante
le conseguenze che dall’adesione a questa tesi deriverebbero (11).
Proprio a tal proposito, sembra interessante prendere in esame gli scritti
del Tedeschi (12).
Base dell’impostazione di questo Autore è la netta assunzione di una no-

( 11 ) È interessante, ad esempio, notare come De Cupis, op. cit., p. 363 ss., nell’ampia
trattazione dedicata al momento della determinazione e valutazione del danno, non faccia
mai riferimento all’ipotesi di un deprezzamento dell’interesse leso, dal tempo in cui il dan-
no si produce a quello della pronuncia giudiziale. Fissando l’aestimatio alla sentenza, al
danneggiato, in questo caso, verrebbe accordato un risarcimento inferiore a quello che lo
stesso si sarebbe visto liquidare valutando il danno al momento del suo prodursi.
( 12 ) Tedeschi, Il danno e il momento della sua determinazione cit.; Id., Il momento del-
la determinazione del danno cit.
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zione di danno come conseguenza concreta, operante sul patrimonio di un


soggetto in modo tale da poter affermare che lo stesso, qualora il fatto lesivo
non avesse avuto luogo, avrebbe avuto una consistenza diversa da quella che
ha nel momento in cui si giudica. Il tempo in cui è pronunciata la sentenza è
riguardato quale limite meramente esterno, imposto dalle necessità del diritto
processuale, alla cognizione delle conseguenze di cui fu foriero l’evento dan-
noso e delle vicende che, ugualmente, si sarebbero verificate prescindendo da
esso (13).
Se il danno è concreta conseguenza, una stima compiuta al momento in
cui lo stesso si produce ne tradisce la nozione, rendendo il danno risarcito di-
verso dal danno risarcibile, non concreta conseguenza bensì astratta ipostatiz-
zazione.
Il caso in cui il pregiudizio si atteggi quale danno emergente sembra por-
re un problema all’affermazione di questa tesi. Per quale ragione, infatti, la
sottrazione di un’utilità già presente in un patrimonio non dovrebbe essere
stimata in relazione al tempo in cui si verifica? Perché un’eventuale stima
compiuta in quel momento dovrebbe rappresentare un’astrazione?
Tedeschi, consapevole della possibile obiezione, analizza allora il fonda-
mento della distinzione tra danno emergente e lucro cessante, tra danno pre-
sente e danno futuro.
Premessa la considerazione del patrimonio come insieme di utilità, attua-
li o potenziali, il valore di un cespite patrimoniale sarebbe dato dalle utilità,
dai servizi diretti o indiretti che dallo stesso si possano trarre. Il valore di un
immobile inutilizzato sarebbe rappresentato, ad esempio, dai canoni conse-
guibili attraverso un’eventuale locazione dello stesso o dal prezzo che si rica-
verebbe dalla sua alienazione. Così, in caso di perimento di questo immobile
a causa di un illecito, il risarcimento sarebbe quantificato in base ad una va-
lutazione delle utilità che dallo stesso il danneggiato avrebbe potuto ottenere.
In questo modo, il danno emergente verrebbe ad essere compensato in
quanto causa di lucro cessante e danno futuro. Il danno emergente « sussiste
in quanto si ritenga che dal bene danneggiato il soggetto avrebbe ritratto ser-
vizi diretti o indiretti, come dicono gli economisti, commoda e utilitates, come
dicevano gli scrittori di diritto comune; si riduce anch’esso, in definitiva, a lu-
cro cessante e danno futuro » (14).
La distinzione tra danno emergente e lucro cessante, così come quella tra
danno presente e danno futuro, avrebbe semplicemente la funzione di espri-
mere un differente grado di probabilità intorno al verificarsi del danno.
In questo senso, è come se con l’evento dannoso si ponesse un’ipotesi di
( 13 ) Tedeschi, Il danno e il momento della sua determinazione cit., p. 265, spiega: « di-
cendo che il giudice deve determinare il danno come gli appare al momento della sentenza
si vuol semplicemente dire che, salvo ciò che deriva dalle regole processuali, non v’è limite
posto alla sua possibilità di cognizione, che di tutti i fatti influenti sull’an o sul quantum
del danno che gli constino egli deve tener conto ».
( 14 ) Tedeschi, op. ult. cit., p. 257 e p. 258.
PARTE II - COMMENTI 251

lavoro circa il prodursi del danno. Nei casi di danno emergente la possibilità
che l’ipotesi riceva una conferma sarebbe massima, progressivamente più in-
certa quando si discuta di lucro cessante o di danno futuro.
Secondo Tedeschi « non è vero dunque che si dica certo il danno perché
avvenuto, incerto perché futuro, ma piuttosto che si dice avvenuto il danno
che si considera certo, futuro quello incerto. L’attualità non riguarda il dan-
no, che è sempre presente in quanto si valuti il patrimonio capitalizzando i
commoda e utilitates che si prospettano toccare al suo titolare, sempre futuro
in quanto quei commoda e utilitates toltigli dall’evento dannoso non gli sa-
rebbero, naturalmente, toccati che in prosieguo; l’attualità riguarda soltanto
la nostra cognizione, che può avere, o no, sufficienti elementi per determinare
se e quale danno vi sia » (15).
Il pregio del ragionamento del Tedeschi è quello di ricondurre la questio-
ne del momento rilevante per l’aestimatio nell’alveo di una riflessione di più
ampia portata sul concetto di danno e sulla sua determinazione. Anche l’esa-
me del fondamento della distinzione tra danno emergente e lucro cessante,
danno presente e danno futuro, pur potendo apparire stravagante, si spiega in
quest’ottica.
È come se al momento del verificarsi dell’evento lesivo si formulasse
un’ipotesi sul danno, ipotesi che può apparire più o meno probabile a seconda
che ci si trovi di fronte ad un danno emergente o, invece, ad un lucro cessan-
te. Se l’evento dannoso ha leso un interesse che già era ricompreso nel patri-
monio del danneggiato, con elevata probabilità si può considerare che questo
non potrà giovarsi di quelle utilità che il cespite danneggiato o venuto meno
avrebbe prodotto. Se si tratta, al contrario, della lesione di un interesse anco-
ra potenziale, di cui, al momento del danneggiamento, non si può essere certi
sarebbe entrato nel patrimonio del danneggiato, il grado di probabilità del
verificarsi dell’effetto dannoso è inferiore e, così, più accentuatamente nei casi
di cosiddetto danno futuro.
In questa chiave si spiega l’opinione secondo cui il danno emergente si ri-
duce in fin dei conti a lucro cessante e danno futuro, e, in generale, che il
danno è sempre futuro. Che conseguenze ha questo ragionamento sulla que-
stione del tempo della stima del danno?
Se al momento del danneggiamento si formula un’ipotesi, questa andrà
verificata nel tempo, quantomeno fino al momento della pronuncia della con-
danna giudiziale al risarcimento.

1.1.2.2. — Nel tempo che va dal momento in cui si verifica l’evento dan-
noso a quello della sentenza numerosi possono essere i fattori che vengano ad
incidere sul giudizio intorno all’an e al quantum del risarcimento. Dallo stes-
so evento dannoso potrebbe derivare un’occasione di arricchimento per il
danneggiato, caso in cui quell’ipotesi inizialmente formulata sul contenuto del
( 15 ) Tedeschi, op. ult. cit., p. 258 e p. 259.
252 RIVISTA DI DIRITTO CIVILE - 3/2010

danno dovrebbe essere rivista, infatti la differenza tra il patrimonio con e sen-
za l’evento dannoso verrebbe in questo modo ad assottigliarsi, così come, cor-
rispondentemente, dovrebbe ridursi la somma necessaria a compensare il pre-
giudizio.
Pensiamo, poi, all’eventualità in cui, dopo il fatto lesivo, si verifichi un
evento alternativo rispetto a quello causa del danno ma capace, esso solo, di
produrre il medesimo risultato pregiudizievole. Una tale evenienza, secondo
Tedeschi, dovrebbe portare a smentire l’ipotesi di danno inizialmente avanza-
ta, in base alla considerazione che tra il patrimonio com’è (a seguito del-
l’evento di cui si giudica) e come sarebbe stato (in mancanza dello stesso) non
vi sarebbe, a questo punto, alcuna differenza: la diminuzione patrimoniale si
sarebbe ugualmente prodotta, ancorché per una causa differente ed alternati-
va rispetto a quella in atto (16).
La questione della rilevanza della causalità alternativa ipotetica si intrec-
cia con quella del tempo della stima del danno (17).
Un esempio renderà più chiaro ciò che si intende dire. Pensiamo al caso
di un’auto che venga completamente distrutta in un incidente stradale. Il
giorno dopo quello in cui si verifica l’evento dannoso, il garage in cui il veico-
lo, abitualmente, trovava ricovero si incendia a causa di una fuga di gas; l’al-
tra vettura di proprietà del danneggiato, ivi parcheggiata, rimane carbonizza-
( 16 ) Cfr. Tedeschi, op. ult. cit., p. 268 e p. 269, che scrive: « Così alcuno guasta un og-
getto, che perisce poi incendiato; taluno è ferito, ma poi, indipendentemente da ciò, per un
accidente muore. Si potrà ammettere la pretesa del guastatore o del feritore a non risarcire
il danno che sarebbe avvenuto pur senza il guasto o la ferita, e a non prestare quindi che,
eventualmente, il danno che deriva al patrimonio del danneggiato per quel periodo di tem-
po in cui egli ha posseduto l’oggetto guasto anziché intero, è vissuto ferito anziché sano? Al
Ferrini e al Polacco pare conforme alla logica giuridica che la risarcibilità del danno non
venga meno perciò che il danno stesso era inevitabile, la qual opinione è, del resto, general-
mente condivisa. Noi però non possiamo accettare l’argomento del Polacco, che al momento
del danneggiamento sia avvenuta una sostituzione dell’oggetto danneggiato con la obbliga-
zione diretta a risarcirne il valore, obbligazione avente a suo oggetto danaro, cosa quindi
che numquam perit; poiché, per gli argomenti esposti, non possiamo considerare decisivo
quel momento per la determinazione del danno. E, ben lungi dal sembrarci conforme alla
logica giuridica, il principio ci parrebbe contrario alla definizione del danno accolta dallo
stesso Polacco: “la differenza tra il valore attuale del patrimonio, e quello che esso presen-
terebbe invece ove l’evento dannoso non fosse intervenuto”. Orbene, dato che, seppure
l’evento dannoso in questione non fosse intervenuto, il patrimonio attuale non sarebbe, in
ipotesi, perciò diverso da quello che è, non sembra che vi sia luogo a parlare di danno risar-
cibile, secondo quello stesso concetto ».
( 17 ) Osserva Realmonte, Il problema del rapporto di causalità nel risarcimento del
danno, Milano 1967, p. 119 e p. 120, nota 21, che « tra gli autori che accolgono un concet-
to di danno riferito all’intero patrimonio del danneggiato non vi è accordo circa il momento
al quale far riferimento per valutare l’esistenza del danno risarcibile. Secondo alcuni [...]
tale momento coincide con quello in cui il danno è liquidato e conseguentemente, per costo-
ro, le cause alternative ipotetiche intervenute prima della liquidazione sono rilevanti. Altri
[...], invece, ritenendo che, per stabilire se il danno lamentato dall’attore sia risarcibile, oc-
corre aver riguardo al momento in cui esso si verifica, riconoscono la rilevanza solo delle
cause alternative ipotetiche intervenute prima che il danno si sia prodotto ».
PARTE II - COMMENTI 253

ta. Ora, è altamente probabile che, laddove l’incidente stradale non fosse av-
venuto, anche la prima vettura si sarebbe trovata nel garage al momento del-
l’incendio e, quindi, sarebbe in ogni caso perita anche in mancanza dell’even-
to sulla cui efficienza dannosa ci stiamo interrogando.
L’alternativa è chiara: il risarcimento va escluso in base alla considera-
zione che, anche laddove l’incidente stradale non avesse avuto luogo, il peri-
mento dell’automobile si sarebbe comunque verificato, ovvero, limitandosi al-
l’esame del reale processo di causazione del danno, si deve obliterare il decor-
so causale ipotetico e compensare il danneggiato del pregiudizio subito?
La risoluzione del problema, non banale, abbraccia diverse questioni; ciò
che qui interessa è mostrare le implicazioni legate alla scelta di determinare il
danno in uno od in un altro momento.
Se si guarda al perimento dell’automobile per come si è verificato, hic et
nunc, è fuor di dubbio che l’incidente stradale ne rappresenti la causa, la con-
dicio sine qua non, e che, pertanto, il giudizio di responsabilità si debba con-
cludere con la condanna al risarcimento di colui alla cui condotta l’incidente
deve essere imputato. Questo modo di impostare il giudizio di responsabilità
sottende una concezione reale del danno, inteso come lesione materiale di un
bene della vita. In quest’ottica il problema del momento della stima neppure
si pone: se il danno si estrinseca nella lesione materiale di un bene, la sua va-
lutazione economica dovrà essere compiuta nel momento in cui la lesione
stessa si produce. Abbiamo visto come in dottrina una valutazione del danno
così caratterizzata prenda il nome di aestimatio rei.
Muovendo, al contrario, da una concezione patrimoniale del danno, la
questione del momento in cui compierne la stima diventa centrale. Se danno
c’è in quanto vi sia una differenza tra la presumibile consistenza del patrimo-
nio del danneggiato, laddove l’evento dannoso non avesse avuto luogo, e la
reale entità dello stesso a seguito della lesione, la constatazione che il pregiu-
dizio, sotto l’azione di una causa alternativa, si sarebbe prodotto anche in
mancanza dell’evento di cui si giudica, porta realtà e ipotesi sul patrimonio
del danneggiato a coincidere (18).
Sembra naturale, a questo punto, chiedersi perché risarcire il proprieta-
rio del veicolo quando lo stesso sarebbe perito comunque. Una riparazione
accordata in quest’ipotesi non si risolverebbe in un ingiustificato arricchimen-
to del danneggiato?
Conviene ora fare un passo indietro e tornare sulla tesi per la quale com-
piere l’aestimatio in relazione al momento in cui il danno si produce darebbe
sostanza ad una valutazione in astratto e non in concreto sull’esistenza e la
quantificazione del danno.
Quando si dice che al momento dell’evento dannoso sarebbe possibile,
semplicemente, formulare un’ipotesi sul danno, si fa riferimento, in una logi-

