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Università degli Studi di Genova

FACOLTA' DI GIURISPRUDENZA

___________________________

Corso di Laurea Magistrale in Giurisprudenza

IL PRINCIPIO CONSENSUALISTICO

Tesi di laurea in Diritto Civile I

Relatore: Ch.mo Prof. ALBERTO MARIA BENEDETTI

Candidato: MATTEO PELLINI

____________________________

ANNO ACCADEMICO: 2012-2013


Indice generale

INTRODUZIONE.............................................................................................6

CAPITOLO 1: ANALISI STORICO–COMPARATIVA DEL PRINCIPIO........

1 – Linee evolutive dell'effetto traslativo del consenso...................................12

1.1 – Il diritto romano, le sue tendenze consensualistiche e l'influenza nel

diritto intermedio....................................................................................14

1.2 – Il consensualismo traslativo nell'area francese..............................16

1.3 – L'area germanica e l'invenzione tedesca dell'atto di alienazione

astratto....................................................................................................19

1.4 – Il codice civile italiano del 1865 e la recezione del modello

francese in Italia.....................................................................................21

2 – I modelli di trasferimento dei diritti nei diversi ordinamenti.................22

2.1 – Il modello pandettistico...............................................................22

2.2 – Il modello di diritto comune........................................................24

2.3 – Il modello consensualistico...........................................................25

2.4 – L'affermazione del principio consensualistico................................26

2.5 – La circolazione del modello francese e del modello austriaco......29

3 – Le principali codificazioni giusnaturalistiche.......................................34

II
3.1 – Il Codex Maximilianeus Bavaricus civilis.....................................38

3.2 – L' Allgemeines Landrecht prussiano..............................................40

3.3 – Il Code civil des francais, la codificazione napoleonica................43

3.4 - L'Allgemeines Burgerliches Gesetzbuch.......................................46

CAPITOLO 2 : IL PRINCIPIO CONSENSUALISTICO E LE SUE

CARATTERISTICHE. .......................................................................................

1 – Il principio consensualistico..................................................................51

2 – La contestazione del principio del consenso traslativo..........................55

2.1 – Le eccezioni reali ed apparenti al principio...................................55

2.2 – Deroghe al principio consensualistico derivanti dai rapporti fra le

parti........................................................................................................64

2.3 – Trasferimento e garanzie dell'alienante per il mancato pagamento

del corrispettivo......................................................................................74

2.4 – L'opponibilità del contratto nei confronti dei terzi esterni al

rapporto..................................................................................................76

3 – Negazione dell'esistenza concreta del principio consensualistico.........79

3.1 – Il carattere definitivo dell'acquisto e l'efficacia attribuita alla

pubblicità................................................................................................84

3.2 – I due piani di rilevanza del contratto traslativo..............................89

III
3.3 – Il divario fra la proclamazione del principio e le regole effettive

….............................................................................................................95

3.4 – Le molteplici sfaccettature della posizione proprietaria...............100

CAPITOLO 3: LA REALE PORTATA DEL PRINCIPIO

CONSENSUALISTICO NEL DIRITTO POSITIVO.........................................

1 - Consenso traslativo e circolazione della ricchezza..............................104

1.1 – La teoria del diritto soggettivo e le vicende di alienazione..........104

1.2 – Indagini preliminari sulla realtà applicativa della regola del

consenso traslativo; Rodolfo Sacco e Luigi Mengoni...........................108

1.3 – La circolazione giuridica e l'apparenza del diritto........................116

2 – Osservazioni di carattere generale sulla reale portata operativa del

consenso traslativo....................................................................................119

3 – I rapporti fra i contraenti nella vicenda traslativa................................122

3.1 – La situazione dell'avente causa, l'acquirente................................123

3.2 – La situazione del dante causa, l'alienante.....................................126

4 – La funzione della pubblicità nella vicenda contrattuale......................131

4.1 – L'acquisizione del possesso nel trasferimento mobiliare..............131

4.2 – La trascrizione del contratto e la nozione di opponibilità in rapporto

al principio consensualistico.................................................................134

IV
5 – Cenni al contratto di cessione del diritto di credito.............................140

6 – I vizi contrattuali e le ripercussioni sulla vicenda traslativa................144

7 – La ripetizione dell'indebito in rapporto al principio del consenso

traslativo...................................................................................................155

7.1 – I rapporti fra l'azione di restituzione e di rivendicazione.................162

SPUNTI CONCLUSIVI.................................................................................168

BIBLIOGRAFIA..................................................................................................

