Sei sulla pagina 1di 30

Gabriele Carapezza Figlia

Alternatività e facoltà alternativa


nell’oggetto delle obbligazioni

Sommario: 1. Obbligazioni alternative e con facoltà alternativa quali obbliga-


zioni oggettivamente complesse. Peculiarità del «modo di determinazione dell’og-
getto» e struttura del rapporto obbligatorio. – 2. Natura giuridica della scelta tra le
prestazioni in alternativa e modi di esercizio. – 3. Natura giuridica della facoltà al-
ternativa e modi di esercizio. – 4. Problematica configurazione di una facultas al-
ternativa del creditore. Incerta inquadrabilità dell’obbligazione con facoltà alterna-
tiva nella datio in solutum. – 5. Rilevanza applicativa della distinzione tra obbliga-
zioni alternative e con facoltà alternativa: l’exemplum dei contratti traslativi.

1. – Lo studio delle obbligazioni alternative e di quelle con fa-


coltà alternativa rappresenta, per Domenico Rubino, «uno degli an-
goli di visuale da cui esaminare i vessati problemi generali dell’og-
getto e del contenuto delle obbligazioni»1, che avevano impegnato la
dottrina italiana sotto l’analogo profilo della datio in solutum e sotto
quello, assai diverso, dell’adempimento del terzo2.
L’alternatività e la facoltatività permettono di ascrivere l’obbliga-
zione al novero di quelle «oggettivamente complesse», poiché due o
piú prestazioni intervengono nel rapporto, sia pure secondo differenti
modalità, sí da discostarne la disciplina da quella delle obbligazioni
«oggettivamente semplici» che presentano, invece, una sola prestazione3.

1
Cosí D. Rubino, Delle obbligazioni. Obbligazioni alternative. Obbligazioni in
solido. Obbligazioni divisibili e indivisibili, in Comm. cod. civ. Scialoja e Branca, 2ª
ed., Bologna-Roma 1963, p. 27, nota 1.
2
Si vedano, rispettivamente, M. Allara, La prestazione in luogo di adempi-
mento (datio in solutum), estratto da Ann. Sem. giur. Univ. Palermo, XIII, Palermo
1927, e R. Nicolò, L’adempimento dell’obbligo altrui, Milano 1936.
3
Secondo D. Rubino, o.c., p. 1, tra le obbligazioni oggettivamente complesse o
collettive o multiple possono enumerarsi anche le obbligazioni cumulative, le quali
presentano due o piú prestazioni che sono dedotte, però, congiuntamente, sí che il
debitore si libera soltanto eseguendole tutte. L’espressione obbligazioni «oggettiva-
mente collettive» è adoperata anche da L. Barassi, La teoria generale delle obbli-
228 Gabriele Carapezza Figlia

Il Maestro si dedica a una ricostruzione accurata e dettagliata delle


differenze di disciplina che connotano le due figure, confermando la
propria riluttanza verso «ricerche dirette di ordine generale» a favore
di un’apertura nei confronti delle «indagini di singoli problemi giu-
ridici sostanziali»4. L’attenzione verso le peculiarità delle fattispecie
concrete si accompagna, tuttavia, a una riflessione di respiro siste-
matico sulla natura giuridica delle obbligazioni oggettivamente com-
plesse, che giunge a risultati originali, in grado di imprimere una
svolta interpretativa al successivo dibattito giuridico, pur là dove non
abbiano ricevuto unanime avallo.
La differente fisionomia dell’obbligazione alternativa e di quella
facoltativa è concepita, già sul piano teorico-generale, nei termini di
una distinta configurazione della complessità dell’oggetto, che si ri-
flette sulla struttura del rapporto giuridico, senza tuttavia compro-
metterne l’unicità5.

gazioni, I, La struttura, 2ª ed., Milano 1963, p. 240. Discorre, invece, di «obbliga-


zioni multiple», C. Scuto, Teoria generale delle obbligazioni con riguardo al nuovo
codice civile, 3ª ed., Napoli 1950, p. 219. Profonda lettura della problematica dell’o-
mogeneità/disomogeneità delle prestazioni in alternativa in A. Gorassini, Alterna-
tività nell’oggetto della obbligazione. Delle obbligazioni alternative, Napoli 1999, p.
173 ss.
4
In questi termini, D. Rubino, La valutazione degli interessi nell’interpretazione
della legge, in Foro it., 1949, IV, c. 5, il quale, nel descrivere l’atteggiamento corrente
degli studiosi italiani, mostra piena consapevolezza della propria attitudine verso i
problemi metodologici.
5
La concezione che traduce l’alternatività nei termini della coesistenza di tante
obbligazioni quante sono le prestazioni dedotte disgiuntivamente, sostenuta da voci
autorevoli della dottrina tedesca (G. Pescatore, Die sogenannte alternative Obliga-
tion, Marburg 1880, p. 8 ss.; R. Rych, Die Lehre von den Schuldverhältnissen nach
gemeinem deutschen Recht, II, Berlino 1887, p. 129 ss.), non ha mai trovato séguito
nella scienza giuridica italiana (in argomento v. G. Grosso, Obbligazioni. Conte-
nuto e requisiti della prestazione. Obbligazioni alternative e generiche, 3ª ed., To-
rino 1966, p. 169 ss.). L’unicità dell’obbligazione alternativa è stata motivata ora in-
vocando l’autorità della formula tradizionale duae (vel plures) res sunt in obligatione,
una autem in solutione (V. Polacco, Le obbligazioni nel diritto civile italiano, I, 2ª
ed., Roma 1915, p. 205 s.), ora ravvisandola come soluzione «la piú conveniente e
la piú rigorosamente consona ai principi generali delle obbligazioni» (I. Marani
Toro, Natura ed effetti delle obbligazioni alternative, in Riv. dir. civ., 1932, p. 6),
quantunque non manchino Autori che discorrono di una «questione di logica giu-
ridica che va discussa sotto un punto di vista generale ed astratto» (F. Rocco, Su
la natura giuridica delle obbligazioni alternative. Contributo a una teoria delle ob-
bligazioni a elementi indeterminati, in Riv. it. sc. giur., XLI, I, Torino 1906, p. 38).
Appare comunque particolarmente significativo l’argomentare di D. Rubino, Delle
Alternatività e facoltà alternativa nell’oggetto delle obbligazioni 229

La peculiarità dell’obbligazione alternativa risiede, secondo Ru-


bino, nel «modo di determinazione dell’oggetto»6, che al momento
della nascita del rapporto non è determinato ma soltanto determina-
bile7, sí che nessuna delle prestazioni entra inizialmente a far parte

obbligazioni, cit., p. 7 s., il quale mette in luce l’insufficienza del solo criterio lo-
gico, giacché non è inconcepibile che l’adempimento di una prestazione estingua, in
virtú del collegamento funzionale rappresentato dall’alternativa, una pluralità di ob-
bligazioni tra loro distinte. È piuttosto una ragione «essenzialmente di diritto posi-
tivo» che induce a preferire la tesi della unicità dell’obbligazione alternativa, resa ma-
nifesta dal riferimento legislativo a una molteplicità di prestazioni, ma a una obbli-
gazione unica. Il criterio grammaticale converge con quello storico verso la solu-
zione ermeneutica piú adeguata, che offre una «configurazione [che] è anche la piú
semplice». Aderiscono, tra gli altri, alla posizione rubiniana A. di Majo e B. Inzi-
tari, Obbligazioni alternative, in Enc. dir., XXIX, Milano 1979, p. 214, secondo i
quali l’esplicito riconoscimento legislativo di un’«obbligazione “unica” con oggetto
plurimo» dimostra l’evoluzione della categoria obbligatoria, quale forma sempre piú
astratta di mediazione di interessi economici diversi. Di recente v. però, in senso cri-
tico, F. Girino, Obbligazione, III) Obbligazioni alternative e facoltative, in Enc.
giur. Treccani, XXI, Roma 1990, p. 2, il quale afferma che il testo degli artt. 1285
ss. c.c. potrebbe essere interpretato nel senso della pluralità di obbligazioni; ma so-
prattutto A. Gorassini, Alternatività nell’oggetto della obbligazione, cit., p. 171, che
definisce «La questione della c.d. unicità o pluralità della obbligazione alternativa,
(…) un problema deviato, come tale non risolvibile». L’Autore concepisce, infatti, la
scelta come obbligazione che aggiunge complessità alla struttura dell’obbligazione al-
ternativa, che sarebbe unica rispetto alle prestazioni in alternativa, «plurima rispetto
alla globalità della specie “obbligazione alternativa” nella topologia del codice vi-
gente». Un’approfondita indagine storica sul problema della struttura delle obbliga-
zioni alternative in R. Cecchetti, Le obbligazioni alternative, Padova 1997, p. 47.
6
D. Rubino, o.u.c., p. 8.
7
I criteri in base ai quali procedere alla determinazione dell’oggetto sono rap-
presentati proprio dalle singole prestazioni, che possono, a loro volta, essere deter-
minate o anche soltanto determinabili: D. Rubino, o.u.c., p. 9. Definiscono, tra gli
altri, l’oggetto dell’obbligazione alternativa indeterminato, ma determinabile: F. Rocco,
Su la natura giuridica delle obbligazioni alternative, cit., p. 39, il quale, nel qualifi-
care l’obbligazione alternativa come un rapporto «a elementi imperfettamente de-
terminati» (p. 54), avverte che non bisogna confondere le prestazioni possibili che,
non essendo ancóra dovute, non formano «ancora obietto di rapporto obbligatorio»
dalla prestazione dovuta che «è una e non ancora determinata, per quanto determi-
nabile»; I. Marani Toro, Natura ed effetti delle obbligazioni alternative, cit., pp.
3, 6 e 13, che sostiene che «alla sua nascita essa ha piú oggetti» o meglio presenta
una incertezza quanto al suo oggetto che pur non essendo determinato è «determi-
nabile mediante un criterio prestabilito»; M. Allara, La prestazione in luogo di
adempimento, cit., p. 121; Id., Le nozioni fondamentali del diritto civile, I, 5ª ed.,
Torino 1958, p. 518 ss.; A. Giaquinto, Delle obbligazioni alternative, in Comm.
cod. civ. D’Amelio e Finzi, Firenze 1948, p. 234; F. Messineo, Manuale di diritto
230 Gabriele Carapezza Figlia

del contenuto dell’obbligazione. La ricostruzione delineata – oltre a


proporre un’interpretazione antiletterale dell’art. 1285 c.c., che di-
scorre di «prestazioni dedotte in obbligazione»8 – si allontana da una
lunga tradizione storica, espressa dal brocardo latino duae (vel plu-
res) res sunt in obligatione, una autem in solutione, secondo la quale
la determinabilità dell’oggetto delle obbligazioni alternative non esclude
che tutte le prestazioni indicate dal titolo facciano parte, in origine,
del contenuto del rapporto, per esserne successivamente escluse, salvo
una, nel momento della concentrazione9. Tale prospettiva, ancor oggi
largamente prevalente10, viene accusata da Rubino di incorrere in una
contraddizione logica là dove trascura la circostanza che «un quid
ancora indeterminato» non può costituire l’oggetto dell’obbligazione