( 18 ) Cfr. Trimarchi, Condizione sine qua non, causalità alternativa ipotetica e danno,
in R. trim. d. proc. civ., 1964, p. 1431 ss., in particolare p. 1439 ss.
254 RIVISTA DI DIRITTO CIVILE - 3/2010

ca patrimoniale del pregiudizio, ad un’ipotesi su quella che sarebbe stata la


consistenza del patrimonio del presunto danneggiato in mancanza dell’evento
lesivo. Così si sostiene che anche in quella che appare l’ipotesi più conclamata
di danno, quella del danno emergente, si debbano considerare le utilità che
sarebbero, realmente, entrate nel patrimonio del danneggiato laddove la le-
sione del bene non avesse avuto luogo.
Si pensi al caso della distruzione dell’unica copia di un importante reperto
archeologico scomparso. Al tempo in cui avviene l’azione lesiva (causa, appunto,
di un danno emergente) si può stimare che il patrimonio del danneggiato, se
l’evento non avesse avuto luogo, avrebbe continuato a ricomprendere anche quel
valore rappresentato dalla copia del reperto. Al tempo del fatto sarebbe stato,
quindi, ipotizzabile un danno, ad esempio, di 100, pari al valore di mercato che
l’opera aveva in quel momento. Immaginiamo, però, che di lì a poco fosse stato ri-
trovato il reperto originale, il valore della copia, laddove ancora esistente ed inte-
gra, si sarebbe ridotto a zero. Ancora, pensiamo al caso in cui tempo dopo la di-
struzione della copia, la dimora che la ospitava fosse stata rasa al suolo da un ter-
remoto; il destino della nostra sfortunata opera non sarebbe cambiato così come
non sarebbe stata diversa la consistenza del patrimonio del danneggiato anche in
mancanza dell’evento dannoso. Ovvero consideriamo l’eventualità che, dopo il
fatto lesivo, un archeologo avesse scoperto altre copie del medesimo reperto; la
nostra, se ancora intatta, non avrebbe perduto totalmente il suo valore che, però,
sarebbe presumibilmente scemato, poniamo da 100 a 20.
Casi di questo genere dimostrerebbero la necessità di compiere la stima
del danno non in relazione al momento in cui lo stesso si produce bensì al
tempo della pronuncia giudiziale. L’ipotesi che si può formulare al momento
del danneggiamento potrebbe, infatti, essere in seguito smentita: il patrimo-
nio del danneggiato che, inizialmente, si riteneva avrebbe continuato a conta-
re su di un valore di 100 dato dalla copia del reperto, sarebbe stato ridimen-
sionato proprio di 100 a prescindere dall’evento dannoso, sia nel primo che
nel secondo caso esemplificato. Nel terzo, invece, il danneggiato avrebbe con-
tinuato a contare sul valore dell’opera, non più però 100 ma 20, e anche così
l’ipotesi iniziale, seppure meno radicalmente, avrebbe ricevuto una smentita.
Stimare il danno al tempo in cui questo si produce, ossia tenere ferma
l’ipotesi iniziale, significherebbe fare astrazione nella determinazione e quan-
tificazione del pregiudizio, allontanandosi dalla nozione di danno, concreta
differenza patrimoniale, accolta nel nostro ordinamento.
Torniamo ora alla domanda che ci eravamo posti circa la rilevanza della
causa alternativa ipotetica. Insomma, perché risarcire un danno che il titolare
dell’interesse leso avrebbe in ogni caso subito?
Secondo Trimarchi il danno deve essere comunque compensato perché,
al tempo in cui agisce la causa alternativa, il diritto al risarcimento è già par-
te del patrimonio del danneggiato (19).
( 19 ) Trimarchi, Causalità e danno, Milano 1967, p. 165 ss.
PARTE II - COMMENTI 255

Nel momento in cui il danno si produce, infatti, all’interesse leso dal-


l’evento pregiudizievole si sostituirebbe il diritto alla somma che equivale al
valore della diminuzione patrimoniale subita ed in relazione a quel momento
valutata. Il tempo dell’aestimatio sarebbe quello in cui nasce l’obbligazione
da liquidare, pertanto si tratta del tempo in cui il danno si produce.
Dal momento stesso in cui sorge, il credito al risarcimento, ancorché illi-
quido, è un diritto di cui il titolare può disporre, ad esempio cedendolo o co-
stituendolo in pegno, e della cui attuazione corre il rischio determinato dalla
possibile insolvenza del debitore (20). Non è pensabile che il creditore sia, allo
stesso tempo, esposto anche al rischio del bene perduto. Il pericolo per il dan-
neggiato sarebbe, in questo caso, duplice: da una parte quello dell’inadempi-
mento dell’obbligazione da parte del debitore; dall’altra quello del bene in re-
lazione al cui valore l’oggetto della prestazione risarcitoria è determinato.
Al momento in cui il danno si produce e sorge l’obbligo di risarcirlo,
quella che sarà (in caso di danneggiamento) o che sarebbe stata (in caso di
perimento) la sorte del bene leso non è più affare del danneggiato, sul quale
già incombono i rischi del credito nato con la funzione di compensare il dan-
no derivato da quella lesione. A quanto detto conseguirebbe, pacifica, l’irrile-
vanza della causa alternativa (21).
Vi sarebbe, però, un distinguo da operare fra l’ipotesi di danno emergen-
te e quella di lucro cessante. A differenza della prima, in cui della causa alter-
nativa ipotetica non si dovrebbe tener conto in nessun caso, nell’ipotesi di lu-
cro cessante, invece, la causa alternativa avrebbe rilevanza se si verificasse
dopo l’evento dannoso ma prima del momento in cui il mancato guadagno sa-
rebbe stato conseguito. Fino a questo momento, infatti, vi sarebbe non una
certezza ma soltanto una probabilità di danno e, quindi, se avesse luogo un
evento che avrebbe fatto mancare quella possibilità di guadagno anche a pre-
scindere dal fatto dannoso, di quell’evento, di quella causa alternativa di dan-
no si dovrebbe tenere conto.
Ciò non si porrebbe, del resto, in contrasto con la tesi della sostituzione,
al tempo in cui il danno si produce, tra l’interesse leso ed il diritto al risarci-
mento, poiché in caso di lucro cessante il danno si concretizza soltanto nel
( 20 ) Cfr. Patell-Weil-Wolfson, Accumulating damages in litigation: the roles of uncer-
tainty and interest rates, in Journal of Legal Studies, vol. XI, June, 1982, p. 341 ss.
( 21 ) Spiega Trimarchi, op. ult. cit., p. 173, che « la Differenztheorie impone il confronto
fra lo sviluppo causale effettivo e quello ipotetico, il valore della differenza è variabile col
tempo; e poiché si vuole fissare un momento in cui il danno possa venire definitivamente
valutato, si è ritenuto di farlo coincidere con quello in cui la liquidazione avviene: le cause
alternative ipotetiche intervenute prima di quel momento sono rilevanti, irrilevanti quelle
successive ». Secondo Trimarchi, al contrario, nel momento in cui il danno si è verificato
« il credito del risarcimento si sostituisce al bene perduto o al guadagno non conseguito; fin
da questo momento, il danneggiato può valutarlo, più o meno approssimativamente, e re-
golarsi di conseguenza. Il credito è già esigibile; non è liquido, ma la mancanza di liquidità,
che secondo la concezione più moderna non impedisce neppure la mora del debitore, ancor
meno potrà impedire al creditore di disporre del credito ».
256 RIVISTA DI DIRITTO CIVILE - 3/2010

momento in cui si sarebbe dovuto conseguire il guadagno e risulta ormai


certo (o meglio altamente probabile) che lo stesso non potrà più essere otte-
nuto.

1.1.3. — Si deve, ora, considerare che la tesi che individua il momento


della stima del danno al tempo della pronuncia della sentenza di condanna al
risarcimento è stata argomentata anche, e forse soprattutto, in base al rilievo
che il danneggiato può ottenere dal giudice di veder tutelata la sua pretesa
anche in forma specifica (22). In quest’ipotesi, la sentenza che decide sul risar-
cimento condanna il danneggiante debitore alla consegna di un bene identico
a quello perduto o alla prestazione di una somma capace di permetterne l’ac-
quisto o la riparazione.
Quindi, sia nel caso in cui il danneggiante, ottemperando alla condanna,
acquisti un bene identico a quello perduto sia laddove presti una somma di
denaro idonea a questo fine, la reintegrazione dell’interesse leso fa riferimento
al valore dello stesso al tempo della pronuncia della sentenza o dell’adempi-
mento dell’obbligazione di risarcimento.
Pertanto, se tra il momento in cui il danno si è prodotto e quello in cui si
pronuncia la sentenza (o si esegue la prestazione) il valore dell’interesse leso
si sia accresciuto, il danneggiato beneficerà di questo incremento. Poiché il ri-
sarcimento per equivalente deve assicurare una tutela non meno intensa della
reintegrazione in forma specifica e questa consente al danneggiato di giovarsi
del positivo mutamento del valore dell’interesse tutelato, anche la riparazione
per equivalente deve portare al conseguimento del medesimo risultato, che si
ottiene stimando il danno al momento della pronuncia della sentenza di con-
danna.
( 22 ) Di particolare interesse il punto di vista di Nicolò, Gli effetti della svalutazione
della moneta nei rapporti di obbligazione, in F. it., 1944-1946, p. 41 ss., secondo cui se
« si tiene presente che il risarcimento in denaro deve ottenere un risultato praticamente
equivalente a quello della reintegrazione in forma specifica, si può osservare che il danno
può avere una duplice natura: esso infatti può o consistere direttamente nella perdita o
nel mancato acquisto, da parte della vittima dell’illecito, di una somma di denaro, la cui
entità è determinata o determinabile al momento in cui ha luogo la perdita o il mancato
acquisto, ovvero consistere nella perdita (totale o parziale) o nel mancato acquisto di un
bene diverso dal danaro, rispetto al quale la somma di danaro che viene pagata a titolo di
risarcimento ha una funzione strumentale e solo indirettamente compensativa, in quanto
deve fornire al danneggiato la possibilità pratica di reintegrare il bene oggetto della lesio-
ne o di neutralizzare gli effetti della lesione medesima ». Nella prima ipotesi non « pare
dubbio che l’oggetto dell’obbligazione di risarcimento sia rappresentato da quella stessa
somma di denaro di cui il danneggiato è stato privato. Per la determinazione dell’entità di
tale somma va quindi tenuto presente il momento in cui la privazione è effettivamente av-
venuta, ossia il momento in cui il danno si è verificato ». Invece, nell’ipotesi in cui il dan-
no consiste nella perdita o nel mancato acquisto di un bene diverso dal denaro sarebbe si-
curo che « la somma di denaro che deve essere pagata al creditore sia quella necessaria e
sufficiente, al momento del pagamento (o al momento della sentenza, se la liquidazione
viene fatta in sede giudiziale), per riparare il danno verificatosi nella sfera patrimoniale
del creditore ».
PARTE II - COMMENTI 257

Nella tesi che individua nel modo di riparazione del danno in forma spe-
cifica un argomento per sostenere, nel quadro della tutela per equivalente,
l’aestimatio al tempo della sentenza, si può riconoscere l’idea che il danneg-
giato conservi, fino al formarsi del giudicato di condanna, un diritto al bene
leso e che, quindi, la sostituzione tra l’interesse pregiudicato ed il credito al ri-
sarcimento avvenga soltanto con il giudicato.
Questo modo di intendere la situazione giuridica che si crea a seguito del-
l’evento dannoso è opposto a quello dei sostenitori della tesi che individua nel
tempo in cui il danno si produce il momento rilevante per procedere alla sua
determinazione e valutazione. Nel momento in cui il danno si produce, infatti,
il diritto al risarcimento prenderebbe il posto del diritto (o interesse) leso, e,
pertanto, è in relazione a questo momento che si dovrebbe determinare l’og-
getto della prestazione riparatoria, individuando la somma che esprima il va-
lore del pregiudizio.