V
INTRODUZIONE

Per meglio comprendere l'argomento della presente indagine,


conviene ricordare in via preliminare alcune nozioni inerenti alle
classificazioni contrattuali. Tradizionalmente la dottrina opera una
distinzione fra le diverse categorie di contratti basandosi su criteri quali la
conclusione del contratto e gli effetti che esso è idoneo a produrre
nell'ordinamento giuridico. Operando una prima distinzione, vediamo
come alla categoria dei contratti consensuali si contrappone quella dei
contratti reali: nella prima rientrano i contratti che si perfezionano con il
reciproco scambio dei consensi fra le parti, e cioè la formazione
dell'accordo secondo gli articoli 1326 e seguenti del codice civile (è questo
lo schema generale a cui rispondono i contratti nel nostro ordinamento);
nella seconda categoria, quella dei contratti reali, rientrano invece tutti quei
contratti espressamente previsti dalla legge (che per questo sono fatti
rientrare all'interno dei contratti tipici), il cui perfezionamento avviene con
la consegna della cosa che ne forma l'oggetto contrattuale. Nei contratti
reali, infatti, la consegna risulta essere un presupposto necessario per la
nascita del vincolo contrattuale che va a integrare il consenso manifestato
dalle parti, altrimenti non sufficiente alla conclusione del contratto1.
Un'altra distinzione fondamentale risulta essere quella fra i contratti ad
effetti reali e i contratti ad effetti obbligatori: i primi sono quei contratti che
costituiscono o trasferiscono dei diritti soggettivi fra la parti, senza che
risulti necessaria alcun'altra attività giuridica; i contratti ad effetti

1P. M. VECCHI, Il principio consensualistico – Radici storiche e realtà applicativa, Torino, 1999,
p. 1.

1
obbligatori invece non incidono sui patrimoni delle parti, ma si esauriscono
nel generare debiti e crediti, cioè obblighi di comportamento e diritti a
qualche prestazione2. Inoltre i contratti ad effetti obbligatori si distinguono a
loro volta fra contratti unilaterali o bilaterali, a seconda che diano luogo
all'obbligazione di una sola parte o di entrambe le parti del contratto3.
Con riguardo a quest'ultima classificazione è bene effettuare un
approfondimento: riferendosi in prima battuta ai contratti con effetti reali,
bisogna tenere presente che in linea di massima nessun contratto produce
esclusivamente effetti reali4. Prendendo ad esempio il contratto di
compravendita, vediamo come esso, oltre all'obbligazione del compratore di
pagare il corrispettivo, produce a carico dell'alienante l'obbligazione di
consegna dell'oggetto del contratto (e quindi la custodia ex art. 1177 c.c. 5),
le obbligazioni accessorie previste dalla legge o dalle parti, gli obblighi di
buona fede, ed inoltre la garanzia per i vizi della cosa e dell'evizione verso
l'acquirente (come previsto letteralmente dall'art. 1476 c.c.6, disposizione
tuttavia ritenuta inesatta da una parte della dottrina7).

2 V. ROPPO, Istituzioni di diritto privato, Bologna, 2008, p.383.


3 Vedi in generale, per l'impostazione tradizionale, F. MESSINEO, Il contratto in genere, in
Trattato di diritto civile e commerciale, vol.1, Milano, 1973, p. 745 ss.
4 Difatti il contratto è, per definizione, fonte di obbligazioni, le quali pertanto costituiscono un

effetto costante di esso, anche di quello che produce effetti reali; si rileva perciò che mentre si
possono avere correttamente contratti che producono esclusivamente effetti obbligatori, ben più di
rado vi sono contratti che configurano solo effetti reali; v. P. PERLINGIERI, Trattato di diritto
civile del Consiglio Nazionale del Notariato, Napoli, 2007, p. 1.
5 Art. 1177 c.c., derubricato Obbligazione di custodire, che recita: «L'obbligazione di consegnare

una cosa determinata include quella di custodirla fino alla consegna».


6 Art. 1476 c.c. derubricato Obbligazioni principali del venditore, che recita: «Le obbligazioni

principali del venditore sono: 1) quella di consegnare la cosa al compratore (cfr. artt. 1182, 1883,
1477, 1510); 2) quella di fargli acquistare la proprietà della cosa o il diritto, se l'acquisto non è
effetto immediato del contratto (cfr. artt. 1285, 1376 1377, 1378, 1472, 1478); 3) quella di
garantire il compratore dall'evizione (cfr. art. 1483 ss.) e dai vizi della cosa (cfr. art. 1490 ss.)».
7 D. D. RUBINO, La compravendita, in Trattato di diritto civile e commerciale diretto da Cicu e

Messineo 2° ed, Milano, 1971, p. 634; E. RUSSO, La responsabilità per inattuazione del diritto
reale, Milano, 1965, p. 5; F. GAZZONI, La trascrizione immobiliare, vol.1, in Il Codice Civile.
Commentario diretto da Schlesinger, Art. 2643-2645-bis, Milano, 2° ed., 1998, p. 2 ss.