civile e commerciale (codici e norme complementari), 9ª ed., Milano 1959, p. 558, che
discorre di obbligazione «a contenuto relativamente indeterminato». Nella dottrina
piú recente si rinvia a V. Panuccio, Obbligazioni generiche e scelta del creditore,
Milano 1972, p. 27 ss., il quale individua «un graduale processo di determinazione».
Sul processo determinativo cfr., altresí, A. Falzea, La condizione e gli elementi del-
l’atto giuridico, Milano 1941, p. 281; N. Irti, Disposizione testamentaria rimessa al-
l’arbitrio altrui. Problemi generali, Milano 1967, p. 215 ss.; P. Stanzione, Situazioni
creditorie meramente potestative, Napoli 1982, p. 19 ss.
8
Nell’opinione di D. Rubino, Delle obbligazioni, cit., p. 9, la formula legisla-
tiva può, in ogni caso, «essere interpretata semplicemente nel senso di prestazioni
indicate come possibile, futuro oggetto dell’obbligazione, lasciando cosí impregiudi-
cata la questione».
9
Cfr., ex multis, V. Polacco, Le obbligazioni nel diritto civile italiano, cit., p.
207; A. Butera, Il Codice Civile italiano commentato secondo l’ordine degli articoli.
Libro delle obbligazioni, I, Torino 1943, p. 211; A. Giaquinto, Delle obbligazioni
alternative, cit., p. 236; F. Messineo, Manuale di diritto civile e commerciale, cit., p.
558; L. Barassi, La teoria generale delle obbligazioni, cit., p. 248 s.
10
La deduzione nel rapporto obbligatorio alternativo di una pluralità di presta-
zioni, sia pure in modo disgiuntivo, è ampiamente argomentata da P. Stanzione, Si-
tuazioni creditorie meramente potestative, cit., p. 36 s., il quale rileva come, nell’i-
potesi di scelta del creditore, il debitore è obbligato a tener pronta l’esecuzione di
entrambe le prestazioni. Contesta apertamente la soluzione rubiniana anche C.M.
Bianca, Diritto civile, 4, L’obbligazione, Milano 1993, rist. agg. 2008, p. 124 s., il
quale accoglie la tesi che tutte le prestazioni sono dovute dal momento della costi-
tuzione del rapporto sino a quello della concentrazione, come dimostrerebbe la re-
sponsabilità per inadempimento del debitore che non esegue né l’una né l’altra pre-
stazione. Similmente, F. Girino, Obbligazioni alternative e facoltative, cit., p. 2, che
ravvisa nell’obbligazione alternativa «due oggetti determinati» sí che la scelta piú che
determinare la prestazione «la individua definitivamente»; C.M. Mazzoni, Le ob-
bligazioni alternative, in Tratt. dir. priv. Rescigno, 9, I, 2ª ed., Torino 1999, p. 719
s.; P.M. Vecchi, in Comm. cod. civ. Cendon, IV, Torino 1991, p. 345 s.
Alternatività e facoltà alternativa nell’oggetto delle obbligazioni 231

che «deve, per definizione, essere prestato»11 ed, inoltre, non appare
in grado di spiegare adeguatamente il carattere irretroattivo degli ef-
fetti della concentrazione12. Quest’ultima, pertanto, lungi dall’estro-
mettere dal vincolo tutte le prestazioni meno una, attrae nell’oggetto
del rapporto la prestazione sulla quale cade, con effetto ex nunc.
L’obbligazione facoltativa o con facoltà alternativa13 presenta in-
vece, nel pensiero dello studioso siciliano, una diversa struttura, poi-
ché la complessità dell’oggetto è connotata da una disparità di grado
tra una prestazione principale, determinata sin dall’origine, e una pre-
stazione facoltativa che, pur dovendo essere anch’essa determinata o
almeno determinabile, non entra inizialmente a far parte del rapporto14.

11
D. Rubino, o.u.c., p. 8 s. Notevole influenza è esercitata dalle argomentazioni
sviluppate da F. Rocco, Su la natura giuridica delle obbligazioni alternative, cit., p.
57 ss., per giungere alla conclusione che nell’obbligazione alternativa non vi è una
pluralità di prestazioni dovute, ma una prestazione ab inizio indeterminata. L’Au-
tore considera «una vera contraddizione in termini» ravvisare nell’obbligazione al-
ternativa duae res in obligatione, poiché «ciò che è contenuto del vincolo obbliga-
torio, appunto perché è tale è dovuto ma ciò che è dovuto deve essere pagato», sí
da non doversi confondere le prestazioni possibili con quella effettiva. Negli stessi
termini, successivamente, M. Allara, Le nozioni fondamentali del diritto civile, cit.,
p. 531.
12
Sebbene talvolta si sia ravvisata una «mancanza di costrutto pratico in una
questione di simil genere» (cosí, G. Giorgi, Teoria delle obbligazioni nel diritto mo-
derno italiano, IV, 7ª ed., Firenze 1925, p. 522, secondo il quale «le due prestazioni
poste in alternativa sono veramente in obligatione nel senso, che il pagamento tanto
dell’una, quanto dell’altra può estinguere l’obbligazione. Non sono in obligatione nel
senso, che tutte e due debbono essere pagate»), la differenza tra le due proposte non
ha una valenza meramente formale, ma presenta significative conseguenze sul piano
dei risvolti applicativi (D. Rubino, Delle obbligazioni, cit., p. 52).
13
La seconda espressione è considerata preferibile da D. Rubino, o.u.c., p. 26,
poiché «anche ora l’esistenza del vincolo è certa e per nulla rimessa ad una discre-
zionalità del debitore», che non ha la facoltà di adempiere o no. Si tratta, comun-
que, di un luogo comune della civilistica: V. Polacco, Le obbligazioni nel diritto
civile italiano, cit., p. 211; F. Rocco, Su la natura giuridica delle obbligazioni alter-
native, cit., p. 71, nota 1; M. Allara, La prestazione in luogo di adempimento, cit.,
p. 114 s., che, per le ragioni che saranno esaminate, infra, predilige le espressioni
«obbligazione cum facultate dationis in solutum» o «obbligazione con facoltà di pre-
stazione in luogo di adempimento». Osserva A. Gorassini, Alternatività nell’og-
getto della obbligazione, cit., p. 44 s., nota 160, che la figura presenta un incerto àm-
bito di applicazione per la sua «origine riflessa, di natura squisitamente dogmatica»,
sí che il suo regime giuridico è dedotto «a posteriori» per via di differenziazione da
quello delle obbligazioni alternative.
14
Sí che il creditore può esigere súbito la prestazione principale e soltanto que-
232 Gabriele Carapezza Figlia

La facoltà alternativa permette quindi di sostituire, nella fase esecu-


tiva, una prestazione non dovuta, collocata in rapporto di subordi-
nazione, all’unica prestazione inizialmente dedotta in obligatione, sí
da palesarsi l’erroneità della formula una res est in obligatione, duae
autem in facultate solutionis, che sembrerebbe alludere alla facoltà di
eseguire congiuntamente due prestazioni15.
L’analisi del profilo strutturale delle figure di obbligazione non
esaurisce la riflessione rubiniana, costituendone piuttosto la fonda-
mentale premessa. La diversa collocazione delle prestazioni indicate
dal titolo nell’oggetto del rapporto, ne configura infatti livelli di com-
plessità non uniformi che richiedono una differente articolazione del
regime giuridico16.

sta: D. Rubino, o.u.c., p. 28, il quale si allinea all’opinione tradizionale che vuole la
prestazione dovuta «non solo in obligatione, ma anche in petitione».
15
Nell’aderire al citato brocardo latino, definiscono le obbligazioni con facoltà
alternativa come obbligazioni semplici nelle quali soltanto la prestazione principale
è dovuta: E. Pacifici-Mazzoni, Istituzioni di diritto civile italiano, IV, Delle obbli-
gazioni in generale, 5ª ed., Firenze 1920, p. 111 s., che discorre di un «unico ob-
bietto dell’obbligazione»; V. Polacco, o.l.c.; F. Rocco, o.c., p. 72, secondo il quale
la diversità dell’obbligazione facoltativa rispetto a quella alternativa risiede proprio
nel fatto che soltanto nella prima vi è un oggetto perfettamente determinato sin dal-
l’inizio; G. Giorgi, o.c., p. 551 s., il quale aggiunge che il titolo concede «quasi per
grazia al debitore la facoltà di pagarne un’altra diversa»; F. Messineo, Manuale di
diritto civile e commerciale, cit., p. 564, che icasticamente afferma: «qui la moltepli-
cità non è dedotta in obligatione». Ravvisa «un certo grado di indeterminatezza del-
l’oggetto» di carattere fattuale e non giuridico, I. Marani Toro, Natura ed effetti
delle obbligazioni alternative, cit., p. 21.
Una lucida critica alla massima latina è formulata, invece, da M. Allara, o.u.c.,
p. 117 e nota 3, secondo il quale l’espressione non sarebbe corretta, pur se fosse in-
tesa nel senso che il debitore può eseguire l’una o l’altra prestazione. L’esecuzione
di una prestazione che non è in obligatione non può dirsi, infatti, solutio, sí che
«Nella formula in esame il termine solutio va quindi inteso nel senso lato di sati-
sfactio». Il «concetto delle duae res in solutione (sempre inteso nel senso che l’una
o l’altra può dal debitore essere pagata)» può trovare, invece, applicazione all’obbli-
gazione alternativa, «per la quale erroneamente risulta dalla formula che una cosa
soltanto è in solutione». Nella dottrina piú recente v., in argomento, U. Grassi, I
vizi della cosa venduta nella dottrina dell’errore. Il problema dell’inesatto adempi-
mento, Napoli 1996, p. 246 ss.
16
La categoria delle obbligazioni alternative non ha conosciuto «fortuna» giuri-
sprudenziale. È anzi assai frequente rinvenire, in dottrina, forti perplessità sull’op-
portunità di un’accurata disciplina legislativa di una figura che pare non trovare si-
gnificativo riscontro nelle dinamiche applicative. La sporadicità delle decisioni giuri-
sprudenziali è aggravata, tra l’altro, dalla circostanza che sovente esse si limitano a
Alternatività e facoltà alternativa nell’oggetto delle obbligazioni 233

La centralità della prestazione principale nell’obbligazione facolta-


tiva determina, innanzi tutto, una diversa incidenza del periculum rei
sulla possibilità di adempimento. L’impossibilità (o illiceità) origina-
ria o sopravvenuta dell’unica prestazione dovuta comportano la nul-
lità o l’estinzione ex art. 1256 c.c. del rapporto, mentre il riferimento
di tali eventualità alla prestazione facoltativa non produce altra con-
seguenza che il venir meno della facoltà alternativa. La parità di grado
tra le prestazioni alternativamente dedotte in obbligazione importa,
invece, che nelle ipotesi corrispondenti il rapporto nasca semplice o
si concentri sulla prestazione residua17. Per effetto di questa diversità
di disciplina si afferma che la previsione di una facultas alternativa
agevoli il debitore18, mentre nell’obbligazione alternativa risulta raffor-

differenziare le obbligazioni alternative da figure affini, specie le obbligazioni facol-


tative, con il risultato di escludere l’applicabilità della disciplina codicistica. Si ve-
dano, a titolo esemplificativo, Cass., 30 luglio 1949, n. 2061, in Foro it., 1949, I, c.
1041, la quale considera obbligazioni facoltative quelle nascenti da contratti di loca-
zione che prevedono l’obbligo di pagare il canone in natura o nell’equivalente in de-
naro; Cass., 13 ottobre 1970, n. 1965, in Giust. civ., 1970, I, p. 1774 ss.; Cass., 5
agosto 1977, n. 3534, in Rep. Giust. civ., 1977, voce Obbligazioni e contratti, n. 239;
Cass., 17 novembre 1977, n. 5030, ivi, voce cit., n. 241; Cass., Sez. lav., 27 luglio
1977, n. 349, ivi, voce cit., n. 242.
17
Cfr. D. Rubino, Delle obbligazioni, cit., p. 27. Una importante differenza tra
le due figure di obbligazione si manifesta, in particolare, nella disciplina dell’impos-
sibilità sopravvenuta di una prestazione per causa imputabile al creditore. Nel caso
di obbligazione alternativa con scelta del debitore, l’art. 1289, comma 1, c.c., in forza
di «una valutazione degli interessi in conflitto», conserva il potere di scelta, pur se
una delle prestazioni sia divenuta impossibile per colpa del creditore. Se il debitore
decide di eseguire la prestazione rimasta possibile ha diritto al risarcimento del danno
subíto che tuttavia, secondo D. Rubino, o.u.c., p. 107 ss., deve avere natura extra-
contrattuale e non comprende l’aggravio economico derivante dall’eseguire la pre-
stazione residua in luogo di quella divenuta impossibile, proprio per l’equivalenza
formale tra le due prestazioni dedotte in alternativa. L’impossibilità sopravvenuta
della prestazione facoltativa imputabile al creditore integra, invece, un illecito con-
trattuale e obbliga al risarcimento del maggiore impegno di spesa che consegue al-
l’adempimento della prestazione principale. Sul punto, cfr. A. Zaccaria, La presta-
zione in luogo dell’adempimento fra novazione e negozio modificativo del rapporto,
Milano 1987, p. 112 s.
18
In questi termini, D. Rubino, o.u.c., p. 31. Quando si tratta di individuare un
criterio discretivo per sciogliere il dubbio sulla natura alternativa o facoltativa di un
determinato rapporto, inoltre, l’Autore sembra accogliere l’indicazione di A. Can-
dian, Nozioni istituzionali di diritto privato, 3ª ed., Milano 1953, n. 177, che pro-
pende per la facoltativa ogni qualvolta l’interesse del creditore non è ugualmente
soddisfatto con entrambe le prestazioni, ma soltanto con la principale, «ed è solo
234 Gabriele Carapezza Figlia