1.2. — Il ragionamento sin qui svolto per il danno extracontrattuale vale


anche per il danno da inadempimento, salvo che, in questo caso, tra coloro
che non ritengono quello della sentenza il momento rilevante per valutare il
danno, si registra una gamma più ampia di opinioni circa il tempo dell’aesti-
matio (23).
Le differenti tesi giocano tutte sulla differenziazione dei casi in cui un in-
teresse del creditore alla prestazione inadempiuta è ancora ravvisabile da
quelli in cui, al contrario, vi è oramai, per necessità o per scelta, soltanto la
pretesa di una tutela risarcitoria. Da una parte, vi sono le ipotesi in cui il cre-
ditore chiede l’esecuzione in forma specifica della prestazione non eseguita
puntualmente o il creditore — contraente fedele chiede la manutenzione del
contratto. Dall’altra, si tratta dei casi in cui il creditore chiede il risarcimento
del danno, perché la prestazione è divenuta impossibile per causa imputabile
al debitore, o il creditore — contraente fedele chiede il risarcimento del danno
e la risoluzione del contratto.
Laddove sia domandata l’esecuzione coattiva dell’obbligazione o la ma-
nutenzione del contratto e il debitore non ottemperi alla sentenza di condan-
na, il danno da inadempimento andrebbe stimato in relazione al momento
della pronuncia giudiziale (24). Laddove, al contrario, non sussista più un
interesse del creditore alla prestazione, l’aestimatio, secondo alcuni, dovreb-

( 23 ) Ritiene, coerentemente, che anche il danno da inadempimento si determini al mo-


mento della pronuncia giudiziale Tedeschi, Il momento della determinazione del danno cit.,
p. 239 ss. Nello stesso senso Bianca, Dell’inadempimento delle obbligazioni, in Comm. Scia-
loja-Branca, sub artt. 1218-1229, Bologna e Roma 1979, p. 318 ss. V. in questo senso, in
riferimento al momento della stima del danno da risoluzione, l’ampia analisi di Luminoso,
Il momento da prendere a base per la determinazione e la stima del danno da risoluzione,
in Resp. civ., 1989, p. 1067 ss.
( 24 ) Cfr. Mengoni, Inadempimento delle obbligazioni, in Temi, 1946, p. 566 ss., e in
particolare p. 579 ss.; Barbero, Sistema del diritto privato italiano, II, Torino 1962, p. 75.
258 RIVISTA DI DIRITTO CIVILE - 3/2010

be avvenire al momento della scadenza dell’obbligazione (25), secondo altri


al tempo in cui l’adempimento sia divenuto impossibile e, pertanto, in caso
di domanda di risoluzione per inadempimento o di risoluzione di diritto, al
momento della domanda giudiziale o del verificarsi della causa di risoluzio-
ne (26).
L’idea di fondo è che il danno andrebbe valutato nel momento in cui al
credito alla prestazione si sostituisce il credito al risarcimento, cambia sem-
plicemente, nell’opinione dei singoli autori, il tempo in cui si ritiene ciò av-
venga (27).
Vi è, infine, chi considera il danno debba essere stimato nel momento in
cui si produce (che potrebbe non coincidere né con quello della scadenza
dell’obbligazione, né con quello della domanda di risoluzione e via dicen-
do) (28).

( 25 ) Cfr. Carnelutti, Nuove osservazioni sul rischio del cambio in caso di inadempi-
mento del debito in moneta estera, in R. d. comm., 1929, I, p. 46 ss., secondo cui « con il
risarcimento il creditore ottiene un equivalente di ciò che gli era dovuto; e poiché la equiva-
lenza, almeno per le cose che mutano di valore, deve riferirsi a un momento del tempo,
conviene aggiungere: un quid rappresentante il valore di ciò che era dovuto nel momento in
cui l’obbligo doveva adempiersi. Appunto la possibilità delle variazioni di valore nel tempo
è una delle ragioni, per cui le due sanzioni possono offrire al creditore un diverso vantaggio:
sotto questo aspetto giova più l’esecuzione quando il valore della cosa, medio tempore, sia
aumentato; giova più il risarcimento nel caso opposto. Anche da questo lato si spiega la li-
bertà di scelta, che l’art. 1165 c.c. lascia al creditore, tra la risoluzione del contratto e l’ese-
cuzione », p. 47; Nicolò, op. cit., p. 51 e p. 52.
( 26 ) Cfr. Mengoni, op. cit., p. 580; Barbero, op. cit., p. 77.
( 27 ) Secondo Nicolò, op. cit., p. 52, « se si pone mente al fatto che, verificatosi l’ina-
dempimento in senso stretto, è preclusa da quel momento la possibilità, sia per il creditore
sia per il debitore, di rispettivamente chiedere ed eseguire la prestazione in forma specifica
e che perciò, a seguito della estinzione dell’obbligazione primaria (e non si può dubitare che
qui si abbia una vera e propria estinzione di essa), l’obbligazione di risarcimento, che sorge
al posto di quella, deve servire a reintegrare la perdita che consegue al definitivo venir me-
no dell’aspettativa della prestazione in forma specifica, si deve, a mio parere, concludere
che in quel momento il diritto del creditore al risarcimento si è definitivamente consolidato
nell’equivalente pecuniario del suo sacrificio e non deve subire alcuna ulteriore modifica-
zione ». De Cupis, op. cit., p. 364, nota 62, ritiene che alla tesi di Nicolò « sembra potersi
opporre che, nel momento in cui viene definitivamente meno l’aspettativa alla prestazione,
il creditore comincia (solamente comincia) a subire un danno proporzionato alla misura
(che è suscettibile di evoluzione) dell’interesse corrispondente alla stessa prestazione. Modi-
ficata nel suo oggetto (trasformato in prestazione risarcitoria), l’obbligazione assicura al
creditore una utilità equivalente a quella, sacrificata, della prestazione originaria; e tale
equivalenza va intesa alla stregua degli sviluppi propri della utilità sacrificata. Il danno che
il giudice ha davanti a sé, nel momento in cui procede alla sua liquidazione, corrisponde a
quella che nello stesso momento sarebbe stata, per il patrimonio del creditore, l’utilità della
prestazione già dovuta dal debitore: è questo danno, così inteso, che va risarcito, se si vuol
mantenere ferma la funzione reintegratrice del risarcimento ».
( 28 ) Ferri, op. loc. cit.; Valcavi, Il tempo di riferimento nella stima del danno, in questa
Rivista, 1987, II, pp. 44, 61, 63 ss.
PARTE II - COMMENTI 259

1.3. — Abbiamo visto che il principale argomento usato, in varie forme,


dai sostenitori della tesi secondo cui il danno andrebbe stimato al momento
della sentenza, è che la scelta di un momento diverso, come quello in cui il
danno si produce, darebbe sostanza ad una valutazione astratta del pregiudi-
zio, non porrebbe cioè il danneggiato nella condizione nella quale lo stesso si
sarebbe trovato in mancanza dell’evento dannoso.
Esamineremo ora la fondatezza delle ragioni per cui un’aestimatio al mo-
mento del verificarsi del danno non porterebbe al conseguimento di questo ri-
sultato, pertanto alla realizzazione della funzione della tutela risarcitoria.
Nell’ipotesi in cui, nel tempo che intercorre dal danneggiamento alla sen-
tenza, vi fosse un aumento di valore dell’interesse leso, una stima dello stesso
al momento della produzione del danno determinerebbe una quantificazione
della prestazione risarcitoria incapace di soddisfare la sua funzione compen-
sativa. Non tenendo conto della variazione in positivo del valore dell’interesse
tutelato, la stessa, infatti, non sarebbe in grado di reintegrare il patrimonio
del danneggiato nello stato in cui questo si sarebbe trovato, al momento della
sentenza, laddove l’evento dannoso non avesse avuto luogo. In altre parole, se
il bene perduto aumenta di valore cresce la differenza patrimoniale e questa
crescita deve influire sulla quantificazione del risarcimento, in caso contrario
si minerebbe la funzione compensativa dello stesso.
Dati i presupposti sulla base dei quali è formulata, questa conclusione è
condivisibile. Il problema, però, è proprio rappresentato dall’accettazione dei
presupposti del ragionamento. È chiaro, infatti, che se la differenza patrimo-
niale è stimata in relazione al momento della pronuncia della sentenza, una
valutazione del pregiudizio che non tenga conto dell’aumento del valore del-
l’interesse leso fino a questo momento determinerebbe una quantificazione
della riparazione incapace di soddisfare la funzione compensativa della tutela
risarcitoria.
È anche chiaro, però, che questo rilievo nulla aggiunge al discorso sul-
l’individuazione del tempo rilevante per la stima del danno. Se la differenza
patrimoniale si calcola al momento della sentenza, la valutazione compiuta in
un momento diverso comporterà un risultato contrario al criterio differenzia-
le. Perché, però, la differenza patrimoniale dovrebbe essere stimata al mo-
mento della sentenza?
Si risponde: perché altrimenti, cioè con una valutazione del pregiudizio al
momento della produzione del danno, non del calcolo della differenza patri-
moniale si tratterebbe bensì di un’aestimatio rei.
L’argomento non sembra convincente: se il danno si estrinseca nella per-
dita di un bene (danno emergente) la stima dello stesso integrerà sempre
un’aestimatio rei, qualunque sia il momento in cui viene effettuata.
La provocazione di Tedeschi, secondo cui il danno emergente si risarcisce
in quanto causa di lucro cessante e danno futuro, coglie un elemento di verità
nella misura in cui per stimare il danno emergente, ad esempio la perdita di
un bene, si fa riferimento al valore di mercato dello stesso e, pertanto, al gua-
260 RIVISTA DI DIRITTO CIVILE - 3/2010

dagno che si conseguirebbe da una sua eventuale alienazione. D’altra parte,


però, anche laddove se ne considerasse il valore di mercato al momento della
sentenza (la vendita del bene a quel tempo), la quantificazione del risarci-
mento non cesserebbe di essere un’aestimatio rei. Senza contare, poi, che non
vi è alcuna ragione per cui ci si dovrebbe riferire ai valori di mercato del tem-
po della pronuncia giudiziale e non a quelli del momento in cui la perdita del
bene si verifica.
Non è la circostanza che si stimi il danno nel momento in cui questo si
produce, invece che nel momento della pronuncia della condanna al risarci-
mento, che fa prendere alla valutazione compiuta la forma dell’aestimatio rei
invece che del calcolo dell’id quod interest. La stima del valore del bene peri-
to sulla base del suo prezzo di mercato integra sempre un’aestimatio rei. La
scelta, quale metodo di quantificazione del danno risarcibile, della teoria del-
la differenza non esclude in alcune ipotesi, come nei casi di danno emergente,
che la stima assuma questa forma.
A ben vedere, d’altra parte, l’aestimatio rei e il calcolo dell’id quod inte-
rest non possono essere, oggi, posti in contrapposizione, essendo la prima par-
te del secondo più ampio e completo sistema di quantificazione.