2
Con riferimento poi ai contratti ad effetti obbligatori, bisogna
precisare che nel caso in cui non si possano produrre, al momento della
conclusione, gli
effetti reali che costituiscono effetti naturali od essenziali 8 del contratto in
questione, allora si parla di contratti ad effetti meramente obbligatori.
Classico esempio è dato dalla vendita, un contratto tipicamente ad effetto
reale, che però è denominata vendita obbligatoria nel caso in cui il
trasferimento del diritto non possa avvenire al momento della conclusione
(come nell'ipotesi della vendita di cosa futura, di cosa alternativa, di cosa
altrui, etc.); tutto ciò peraltro ha fatto insorgere l'equivoco di considerare
tali vendite inidonee alla produzione dell'effetto reale traslativo o costitutivo
del diritto alienato9. E' bene sottolineare che anche nel caso dei contratti ad
effetti meramente obbligatori la produzione di effetti reali non è esclusa, ma
semplicemente differita ad un momento successivo alla conclusione del
contratto. Esemplificativo risulta il caso del trasferimento di cose
determinate esclusivamente nel genere, da individuare all'esito di operazioni
di misurazione, pesatura, separazione10.

Queste forme di classificazioni, pur essendo pienamente corrette,


esigono un'ulteriore precisazione. Bisogna infatti specificare come i vari

8 Ricordando che per effetti reali del contratto si intendono quelli che esso normalmente produce, a
meno di una diversa volontà delle parti, mentre per effetti essenziali sono considerati quelli che il
contratto deve necessariamente produrre per essere qualificato di un determinato tipo; SANTORO
- PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, 8° ed., Napoli, 1966 (rist. 1983), p.239 s.
9 P. M. VECCHI, op. cit., p.5
10 Analogamente C.M. BIANCA, La vendita e la permuta, in Tratt. Dir. Civ. it. diretto da Vassalli,

Torino, 1993, p. 231. In particolare, in tutti i casi di vendita obbligatoria l'effetto reale non si
produce immediatamente (per effetto del solo consenso), ma solo in un momento successivo in
conseguenza di un fatto anch'esso posteriore, alla conclusione del contratto (l'individuazione o
specificazione del bene, la venuta ad esistenza dello stesso, etc.): L. MENGONI, Gli acquisti a
non domino, Milano, 1975, p. 198, il quale dimostra che la produzione dell'effetto reale è
subordinata al verificarsi di un fatto e non di un atto giuridico.

3
criteri, che stanno alla base delle suddette classificazioni, sono
rigorosamente distinti l'uno dall'altro e non subiscono alcuna reciproca
interferenza: il fatto che un contratto rientri nella categoria dei contratti
reali, non fa presumere nulla in relazione alla natura, reale od obbligatoria,
degli effetti che produce. Inoltre le classificazioni che abbiamo visto sono,
fra loro, liberamente coordinabili: vi sono difatti contratti reali sia ad effetti
reali (il mutuo, ad esempio) che obbligatori; allo stesso modo vi sono
contratti consensuali ad effetti reali (compravendita) e ad effetti obbligatori
(locazione).
Concludendo questa breve premessa sulle classificazioni contrattuali
operate dalla dottrina, nell'affrontare l'esame dell'effetto traslativo del
consenso, da una parte dobbiamo tenere ben distinti i profili inerenti alla
conclusione del contratto da quelli riguardanti la produzione degli effetti
contrattuali, dall'altra parte è fondamentale la consapevolezza che il
contratto in genere (fatta eccezione per il negozio traslativo astratto) è
sempre idoneo a produrre effetti obbligatori a carico delle parti, mentre gli
effetti reali costituiscono una serie effettuale che si aggiunge a quella
obbligatoria per la realizzazione degli interessi concordati fra le parti 11.