zata la posizione del creditore, per le maggiori probabilità di otte-


nere l’adempimento19.
La differente configurazione dell’oggetto comporta, in secondo
luogo, che la natura dell’obbligazione facoltativa (di dare, facere o
non facere; positiva o negativa; divisibile o indivisibile; relativa a beni
mobili o immobili) può essere precisata sin dalla nascita del rapporto,
in ragione della prestazione principale; ma, prima della concentra-

per una agevolazione al debitore, e non per una equivalenza nei confronti del cre-
ditore, che è consentito di sostituire la prima prestazione con un’altra» (p. 32, nota
1). Tale visione viene giudicata, però, da A. Gorassini, Alternatività nell’oggetto
della obbligazione, cit., p. 44 s., nota 160, non soltanto poco persuasiva in quanto
configura una sorta di liberalità da parte del creditore, ma soprattutto inconciliabile
sia con il carattere satisfattivo dell’adempimento della prestazione succedanea sia con
l’ammissione di una facultas alternativa del creditore.
19
Secondo D. Rubino, o.u.c., p. 11, tuttavia, il rafforzamento del credito è sol-
tanto una conseguenza indiretta e non la funzione propria dell’obbligazione alter-
nativa, che è quella di permettere la scelta tra differenti prestazioni. Di là da ogni
soluzione generalizzante, dunque, non sarebbe possibile affermare in astratto che l’al-
ternativa favorisca soltanto il creditore o soltanto il debitore, poiché la scelta può
essere attribuita ora all’uno ora all’altro. Nella dottrina italiana, invece, le influenze
esercitate dal pensiero giuridico tedesco avevano indotto a distinguere una «funzione
di scelta» da una «funzione di assicurazione». In particolare, secondo V. Polacco,
Le obbligazioni nel diritto civile italiano, cit., p. 229, la prima prevarrebbe negli atti
di liberalità, ove il disponente «può non sapere quale fra piú oggetti meglio si adat-
tino a soddisfare il beneficando, cui ne lascia pertanto la scelta», mentre negli atti
onerosi l’alternativa, specialmente tra un oggetto e una somma di denaro, dispiega
«una vis impulsiva alla prestazione anche maggiore di quella che deriverebbe dal
porla quale clausola penale». Ampia e moderna analisi della funzione dell’obbliga-
zione alternativa in I. Marani Toro, Natura ed effetti delle obbligazioni alterna-
tive, cit., p. 4 s., il quale offre una «spiegazione economica» dell’istituto che pre-
senterebbe, quale finalità principale, quella di permettere allo scegliente «tra cose
aventi uguale valore obbiettivo, l’acquisto di quella che nel suo calcolo edonistico
rappresenta il massimo valore subiettivo». Similmente L. Barassi, La teoria generale
delle obbligazioni, cit., p. 242 s., ravvisa nell’obbligazione alternativa «una pluralità
di beni reciprocamente eterogenei dal punto di vista ontologico», che «solo acci-
dentalmente sono stati accostati nel contratto» in virtú di una «sostituibilità reci-
proca» che «riflette le esigenze individuali del creditore, e inoltre le possibilità indi-
viduali del debitore». Accoglie, invece, la tesi della funzione di garanzia, A. Butera,
Il Codice Civile italiano, cit., p. 209: «Lo scopo empirico dell’obbligazione alterna-
tiva consiste nel dare al creditore maggiore probabilità di essere soddisfatto, in quanto
che l’eventuale interitus di uno degli oggetti non estingue l’obbligazione. L’obbliga-
zione alternativa costituisce, perciò, al pari dell’obbligazione solidale passiva, una ga-
ranzia di pagamento». Nello stesso senso, F. Messineo, Manuale di diritto civile e
commerciale, cit., p. 561.
Alternatività e facoltà alternativa nell’oggetto delle obbligazioni 235

zione, non è possibile stabilire la natura dell’obbligazione alternativa,


proprio per il carattere indeterminato dell’oggetto20.
Allo stesso modo, l’individuazione della disciplina in materia di
capacità di agire avrà riguardo, nell’obbligazione facoltativa, alla pre-
stazione principale, pur se non sia quella effettivamente eseguita; men-
tre, nell’obbligazione alternativa, discenderà dalla prestazione scelta,
applicandosi, in deroga alla normale irretroattività della concentra-
zione, anche alla fase anteriore sino al momento del perfezionamento
del titolo21.
Corollario della differenziazione pratico-dogmatica delle due fi-
gure è, in ultimo, l’inesigibilità e ineseguibilità dell’obbligazione al-
ternativa prima della concentrazione – che comporta la non configu-
rabilità della mora né del debitore né del creditore22 – alle quali fa
riscontro, nell’obbligazione con facoltà alternativa, la possibilità di
chiedere e offrire súbito l’adempimento dell’unica prestazione dovuta,
cioè quella principale23.

2. – Il cuore della riflessione rubiniana in ordine alle obbligazioni


oggettivamente complesse è rappresentato dall’individuazione delle
differenti dinamiche di semplificazione del rapporto, che rinvengono

20
In questi termini, D. Rubino, Delle obbligazioni, cit., pp. 28 e 39 s.
21
In tal senso, D. Rubino, o.u.c., p. 28 e 40.
22
Si veda D. Rubino, o.u.c., pp. 28 e 38 s., il quale tuttavia non discorre di ine-
sigibilità, anzi in uno scritto piú risalente (La fattispecie e gli effetti giuridici preli-
minari, Milano 1939, p. 118) appare contrario alla distinzione con la nozione di ine-
sistenza. Il concetto di esigibilità possiede, invece, una propria autonomia in quanto
attiene al piano dell’esercizio e non dell’esistenza della situazione giuridica sogget-
tiva. L’esigibilità, inoltre, non va confusa con l’azionabilità del credito, poiché si
estrinseca non nella dimensione processuale e patologica, ma in quella sostanziale.
Cosí, P. Perlingieri, Cessione del credito ed eccezione di inesigibilità, in Riv. dir.
civ., 1967, II, spec. p. 506; Id., Dei modi di estinzione delle obbligazioni diversi dal-
l’adempimento, in Comm. cod. civ. Scialoja e Branca, Bologna-Roma 1975, p. 297
ss. In questa prospettiva anche P. Stanzione, Situazioni creditorie meramente pote-
stative, cit., p. 39 ss., il quale definisce come «fase di inesigibilità» quella che inter-
corre tra la nascita dell’obbligazione alternativa e la produzione degli effetti. In essa,
nonostante l’incertezza su «quale dei due oggetti, designati in forma disgiuntiva, co-
stituisca l’oggetto effettivo della prestazione», si producono tutti gli effetti prodro-
mici che non ne presuppongono la determinazione.
23
Cosí D. Rubino, o.u.c., p. 28, il quale precisa che essa «è non solo in obliga-
tione, ma anche in petitione».
236 Gabriele Carapezza Figlia

il proprio baricentro, rispettivamente, nel potere di scelta e nella fa-


coltà alternativa.
La notevole confusione concettuale e il limitato approfondimento
teorico che caratterizzano, sino alla metà dello scorso secolo, la ri-
flessione giuridica italiana in materia di concentrazione delle obbli-
gazioni alternative, contribuiscono a mettere in risalto il valore ordi-
nante che assume l’ampio studio di Rubino.
Nell’opinione tradizionale la scelta esaurisce i modi di semplifica-
zione della complessità dell’oggetto, in quanto determina l’unica pre-
stazione dovuta, estromettendo dal rapporto tutte le altre24. Detto
profilo rappresenta, probabilmente, l’unico punto fermo nella lette-
ratura del tempo, là dove rimangono incerti gli aspetti strutturali e
funzionali della facoltà di scelta e dei relativi modi di esercizio.
Un primo indirizzo, sotto il vigore della codificazione del 1865,
sostiene il carattere bilaterale della scelta, sí da pretendere l’accetta-
zione dell’altra parte del rapporto25. L’opinione maggioritaria pro-
pende, però, per la natura unilaterale dell’atto di scelta, sia pure fa-
cendo talvolta discendere l’irrevocabilità della dichiarazione dall’ac-
cettazione del destinatario26. La questione del carattere retroattivo o
no della scelta appare, inoltre, poco argomentata e quasi mai ricon-

24
V. note 9 e 10, retro, § 1.
25
In questo senso, E. Pacifici-Mazzoni, Istituzioni di diritto civile italiano, cit.,
p. 115. In argomento v., amplius, A. Smiroldo, Obbligazione alternativa e facolta-
tiva, in Noviss. dig. it., XI, Torino 1965, p. 626 e nota 3.
26
Secondo G. Giorgi, Teoria delle obbligazioni nel diritto moderno italiano, cit.,
p. 529 ss., quantunque l’atto di scelta abbia natura unilaterale – «perché non si com-
prende come la necessità dell’accettazione si concili col diritto, che ha il debitore per
regola, o il creditore per eccezione di fare la scelta» – l’accettazione «o con le pa-
role o coi fatti» permette, in alternativa alla notificazione, di renderla «definitiva e
irrevocabile». Sposata, invece, la tesi del carattere unilaterale e recettizio della di-
chiarazione di scelta, V. Polacco, Le obbligazioni nel diritto civile italiano, cit., p.
225 s., ne afferma l’irretrattabilità dal momento «in cui sia stata notificata alla con-
troparte, se ad una delle parti spettava la scelta, ad entrambe se la scelta era rimessa
ad un terzo». Attenta lettura del problema in I. Marani Toro, Natura ed effetti
delle obbligazioni alternative, cit., p. 43 ss., secondo il quale l’accettazione del de-
stinatario della dichiarazione di scelta non soltanto è incompatibile con la fisiono-
mia dell’obbligazione alternativa, che verrebbe ridotta al rango di «una promessa di
obbligazione, un rapporto preliminare precedente l’accordo delle parti sulla presta-
zione», ma risulta, altresí, superflua ai fini della irretrattabilità della scelta, che viene
fatta discendere dalla notificazione. Nello stesso senso, dopo l’entrata in vigore del
codice del 1942, A. Butera, Il Codice Civile italiano, cit., p. 213; C. Scuto, Teo-
ria generale delle obbligazioni, cit., p. 230 ss.
Alternatività e facoltà alternativa nell’oggetto delle obbligazioni 237

dotta ai princípi generali della materia27. Ma soprattutto difetta una


compiuta analisi della situazione giuridica soggettiva rappresentata
dalla facoltà di scelta, sí da non scorgersi una parola chiara sulla ne-
gozialità dei modi di esercizio della stessa28.
La ricostruzione rubiniana prospetta un’interpretazione attenta alle
conseguenze applicative della disciplina codicistica, riletta come un
tessuto di soluzioni normative che esprimono ciascuna una certa va-
lutazione comparativa degli interessi coinvolti29.
La scelta è inquadrata nella piú ampia categoria dei modi di con-
centrazione, suscettibile di essere integrata dall’autonomia privata, con
l’unico limite dell’idoneità del mezzo a determinare univocamente la
prestazione dovuta30. Nel discernere la natura della concentrazione, il