1.3.1. — Torniamo alla nostra questione del perché la stima dovrebbe


avvenire al momento della sentenza.
Altra risposta, variante sul tema della prima, è che una determinazione
del danno nel momento in cui lo stesso si è prodotto esprimerebbe una sem-
plice stima dell’interesse leso e non una valutazione globale delle conseguenze
dell’evento dannoso sul patrimonio del danneggiato, risultato che sarebbe, in-
vece, garantito da un’aestimatio al momento della sentenza.
Anche questo argomento non sembra, però, persuasivo. Confonde, infat-
ti, l’accadimento che è esito del decorso causale innescato dall’evento dannoso
con la variazione della sua misura (cioè del suo prezzo), elemento di per sé
non ricollegabile al fatto fonte di responsabilità.
In altre parole, l’obbligazione risarcitoria deve essere quantificata in mo-
do da compensare la differenza (in negativo) tra quella che sarebbe stata la
consistenza del patrimonio del danneggiato in mancanza dell’illecito e quella
che è a seguito dello stesso, attraverso la determinazione di tutti i danni cau-
sati dalla condotta lesiva, anche quelli prodottisi a distanza di tempo dal pri-
mo procedere del decorso causale.
Per determinare e valutare tali danni non è affatto necessario portare
l’aestimatio al momento della pronuncia della sentenza, tale determinazione e
valutazione potrà avvenire nel momento in cui ogni singolo danno (emergente
o lucro cessante) si produce. Il tempo della stima sarà quello in cui viene me-
no un’utilità già presente nel patrimonio del danneggiato (danno emergente),
ovvero quello in cui il danneggiato avrebbe realizzato un guadagno verso il
quale aveva maturato un’aspettativa (lucro cessante).
La quantificazione della differenza patrimoniale si otterrà, così, a seguito
PARTE II - COMMENTI 261

delle varie stime operate, come un giudizio generale nutrito da differenti va-
lutazioni singolari (che, poi, ciascuna integri o meno un’aestimatio rei dipen-
derà dal fatto che il pregiudizio consista o meno nella lesione dell’interesse su
di un bene).
La determinazione del pregiudizio al momento del suo prodursi non con-
trasta con la nozione di danno accolta nel nostro ordinamento, fondata sulla
teoria della differenza patrimoniale. La scelta di questo tempo per effettuare
l’aestimatio non implica, infatti, una valutazione astratta del pregiudizio pro-
prio perché non manca di considerare tutti i danni, conseguenza dell’evento
dannoso, che si siano prodotti fino al momento della pronuncia della condan-
na al risarcimento. La differenza con una stima del danno condotta in rela-
zione a tale (ultimo) momento risiede nel fatto che, perseguendo tale soluzio-
ne, non solo si tiene conto di tutti gli effetti lesivi verificatisi ma anche della
variazione nel tempo del valore di mercato dei corrispondenti interessi.
L’accoglimento della teoria della differenza patrimoniale quale criterio di
quantificazione del danno risarcibile non implica, quindi, né che l’aestimatio
avvenga in relazione al momento della sentenza e, in conseguenza di ciò, nep-
pure che si tenga conto dell’evolversi della valutazione di mercato dell’interes-
so leso dal tempo in cui si verifica l’effetto lesivo (e si procede a determinarne
l’entità) al tempo in cui si forma il giudicato di condanna alla riparazione.
Nella tesi che individua nella pronuncia della condanna giudiziale al ri-
sarcimento il riferimento temporale per il compimento della stima del danno,
si può cogliere una contraddizione tra l’obbiettivo perseguito e gli argomenti
che dovrebbero motivarne il raggiungimento. Da una parte, infatti, si consi-
dera la soluzione della stima alla sentenza come l’unica in grado di garantire
un esito del giudizio di responsabilità e, specificamente, una quantificazione
del risarcimento conforme alla concezione patrimoniale del danno accolta nel
nostro ordinamento. Dall’altra, però, si critica la tesi che vuole l’aestimatio al
momento del danno evidenziando, in particolare, come questa scelta depoten-
zierebbe l’efficacia compensativa della tutela per equivalente, a fronte del
possibile apprezzamento nel tempo dell’interesse tutelato.
Insomma, ci si ispira ad una concezione patrimoniale del pregiudizio ma
si sostiene la necessità di seguire l’andamento del mercato dell’interesse pre-
giudicato sino al momento della pronuncia sulla pretesa risarcitoria. Si pro-
pugna una concezione patrimoniale del danno muovendosi, però, in una logi-
ca reale. Nell’ipotesi di pregiudizio che si estrinseca nella perdita di un bene
(caso in cui più evidente è la riflessione che si sta conducendo), emerge niti-
damente l’idea che il diritto del danneggiato non abbia quale contenuto tanto
la compensazione della perdita patrimoniale subita quanto il bene stesso, o
meglio quella somma che ne consenta la reintegrazione nel patrimonio.

1.4. — Ciò trova chiara conferma nell’uso che viene fatto del confronto
tra risarcimento per equivalente ed in forma specifica. La stima al momento
della sentenza è, infatti, motivata in particolare con la necessità che la tutela
262 RIVISTA DI DIRITTO CIVILE - 3/2010

per equivalente garantisca al danneggiato un risultato analogo a quello assi-


curato dalla tutela specifica. I termini del ragionamento sono stati già illu-
strati, se ne vaglierà ora la fondatezza.
L’aestimatio del danno, nella tutela per equivalente, dovrebbe avvenire
al momento della sentenza per garantire al danneggiato una riparazione di
intensità uguale a quella che riceverebbe da una reintegrazione in forma spe-
cifica. Prima di verificare se la tutela specifica possa realmente costituire un
parametro sulla base del quale conformare la compensazione per equivalente,
sembra utile chiedersi se ed in quali termini si ponga, in relazione al risarci-
mento di cui all’art. 2058, la questione del momento della stima del danno.
Cominciamo con il distinguere il danno inteso nella sua materialità, come
lesione fisica di un bene della vita, dal danno riguardato come differenza che,
a causa di quella lesione, si sia determinata nel patrimonio del danneggiato
tra quella che sarebbe stata la consistenza dello stesso, ad un determinato
momento, laddove non vi fosse stata l’azione del fatto dannoso, e quella che
ne è la consistenza nel tempo considerato, verificatosi l’evento pregiudizievo-
le.
Se si guarda al danno come lesione materiale di un bene della vita, non si
può che avere riguardo al momento in cui la lesione stessa si è prodotta per
determinare le conseguenze del fatto dannoso: la misura dell’alterazione ma-
teriale di un bene non è influenzata dal mutevole andamento del mercato.
Non che una lesione materiale non possa aggravarsi (più difficile, invece, che
si ridimensioni), ma l’aggravamento è la manifestazione della reale entità del-
la conseguenza dell’evento pregiudizievole, pertanto è in questo momento
(quello dell’aggravamento) che deve considerarsi realmente prodotto il danno
(in tutte le sue potenzialità).
Al contrario, se si guarda al danno come differenza patrimoniale, la scel-
ta del momento dell’aestimatio diventa, come abbiamo visto, ben più com-
plessa. Si deve considerare, infatti, che il bene leso ha un prezzo soggetto a
variazioni, che dipendono dagli scambi di cui i beni appartenenti alla medesi-
ma categoria sono fatti oggetto, e a seconda, perciò, che si scelga l’uno o l’al-
tro momento per operare quella valutazione ipotetica sull’entità del patrimo-
nio del danneggiato in mancanza dell’evento dannoso, l’esito della stessa è
soggetto a notevoli variazioni.
La differenza, quindi, tra una valutazione reale e una patrimoniale del
danno sta nel fatto che, nella seconda, la variazione del valore del bene leso
(dell’entità del danno) dal momento in cui lo stesso si è prodotto ad un mo-
mento successivo non può considerarsi manifestazione del compiersi delle
conseguenze del decorso causale, bensì semplicemente come espressione della
variabilità della valutazione di mercato del bene da stimare. Icasticamente si
potrebbe dire che non è la stima che segue il danno ma il danno che segue la
stima.
In altre parole, quel cespite patrimoniale che in un momento t (quello del
prodursi del danno) ha prezzo x, in un momento successivo t2 può veder cre-
PARTE II - COMMENTI 263

scere il proprio valore a 3x per poi, in un ipotetico momento t3, deprezzarsi a


2x. Ciò che si vuole dire è che, invece, un mutamento della lesione materiale
del bene è legato allo sviluppo del decorso causale (innescato dal fatto danno-
so), e, quindi, seguire le variazioni del manifestarsi della lesione materiale ha
il senso di determinare il momento in cui il danno si produce nella sua pie-
nezza.
In una concezione reale del danno, infatti, il mutamento dimensionale
dell’entità dello stesso esprime il pieno compiersi del decorso causale dopo
una sua prima manifestazione iniziale: il momento in cui la lesione si aggrava
è, nuovamente, momento della produzione del danno (rispetto ad un primo
momento di produzione del danno). Lo stesso significato non si può dire ab-
bia il seguire il mercato del bene danneggiato o distrutto: ad ogni differente
momento d’osservazione prescelto cambia l’entità della stima, senza che vi sia
un criterio per stabilire quale sia la valutazione che più delle altre esprima la
portata delle conseguenze dell’evento dannoso. Ad un diverso momento corri-
sponde una differente stima, la scelta del momento della stima determina il
contenuto della stessa.
Pensiamo, ora, al possibile contenuto dell’ordine risarcitorio ex art.
2058: la prestazione di un bene identico a quello perduto, la riparazione del
bene leso, ovvero la dazione di una somma in grado di permettere al danneg-
giato la sostituzione o la riparazione (o di compensarlo nel caso egli abbia,
autonomamente, provveduto all’una o all’altra).
Il risarcimento in forma specifica ha la funzione di reintegrare il danneg-
giato di un valore d’uso, perduto a causa della distruzione o della lesione del
bene provocata dall’evento pregiudizievole. L’oggetto della riparazione è de-
terminato in base ad una stima reale del danno, che definisce l’entità della le-
sione cui reagire per ripristinare la funzione d’uso compromessa. Il fatto che
le conseguenze dell’evento dannoso siano eliminate dal danneggiato (poi com-
pensato dal danneggiante) e non direttamente da quest’ultimo, non cambia il
parametro che fissa l’oggetto della reintegrazione, rappresentato dalla stima
reale del danno.
Che ruolo ha, in questo quadro, quella che potremmo definire la stima
patrimoniale del danno?
Ex art. 2058, se la reintegrazione in forma specifica risulta eccessivamen-
te onerosa per il debitore, il giudice può disporre che il risarcimento avvenga
solo per equivalente. La stima patrimoniale del danno, criterio di quantifica-
zione della tutela per equivalente, svolge, in questo caso, la funzione di sem-
plice parametro nel giudizio sull’eccessiva onerosità della tutela specifica. Il
momento in relazione al quale la stima patrimoniale del danno andrà effet-
tuata sarà quello in cui il danneggiato abbia sostituito o riparato il bene leso
ovvero quello in cui la riparazione o la sostituzione siano compiute dal dan-
neggiante.
Come si è rilevato, coloro che sostengono l’aestimatio al momento della
sentenza supportano la loro tesi con la considerazione che, con la tutela speci-
264 RIVISTA DI DIRITTO CIVILE - 3/2010

fica, il danneggiato riceverebbe un bene sostituto di quello perduto per il suo


valore al momento della pronuncia giudiziale. Come si vede, nell’ipotesi in cui
sia stato il danneggiato a provvedere all’eliminazione delle conseguenze del-
l’evento dannoso, il momento della stima patrimoniale, in relazione al quale
ha luogo il confronto fra le due forme di tutela, tenderà ad essere diverso da
quello della pronuncia giudiziale. Lo stesso, a rigore, dovrebbe potersi dire
anche per il caso in cui sia il danneggiante a porre in essere la reintegrazione.
In quest’ipotesi, però, non si potrà aver riguardo al momento in cui il danneg-
giante ponga effettivamente in essere la reintegrazione (in quanto successivo
alla celebrazione del processo), ma si dovrà considerare quello in cui il giudi-
ce ne pronunci la condanna.
In caso di risarcimento in forma specifica, quindi, il problema della scelta
del momento rilevante in cui compiere l’aestimatio (patrimoniale) non si po-
ne, conta soltanto il tempo in cui venga operata la sostituzione o la riparazio-
ne del bene leso. Ciò non suscita meraviglia, nel quadro di questa forma di
tutela, infatti, è naturale che l’aspetto patrimoniale, il valore di mercato del
bene, sia subordinato all’aspetto reale, il valore d’uso del bene, oggetto della
reintegrazione.
Il riferimento al valore di mercato del bene leso è chiaramente ancillare,
non vi è una questione sul momento in cui stimarlo, che sarà per forza di cose
quello in cui avviene la reintegrazione o quello della sentenza (per la ragione
esposta), e lo stesso riferimento alla stima patrimoniale avrà puramente la
funzione di consentire il giudizio ex art. 2058 comma 2o, finalizzato alla deci-
sione sulla forma di tutela di accordare al danneggiato nella fattispecie con-
creta.
In conclusione, il fatto che nell’ipotesi di risarcimento in forma specifica
il momento della stima patrimoniale del danno possa coincidere con quello
della pronuncia della condanna giudiziale, non è un argomento che può esse-
re utilizzato per sostenere, in relazione al risarcimento per equivalente, che il
momento dell’aestimatio debba coincidere con quello della sentenza. Il tempo
della stima patrimoniale del danno, in caso di risarcimento in forma specifica,
segue le rationes proprie di questa forma di tutela in cui, al contrario, è cen-
trale la stima reale del pregiudizio.
Nel nostro ordinamento, a fronte di un unico evento dannoso, vi sono due
possibili modelli e modi della riparazione: uno per equivalente pecuniario,
principale e prioritario (29), l’altro in forma specifica. Sono modi di reazione
al pregiudizio che guardano al danno in modo differente, nel primo come dif-
ferenza patrimoniale negativa, nel secondo come compromissione di un valore
d’uso (30); hanno coerentemente una funzione diversa, nell’uno la compensa-

( 29 ) Cfr., per tutti, Salvi, Il danno extracontrattuale cit., p. 38 ss.