La presente tesi si propone di approfondire la trattazione di un


principio cardine del diritto dei contratti nel nostro ordinamento: il principio
consensualistico, altrimenti detto effetto traslativo del consenso. L'art. 1376
del codice civile, derubricato Contratto con effetti reali, ne costituisce il
fondamento normativo: «Nei contratti che hanno per oggetto il
trasferimento della proprietà di una cosa determinata, la costituzione o il

11 P.M. VECCHI, op. cit., p.6.

4
trasferimento di un diritto reale (cfr. art. 1465) ovvero il trasferimento di un
altro diritto, la proprietà o il diritto si trasmettono e si acquistano per effetto
del consenso delle parti legittimamente manifestato».
Con il presente articolo, il legislatore ha così affermato una regola di
fondamentale importanza: la proprietà o il diritto si acquistano per effetto
del consenso delle parti manifestato legittimamente (e cioè secondo i modi
e i tempi stabiliti dalla legge); se si tratta di cose appartenenti ad un genere,
di cose future o altrui, la proprietà si trasmette in un momento successivo.
Nel nostro ordinamento quindi, a differenza di altri, non è necessaria
la consegna del bene o il rispetto di altra formalità per il passaggio della
proprietà; la trascrizione, infatti, è richiesta per determinati acquisti di diritti
immobiliari al fine di conseguire effetti ulteriori rispetto al trasferimento (ad
esempio, per risolvere conflitti tra diritti incompatibili).
Una funzione analoga alla trascrizione svolge, per i beni mobili non
registrati, la disciplina del possesso. L’art. 1376 c.c. va allora coordinato
con le norme in tema di trascrizione per il trasferimento di beni immobili e
mobili registrati, e con essa quella del possesso per il trasferimento di beni
mobili non registrati.
Come ben si nota dalla lettura dell'art. 1376 c.c., la disposizione fa
menzione di trasferimento del diritto di proprietà, di costituzione o
trasferimento di un diritto reale nonché del trasferimento di un altro diritto.
Ciò comporta da un lato il riferimento anche al diritto di credito quale
oggetto di trasferimento, dall'altro l'esclusività degli effetti costitutivi al
novero degli effetti reali12.
Occorre aggiungere che l'efficacia traslativa del consenso può
riguardare anche gli atti negoziali unilaterali (in virtù del rinvio ricettizio di
12 D. BARBERO, Il sistema del diritto privato, Torino, 1993, p. 300.

5
cui all'art. 1324 c.c.13). La rinuncia ad un diritto reale (es: all'usufrutto)
svolge pertanto effetti immediati, non avendo bisogno di essere in alcun
modo accettata ovvero in altro modo recepita da colui che indirettamente se
ne giova (il nudo proprietario che vede espandersi il proprio diritto).
Neppure con riferimento ai beni mobili la consegna materiale del bene
svolge una siffatta funzione, poiché il principio del consenso traslativo
risulta parimenti applicabile. Il conseguimento del possesso in buona fede
del bene mobile da parte dell'acquirente può valere quale requisito ai diversi
fini della risoluzione del conflitto fra più acquirenti della stessa cosa mobile
ai sensi dell'art. 1155 c.c.14.

Detto questo, il presente elaborato si propone in prima battuta di


analizzare quella che è stata la nascita dell'effetto traslativo del consenso e
la sua evoluzione storica, affrontando successivamente l'analisi del nucleo
del principio nella sua reale applicazione, nella approfondimento quindi
delle molteplici deroghe ed eccezioni e delle diverse forme di contestazione
e infine analizzando in una visione comparatistica le svariate ripercussioni
che questo principio ha avuto nei diversi ordinamenti giuridici.

13 Art. 1324 c.c. Norme applicabili agli atti unilaterali: Salvo diverse disposizioni di legge, le
norme che regolano in contratti si osservano, in quanto compatibili, per gli atti unilaterali tra vivi
aventi contenuto patrimoniale (c. 470, 482, 483, 519, 526, 1334, 1373, 1387, 1414, 1456, 1502,
1987 ss., 2732, 2821).
14 Art.1155 c.c., derubricato Acquisto di buona fede e precedente alienazione ad altri, che recita:

«Se taluno con successivi contratti aliena più persone un bene mobile, quella tra esse che ne ha
acquistato in buona fede il possesso è preferita alle altre, anche se il titolo è di data posteriore (cfr.
artt. 1265, 1380, 1991, 2644)». V. sul tema A. TORRENTE, Manuale di diritto privato,
Milano,1985, p.538. In questo senso il principio consensualistico «detta una regola per l'efficacia
del contratto fra le parti, mentre è inidoneo a regolarne gli effetti quando questi possano collidere
con posizioni di terzi che sianoautonomamente oggetto di tutela». (M. FRANZONI, Degli effetti
del contratto, in Comm. Cod. civ., dir. Da Schlesinger, Milano, 1999, p.319). A proposito di
quest'ultima problematica opereranno le regole in materia di opponibilità; essa non indica una
qualità del diritto, ma descrive soltanto la regola per la soluzione di un conflitto derivante da titoli
attributivi di diritti tra più terzi: così GAZZONI, op. cit., p. 417.