27
Prediligono la retroattività della scelta, E. Pacifici-Mazzoni, o.c., p. 115 s.,
che la fa risalire «al giorno in cui fu contratta l’obbligazione; talché si considera che
fin dal principio sia stata oggetto della medesima la cosa scelta solamente»; G. Giorgi,
o.c., pp. 530 e 535; A. Butera, o.c., p. 213 s., secondo il quale essa «dipende dal
principio inerente alla concentrazione della prestazione». Escludono, invece, l’effica-
cia retroattiva, tra i tanti, C. Scuto, o.c., p. 223 s.; F. Messineo, Manuale di diritto
civile e commerciale, cit., p. 561; L. Barassi, La teoria generale delle obbligazioni,
cit., p. 263 ss.
28
Propugna la soluzione negoziale, vigente il codice del 1865, I. Marani Toro,
o.c., p. 33, che definisce la scelta «come una dichiarazione di volontà, che, integrando
il consenso dei contraenti, determina quale dei vari oggetti alternativamente com-
presi nella obbligazione debba essere prestato». Dopo l’entrata in vigore del nuovo
codice la negozialità della scelta è affermata, con chiarezza, da A. Butera, o.c., p.
213. Qualifica il potere di scelta «emanazione di un diritto potestativo», F. Messi-
neo, o.c., p. 558 s., secondo il quale esso ha «la funzione di “fissare” (e, quindi, di
rendere semplice e non piú indeterminata) l’obbligazione alternativa». Parzialmente
diversa è la posizione di L. Barassi, o.c., p. 260, il quale, pur accogliendo la defini-
zione di «diritto potestativo», opera una differenziazione in ragione della sua spet-
tanza al creditore o al debitore. Nel primo caso, infatti, la facoltà di scelta si confi-
gura quale «diritto soggettivo», là dove nel secondo assume una duplice fisionomia,
in quanto «diritto nel limitato senso che egli [id est il debitore] può pretendere di
attuarla escludendone altri e sopratutto il creditore», ma anche dovere che si collega
all’obbligo di prestazione.
29
L’apprezzamento comparativo degli interessi (sul quale v. D. Rubino, La va-
lutazione degli interessi nell’interpretazione della legge, cit., spec. c. 9) non costitui-
sce soltanto un prius, cioè un dato pregiuridico che opera nella fase di formazione
della norma, ma diviene, talvolta, ratio di una normativa – come nel caso dell’im-
possibilità originaria o sopravvenuta di una o entrambe le prestazioni in alternativa
– sí da assumere il significato di un «giudizio di valore» formulato dal legislatore
che funge da fonte di qualificazione del fatto.
30
Il giudizio comparativo degli interessi opera qui come un criterio di interpre-
238 Gabriele Carapezza Figlia

Maestro prende le mosse dall’individuazione della sua dimensione ef-


fettuale, che si sprigiona nella «determinazione di un oggetto che
prima era solo determinabile»31. Detta raffigurazione costruttiva ap-
pare coerente con l’esclusione della retroattività degli effetti, che trova
finalmente il proprio fondamento non sul piano logico, ma su quello
schiettamente giuridico, in forza del carattere eccezionale attribuito
alla «finzione» della retroattività dal vigente ordinamento32.
L’analisi del profilo strutturale della scelta costituisce un posterius
rispetto all’indagine della sua funzione, che appare intimamente com-
plessa. Di là dalla lettera della legge che discorre di facoltà, la scelta
è concepita da Rubino come un «potere-dovere» – distinto dal di-
ritto soggettivo, in quanto non attribuito «nell’esclusivo interesse del
soggetto chiamato ad esercitarlo»33 – non soltanto quando spetti al
debitore, ma anche qualora sia accordata al creditore, come conferma
la qualificazione in termini sanzionatori della decadenza dalla scelta
prevista dall’art. 1287 c.c.
La modernità dell’intuizione è misurabile dalle ricadute – invero
non integralmente sviluppate – sul piano della teoria generale del-

tazione della norma che concorre a delimitarne l’àmbito di operatività. La disciplina


codicistica della scelta non può, quindi, trovare applicazione nei confronti delle mo-
dalità di concentrazione eventualmente previste dal negozio costitutivo dell’obbliga-
zione, là dove non sia «conforme alla valutazione degli interessi in gioco». Cosí, D.
Rubino, Delle obbligazioni, cit., p. 53 s., che formula l’esempio dell’atto volontario
che determini soltanto indirettamente la prestazione dovuta, sottratto alla disciplina
dettata dall’art. 1286, comma 2, c.c. in materia di irretrattabilità della dichiarazione.
31
Cosí D. Rubino, o.u.c., p. 52, il quale ribadisce, con chiarezza, che la con-
centrazione deve essere considerata una «forma di successiva determinazione del-
l’oggetto [che] abbia addirittura l’effetto di introdurre per la prima volta nel rap-
porto la prestazione su cui cade».
32
La retroattività della concentrazione non può considerarsi «una conseguenza
logica, naturale ed ineluttabile della stessa natura dell’obbligazione alternativa», ma
dovrebbe rinvenire il proprio fondamento in una apposita norma di legge o, in man-
canza, nella natura meramente dichiarativa della concentrazione. Al contrario, la con-
centrazione «è costitutiva, cioè produce un cambiamento della situazione, e precisa-
mente determina l’oggetto dell’obbligazione, trasformandola da alternativa in sem-
plice». In questi termini, D. Rubino, o.u.c., p. 53 s. La soluzione dell’irretroattività
trova accoglimento nella successiva elaborazione dottrinale: A. di Majo e B. Inzi-
tari, Obbligazioni alternative, cit., p. 218 s.; F. Girino, Obbligazioni alternative e
facoltative, cit., p. 3; R. Cecchetti, Le obbligazioni alternative, cit., p. 106. Defini-
sce, invece, un «falso problema» l’efficacia retroattiva della scelta, A. Gorassini, Al-
ternatività nell’oggetto della obbligazione, cit., p. 188.
33
D. Rubino, o.u.c., p. 59.
Alternatività e facoltà alternativa nell’oggetto delle obbligazioni 239

l’obbligazione34. La doverosità della scelta del creditore si considera,


infatti, riflesso di un piú ampio obbligo di collaborazione che inve-
ste entrambe le parti del rapporto obbligatorio e impegna anche il
creditore, imponendogli «di porre il debitore in grado di liberarsi
dalla sua obbligazione»35.
La netta caratterizzazione della situazione giuridica soggettiva rap-
presentata dal potere-dovere di scelta permette, poi, a Rubino di de-
clinare con originalità il problema della natura negoziale dell’atto di
scelta, al quale comunque estende la disciplina generale dettata in ma-
teria di incapacità e vizi del consenso36. Esclusa la qualificazione in
termini di diritto soggettivo, l’esercizio della scelta è raffigurato alla
stregua di un atto lecito in senso stretto, che non produce come ef-
fetto diretto e immediato «una modificazione di ordine giuridico nel

34
Sulla cooperazione nel rapporto obbligatorio sia consentito limitare il rinvio a
P. Perlingieri, Dei modi di estinzione delle obbligazioni diversi dall’adempimento,
cit., p. 40 ss.; Id., Le obbligazioni: tra vecchi e nuovi dogmi, in Rass. dir. civ., 1989,
p. 83 ss., il quale promuove una rilettura della teoria delle obbligazioni ispirata al-
l’impostazione di fondo del sistema ordinamentale; A. Falzea, L’offerta reale e la
liberazione coattiva del debitore, Milano 1947, p. 50 ss.; U. Natoli, L’attuazione
del rapporto obbligatorio, I, Il comportamento del creditore, in Tratt. dir. civ. comm.
Cicu e Messineo, Milano 1974, passim; G. Romano, Interessi del debitore e adem-
pimento, Napoli 1995, spec. pp. 70 ss. e 347 ss., al quale si deve un’approfondita
analisi del carattere complesso delle situazioni creditoria e debitoria.
35
D. Rubino, o.u.c., p. 59 s. Risultano degne del massimo interesse anche le ri-
flessioni che rivelano un’ispirazione equitativa nell’individuazione della disciplina del
rapporto obbligatorio. Sebbene, in un altro scritto, l’equità sia definitiva come un
«criterio di applicazione della norma al caso concreto», suscettibile di operare nei
soli casi previsti dalla legge (Id., La valutazione degli interessi nell’interpretazione
della legge, cit., c. 10 s.), nello studio delle obbligazioni alternative possono rintrac-
ciarsi spunti interessanti che suggeriscono ora la ricerca del fondamento equitativo
di una certa normativa, ora il ricorso all’equità per risolvere un dubbio ermeneutico.
Valore esemplare assume la problematica dell’unicità del termine per la scelta e per
l’adempimento. Se la scelta spetta al creditore, infatti, la previsione di un termine
unico può pregiudicare il debitore, ogni qualvolta il creditore comunichi la scelta
l’ultimo giorno del termine e la prestazione richieda un minimo di tempo per es-
sere eseguita. In tal caso, Rubino individua un temperamento equitativo, là dove
esclude che il debitore possa essere considerato in mora «finché non sia decorso, a
partire dalla comunicazione della scelta, il tempo minimo occorrente, a seconda delle
fattispecie, per l’esecuzione della prestazione, anche se in tal modo si vada oltre l’o-
riginario, unico termine contrattuale», del quale ammette una proroga giudiziale ispi-
rata a una valutazione di adeguatezza (Id., Delle obbligazioni, cit., p. 90 ss.).
36
D. Rubino, o.u.c., p. 71.
240 Gabriele Carapezza Figlia

preesistente rapporto»37, ma si limita a «determinarne un elemento di


fatto, cioè la prestazione dovuta»38, a cui si ricollegano quali conse-
guenze indirette taluni mutamenti giuridici.
La negazione della negozialità dell’atto di esercizio della scelta non
preclude, tuttavia, di ravvisarne quale nucleo costante una manifesta-
zione di volontà, non soltanto quando la scelta si compia mediante
dichiarazione, ma anche qualora assuma la forma dell’esecuzione ef-
fettiva (o dell’accettazione) di una prestazione. A differenza della fa-
coltà alternativa, quindi, lo scioglimento dell’alternatività non si de-
termina sul piano dell’adempimento ma possiede una autonoma rile-
vanza39, sí da richiedere pur sempre una manifestazione espressa o
tacita di volontà40.
L’articolata riflessione di Rubino esercita una notevole incidenza
sui successivi sviluppi degli studi in materia, contribuendo a mettere
ordine in un panorama frastagliato grazie a una decisa chiarificazione
concettuale, con la quale la dottrina è tenuta a confrontarsi, ora in
senso adesivo, ora in senso discorde ma comunque dialettico.
Non può revocarsi in dubbio, in particolare, la suggestione eser-
citata, sulle ricostruzioni che hanno fatto séguito a quella di Rubino,
dalla caratterizzazione in termini complessi del potere-dovere di scelta
e dal superamento della natura negoziale della medesima.

37
D. Rubino, o.u.c., p. 60.
38
D. Rubino, o.u.c., p. 71.
39
Nella tradizione romanistica, invece, la scelta è riferita al pagamento e non si
presenta come momento a sé stante. Sul punto cfr. A. Smiroldo, Obbligazione al-
ternativa e facoltativa, cit., p. 625. Sottolinea, incisivamente, l’autonomia della scelta,
P. Stanzione, Situazioni creditorie meramente potestative, cit., p. 20 ss., secondo il
quale essa, nel collocarsi tra la nascita e l’esecuzione dell’obbligazione, costituisce
un’operazione logica che si inserisce in un processo indispensabile per consentire la
definitiva operatività del rapporto.
40
In questa prospettiva, dunque, la distinzione tra i due modi di esercizio della
scelta «si riduce a poco, e comunque non è quella comunemente ravvisata». Da una
parte, infatti, nell’esecuzione effettiva di una prestazione o nella sua accettazione è
pur sempre rintracciabile una manifestazione tacita di scelta, dal momento che la
contemporanea realizzazione dei due atti giuridici mediante un unico comportamento
materiale non osta a che essi rimangano «giuridicamente distinti», con una prece-
denza logica (anche se non cronologica) della scelta sull’adempimento. Dall’altra, il
modo di esercizio della scelta rappresentato dalla dichiarazione non richiede di ve-
rificarsi in modo espresso e può assumere la veste della manifestazione tacita, ogni
qualvolta sia ricavabile dall’offerta o dalla richiesta di adempimento di una data pre-
stazione, «il che solo indirettamente, come presupposto logico, importa che sia stata
scelta tale prestazione». Cosí, D. Rubino, o.u.c., p. 62 ss.
Alternatività e facoltà alternativa nell’oggetto delle obbligazioni 241

Dinanzi alle numerose voci che, nel porre l’accento sugli aspetti
di doverosità della scelta, si allineano sostanzialmente all’insegnamento
di Rubino41, o se ne avvalgono quale indispensabile premessa per una
riformulazione funzionale dell’obbligazione di scelta quale «meccani-
smo giuridico di gestione della complessità genetica delle due o piú
prestazioni poste in alternativa»42, altri Autori rivedono criticamente
la soluzione del Maestro con riferimento alla natura giuridica della
scelta a parte creditoris, collocata nel campo della mera potestatività,
quale potere di indirizzare liberamente la preferenza a una delle pre-
stazioni dedotte in modo disgiuntivo, di là da qualsivoglia parame-
tro oggettivo43.