( 30 ) Di contrario avviso Castronovo, Il risarcimento in forma specifica come risarcimen-
to del danno, in Processo e tecniche di attuazione dei diritti cit., p. 481 ss., secondo cui
« l’alternatività rispetto al risarcimento per equivalente, con la quale il r.f.s. è introdotto
PARTE II - COMMENTI 265

zione della diminuzione patrimoniale, nell’altro la reintegrazione della funzio-


ne d’uso perduta; muovono da una stima del danno differentemente orienta-
ta, stima reale versus stima patrimoniale; si quantificano, qualora abbiano
entrambi ad oggetto una somma di denaro, in modo diverso (art. 2058 com-
ma 2o) (31).
Quanto detto mostra l’errore sotteso all’opinione secondo cui l’aestima-
tio, nel risarcimento per equivalente, dovrebbe avvenire al momento della
sentenza poiché, in caso contrario, al danneggiato verrebbe garantita una ri-
parazione meno intensa di quella assicurata dalla tutela specifica, che com-
porterebbe la prestazione di un bene identico a quello perduto per il suo va-
lore al tempo della pronuncia. La quantificazione del risarcimento, nella tu-
dall’art. 2058, non consente del resto di ritenere che diverso sia il danno da risarcire, ma
impone invece di pensare al danno come a una lesione giuridica una volta per tutte defini-
ta, le cui conseguenze materiali potranno di volta in volta trovare risoluzione nel mezzo ri-
sarcitorio che il danneggiato riterrà di scegliere. Tale conclusione è imposta, oltre tutto,
dall’art. 2043 il quale ponendo il danno ingiusto quale elemento oggettivo della fattispecie
generale dell’illecito, cui, nel rispetto del meccanismo previsto dall’art. 2058, si potrà reagi-
re con l’uno o l’altro rimedio risarcitorio, impone di qualificarlo requisito unitario che non
consente distinzioni, per di più imposte dall’esterno come accadrebbe se il danno risarcibile
fosse inteso alla maniera di funzione, come tale variabile, del rimedio risarcitorio di volta in
volta prescelto. Una prospettiva del genere [...] appare viziata da un’inversione logica in
quanto deriva l’essenza di un fenomeno da presunte differenze di conseguenze laddove solo
un’accertata diversità del fenomeno può giustificare la diversità delle conseguenze », p.
500.
( 31 ) Cfr. D’Adda, Il risarcimento in forma specifica. Oggetto e funzioni, Padova 2002,
in particolare p. 121 ss., che, al termine di una lunga analisi sul problema della maggiore
onerosità della tutela specifica rispetto a quella per equivalente, conclude: « È a questo
punto chiaro il modello risarcitorio che ci sembra più rispondente alle scelte normative ope-
rate dal nostro legislatore. Quest’ultimo, disciplinando sul modello tedesco il risarcimento
in forma specifica a fianco della compensazione del danno per equivalente, ha inteso prov-
vedere alla tutela del soggetto danneggiato in due modi: garantendogli la scelta tra la tutela
dell’interesse a conservare il proprio patrimonio nella consistenza che avrebbe avuto senza
l’accadimento lesivo e la salvaguardia dell’integrità dei singoli beni distrutti od alterati dal-
la condotta illecita. E, poiché la soddisfazione dei diversi interessi impone di frequente one-
ri diversi per il danneggiante, il nostro sistema di responsabilità civile consente anche con-
danne risarcitorie diversamente quantificate. [...] È quindi alla luce di questa facoltà con-
cessa al danneggiato che si spiega la nozione di “eccessiva onerosità” di cui al capoverso
dell’art. 2058 c.c. Se infatti, nel caso di danno materiale o “concreto”, due sono le vie di tu-
tela concesse all’offeso; se tale duplicità di tutela si spiega con i diversi interessi sorti in ca-
po al danneggiato a seguito dell’accadimento dannoso; se ancora si considera che la rile-
vanza normativa dei due diversi interessi dell’offeso postula il rilievo di due diverse nozioni
di danno; allora appare comprensibile perché a fronte del medesimo accadimento pregiudi-
zievole possano seguire condanne risarcitorie diverse, perché volte a soddisfare interessi di-
versi, quanto ad onerosità per il danneggiante. E poiché di frequente la riparazione in natu-
ra ha ad oggetto le somme di denaro necessarie alle opere di reintegrazione — da effettuarsi
ormai a cura dell’offeso — si comprende perché il risarcimento pecuniario in forma specifi-
ca sia sovente condanna che pur avendo sempre ad oggetto somme di denaro, si distingue
da quella (per sua natura pecuniaria) volta al risarcimento per equivalente », p. 204 e p.
205. V., nello stesso senso, Salvi, Il danno extracontrattuale cit., p. 33 ss.; Id., Il risarci-
mento del danno in forma specifica cit., in particolare p. 590 ss.
266 RIVISTA DI DIRITTO CIVILE - 3/2010

tela per equivalente, non deve essere parametrata alla tutela specifica; al
contrario è il risarcimento in forma specifica che sarà accordato al danneg-
giato solo alla condizione che non si riveli eccessivamente oneroso per il de-
bitore rispetto a quello per equivalente. Questo non deve garantire la mede-
sima tutela della reintegrazione di cui all’art. 2058, perché garantisce una
tutela, e soddisfa una funzione, differenti, la cui realizzazione può anche es-
sere, e spesso sarà, più conveniente per il debitore di quella della riparazione
in forma specifica (32).
Infine, per pignoleria, si deve anche precisare che non sempre la tutela
specifica comporta la reintegrazione di una funzione d’uso per il suo valore al
momento della sentenza. È risarcimento in forma specifica anche la presta-
zione della somma che il danneggiato abbia speso, anche in un tempo prossi-
mo all’evento lesivo e lontano da quello della pronuncia, per eliminarne le
conseguenze dannose. Si tratta di tutela specifica perché la somma spesa dal
danneggiato, rimborsata poi dal danneggiante, è determinata in funzione del-
la reintegrazione di un valore d’uso.

1.5. — Sin qui abbiamo esaminato il perché né la concezione patrimo-


niale del danno, né la teoria della differenza, né la necessità di determinare e
stimare tutte le conseguenze dell’evento dannoso, né il paragone tra tutela per
equivalente e tutela in forma specifica, impongano una stima del danno al
momento della pronuncia di condanna al risarcimento.
Non abbiamo, però, spiegato ancora, se non indirettamente, perché il
danno dovrebbe essere stimato in relazione al momento in cui lo stesso si pro-
duce. La ragione risiede nella presenza di alcuni indici nelle norme e nel siste-
ma che, univocamente, conducono a questa soluzione.
L’art. 1173 ci dice che, oltre che dal contratto e da ogni altro atto o fatto
idoneo a produrle, le obbligazioni derivano da fatto illecito. Non basta, però,
che si verifichi la lesione di un diritto o di un interesse che l’ordinamento re-
puti meritevole di tutela perché l’illecito sia fonte di un’obbligazione risarcito-
ria (33). Già la semplice lettura delle norme di cui agli artt. 1223 (la perdita
subita e il mancato guadagno sono risarcibili in quanto conseguenza imme-
diata e diretta dell’inadempimento o del ritardo), 1225 (il risarcimento è li-
( 32 ) Cfr. Scognamiglio, Il risarcimento del danno in forma specifica, in R. trim. d. proc.
civ., 1957, p. 201 ss., in particolare p. 240 ss.
Contra Castronovo, La nuova responsabilità civile, Milano 2006, p. 826, che scrive:
« Ritenere cioè che le spese necessarie alla reintegrazione in forma specifica possano essere
diverse dal quantum di danno risarcibile per equivalente significa non intendere che il ri-
sarcimento, quale che ne sia la forma, non può che reintegrare la sfera giuridica del dan-
neggiato, pregressa ed eventuale, nello stato in cui si sarebbe trovata ove l’illecito non si
fosse verificato. Ne consegue che il costo delle opere materiali per realizzare tale risultato,
se può essere inferiore al costo del danno — nel qual caso sarà necessaria la combinazione,
per il residuo, con il risarcimento per equivalente — non potrà mai essere superiore, perché
un risarcimento che sia superiore al danno da risarcire è una contraddizione in termini ».
( 33 ) V. Rodotà, Il problema della responsabilità civile, Milano 1964, p. 107 ss.
PARTE II - COMMENTI 267

mitato al danno che poteva prevedersi), 1226 (se il danno non può essere
provato nel suo preciso ammontare), 1227 (se il fatto colposo del creditore ha
concorso a cagionare il danno, il risarcimento è diminuito secondo [...] l’enti-
tà delle conseguenze che ne sono derivate), 2043 (qualunque fatto doloso o
colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto), 2046 (non risponde delle
conseguenze del fatto dannoso chi non aveva la capacità di intendere o di vo-
lere), scevra da qualsiasi concettualizzazione, ci rende noto che accanto alla
lesione del diritto o dell’interesse meritevole di tutela, come sua conseguenza,
deve essersi prodotto un danno, nozione come abbiamo visto variamente defi-
nibile e concepibile.
L’illecito di cui all’art. 1173 darà origine ad un’obbligazione (avente
funzione risarcitoria) nel caso e nel momento in cui produca, quale conse-
guenza immediata e diretta, un danno (34). La fondamentale disposizione del-
l’art. 1219 comma 2o n. 1 stabilisce, poi, che la costituzione in mora non è ne-
cessaria quando il debito deriva da fatto illecito (lo stesso fonte di obbligazio-
ni ex art. 1173).
Il quadro è completo: nel momento in cui il danno si produce nasce l’ob-
bligo di risarcirlo ed in quello stesso momento la prestazione del risarcimento
(in una concezione patrimoniale del pregiudizio) dovrebbe compensare la dif-
ferenza negativa determinatasi, nel patrimonio del titolare dell’interesse leso,
quale conseguenza dell’evento dannoso.
Nel momento in cui il danno dovrebbe essere compensato deve anche es-
sere stimato. Il fatto che, concretamente, il risarcimento venga prestato in un
momento successivo (probabilmente successivo ad una sentenza di condanna
avente questo oggetto) non cambia le cose, poiché la differenza patrimoniale
negativa che si produrrà quale conseguenza della mora del debitore dovrà, a
sua volta, essere compensata ex art. 1224 comma 1o e 2o.
Avendo la mora i caratteri di un illecito permanente, il danno, conse-
guenza del ritardo, potrà dirsi pienamente prodotto soltanto nel momento
della cessazione della situazione di mora e, quindi, con l’adempimento del-
l’obbligazione primaria di risarcimento. In relazione a questo momento potrà
essere pienamente stimato il danno causato dall’illecito secondario e l’obbli-
gazione secondaria di risarcimento potrà trovare definitiva determinazione.