41
Cfr. A. di Majo e B. Inzitari, Obbligazioni alternative, cit., p. 219, i quali
ribadiscono che la doverosità della scelta si ricollega al piú generale obbligo «che al
creditore (legittimato alla scelta) impone di favorire la liberazione del debitore ed al
debitore impone di adoperarsi perché si realizzino le condizioni e i presupposti del-
l’adempimento»; L. Lonardo, sub art. 1286, in Cod. civ. annotato Perlingieri, IV,
1, Napoli, 1991, p. 215; C.M. Mazzoni, Le obbligazioni alternative, cit., p. 723. In
senso analogo, V. Panuccio, Obbligazioni generiche e scelta del creditore, cit., p. 69,
il quale si limita ad affermare che «la concentrazione nelle obbligazioni alternative è
un atto dovuto, ed il regime dell’inadempimento, in caso di rifiuto illegittimo, è pun-
tualmente applicabile». Attento esame del problema in F. Criscuolo, Arbitraggio e
determinazione dell’oggetto del contratto, Napoli 1995, p. 336 ss., che considera un
atto dovuto sia la specificazione nella vendita di genere, sia la concentrazione nelle
obbligazioni alternative. Quest’ultima, pertanto, di là dall’eventuale struttura di atto
di volontà, non si colloca nell’area della fattispecie, ma in quella del rapporto, nel
configurarsi come attività alla quale è subordinato lo svolgimento dell’effetto.
42
Per questa configurazione si veda A. Gorassini, Alternatività nell’oggetto della
obbligazione, cit., p. 167 ss., secondo il quale la scelta costituisce un’obbligazione ac-
cessoria «in funzione esclusiva della risoluzione della complessità genetica dell’altra
obbligazione a prestazioni alternative». La scelta si configura come un obbligo non
soltanto quando spetta al debitore, ma anche quando è attribuita al creditore quale
«obbligo specifico di cooperazione all’adempimento». In entrambi i casi, tuttavia, la
sua funzione tipica non è quella di specificare o concentrare l’oggetto dell’obbliga-
zione, ma «decidere della realizzazione e/o salvaguardia di altri interessi concomi-
tanti esterni che possono essere meglio soddisfatti o non pregiudicati da una anzi-
ché dall’altra delle prestazioni in alternativa».
43
Cosí, P. Stanzione, Situazioni creditorie meramente potestative, cit., pp. 27 ss.
e 48 s., il quale osserva che la ricostruzione di Rubino si avvale di «complicati e tal-
volta discutibili meccanismi», come quello di spiegare in termini sanzionatori la de-
cadenza del creditore dalla scelta. L’esercizio del potere di scelta del creditore dà vita
invece, secondo l’Autore, a «una vicenda modificativa» dell’oggetto dell’obbligazione
che innova il regolamento di interessi, sí da mettere fine a un determinato regime
giuridico e introdurre quello proprio dell’obbligazione semplice (p. 36 s.).
242 Gabriele Carapezza Figlia

Anche la problematica della natura negoziale dell’atto di esercizio


della scelta non rinviene una soluzione unanime nella dottrina piú re-
cente, quantunque molteplici proposte ricostruttive si attestino sulla
posizione di Rubino44. Va sottolineato, tuttavia, che la distanza tra i
diversi orientamenti interpretativi ha sovente valenza formale e si ri-
duce fortemente sul piano applicativo, in quanto l’esclusione dell’in-
dole negoziale dell’atto di scelta si accompagna, comunque, all’esten-
sione della disciplina contrattuale a tutela della libertà e consapevo-
lezza del consenso.

3. – La modernità del pensiero del Maestro trova un altro banco


di prova nella configurazione offerta alla facultas alternativa, che
prende le distanze dalla prospettiva volontaristica nel cogliere il nesso
pratico-argomentativo tra fatto giuridico, esaminato nei profili strut-
turale e funzionale, ed effetto giuridico.
La facoltà alternativa è concepita come un diritto accessorio, «strut-
turalmente distinto» sia dall’obbligazione principale sia dalla presta-
zione alla quale si riferisce. Di là da ogni confusione con il «modus
nel suo significato tecnico odierno di peso, onere imposto all’obbli-

44
Considerano la scelta un atto non negoziale, V. Panuccio, o.c., p. 47; L. Lo-
nardo, o.l.c.; F. Girino, Obbligazioni alternative e facoltative, cit., p. 4; A. Go-
rassini, o.c., p. 179 ss., che discorre di «atto reale lecito immateriale, espressione di
autonomia privata, immediatamente realizzativo dell’interesse specifico per cui ri-
leva». Criticano l’argomentazione di Rubino, pur giungendo a qualificare la scelta
come atto in senso stretto, «esecutivo, non programmatico e per ciò negoziale», A.
di Majo e B. Inzitari, Obbligazioni alternative, cit., p. 219 s., secondo i quali «il
terreno sul quale opera la scelta è quello dell’adempimento e non quello della tra-
sformazione dell’obbligazione originaria (e cioè delle vicende dell’obbligazione)». La
tesi negoziale è sposata, invece, da C.M. Bianca, Diritto civile, cit., p. 129 s., il quale
osserva che il titolare della scelta dispone della propria posizione giuridica, in quanto
concorre alla determinazione del rapporto del quale è titolare; A. Zaccaria, La pre-
stazione in luogo dell’adempimento, cit., p. 115; R. Cecchetti, Le obbligazioni al-
ternative, cit., p. 110 ss., il quale concepisce l’obbligazione alternativa come «la fase
di pendenza di un particolare negozio per relationem, avente cioè la caratteristica di
una specifica disciplina legislativa del meccanismo della relativo incardinata sull’atto
negoziale della scelta». Una posizione interrogativa è sostenuta da U. Natoli, L’at-
tuazione del rapporto obbligatorio, II, Il comportamento del debitore, in Tratt. dir.
civ. comm. Cicu e Messineo, Milano 1984, p. 48 s.; C.M. Mazzoni, Le obbligazioni
alternative, cit., p. 723; U. Grassi, I vizi della cosa venduta nella dottrina dell’er-
rore, cit., p. 252, nota 133, secondo il quale «la soluzione deve dipendere dal pun-
tuale regime cui la volontà delle parti ha assegnato le prestazioni».
Alternatività e facoltà alternativa nell’oggetto delle obbligazioni 243

gazione»45, la sua natura giuridica è identificata con quella del diritto


potestativo. Il contenuto della facultas alternativa consiste, invero,
nella sostituzione, in sede di adempimento, della «prestazione succe-
danea» a quella dovuta, mediante l’effettiva esecuzione46. Il carattere
potestativo del diritto non è considerato un ostacolo alla rappresen-
tazione del modo di esercizio nei termini di un «comportamento ma-
teriale», id est l’adempimento47. In tal modo, Rubino si allontana dal-
l’orientamento accolto dalla dottrina del tempo, che non soltanto am-
metteva l’esercizio della facoltà alternativa attraverso la mera comu-
nicazione al creditore ma, nel considerare irrevocabile la scelta com-
piuta (per mezzo dell’estensione analogica dell’art. 1286, comma 2,
c.c.), attribuiva alla dichiarazione di volontà del debitore la funzione
di estromettere dall’obbligazione la prestazione principale48.

45
Si deve a F. Rocco, Su la natura giuridica delle obbligazioni alternative, cit.,
p. 72 s., la prefigurazione dell’obbligazione facoltativa come obbligazione modale,
nella quale al diritto accessorio del debitore fa riscontro un «corrispondente dovere
della stessa natura da parte del creditore. Il creditore ha un diritto ben specificato,
può ottenere una determinata prestazione, ma deve tollerare, se al debitore piace,
che all’atto del pagamento avvenga eventualmente una sostituzione, da lui consen-
tita, nella prestazione stessa: è in sostanza una forma di restrizione, cioè di peso al
suo diritto di credito, non molto dissimile dai casi specifici di obbligazioni modali
che si sogliono abitualmente configurare». Nell’istituire un parallelismo con le «ob-
bligazioni con piú subietti», accosta, invece, l’obbligazione facoltativa «al caso del-
l’adiectus solutionis causa, cioè dell’obbligazione in cui è designata oltre al creditore
un’altra persona come autorizzata a ricevere il pagamento, dato che ad essa voglia
il debitore effettuarlo», V. Polacco, Le obbligazioni nel diritto civile italiano, cit.,
p. 212.
46
La profondità di analisi del Maestro si rende manifesta anche nell’accurata in-
dividuazione di forme di facoltà alternativa non inquadrabili nell’obbligazione fa-
coltativa, ma ad essa analoghe. La facultas può riferirsi, talvolta, non a una presta-
zione distinta da quella principale, ma a un semplice modo di esecuzione della me-
desima. Altre volte, invece, è configurabile una facoltà alternativa che accede a un
rapporto potestativo, nel quale il mutamento giuridico si realizza mediante un pro-
cesso, sí che la facultas permette di impedirne l’esito grazie all’esecuzione di una de-
terminata prestazione. Sul punto v., amplius, D. Rubino, Delle obbligazioni, cit., p.
33 ss.
47
Cosí D. Rubino, o.u.c., p. 28, nota 3.
48
Cfr., tra gli altri, F. Messineo, Manuale di diritto civile e commerciale, cit., p.
565. Sul punto v. anche O. Buccisano, La novazione oggettiva e i contratti estin-
tivi onerosi, Milano 1968, p. 77 s., secondo il quale la dichiarazione di scelta, quale
«atto dichiarativo di volontà recettizio non negoziale», assolve la funzione di sem-
plificare l’obbligazione in modo irrevocabile, concentrando nell’aliud l’unica presta-
zione dovuta.
244 Gabriele Carapezza Figlia

Qualificare l’esecuzione effettiva della prestazione subordinata come


unica modalità attuativa della facoltà alternativa avvicina, invece, la
soluzione prospettata agli esiti applicativi del «principio di economia
degli atti e delle dichiarazioni»49, allorché si esclude ogni efficacia di
un’eventuale accettazione della dichiarazione di volontà del debitore
da parte del creditore, «che in realtà, siccome non occorreva ad al-
cun effetto, essendo la sostituzione un potere esclusivo del debitore,
rimane irrilevante»50.
La concezione rubiniana esercita una decisiva influenza sugli svol-
gimenti successivi della riflessione scientifica italiana, che accolgono
sovente la formalizzazione della facoltà alternativa come diritto po-
testativo51. Appare prevalente, inoltre, l’opinione che, nel condividere
il ridimensionamento del profilo della scelta52, evidenzia come il po-
tere di sostituzione sia esercitabile soltanto in limine solutionis, attra-
verso l’adempimento effettivo della prestazione sostitutiva53, quan-
tunque voci autorevoli attribuiscano all’atto di esercizio della facul-

49
Secondo il principio di economia degli atti e delle dichiarazioni, l’attuazione
di un assetto di interessi richiede l’atto in concreto necessario, senza far ricorso a
una maggiore complessità soggettiva. In argomento v., diffusamente, P. Perlingieri,
Dei modi di estinzione delle obbligazioni diversi dall’adempimento, cit., p. 20 ss.; Id.,
Della cessione dei crediti, in Comm. cod. civ. Scialoja e Branca, Bologna-Roma 1982,
p. 61 ss., al quale si rinvia per l’illustrazione dei collegamenti con la variabilità della
struttura negoziale nella realizzazione di una determinata funzione.
50
Testualmente, D. Rubino, Delle obbligazioni, cit., p. 29, il quale fa discendere
dall’irrilevanza della comunicazione del debitore le seguenti conseguenze: da una
parte, se questi non ha ancóra eseguito la prestazione facoltativa, può successiva-
mente cambiare idea ed eseguire quella principale; dall’altra, il periculum rei conti-
nua a gravare sulla prestazione dovuta, sí che l’impossibilità sopravvenuta di quella
facoltativa non estingue il rapporto obbligatorio. Nella letteratura successiva v., nello
stesso senso, A. Zaccaria, o.c., p. 119 s., il quale evidenzia come il debitore che
esegua la prestazione principale dopo avere dichiarato di preferire quella facoltativa
potrebbe incorrere in responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c.
51
Cfr. A. di Majo e B. Inzitari, Obbligazioni alternative, cit., p. 218; A. Go-
rassini, Alternatività nell’oggetto della obbligazione, cit., p. 228, nota 2; R. Cec-
chetti, Le obbligazioni alternative, cit., p. 26 e nota 65.
52
«Nell’obbligazione con facoltà alternativa, invece, non esiste una scelta, ma
solo la possibilità di sostituire, in sede di adempimento, una diversa prestazione a
quella dovuta»: D. Rubino, o.u.c., p. 28.
53
In questo senso v., tra gli altri, A. di Majo e B. Inzitari, o.l.c.; A. Smiroldo,
Obbligazione alternativa e facoltativa, cit., p. 630: «non sembra che possa avere va-
lore alcuno la semplice dichiarazione del debitore di volere effettuare la diversa pre-
stazione»; C.M. Mazzoni, Le obbligazioni alternative, cit., p. 728. Secondo U. Brec-
cia, Le obbligazioni, in Tratt. dir. priv. Iudica e Zatti, Milano 1991, p. 212 s., la fa-
Alternatività e facoltà alternativa nell’oggetto delle obbligazioni 245

tas alternativa natura negoziale, dal momento che il debitore non sol-
tanto disporrebbe della propria sfera giuridica54, ma opererebbe una
selezione degli interessi e dell’oggetto del rapporto obbligatorio55.

4. – L’approfondimento della fisionomia della facoltà alternativa in


chiave differenziale rispetto all’alternatività conduce Rubino a pro-
spettare una soluzione originale e persuasiva anche al problema del
conferimento della facultas al creditore.
La dottrina del tempo propendeva prevalentemente per limitare al
debitore l’attribuzione della facoltà alternativa, in ragione dell’assor-
bimento, nello schema dell’obbligazione alternativa con scelta del cre-
ditore, di un eventuale rapporto nel quale la facoltà di sostituzione
fosse riservata al creditore56.
Detta identificazione è tuttavia negata, con vigore e ampiezza di
argomentazioni, già nello studio allariano del 192757, con il quale la
facultas alternativa del creditore si profila come «figura veramente
parallela» a quella del debitore, nel delinearsi rispettivamente quali fa-
coltà di «pretendere» e di «effettuare» una prestazione in luogo del-
l’adempimento58. All’analogia funzionale fa riscontro, però, una di-
versità strutturale – che permette, altresí, di distinguere l’obbligazione
con facoltà alternativa del creditore dall’obbligazione alternativa con
scelta del creditore – rappresentata dalla configurazione di un «nuovo
rapporto obbligatorio», condizionato all’esercizio della facultas del

coltà non incide sulla determinazione dell’oggetto, ma è strettamente legata all’«ef-


fetto estintivo del rapporto».
54
Si veda C.M. Bianca, Diritto civile, cit., p. 140.
55
In questi termini, A. Gorassini, o.c., pp. 228, nota 2 e 235 s., secondo il quale,
pur se la scelta si innesta su un diritto potestativo, presenta natura negoziale, quale
dichiarazione programmatica che incide sugli interessi specifici del rapporto.
56
Si vedano, tra i tanti, F. Rocco, Su la natura giuridica delle obbligazioni al-
ternative, cit., p. 71; E. Pacifici-Mazzoni, Istituzioni di diritto civile italiano, cit.,
p. 112; G. Giorgi, Teoria delle obbligazioni nel diritto moderno italiano, cit., p. 551
s.; L. Barassi, La teoria generale delle obbligazioni, cit., p. 249; F. Messineo, Ma-
nuale di diritto civile e commerciale, cit., p. 563 s.; A. Giaquinto, Delle obbliga-
zioni alternative, cit., p. 235; A. Butera, Il Codice Civile italiano, cit., p. 211.
57
Nella dottrina tedesca sostengono che la facoltà alternativa possa spettare al
creditore F. Regelsberger, Alternative Obligation und alternative Ermächtigung
des Glaubigers, in Jahrbücher fur Dogmatik, XVI, p. 159 ss.; B.J.H. Windscheid,
Pandette, § 255, nota 5.
58
Si rinvia a M. Allara, La prestazione in luogo di adempimento, cit., p. 118 ss.
246 Gabriele Carapezza Figlia

creditore, che si aggiunge a quello originario59. Il creditore diviene,


pertanto, titolare di un nuovo diritto, subordinato al primo, a «pre-
tendere l’aliud in luogo di adempimento del suo credito»60.
Aperto il varco all’ammissibilità, dal punto di vista teorico, di una
facoltà alternativa del creditore, una parte della dottrina muove dal-
l’individuazione di taluni riscontri legislativi, per delineare uno sta-
tuto normativo coerente della figura61. In questa temperie culturale si
iscrive il tentativo di Rubino che sancisce in maniera definitiva l’au-
tonomia della fattispecie, sí da esercitare una forte influenza sugli svol-
gimenti successivi degli studi in materia, tale da mettere in ombra le
primigenie elaborazioni concettuali62.
L’operazione costruttiva dello studioso siciliano si incardina sul
criterio logico al fine di dimostrare che, se sussistono ipotesi norma-
tive di facoltà alternativa del creditore, non può non ammettersene
la creazione ad opera dell’autonomia privata. La riflessione non si
orienta, tuttavia, verso una caratterizzazione della figura dalla valenza
meramente dogmatica, ma si spinge sino all’individuazione di una se-

59
In questo senso, M. Allara, o.u.c., p. 120 s., che discorre di «crediti a disu-
guale valore giuridico».
60
Cosí, M. Allara, o.u.c., p. 121, il quale evidenzia che l’«esercizio cosciente
della facoltà» attribuisce «valore di equivalente di adempimento all’aliud» nei con-
fronti del debitore, sí che, in sua assenza, quest’ultimo non potrebbe «validamente
procedere all’offerta reale e susseguente deposito della cosa in facultate petitionis».
61
Già I. Marani Toro, Natura ed effetti delle obbligazioni alternative, cit., p.
23, sotto l’influenza della letteratura tedesca, sostiene che «il concedere al creditore
la facoltà di chiedere al debitore la prestazione di un oggetto diverso da quello com-
preso nell’obbligazione, fa assumere a questa la natura di facoltativa, non altrimenti
della concessione fatta al debitore di liberarsi mediante la prestazione posta in fa-
cultate solutionis». Uno sviluppo organico della figura dell’obbligazione con facoltà
alternativa del creditore è compiuto da C. Scuto, Teoria generale delle obbligazioni,
cit., p. 255 ss. che, come riconosce D. Rubino, Delle obbligazioni, cit., p. 37, nota
1, «su questo argomento ha pagine veramente acute». Secondo l’Autore lo schema
di questo rapporto si connota perché «l’altra prestazione non è soltanto in solutione,
ma è pure in petitione, e quindi in obligatione, cioè è anch’essa dovuta, poiché solo
in quanto è dovuta, può essere richiesta, occorrendo coattivamente, dal creditore:
essa è dovuta come prestazione succedanea, quasi un surrogato, in sostituzione della
prestazione principale».
62
Ammettono la configurabilità di un’obbligazione con facoltà alternativa del
creditore, invocando la posizione rubiniana, tra gli altri, A. di Majo e B. Inzitari,
Obbligazioni alternative, cit., p. 217; P. Stanzione, Situazioni creditorie meramente
potestative, cit., p. 25, nota 23; C.M. Bianca, Diritto civile, cit., p. 140; R. Cec-
chetti, Le obbligazioni alternative, cit., p. 28 s.
Alternatività e facoltà alternativa nell’oggetto delle obbligazioni 247

rie di peculiari regulae iuris che valgano a rendere giuridicamente ri-


levante la differenza con l’obbligazione alternativa63.
Delineati i tratti essenziali dell’obbligazione con facoltà alternativa,
Rubino ne compie una distinzione dalla datio in solutum, discostan-
dosi parzialmente dalla piú avanzata elaborazione teorica del tempo,
quella di Allara, che aveva condotto con decisione, in uno scritto piú
risalente, il riavvicinamento delle due figure64. L’esercizio della facul-
tas, secondo il Maestro torinese, non dà vita a un vero e proprio
adempimento, ma a una prestazione in luogo dell’adempimento, giac-
ché non può «in modo alcuno costituire adempimento una presta-
zione che non corrisponde al contenuto del rapporto obbligatorio»65.
Sebbene riconosca che l’esecuzione della prestazione facoltativa
estingue il diritto di credito «per equivalente, cioè attraverso un mezzo
diverso dalla prestazione dovuta» sia pure «in modo satisfattivo»66,
Rubino individua, però, un discrimen tra le due figure, invero con-

63
Nell’obbligazione con facoltà alternativa del creditore è pur sempre riscontra-
bile un rapporto di subordinazione tra le due prestazioni. Tuttavia osserva efficace-
mente D. Rubino, o.u.c., p. 38: «Siccome quella giuridica è una realtà normativa, se
questa differenza concettuale non determinasse una conseguente differenza di disci-
plina con l’obbligazione alternativa, la si dovrebbe ritenere giuridicamente irrilevante.
Ma dalla differenza anzidetta derivano invece vari corollari». In particolare, l’im-
possibilità originaria o sopravvenuta della prestazione principale implicano la nullità
o l’estinzione del rapporto. In secondo luogo, poiché la semplice richiesta della pre-
stazione principale non consuma la facultas alternativa, questa può essere esercitata
sino al momento dell’estinzione dell’obbligazione. In ultimo, in presenza di un con-
tegno passivo del creditore, il debitore può offrire la prestazione principale ed even-
tualmente procedere alla costituzione in mora, là dove sino alla concentrazione le
prestazioni in alternativa sono ineseguibili.
64
Sí da giungere a definire, come si è avvertito retro, l’obbligazione facoltativa
come «obbligazione cum facultate dationis in solutum» o «obbligazione con facoltà
di prestazione in luogo di adempimento»: M. Allara, La prestazione in luogo di
adempimento, cit., p. 114 s.
65
Cosí M. Allara, o.u.c., p. 115, secondo il quale la facultas alternativa assolve
proprio la funzione di attribuire all’aliud il «valore di equivalente di adempimento».
Sul rapporto tra dazione in pagamento e adempimento cfr., altresí, R. Nicolò, L’a-
dempimento dell’obbligo altrui, cit., p. 241 ss.; S. Rodotà, Dazione in pagamento
(diritto civile), in Enc. dir., XI, Milano 1962, p. 735 s., secondo il quale, da una parte,
la rilevanza dell’intento del debitore attribuisce alla datio in solutum «quella natura
negoziale che deve essere negata all’adempimento» e, dall’altra, mentre quest’ultimo
costituisce, al contempo, realizzazione del credito e attuazione del debito, «nella da-
zione in pagamento non può parlarsi proprio di attuazione dell’obbligo».
66
La facoltà alternativa esprime, dunque, un giudizio di equivalenza dell’aliud
rispetto alla prestazione principale: D. Rubino, Delle obbligazioni, cit., p. 27.
248 Gabriele Carapezza Figlia

testato dalla piú recente giurisprudenza67, che consiste in una diversa


modalità cronologica della previsione della facoltà di sostituzione.
Quest’ultima infatti, nell’obbligazione facoltativa, è contemplata dal
titolo originario, sí che il suo esercizio non richiede un successivo as-
senso del creditore; là dove, nella prestazione in luogo dell’adempi-
mento, è attribuita da un apposito accordo concluso dopo la nascita
del rapporto obbligatorio68. Revocare in dubbio l’identità di natura e
di struttura delle due fattispecie è funzionale all’elaborazione di un
differente regime giuridico, che si concreta principalmente nell’esclu-
sione dell’applicabilità in via analogica delle norme dettate per la da-
tio in solutum alle obbligazioni con facoltà alternativa69.