( 34 ) Il linguaggio usato è volutamente semplificatorio. Rileva Realmonte, op. cit., p. 85


e p. 86, che « qualora si prenda in considerazione il pregiudizio consistente nella perdita o
nella diminuzione di valore del bene stesso, non si tarda a scorgere come esso non sia una
realtà del mondo esteriore che si aggiunga all’evento naturalistico e dal quale possa dirsi
causata. [...] Non è per nulla esatto ritenere che intercorra un rapporto di causalità tra que-
sti eventi [cioè il perimento o il deterioramento di un bene, n.d.r.] e la perdita del valore. Al
contrario essa altro non è che la valutazione sul piano economico della distruzione o del de-
terioramento del bene. Le modificazioni della realtà che importano un mutamento in pejus
del valore di un bene si qualificano dannose. Nelle ipotesi prospettate il danno si risolve
tutto nella portata economica delle suddette modificazioni costituendone una qualifica. Es-
so, al pari di una valutazione espressa in termini di bellezza, utilità, bontà e così via, sta ad
indicare una particolare qualità di determinate realtà del mondo esteriore ».
268 RIVISTA DI DIRITTO CIVILE - 3/2010

Dalla norma di cui all’art. 1219 comma 2o n. 1 si devono trarre tutte le


implicazioni di cui la stessa è foriera: se l’ordinamento considera il debitore in
mora dal momento stesso in cui il danno si produce, ciò significa non solo che
da quel momento il creditore danneggiato vanta il diritto alla compensazione
del pregiudizio subìto (argomento, del resto, ricavabile già dagli artt. 1173 e
2043), ma anche che, in relazione a quel momento, si cristallizza la valuta-
zione di quel pregiudizio.
L’idea, fra gli altri, di Carnelutti e Trimarchi che in quel momento av-
venga una sostituzione tra il diritto leso ed il diritto al risarcimento è suggesti-
va, ma si attaglia bene soltanto alle ipotesi di perimento del bene e di conse-
guente estinzione del diritto sullo stesso, non anche, ad esempio, ai casi di
semplice danneggiamento in cui, obiettivamente, il credito al risarcimento si
affianca al diritto leso, che pure continua ad esistere.
Torniamo ora alla questione dell’incremento di valore dell’interesse leso
dal tempo in cui il danno si produce a quello della sentenza. Stimando il danno
nel momento in cui questo si produce, il danneggiato non beneficerà dell’ap-
prezzamento dell’interesse leso e questo risultato sembra, ad alcuni, minare la
funzione di integrale riparazione del pregiudizio della tutela risarcitoria.
Sennonché, nel momento della produzione del danno, il danneggiato di-
viene titolare del credito al risarcimento, al cui adempimento il debitore dan-
neggiante deve immediatamente provvedere (35). Non si può pensare che il
creditore possa approfittare dell’incremento di valore dell’interesse leso e, al
contempo, ricevere gli interessi ed il risarcimento del maggior danno even-
tualmente subito ex art. 1224.
Se potesse ancora contare sull’interesse pregiudicato non vanterebbe il
diritto al risarcimento, se potesse beneficiare dell’apprezzamento del bene leso
non potrebbe pretendere la tutela di cui all’art. 1224. Qualora l’obbligazione
di risarcimento si fosse estinta con il puntuale adempimento del debitore, il
creditore non si gioverebbe né dell’incremento di valore né delle somme cui
gli dà diritto l’art. 1224.
( 35 ) Cfr. Cass. 20 giugno 1990, n. 6209, in G. it., 1991, I, 1, c. 1227 ss., con nota di
Valcavi, Sul risarcimento del danno da illecito o da inadempienza e di quello per il ritardo
con cui è prestato l’indennizzo. Ritiene la Corte che « nel risarcimento per equivalente che
costituisce il principale strumento per la reintegrazione del patrimonio, occorre distinguere
il danno da inadempimento, da quello per il ritardo con cui l’indennizzo è prestato e che
hanno tra loro piena autonomia sotto il profilo concettuale e della diversa disciplina positi-
va. Ciò si ricava dall’art. 1223 c.c. che prevede il risarcimento del danno per l’inadempi-
mento o per il ritardo usando un’espressione avente un chiaro significato disgiuntivo e non
aggiuntivo. La diseconomia che grava sul danneggiato non va liquidata con riferimento al
valore corrente al momento della liquidazione, ma al valore del bene così come stimato con
riferimento al momento del verificarsi del danno. Il diritto di credito del danneggiato è in-
sensibile alle eventuali successive sorti positive o negative del bene. Ove l’equivalente non è
prestato nel momento in cui il diritto al risarcimento è sorto, si verifica la inadempienza
dell’obbligazione di prestare puntualmente l’indennizzo. La diseconomia che deriva dalla
mancata prestazione dell’equivalente, consiste nella perdita di quella “utilitas” che il credi-
tore avrebbe tratto dalla somma originariamente dovuta al posto del bene perduto ».
PARTE II - COMMENTI 269

In definitiva, non ci si può chiedere come il danneggiato, in mancanza


dell’evento dannoso, avrebbe approfittato dell’apprezzamento del bene e,
contemporaneamente, come il creditore avrebbe impiegato la somma equiva-
lente al valore di quell’interesse, laddove fosse stata prestata puntualmente.
Certo, seguendo questa impostazione, potrebbe accadere che l’incremen-
to del valore dell’interesse leso, non fruibile dal creditore, sia superiore agli
interessi ed al risarcimento dei maggiori danni che lo stesso potrà ottenere.
Questo è un rischio che incombe sul creditore della prestazione risarcitoria. Si
deve, però, tenere conto che, a fronte di questo rischio, il creditore potrà evi-
tarne un altro, quello che si concretizzerebbe nell’ipotesi in cui il valore del-
l’interesse leso, al posto di crescere, subisse un deprezzamento.
Allo stesso modo, il creditore potrà evitare il rischio, ancor più grave,
rappresentato dal verificarsi di una causa alternativa che avrebbe comunque
cagionato il danno, anche in mancanza dell’evento dannoso « grazie » al qua-
le egli ottiene il risarcimento di un pregiudizio che, altrimenti, avrebbe grava-
to sul suo patrimonio e che, invece, così viene traslato su quello del danneg-
giante.
Come si vede, l’aestimatio al momento del danno può provocare degli
svantaggi rispetto a quella effettuata al momento della sentenza, come può
comportare dei vantaggi, anche notevoli. L’essenziale, in ogni caso, è che sti-
mare il danno in relazione al momento in cui lo stesso si produce corrisponde
al sistema di reazione al danno disegnato dal nostro ordinamento.

1.6. — Come rilevato, gli artt. 1173 e 2043 costruiscono un sistema in


cui al prodursi del danno ingiusto consegue la nascita di un’obbligazione che
ha la funzione di compensare la differenza negativa che, in relazione a quel
momento, il patrimonio del danneggiato faccia registrare. L’art. 1219 comma
2o n. 1 aggiunge al sistema un ulteriore tassello: il presidio dell’interesse del
danneggiato — creditore ad ottenere l’adempimento dell’obbligazione dovuta
e, attraverso esso, dell’interesse ad usare della somma oggetto della prestazio-
ne risarcitoria.
Fino al momento in cui le parti non si accordino per quantificare la som-
ma dovuta o, come solitamente accade, fino alla pronuncia della condanna al
risarcimento potrebbe aversi una situazione di oggettiva incertezza sul quan-
tum debba essere prestato dal debitore per estinguere l’obbligazione. In man-
canza della norma dell’art. 1219 comma 2o n. 1, il ritardo nella prestazione
del risarcimento troverebbe, verosimilmente, una giustificazione nell’illiquidi-
tà dell’obbligazione, che impedirebbe la costituzione in mora del debitore (36).
( 36 ) In generale, è dubbio se la liquidità costituisca un presupposto della mora del debi-
tore. V., a questo riguardo, le analisi di Natoli, L’attuazione del rapporto obbligatorio, IV,
Milano 1964, p. 159 ss.; Benatti, La costituzione in mora del debitore, Milano 1968, p. 91
ss.
Considerato che la quantificazione della prestazione risarcitoria, e ancor prima la stessa
nascita di un’obbligazione avente questo oggetto, è materia di controversia tra le parti, chi
270 RIVISTA DI DIRITTO CIVILE - 3/2010

Non solo la prestazione, seppure esigibile dal momento del prodursi del
danno, entrerebbe nel patrimonio del danneggiato soltanto dopo la pronuncia
giudiziale, ma, ciò che più conta, le conseguenze negative della mancata di-
sponibilità della somma dovuta rimarrebbero a carico del creditore. Nell’ipo-
tesi che si sta tratteggiando, l’interesse del danneggiato all’equivalente del
pregiudizio subìto rimarrebbe in secondo piano sino al tempo della condanna
al risarcimento (37).
L’art. 1219, superando il principio in illiquidis non fit mora quando il
debito deriva da fatto illecito, porta, invece, questo interesse in primo piano
fin dal momento in cui il danno si produce e sorge l’obbligo di porvi riparo.
Non si deve sottovalutare la scelta del legislatore, considerandone le im-
plicazioni limitate, semplicemente, ai modi di costituzione in mora del debito-
re. Sin dal momento in cui, nel patrimonio del danneggiato, si determina una
differenza negativa ingiustificata, questi deve poter contare su quella somma
che è sì l’equivalente del pregiudizio stimato ma si configura come una nuova
utilità di cui disporre. L’art. 1219 comma 2o n. 1, stabilendo l’automatica co-
stituzione in mora del danneggiante che non adempie l’obbligo di compensare
il danno arrecato, pone a carico del debitore le conseguenze negative, presun-
te e reali (art. 1224 comma 1o e 2o), sofferte dal creditore per la frustrazione
delle nuove possibilità di intrapresa offerte dal risarcimento.

1.6.1. — La tutela con cui l’art. 1219 presidia l’interesse del creditore a
disporre della somma oggetto della prestazione risarcitoria, anche nel periodo
che separa il momento in cui il danno si è prodotto da quello in cui se ne de-
cide giudizialmente la riparazione, influenza, ancorché indirettamente, lo
stesso contenuto della tutela del danno principale.
Questa affermazione può, a prima vista, sembrare oscura; è il caso, quin-
di, di concretizzarne il significato con alcuni esempi.
Pensiamo all’ipotesi in cui il danno consista nella distruzione di un pre-
zioso francobollo. Poco tempo dopo l’illecito, al danneggiato viene offerta una

scrive ritiene che, in mancanza della disposizione dell’art. 1219 comma 2o n. 1, il danneg-
giante non potrebbe essere considerato in mora fino alla costituzione in giudizio.
( 37 ) Spiega Benatti, op. cit., p. 101, che « risponde ad un canone fondamentale della
vita di relazione che il patrimonio del danneggiato sia completamente reintegrato dalle con-
seguenze pregiudizievoli causate dall’illecito. Questo gli toglie la disponibilità di un bene: al
suo posto l’ordinamento attribuisce un diritto di credito verso il danneggiante. Fino a quan-
do non è determinato l’ammontare della somma che deve essere corrisposta a titolo di risar-
cimento, il danneggiato è privato del godimento di quella somma qualora nulla gli sia corri-
sposto dal danneggiante, mentre se avesse ancora la disponibilità del bene, potrebbe rica-
varne utilità e vantaggi. Proprio per evitare di porre il soggetto leso in una situazione peg-
giore di quella in cui si troverebbe ove non avesse sofferto alcun danno, l’art. 1219, comma
2o, n. 1, costituisce automaticamente in mora il danneggiante fin dal tempo del fatto illecito
indipendentemente dalla liquidità del debito, in modo da far decorrere sin da quel momen-
to gli interessi sulla somma dovuta per il risarcimento, compensando il danneggiato del
mancato sfruttamento della somma stessa ».
PARTE II - COMMENTI 271

somma per esporre ad una mostra il prodotto filatelico. Per avere un quadro
completo della fattispecie, si deve aggiungere che il nostro danneggiato è soli-
to investire tutti gli importi di un certo rilievo su cui può contare in un fondo
di investimento che gli assicura un rendimento del 8% in ragione d’anno sulle
somme investite.
Il proprietario del francobollo può ottenere il risarcimento del lucro ces-
sante rappresentato dalla cospicua somma che gli sarebbe stata prestata lad-
dove, potendo ancora disporre del francobollo, ne avesse permesso l’esposi-
zione? Può l’avido danneggiato ottenere anche, ex art. 1224 comma 2o, la
compensazione del lucro che, laddove il risarcimento fosse stato puntualmen-
te prestato, avrebbe conseguito investendo l’equivalente del valore del franco-
bollo, al tasso del 8% in ragione d’anno, per il tempo che separa il momento
della produzione del danno da quello della sua riparazione con l’adempimen-
to dell’obbligo risarcitorio?
In definitiva, è pensabile che il danneggiato possa, contemporaneamente,
contare sul francobollo e sulla somma che equivale al valore del francobollo e
così ottenere, insieme, il risarcimento di quanto avrebbe guadagnato usando
dell’uno e dell’altra?
La risposta è certamente negativa, il risarcimento deve assicurare la com-
pensazione dell’ingiustizia subita, questa non può diventare l’occasione per
un ottimo affare.
L’art. 1219 comma 2o n. 1 dà rilievo all’interesse del danneggiato a di-
sporre della somma oggetto della prestazione risarcitoria sin dal momento in
cui la stessa è esigibile. Conseguenza di questa scelta del legislatore è che dal
momento in cui il danno si produce il creditore, proprio per il fatto di poter
contare sulla somma equivalente al valore dell’interesse leso, non può preten-
dere anche il risarcimento di quanto avrebbe conseguito se avesse continuato
a disporre del bene perduto nel periodo intercorso tra il momento del verifi-
carsi del danno e quello della riparazione.
Il problema è quello dell’incompatibilità fra il risarcimento del lucro ces-
sante (mancato guadagno ottenibile con l’esposizione del francobollo) conse-
guenza del danno emergente subito dal danneggiato (distruzione del franco-
bollo) ed il risarcimento del lucro cessante (mancato investimento del risarci-
mento del danno principale) conseguenza della mora del debitore.
Si potrebbe, criticamente, obiettare che sostenendo tale incompatibilità si
finirebbe per negare tout court la risarcibilità del lucro cessante tutte le volte
che questo sia il portato di un danno emergente. Il danno da lucro cessante si
produce in un momento successivo a quello in cui si verifica il danno emer-
gente, tempo in cui sorge il diritto del danneggiato alla prestazione della som-
ma equivalente al valore del bene perduto ed a partire dal quale il danneggia-
to può ottenere il risarcimento dei mancati guadagni che avrebbe tratto dalla
disponibilità della stessa somma. Ritenendo che, in riferimento al periodo che
separa il momento in cui il danno si produce da quello della pronuncia della
condanna al risarcimento, non siano risarcibili, allo stesso tempo, le somme
272 RIVISTA DI DIRITTO CIVILE - 3/2010

che si sarebbero guadagnate sfruttando l’equivalente del bene perduto e quel-


lo che avrebbe fruttato il bene stesso, si finirebbe, secondo la possibile critica,
per negare sistematicamente il risarcimento del lucro cessante cagionato dal-
l’indisponibilità dell’interesse leso, considerato, appunto, che questa specie di
danno si produce sempre in un tempo successivo rispetto a quello in cui si ve-
rifica il danno emergente, periodo in relazione al quale sarebbero risarcibili
solo i danni conseguenza della mora.
L’evocazione di questa obiezione consente di precisare meglio la tesi che
si sta tentando di dimostrare. L’arricchimento, in quanto tale ingiustificato
nell’ambito della tutela risarcitoria, che il danneggiato trarrebbe dal cumulo
della compensazione di quello che potremmo definire il lucro cessante princi-
pale con il lucro cessante secondario si verifica soltanto nell’ipotesi in cui
l’aspettativa di guadagno conseguibile dallo sfruttamento del bene perduto
sorga soltanto dopo la lesione. Nell’ipotesi in cui, al contrario, il danneggiato
si fosse già assicurato questa possibilità di lucro prima del perimento del be-
ne, nessun arricchimento e, quindi, nessuna incompatibilità sussisterebbe.
Si intende dire che, se il danneggiato avesse concluso il contratto per
l’esposizione del francobollo prima della distruzione dello stesso, potrebbe ot-
tenere sia il risarcimento di quanto promessogli dal gallerista sia i danni per il
mancato investimento della somma, equivalente al valore perduto, non pre-
stata puntualmente al momento dell’illecito.
Al contrario, se l’offerta di esposizione fosse giunta al danneggiato sol-
tanto successivamente alla distruzione del bene, questi non potrebbe contare
che sul risarcimento del lucro cessante provocato dalla mora nell’esecuzione
della riparazione.
La differenza tra le due ipotesi risiede nel fatto che, nella prima, l’aspet-
tativa di guadagno, ottenibile grazie all’impiego del bene, è già entrata nel
patrimonio del danneggiato, quale oggetto di un diritto di credito, al momen-
to del perimento dello stesso. La considerazione di questo possibile guadagno,
pertanto, contribuisce senz’altro a quantificare il valore dell’utilità perduta a
causa dell’evento dannoso e, quindi, la differenza patrimoniale negativa de-
terminatasi.
Il danno da lucro cessante si produce, anche in questa ipotesi, in un mo-
mento successivo a quello in cui si verifica il danno emergente da cui deriva,
cioè nel momento in cui il guadagno atteso sarebbe stato conseguito. Certa-
mente è in questo secondo momento, quale momento di produzione del danno
(da lucro cessante), che lo stesso deve essere stimato (38). Il fatto che la valu-

( 38 ) Il rilievo attribuito all’aspettativa di guadagno maturata dal danneggiato prima del


verificarsi del danno emergente non toglie che il lucro cessante debba, comunque, essere
stimato in relazione al momento in cui il guadagno sarebbe stato conseguito.
L’aspettativa, in altre parole, deve necessariamente essere verificata. Pensiamo al caso
in cui la mostra filatelica si fosse dovuta svolgere a L’Aquila in quella che, poi, sarebbe di-
ventata la settimana successiva al terremoto. A prescindere dalla distruzione del francobol-
lo l’aspettativa sarebbe rimasta delusa: il lucro non sarebbe stato conseguito in ogni caso.
PARTE II - COMMENTI 273

tazione del lucro cessante debba essere effettuata nel momento in cui lo stesso
lucro sarebbe stato conseguito, e, pertanto, in un momento successivo rispetto
a quello in cui si è prodotto e deve essere risarcito il danno emergente, non
impedisce, però, di considerare quel guadagno già entrato nel patrimonio del
danneggiato al momento del perimento del bene. Soprattutto, per ciò che qui
interessa, non rende incompatibile il risarcimento di quell’aspettativa di gua-
dagno (da verificare, poi, e stimare in relazione al momento in cui lo stesso
sarebbe stato conseguito) con il risarcimento del guadagno che, nel medesimo
periodo, avrebbe assicurato l’investimento della somma equivalente al valore
del bene perduto in quanto tale, cioè del danno emergente.

1.6.1.1. — Conviene ora fare un passo indietro ed indagare il fondamen-


to di questa incompatibilità tra il risarcimento del lucro cessante, la cui aspet-
tativa sorge solo dopo il perimento del bene, ed il risarcimento del lucro ces-
sante conseguenza della mora del danneggiante nell’adempiere l’obbligo di
prestare l’equivalente del bene considerato.
Si è detto che il problema di questo cumulo si pone a seguito della scelta
compiuta dal legislatore, con la norma dell’art. 1219 comma 2o n. 1, di consi-
derare in mora il debitore del risarcimento dal momento in cui si verifica il
pregiudizio, ponendo così sin da allora in primo piano l’interesse del danneg-
giato a disporre del suo credito. Si deve, però, precisare meglio in quali ipote-
si una risarcibilità del lucro cessante che abbiamo chiamato principale può
dar luogo ad un ingiustificato arricchimento del danneggiato.
A questo fine dobbiamo introdurre una nuova distinzione, tra lucro ces-
sante autonomo e lucro cessante dipendente.
Degli esempi renderanno immediatamente chiaro ciò che si intende dire.
Guardiamo al caso di un famoso chirurgo che, investito sulle piste da un incau-
to sciatore, per tre mesi non potrà usare il suo prezioso braccio destro. In questa
fattispecie si rileva la sussistenza di un danno non patrimoniale rappresentato
dal danno alla salute, estrinsecantesi nella lesione all’integrità fisica (danno
biologico, risarcibile ex artt. 2059 c.c. e 32 Cost.), e di un danno patrimoniale
consistente tanto nelle spese sostenute dalla vittima per curarsi (danno emer-
gente), quanto nei guadagni che questa avrebbe realizzato qualora, come di con-
sueto, avesse potuto prestare la propria attività professionale (lucro cessante).
Quella che si sta descrivendo è un’ipotesi di lucro cessante autonomo,
poiché il danno da perdita di reddito non è conseguenza di un’ingiusta perdi-
ta di un bene patrimoniale, di un danno emergente, ma entrambi, danno
emergente e lucro cessante, sono conseguenze, fra loro autonome, della lesio-
ne del diritto alla salute.
Non così nella fattispecie del francobollo, in cui la mancata percezione
del corrispettivo dell’esposizione del prodotto filatelico è diretta conseguenza
della distruzione dello stesso. In quest’ipotesi, come in tutte quelle in cui
l’evento dannoso si sostanzi nella distruzione di un bene, il lucro cessante, in-
vece, è dipendente dal danno emergente.
274 RIVISTA DI DIRITTO CIVILE - 3/2010

Il problema che stiamo affrontando nasce dal fatto che, quando il lucro
cessante è dipendente, ammetterne in tutti i casi il risarcimento può compor-
tare un ingiustificato arricchimento del danneggiato, che verrebbe compensa-
to, al contempo, della mancata possibilità di trarre guadagno dal bene perdu-
to (a causa dell’evento dannoso) e dalla somma che equivale al valore del be-
ne perduto (a causa della mora).
La soluzione che proponiamo è quella di consentire il cumulo del risar-
cimento del lucro cessante che abbiamo definito principale e dipendente con
il risarcimento del lucro cessante che abbiamo definito secondario soltanto
nei casi in cui l’aspettativa di guadagno sia sorta prima del perimento del
bene.
Questa soluzione, che nasce dall’esigenza di rispettare gli artt. 1223,
1219 comma 2o n. 1 e 1224 senza tradire il principio per cui il risarcimento
non deve attribuire al danneggiato né più né meno dell’equivalente del valore
perduto, trova la sua legittimazione normativa nell’art. 2056 comma 2o, che
chiama il giudice all’equo apprezzamento delle circostanze del caso nella va-
lutazione del lucro cessante.
Da quest’impostazione certamente deriva un restringimento del perime-
tro della risarcibilità del lucro cessante principale dipendente rispetto al lucro
cessante principale autonomo.
Torniamo alla fattispecie della frattura subita dal famoso chirurgo. Pri-
ma del verificarsi dell’evento dannoso, sull’agenda del professionista erano
previsti, per il trimestre successivo, cento interventi. Durante il periodo di
convalescenza, però, altri venti pazienti contattarono la clinica privata, in cui
il chirurgo prestava la propria opera, per prenotare un intervento con il pre-
stigioso specialista ma, a causa della malattia del nostro, dovettero rivolgersi
ad un suo collega. Avrà diritto il danneggiato all’equivalente del corrispettivo
di cento o di centoventi operazioni? Non v’è, in quest’ipotesi, alcuna ragione
per cui debbano ritenersi risarcibili soltanto i mancati guadagni la cui aspet-
tativa sia sorta prima del verificarsi dell’evento dannoso, pertanto il chirurgo
si vedrà risarcito anche il lucro che avrebbe conseguito dagli interventi richie-
sti dopo l’incidente e rifiutati a causa dello stesso.
Diversamente, nell’ipotesi di lucro cessante dipendente, saranno risarci-
bili solo i mancati guadagni la cui aspettativa sia maturata prima dell’evento
dannoso, che, in questo caso, consiste nella distruzione di un bene. Non si può
non considerare, infatti, che il creditore si vedrà comunque compensato, an-
che soltanto con l’attribuzione degli interessi legali, per non aver potuto di-
sporre, a causa della mora nell’adempimento della prestazione risarcitoria,
della somma equivalente al valore del bene perduto.
Non si può risarcire il danno che consegue all’indisponibilità della som-
ma dovuta a titolo di risarcimento e, contemporaneamente, risarcire anche il
danno conseguenza dell’impossibilità di disporre del bene in relazione al cui
valore è quantificata la predetta somma. Se non fosse venuta meno la titolari-
tà di un interesse non sarebbe sorta la titolarità di un altro interesse, tutelare
PARTE II - COMMENTI 275

dai danni che conseguono alla lesione di ciascuno interesse significa ritenere il
danneggiato titolare di entrambi.
Una questione interessante è stata risolta dalla Cassazione in una fatti-
specie di inadempimento di un contratto preliminare (39). Il promissario ac-
quirente, ottenuta una pronuncia costitutiva degli effetti del definitivo non
concluso, chiedeva il risarcimento dei danni subiti nel periodo in cui, a cau-
sa dell’inadempimento, non aveva potuto disporre dell’immobile. La Cassa-
zione, accogliendo il motivo di ricorso della parte inadempiente, censura la
sentenza d’appello che, nel riconoscere al danneggiato il risarcimento del lu-
cro cessante, non aveva tenuto conto del fatto che, nel periodo dell’inadem-
pimento, la parte adempiente aveva conservato il prezzo della compravendi-
ta.
Il risarcimento, quantificato in riferimento al valore locativo dell’immo-
bile, doveva essere, pertanto, ridotto in considerazione del vantaggio rappre-
sentato dalla possibilità di disporre della somma dovuta a titolo di corrispetti-
vo. Non si può accordare al danneggiato una tutela fondata sul falso presup-
posto della contemporanea disponibilità dell’immobile e della somma che ne
rappresenta il corrispettivo.
In questo caso abbiamo una mora non nell’adempimento dell’obbliga-
zione risarcitoria bensì nell’esecuzione di un’obbligazione contrattuale. Qui
la mora del debitore conserva al creditore l’oggetto della controprestazione
e pone il problema di conciliare la tutela per l’indisponibilità della presta-
zione attesa con il vantaggio tratto dalla disponibilità della prestazione
promessa.