67
La questione è stata affrontata dalla giurisprudenza sotto il profilo della qua-
lificabilità dell’esecuzione di una prestazione diversa da quella originaria, come mezzo
anormale di pagamento suscettibile di revocatoria fallimentare. Secondo un primo
orientamento, la previsione nel negozio costitutivo della possibilità di prestare un
aliud non è configurabile come datio in solutum, ma integra la figura dell’obbliga-
zione alternativa o con facoltà alternativa (Cass., 2 agosto 1956, n. 3017; Cass., 20
febbraio 2004, n. 3379, in Riv. not., 2004, p. 1516). Una pronuncia successiva ha tut-
tavia, in modo persuasivo, reputato insufficiente il profilo strutturale della modalità
temporale, sí da richiedere un’analisi di tipo funzionale degli interessi realizzati dalla
clausola che giustifichi l’esecuzione della diversa prestazione (Cass., 22 maggio 2007,
n. 11850, in Fallimento, 2007, p. 1146).
68
In questi termini, D. Rubino, o.u.c., p. 36. La stessa soluzione già in Id., La
compravendita, in Tratt. dir. civ. comm. Cicu e Messineo, Milano 1952, p. 188. Ar-
gomentata critica in A. Zaccaria, o.c., p. 108 ss., il quale evidenzia che non sol-
tanto la libertà delle parti di concludere negozi modificativi permette loro di inse-
rire una facoltà alternativa anche dopo il sorgere dell’obbligazione, ma che tali ipo-
tesi non sono dissimili da quelle nelle quali il potere di compiere una prestazione
diversa da quella dovuta sia stato attribuito sin dall’inizio.
69
In particolare, D. Rubino, Delle obbligazioni, cit., p. 31 s., rifiuta di estendere
alle obbligazioni facoltative l’art. 1197, comma 2, c.c., che, nell’ipotesi di prestazione
in luogo dell’adempimento che abbia effetto traslativo, accorda al creditore non sol-
tanto la garanzia per evizione, ma anche il diritto di esigere la prestazione origina-
ria e il risarcimento del danno. Il raggiungimento del medesimo effetto presuppor-
rebbe, nelle obbligazioni con facoltà alternativa, la nullità della relativa clausola, ma
non la sua risoluzione per inadempimento. «D’altra parte, sempre in base ai prin-
cipi generali non si vede in base a quale mezzo tecnico si potrebbe ritornare alla
prestazione originariamente dovuta, una volta che il debitore le abbia sostituito la
prestazione facoltativa». In tal modo, il Maestro rende omogenea la disciplina dei ri-
medi esperibili nell’àmbito di un’obbligazione facoltativa o di una alternativa, per la
quale nega che il creditore che abbia ricevuto una prestazione viziata, chiunque ab-
bia fatto la scelta, possa restituirla e pretendere l’altra (p. 80). Sul problema dell’e-
speribilità dei rimedi previsti dall’art. 1197, comma 2, c.c. v., amplius, A. Zaccaria,
o.c., p. 249 ss.
Alternatività e facoltà alternativa nell’oggetto delle obbligazioni 249

L’intuizione dell’autonomia dell’esecuzione della diversa presta-


zione dal titolo che tende a giustificarla traccia un sentiero che sarà
significativamente approfondito da quella letteratura successiva che,
nel superare l’ascrizione della dazione in adempimento ai negozi reali70,
attribuisce all’accordo sulla diversa prestazione da eseguire la fun-
zione di modificare il rapporto originario in un’obbligazione con fa-
coltà alternativa, destinata comunque a estinguersi con l’adempimento
dell’aliud71.

5. – La rilevanza applicativa della distinzione tra obbligazioni al-


ternative e facoltative assume valenza esemplare nei contratti trasla-
tivi, tema scarsamente approfondito nell’elaborazione tradizionale, che
lo studioso della compravendita pone al centro della propria rifles-

70
V., per tutti, L. Mengoni, L’acquisto «a non domino», Milano 1949, p. 193;
C. Grassetti, Datio in solutum (dir. civ.), in Noviss. dig. it., V, Torino 1960, p. 174;
G. Branca, Istituzioni di diritto privato, 4ª ed., Bologna 1961, p. 338.
71
Si rinvia alle pagine di P. Perlingieri, Dei modi di estinzione delle obbliga-
zioni diversi dall’adempimento, cit., p. 92 s., il quale mette in luce che «con l’ac-
cordo che può precedere la datio in solutum nel suo momento esecutivo, in realtà
si attribuisce al debitore, sia pure in un momento successivo alla nascita dell’obbli-
gazione, la facoltà di adempiere un aliud diverso da quello dedotto nell’obbligazione
originaria. Sí che non è l’accordo a estinguere, ma pur sempre l’esecuzione della pre-
stazione prevista dall’accordo» (nota 11). Uno spunto, già, in F. Messineo, Manuale
di diritto civile e commerciale, cit., p. 566, il quale osserva che «potrebbe concepirsi
l’obbligazione facoltativa, come una specie di patto di prestazione in luogo di adem-
pimento, che impegna unilateralmente il creditore, ma non vincola il debitore». Di-
versamente, S. Rodotà, Dazione in pagamento, cit., p. 737 s., il quale distingue tra
datio in solutum e «prestazione di ciò che è soltanto in facoltà del debitore [che]
costituisce pur sempre adempimento», sí da giungere alla conclusione che le obbli-
gazioni facoltative «non hanno nulla in comune» con la dazione in pagamento, che
trova riscontro soltanto là dove «le reciproche attribuzioni patrimoniali tra debitore
e creditore realizzano un immediato effetto estintivo, senza operare alcuna trasfor-
mazione dell’originario rapporto obbligatorio». Interessante dibattito tra O. Bucci-
sano, La novazione oggettiva e i contratti estintivi onerosi, cit., p. 72 ss., spec. p.
78 s., e A. Zaccaria, o.c., p. 118 s. e nota 23. Il primo osserva che nell’obbligazione
facoltativa la prestazione dell’aliud rappresenta una forma di adempimento conforme
al contenuto dell’obbligo e non un suo surrogato, là dove nella datio in solutum l’at-
tribuzione al creditore dell’aliud non presupporrebbe una modifica del rapporto ori-
ginario, ma ne determinerebbe direttamente l’estinzione collocandosi sul piano ese-
cutivo. Il secondo, invece, nel sostenere la possibilità di distinguere anche nella da-
zione in pagamento i due aspetti dell’accordo e dell’esecuzione, mette in rilievo come
anche un surrogato dell’adempimento debba essere pur sempre in grado di realiz-
zare l’interesse del creditore.
250 Gabriele Carapezza Figlia

sione, sí da mettere in luce l’esigenza di superare artificiose separa-


zioni tra la disciplina delle obbligazioni e quella del contratto.
La questione era stata affrontata, limitatamente alla c.d. «vendita
alternativa», soprattutto dalla dottrina francese del XIX secolo, la
quale si era interrogata, con esiti diversi, sulla perdurante operatività
del principio consensualistico72. Gli echi del dibattito d’oltralpe rie-
cheggiano nello scenario italiano, ove prende vigore la tesi che, sino
alla concentrazione, «non avviene passaggio di proprietà di nessuna
delle cose (…). E ciò perché la proprietà non può essere che un di-
ritto sopra cosa determinata e qui ne sarebbe ancora incerto l’og-
getto»73. Tale soluzione, della quale si ricerca la coerenza con l’effi-
cacia traslativa del consenso74, rimane del tutto prevalente, con una
linea di sostanziale continuità, anche in séguito all’entrata in vigore
del codice del 1942, che non offre nuovi argomenti testuali per la so-
luzione del problema75.

72
Secondo C. Demolombe, Cours de code civil, III, Bruxelles, 1876 p. 19, an-
che nella vendita alternativa la proprietà si trasmette fin dal principio per effetto del
contratto. Distingue, invece, V. Marcadè, Corso elementare di diritto civile francese
ossia spiegazione teorico-pratica del codice civile, trad. it., Napoli 1851-1863, sub art.
1194, p. 587, a seconda che la scelta spetti al creditore o al debitore, ammettendola
nel primo caso e negandola nel secondo. Contestano invece, in ogni caso, la tra-
smissione della proprietà, F. Laurent, Principes de droit civil, XVII, Bruxelles-Pa-
rigi 1878, p. 221 e L. Larombière, Théorie et pratique des obligations ou Com-
mentaire des titres III et IV, livre III du code civil, Bruxelles 1863, sub artt. 1193-
1194, p. 2.
73
Testualmente V. Polacco, Le obbligazioni nel diritto civile italiano, cit., p. 208.
74
Cfr. I. Marani Toro, Natura ed effetti delle obbligazioni alternative, cit., p.
31 ss., secondo il quale «soltanto nel momento della concentrazione, allorché quello
dei contraenti che aveva il diritto di scelta ha determinato quale dovrà essere l’og-
getto unico del rapporto e tale scelta è divenuta irrevocabile, si può dire che si sia
accordato definitivamente il consenso dei contraenti sulla prestazione vera, in modo
che la proprietà si trasferisca al creditore»; G. Giorgi, Teoria delle obbligazioni nel
diritto moderno italiano, cit., p. 537 s., che, conseguentemente, nega «al creditore
ogni rivendicazione, ed ogni azione reale contro i terzi, che mentre pendeva l’alter-
nativa abbiano acquistato qualche diritto sulla cosa, su cui è venuta a cadere la scelta».
75
Si vedano, tra gli altri, C. Scuto, Teoria generale delle obbligazioni, cit., p.
225 ss., il quale esclude espressamente l’applicabilità dell’art. 1376 c.c., poiché «non
basta che una cosa, se pur determinata, sia nel contenuto di un’obbligazione (…);
ma occorre che essa sia effettivamente dovuta, per aversi il trasferimento della pro-
prietà, e ciò si ha solo dopo l’esercizio del diritto di scelta, ed in generale dopo che
sia avvenuta la concentrazione»; A. Giaquinto, Delle obbligazioni alternative, cit.,
p. 241, che esclude la trasmissione della proprietà sia «in modo puro e semplice» sia
«condizionatamente all’evento che la scelta cada sovra di esse». Una diversa solu-
Alternatività e facoltà alternativa nell’oggetto delle obbligazioni 251

Domenico Rubino è, tuttavia, il primo a non limitarsi ad analiz-


zare la combinazione della disciplina della vendita con quella delle
obbligazioni alternative, spingendosi a configurare una vendita con
facoltà alternativa76, distinta, non soltanto sul piano teorico-specula-
tivo, dalla vendita alternativa.
Nel volume sulla compravendita del 1952, la figura viene ricon-
dotta nel novero delle vendite obbligatorie77, con una soluzione che
ne avvicina il regime giuridico a quello della vendita alternativa. Come
in quest’ultima il trasferimento del diritto avviene con la concentra-
zione, cosí nella prima l’effetto traslativo è rinviato al momento nel
quale risulti definitivamente che il venditore si sia avvalso della fa-
cultas alternativa, consegnando l’aliud, o vi abbia rinunciato, pre-
stando la cosa dovuta78. L’esclusione del carattere immediato del tra-
sferimento del diritto implica, cosí, che il rischio rimanga a carico del
venditore sino all’esercizio della facoltà alternativa, sí da ammettersi
la risoluzione del contratto nel caso di perimento fortuito dell’unica
cosa dedotta in obligatione.
La tesi di Rubino suscita l’interesse della dottrina che si dedica
allo studio delle vendite obbligatorie, giungendo tuttavia a opposte
conclusioni in ordine all’ammissibilità di una vendita con facoltà al-
ternativa, la quale, priva di riscontro in qualsivoglia testo normativo,
viene assimilata alla vendita alternativa79. L’unicità e la determinatezza
dell’oggetto comporterebbero, infatti, la produzione dell’effetto reale