1.6.2. — Un problema simile sorge anche nel rapporto tra obblighi resti-
tutori e obblighi risarcitori conseguenti alla risoluzione del contratto per ina-
dempimento (40).
Come è noto, da una parte, l’efficacia retroattiva della risoluzione com-
porta la nascita dell’obbligo di restituzione delle prestazioni ricevute in esecu-
zione del contratto poi sciolto; dall’altra, il contraente fedele può ottenere dal-
la controparte il risarcimento degli eventuali danni che abbia subito per la
mancata o difettosa esecuzione delle obbligazioni nate dal contratto. In que-
sta sede, chiaramente, non interessa analizzare quale sia il contenuto delle re-
stituzioni, se vi siano differenze a seconda che l’obbligazione incomba sulla
parte adempiente o su quella inadempiente, più in generale quali siano i rap-
porti tra restituzioni e risarcimento. Si vuole, semplicemente, portare l’atten-
zione sulle considerazioni svolte da un Autore riguardo alla questione del mo-
( 39 ) V. Cass. 28 gennaio 1987, n. 792, in Rep. F. it., 1987, voce Danni civili n. 153, p.
735, e nella sua integralità online in De Jure.
( 40 ) Sulla questione v., in generale, Belfiore, Risoluzione per inadempimento e obbliga-
zioni restitutorie, in Scritti in onore di Giuseppe Auletta, II, Milano 1988, p. 244 ss.; D’ad-
da, Gli obblighi conseguenti alla pronuncia di risoluzione del contratto per inadempimento
tra restituzioni e risarcimento, in questa Rivista, 2000, II, p. 529 ss.
276 RIVISTA DI DIRITTO CIVILE - 3/2010

mento della nascita dell’obbligo di restituzione delle prestazioni ricevute in


esecuzione del contratto poi risolto (41).
Luminoso ritiene che quest’obbligo, tanto se riferito alla parte adempien-
te quanto se rivolto a quella inadempiente, nasca con la risoluzione del con-
tratto in forza del quale le prestazioni furono eseguite. Rifiuta, in particolare,
la tesi che, in considerazione dell’efficacia retroattiva della risoluzione, sostie-
ne che l’obbligazione restitutoria sia sorta nel momento stesso in cui la pre-
stazione venne eseguita. Pur non obliterando la regola della retroattività del-
l’effetto risolutorio, l’Autore pone l’accento sulla natura costitutiva della sen-
tenza di risoluzione e, conseguentemente, sul fatto che, nel momento in cui la
prestazione fu eseguita, la sua ricezione da parte del creditore non era indebi-
ta ma costituiva attuazione del rapporto obbligatorio e del contratto che ne
era fonte.
Luminoso rafforza la sua conclusione ritenendo che, qualora si giudicasse
l’obbligo di restituire la prestazione ricevuta sorto nel momento stesso del-
l’esecuzione, da quel tempo l’accipiens sarebbe in mora nell’adempimento
dell’obbligo medesimo. La mora dell’accipiens che, per pura comodità, iden-
tifichiamo con la parte che poi si rivelerà inadempiente, produrrebbe, allora,
un ingiustificato arricchimento a favore della parte adempiente.
Si deve tenere conto, infatti, che quest’ultima potrà chiedere il risarci-
mento del cosiddetto danno da risoluzione, determinato in funzione della
tutela dell’interesse positivo, individuabile nel guadagno che il contraente
fedele avrebbe tratto dall’esatto adempimento della controprestazione. La
mora del contraente infedele, nella restituzione della prestazione eseguita
da quello fedele, di fatto attribuirebbe a questo, accanto all’interesse positi-
vo, anche il risarcimento di una voce di interesse negativo, rappresentata
dai guadagni che il danneggiato avrebbe conseguito qualora non si fosse
avventurato nell’affare poi naufragato per l’inadempimento della contro-
parte (42).
Considerare, quindi, l’accipiens in mora sin dal momento in cui ricevette
la prestazione dalla controparte significa tutelare sia l’interesse positivo che

( 41 ) V. Luminoso, Della risoluzione per inadempimento, in Comm. Scialoja-Branca, sub


art. 1453, Bologna e Roma 1990, in particolare p. 412 ss.
( 42 ) Perfettamente simmetrico il ragionamento svolto da Cass. 20 aprile 1994, n. 3750,
in Rep. F. it., 1994, voce Danni civili n. 80, p. 759, che statuisce: « A seguito della pronun-
cia di risoluzione di una compravendita immobiliare in ragione del mancato pagamento del
prezzo da parte del compratore, il venditore adempiente, conseguendo con la restituzione
del bene solo in parte la riparazione del pregiudizio subito, con riguardo al danno emergen-
te, ha diritto all’ulteriore risarcimento connesso alla mancata disponibilità dell’immobile,
cioè il reddito che avrebbe potuto ricavare ove il bene fosse rimasto nella sua disponibilità
(lucro cessante), determinabile con riferimento al valore locativo dell’immobile maturato
nel periodo di tempo intercorrente tra la data della consegna all’acquirente e quella della
sua restituzione, ma non può pretendere in aggiunta a tale risarcimento il reddito da man-
cato reinvestimento del prezzo della compravendita, a lui non corrisposto, perché ciò com-
porterebbe un ingiustificato duplice risarcimento dello stesso danno ».
PARTE II - COMMENTI 277

quello negativo (43) del contraente non inadempiente; risarcirlo, a titolo diver-
so, sia per quanto non ha guadagnato dal contratto, per l’inadempimento di
controparte, sia per quanto non ha guadagnato utilizzando la somma di de-
naro, il bene o la propria opera professionale (a seconda dell’oggetto della
prestazione da restituire) in una differente iniziativa economica. Cioè risarcir-
lo per quanto non ha guadagnato per aver concluso il contratto.
Vediamo, quindi, che la mora nell’adempimento dell’obbligo di restitu-
zione porta in primo piano, sin dal momento in cui la prestazione fu eseguita,
l’interesse del creditore a disporre dell’oggetto della restituzione, ma la tutela
di questo interesse è incompatibile con quella dell’interesse ad ottenere dal
contratto il vantaggio programmato.
L’una tutela esclude l’altra. Se un soggetto ha a disposizione la somma di
100, decide di impiegarla concludendo un contratto da cui è atteso un guada-
gno di 20 e rifiuta di concluderne uno che gli frutterebbe un lucro di 15, non
può in caso di risoluzione vedersi tutelato, per l’inadempimento di contropar-
te, con il risarcimento di 20 e, per la mora di controparte nelle restituzioni,
con il risarcimento di 15.
Infatti, se si considerasse l’obbligo di restituzione sorto sin dal momento
in cui la prestazione fu eseguita e si ritenesse il debitore in mora da quel tem-
po, questi, ex art. 1224 comma 2o, dovrebbe risarcire il creditore per il danno
determinato dall’impossibilità di disporre della somma dovuta, quantificabile,
nella fattispecie esemplificata, nel guadagno di 15 che lo stesso avrebbe tratto
dall’affare propostogli. La tutela dell’interesse a conseguire il guadagno che
un’ipotetica disponibilità dell’oggetto della restituzione avrebbe potuto garan-
tire confliggerebbe, però, con la tutela dell’interesse ad ottenere il vantaggio
di 20 realmente programmato con la concreta conclusione del contratto ina-
dempiuto.
Altrimenti, il contraente non inadempiente si vedrebbe compensato non
solo per quanto avrebbe guadagnato dalla fedele esecuzione del contratto sti-
pulato, ma anche per quanto avrebbe guadagnato dalla conclusione di un
contratto diverso.
L’art. 1458 c.c. appresta una disciplina solo parziale degli effetti della ri-
soluzione, soprattutto nulla prevede, espressamente, sulla questione del mo-
mento in cui sorgono gli obblighi di restituzione e, conseguentemente, sulla
mora nell’adempimento degli stessi. L’evidenziata incompatibilità fra le tute-
le, che seguirebbe ad una certa declinazione della regola della retroattività de-
gli effetti della risoluzione (riguardo al momento in cui nascono gli obblighi
restitutori), può essere evitata con una differente ricostruzione della comples-
sa fattispecie.
L’art. 1219 comma 2o n. 1, invece, tutela espressamente il diritto del

( 43 ) O meglio, per essere più precisi, significa compensare una parte dell’interesse nega-
tivo, che può avere un perimetro più ampio, potendo, ad esempio, ricomprendere anche le
spese sostenute per giungere alla conclusione del contratto.
278 RIVISTA DI DIRITTO CIVILE - 3/2010

danneggiato a disporre della somma dovuta a titolo di risarcimento sin dal


momento in cui il danno si è prodotto. In questo caso, quindi, non è sul mec-
canismo della mora che si può incidere (escludendolo) per evitare la descritta
incompatibilità fra le tutele, bensì, come proposto, sulla risarcibilità del lucro
cessante principale dipendente, accordandone la compensazione solo nei casi
in cui l’aspettativa di guadagno sia sorta prima del prodursi del danno emer-
gente.
Verificatosi l’evento dannoso, nell’ipotesi in cui il pregiudizio consista
nella perdita di un bene, sorge il problema del modo in cui tutelare il danneg-
giato nel periodo della durata del processo. Vi sono, sostanzialmente, due
possibili soluzioni: la prima guarda al profitto ricavabile dall’utilizzo del bene
perduto; la seconda alle possibilità di guadagno aperte dalla disponibilità del-
la somma equivalente al valore del bene perduto (44). Il legislatore, con la
norma di cui all’art. 1219 comma 2o n. 1, ha scelto la seconda.
La mora, obbligando il debitore a compensare i danni subiti dal creditore
per l’indisponibilità della prestazione attesa, tutela l’interesse di quest’ultimo
a disporre dell’oggetto della prestazione. Quando la mora si verifica nel-
l’adempimento di un’obbligazione risarcitoria può crearsi una sovrapposizio-
ne fra due interessi: quello a disporre del risarcimento e quello ad essere com-
pensato delle utilità che il bene perito avrebbe prodotto.
La mora, al contempo, crea e risolve il problema posto da questa sovrap-
posizione, operando una selezione fra gli interessi tutelabili. Dal momento in
cui il ritardo qualificato si verifica, l’interesse tutelato diviene necessariamen-
te quello rispetto alla cui indisponibilità la mora stessa assicura una compen-
sazione.
È come se la mora costituisse uno spartiacque tra la valutazione delle
conseguenze pregiudizievoli prodotte dall’evento dannoso e la valutazione
delle conseguenze pregiudizievoli prodotte dall’indisponibilità della riparazio-
ne resa necessaria da quell’evento. La linea di demarcazione tra i due giudizi
di responsabilità corre nel momento in cui il danno principale si produce. È
in questo tempo che, per evitare la paventata sovrapposizione di interessi, il
danno deve essere stimato.

( 44 ) Cfr. Fisher e Romaine, Janis Joplin’s Yearbook and the Theory of Damages, in
Journal of Accouting Auditing & Finance, 1990, v. 5, n. 1/2, p. 145 ss., che così trattano la
questione: « The violation took place at a single point of time, time 0. It involved the de-
struction of an asset whose value at that time is clearly known as Y. Hence, had damages
been assessed at time 0, an award of Y would have made the plaintiff whole. Unfortu-
nately, however, the processes of justice take time, and the award is to be made at time t >
0. How (if at all) should the plaintiff be compensated for this fact?
At first glance, it may seem that the plaintiff is entitled to interest at its opportunity
costo f capital, r. After all, had the plaintiff received Y at time 0, it would have invested the
funds, receiving presumably its average rate of return. Hence, by time t, the plaintiff would
have had Yeπ, so this is the amount that would make it whole. Another version of this ar-
gument would compensate the plaintiff at the rate it reasonably expected to earn on the de-
stroyed asset », p. 146.
PARTE II - COMMENTI 279

La compensazione delle utilità che il bene perduto avrebbe prodotto nel


periodo della mora deve lasciare il posto al ristoro dei danni cagionati, in quel
tempo, dall’indisponibilità della somma equivalente al valore del predetto be-
ne. La risarcibilità di quello che abbiamo definito lucro cessante principale
dipendente si restringe, conseguentemente, alle ipotesi in cui il credito o
l’aspettativa del guadagno fossero sorte prima del verificarsi del pregiudizio.

Nicola Rizzo
Dottore di ricerca e assegnista
nell’Università di Pavia