zione è indicata da A. Butera, Il Codice Civile italiano, cit., p. 215, il quale attri-
buisce efficacia retroattiva alla concentrazione, sí che «l’oggetto scelto deve conside-
rarsi del titolare sin dal momento in cui sorse il rapporto che vi ha dato causa». Po-
sta un’analogia con l’obbligazione sotto condizione sospensiva, il trasferimento re-
troattivo della proprietà travolge gli eventuali diritti acquistati medio tempore dai
terzi.
76
Si veda D. Rubino, La compravendita, cit., p. 306 s.
77
Una lucida critica alla nozione di vendita obbligatoria in P. Perlingieri, I ne-
gozi su beni futuri, I, La compravendita di «cosa futura», Napoli 1962, p. 54 ss., il
quale mette in rilievo l’insufficienza di una prospettiva di analisi che si limiti a ve-
rificare la produzione di effetti obbligatori o di effetti reali, senza interrogarsi sul
«come ed il perché». L’inclinazione della c.d. vendita obbligatoria al trasferimento del
diritto, sia pure in un momento successivo alla conclusione del contratto, induce cosí
a collocarla nel novero dei contratti traslativi, quantunque l’effetto reale sia sospeso.
Interessanti svolgimenti in materia di vendita di cosa generica in D. Valentino,
Note sulla vendita generica di immobili, in Rass. dir. civ., 1980, p. 808 ss.
78
D. Rubino, o.l.u.c.
79
V. le riflessioni di G. Gazzara, La vendita obbligatoria, Milano 1957, p. 198 s.
252 Gabriele Carapezza Figlia

nel momento della formazione del contratto, che dovrebbe reputarsi


sottoposto a una condizione risolutiva meramente potestativa. Detto
meccanismo non potrebbe, però, essere utilmente impiegato, poiché
dalla condizione può farsi dipendere l’esistenza del rapporto, ma non
la commutazione di esso in altro con diverso oggetto80.
È possibile ipotizzare che tali argomentazioni critiche abbiano in-
dotto Rubino a un ripensamento, se già nell’edizione del 1958 del
Commentario sulle obbligazioni, la primigenia proposta ricostruttiva
appare abbandonata, in favore di una piú netta differenziazione del
regime giuridico della vendita facoltativa da quello prefigurato per la
vendita alternativa e, piú in generale, per le vendite obbligatorie. Ri-
badita, per queste ultime, la deroga al principio generale dell’art. 1376
c.c. che fa discendere l’effetto traslativo dalla concentrazione81, si so-
stiene, invece, che l’inserimento di una facultas alternativa in un con-
tratto di vendita non impedisca l’immediato trasferimento del diritto
principale, suscettibile però di essere posto nel nulla, con efficacia re-
troattiva, dall’eventuale esercizio della facoltà alternativa82.
Il revirement viene giustificato per la maggiore adeguatezza della
nuova prospettazione alla struttura dell’obbligazione facoltativa, ma
soprattutto perché l’immediato passaggio del rischio all’acquirente ap-
pare piú confacente «alla funzione di tale obbligazione, che è di age-
volare il debitore»83.
La centralità dell’interesse nella ricostruzione della disciplina ap-
plicabile induce, inoltre, il Maestro a rappresentare, con significativa
innovazione84, entrambe le figure di vendita come titoli contrattuali

80
In questo senso, G. Gazzara, o.c., p. 198 ss., il quale nega altresí che nella
vendita con facoltà alternativa possa rintracciarsi una «speciale surrogazione reale» o
la fonte di una proprietà temporanea, il termine della quale rimarrebbe affidato al-
l’arbitrio del venditore.
81
Si veda D. Rubino, Delle obbligazioni, cit., p. 46 ss. (la soluzione viene con-
fermata nella seconda edizione, dalla quale si cita), il quale osserva che il trasferi-
mento, pur nel verificarsi al momento della concentrazione con efficacia ex nunc, si
avvera ipso iure e cioè «non in base ad una successiva manifestazione di volontà, di-
retta appunto al trasferimento, ma pur sempre in forza dell’originario consenso, uni-
tamente al successivo fatto della concentrazione, che viene ad integrarlo».
82
Cosí, D. Rubino, o.u.c., p. 30.
83
Testualmente, D. Rubino, o.u.c., p. 31.
84
Con la notevole eccezione di S. Pugliatti, La trascrizione immobiliare, I,
Messina 1945, p. 118, la dottrina del tempo negava la trascrivibilità: N. Coviello,
Della trascrizione, II, 2ª ed., Napoli-Torino 1924, p. 166 ss.; L. Ferri, Trascrizione
Alternatività e facoltà alternativa nell’oggetto delle obbligazioni 253

già perfezionati, di là dalla determinabilità dell’oggetto85, e dunque


opponibili ai terzi, quantunque la distinta funzione dell’alternatività
e della facoltà alternativa conservi rilievo nell’individuazione del re-
gime pubblicitario.
L’efficacia obbligatoria accordata alla vendita alternativa non im-
pedisce di ammetterne comunque l’immediata trascrivibilità, anche
prima della concentrazione, con moderna soluzione ispirata all’inter-
pretazione estensiva della disciplina dettata per la vendita sottoposta
a termine o a condizione sospensiva86. Nella vendita con facoltà al-
ternativa, invece, la trascrizione va eseguita súbito soltanto se vi è
soggetto il bene principale, ma deve essere cancellata qualora sia eser-
citata la facultas, facendo seguire una nuova trascrizione là dove lo
richieda il bene sostituito87. Rispetto al bene in facultate solutionis re-
sta, pertanto, esclusa un’immediata trascrivibilità88, che contrasterebbe
con la collocazione della prestazione facoltativa fuori dall’oggetto del
rapporto.
La raffigurazione, compiuta da Rubino, della dimensione effettuale
dei due schemi negoziali trova integrale recepimento nelle successive
elaborazioni dottrinali e giurisprudenziali della compravendita, ove
non è dato riscontrare rimarchevoli obiezioni all’inserimento di una
facoltà di sostituzione, l’esercizio della quale risolve un effetto reale
già realizzato e rende efficace l’acquisto del bene sostituito89.

immobiliare, in Comm. cod. civ. Scialoja e Branca, 2ª ed., Bologna-Roma 1963, p.


62; A. Butera, Il Codice Civile italiano, cit., p. 212.
85
Negli stessi anni muoveva una ben piú consapevole critica alla costruzione
dogmatica della fattispecie a formazione successiva, P. Perlingieri, I negozi su beni
futuri, cit., p. 82 ss. Esclude che la vendita alternativa si perfezioni nel momento
della scelta, D. Valentino, Note sulla vendita generica di immobili, cit., p. 812, se-
condo la quale nel regolamento contrattuale ricorrono criteri sufficienti per la de-
terminabilità dell’oggetto.
86
Precisa D. Rubino, o.u.c., p. 50 s., che non si tratta di analogia, «la cui legit-
timità sarebbe almeno dubbia in materia di trascrizione». L’estensione non è osta-
colata dall’efficacia retroattiva della condizione, che manca nella vendita a termine,
ed è confermata dalla previsione generale di trascrivibilità dei contratti che trasferi-
scono la proprietà immobiliare, dal momento che anche la vendita alternativa deve
essere considerata un contratto traslativo.
87
D. Rubino, o.u.c., p. 31, secondo il quale deve essere trascritto l’atto di eser-
cizio della facoltà alternativa.
88
Diversamente, S. Pugliatti, o.c., p. 119.
89
Cfr. C.M. Bianca, La vendita e la permuta, I, in Tratt. dir. civ. Vassalli, 2ª
ed., Torino 1993, p. 242 ss., secondo il quale la figura della vendita con facoltà al-
ternativa trova legittimazione nella sua stessa diffusione nella prassi applicativa; A.
254 Gabriele Carapezza Figlia

Una sostanziale continuità con la posizione espressa da Rubino si


registra, altresí, in ordine alla questione della trascrivibilità della ven-
dita con facoltà alternativa90, là dove maggiori dilemmi solleva l’op-
ponibilità ai terzi della vendita alternativa. Alcune voci obiettano, in-
fatti, che l’incertezza del bene oggetto del trasferimento impedisce di
ipotizzare la ricorrenza di un conflitto tra diritti incompatibili che
giustifichi la trascrivibilità dell’atto91. In senso contrario, la giurispru-
denza, largamente favorevole alla trascrivibilità delle c.dd. «vendite
obbligatorie»92, osserva che nella vendita alternativa sorge, anche prima
della concentrazione, un’esigenza di tutela del compratore rispetto ai
terzi, in ordine a tutti i beni oggetto di scelta, che costituisce il fon-
damento dell’immediata trascrizione del contratto93. Tale soluzione er-
meneutica, già prefigurata da Rubino per la sua adeguatezza alla fi-
sionomia degli interessi coinvolti nella fattispecie concreta, trova al-

Luminoso, La compravendita. Corso di diritto civile, 5ª ed., Torino 2008, p. 128; P.


Sirena, L’effetto traslativo, in D. Valentino (a cura di), I contratti di vendita, I,
in Tratt. contr. Rescigno e Gabrielli, Torino 2007, p. 461. In giurisprudenza si veda
App. Milano, 17 gennaio 1964, in Foro pad., 1965, I, c. 890, secondo la quale la fa-
coltà alternativa «ha incidenza non già sull’efficacia del contratto, ma solo sull’og-
getto della vendita, che può essere sostituito a richiesta del compratore».
90
Ammettono l’immediata trascrivibilità soltanto rispetto al bene principale de-
dotto in obligatione, conformandosi alle regole individuate da Rubino, tra gli altri,
F. Gazzoni, La trascrizione immobiliare, I, in Cod. civ. Commentario Schlesinger,
2ª ed., Milano 1998, p. 127 s.; R. Triola, Della tutela dei diritti. La trascrizione, in
Tratt. dir. priv. Bessone, Torino 2000, p. 33 s.
91
È la tesi di R. Triola, o.c., p. 31 s., il quale esclude l’applicabilità in via ana-
logica della disciplina che prevede la trascrivibilità del contratto sottoposto a termine
iniziale, considerandola eccezionale.
92
Sulla scia dell’insegnamento di P. Perlingieri, I negozi su beni futuri, cit., p.
264; Id., Sulla trascrivibilità della compravendita di cosa futura, in Vita not., 1985,
p. 954 ss., la giurisprudenza ammette, ad esempio, la trascrivibilità della vendita di
cosa futura: Cass., 22 luglio 1971, n. 2422, in Rep. Foro it., 1971, voce Vendita, n.
24; Cass., 10 luglio 1986, n. 4447, ivi, 1986, voce Trascrizione, n. 17; Cass., 10 marzo
1997, n. 2126, in Riv. not., 1997, p. 941. Portata generale hanno le affermazioni con-
tenute in Cass., 31 maggio 1971, n. 1637, in Rep. Foro it., 1971, voce Trascrizione,
n. 23. In argomento si rinvia a M. Francesca, sub art. 2643, in Cod. civ. annotato
Perlingieri, VI, Napoli, 2009.
93
Cosí Cass., 18 gennaio 1979, n. 367, in Rass. dir. civ., 1980, p. 808 ss., con
nota di D. Valentino, Note sulla vendita generica di immobili, la quale precisa che
la trascrizione riguarda tutti i beni alternativamente dedotti, salva la successiva spe-
cificazione di quello oggetto della scelta. Essa, quindi, sarà compiuta utilmente, seb-
bene possa operare pienamente soltanto al momento della concentrazione.
Alternatività e facoltà alternativa nell’oggetto delle obbligazioni 255

tresí ampio riconoscimento nell’opinione prevalente della dottrina, la


quale attribuisce immediata operatività al meccanismo, atto a risol-
vere i conflitti che possano sorgere con gli eventuali acquisti com-
piuti da terzi nelle more della concentrazione94.
L’analisi critica e in prospettiva diacronica della letteratura in ma-
teria di obbligazioni oggettivamente complesse dimostra che l’eredità
scientifica di Domenico Rubino si rende manifesta nella perdurante
attualità di una lezione scevra da dogmatismi che, nell’evitare ogni
frattura con la realtà pratica grazie alla costante attenzione alle con-
seguenze applicative delle soluzioni ermeneutiche, rinviene la propria
linfa vitale nel dialogo fecondo intessuto con la societas, quale prisma
di multiformi interessi umani, ai quali il giurista, con la propria tec-
nica, dà forma e garanzia di tutela.

94
Cosí F. Gazzoni, La trascrizione immobiliare, cit., p. 125 s., il quale osserva
che la certezza dei beni che, sia pure alternativamente, formano oggetto della scelta
offre «una base positiva» all’interesse dell’acquirente alla trascrizione dell’atto. Nella
medesima prospettiva v., altresí, G. Mariconda, La trascrizione, in Tratt. dir. priv.
Rescigno, XIX, 1, Torino 1985, p. 41.

Potrebbero piacerti anche