6
CAPITOLO 1

ANALISI STORICO–COMPARATIVA DEL PRINCIPIO

SOMMARIO: 1. Linee evolutive dell'effetto traslativo del consenso. - 1.1. Il diritto romano e le
sue tendenze qualificative. - 1.2. Il consensualismo traslativo nell'area francese. - 1.3. L'area
germanica e l'invenzione tedesca dell'atto di alienazione astratto. - 1.4. Il codice civile italiano del
1865 e la recezione del modello francese in Italia. - 2. I modelli di trasferimento dei diritti nei
diversi ordinamenti. - 2.1. Il modello pandettistico. - 2.2. Il modello di diritto comune. - 2.3- Il
modello consensualistico. - 2.4. L'affermazione del principio consensualistico. - 2.5. La
circolazione del modello francese e del modello austriaco. - 3. Le principali codificazioni
giusnaturalistiche. - 3.1. Il Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis. - 3.2. L'Allgemeines
Landrecht prussiano. - 3.3. Il Code civil des francais, la codificazione napoleonica. - 3.4.
L'Allgemeines Burgerliches Gesetzbuch.

1- Linee evolutive dell'effetto traslativo del consenso.

La produzione dell'effetto reale a titolo derivativo si attua attraverso


quelle fattispecie che, nelle varie epoche e nei diversi ordinamenti,
determinano la successione nella titolarità del diritto soggettivo. Le suddette
regole comportano il passaggio del diritto dal titolare (l'alienante), che lo
perde, all'acquirente che lo acquista e che in tal modo assume la qualifica di
nuovo titolare del diritto15.
Prima di dedicarci all'analisi del percorso evolutivo del principio
consensualistico, o effetto traslativo del consenso, è bene ricordare che esso
costituisce la regola di produzione derivativa dell'effetto reale in forza della
quale il titolo consensuale costituisce una modalità di acquisto; da ciò

15Non v'è dubbio che il concetto di acquisto derivativo si inscriva nell'ambito delle modificazioni
giuridiche soggettive (come dice E. FERRANTE in Consensualismo e trascrizione, riprendendo S.
PUGLIATTI, voce Acquisto del diritto, in Enc. Dir., I, Milano, 1958, p. 510).

7
deriva che l'attività giuridica da cui dovrebbe sorgere semplicemente il
mero diritto all'acquisto (cioè il titolo), vale a dire la prestazione del
consenso traslativo, costituisce anche attività idonea a determinare il
risultato di acquisto programmato (cioè il modo). Di conseguenza il titolo
consensuale, essendo modo allo stesso tempo, va ad esaurire quello che è
l'atto di alienazione, riducendolo al mero consenso: il titolo è il modo di
acquisto16.
La nostra tradizione ha ereditato il principio consensualistico dal
Codice napoleonico, il quale ha operato a sua volta una semplificazione del
meccanismo risalente al diritto romano del trasferimento del diritto di
proprietà, secondo cui al titulus adquirendi doveva affiancarsi il modus
adquirendi, rendendo in tal modo sufficiente il semplice consenso
manifestato dalle parti a perfezionare il trasferimento del diritto. In base alla
presente distinzione l'atto di acquisto (modus adquirendi) sarebbe sempre
costituito da atti reali, mentre le convenzioni, o titulus adquirendi,
costituirebbero meramente il sostegno o causa, con valore assimilabile alla
justa causa del diritto romano classico17. Con titulus e modus, dunque, la
dottrina indica da una parte la causa, che giustifica lo spostamento
patrimoniale che opera a favore dell'acquirente; e dall'altra la fattispecie
idonea a realizzare l'effetto traslativo dall'altra. Come sappiamo infatti
qualsiasi trasferimento o acquisto del diritto deve necessariamente trovare
una causa giustificativa che motivi lo spostamento patrimoniale, altrimenti
lo spostamento patrimoniale in questione non può avvenire o vi è la
possibilità che, ex post, si ripristini la situazione originaria.
La causa dell'attribuzione non coincide esattamente con la causa del

16 E. FERRANTE, Consensualismo e trascrizione, Padova, 2008, p. 7.


17 S. PUGLIATTI, voce Acquisto del diritto, in Enc. Dir., I, Milano, 1958, p.517.

8
contratto che permette il riconoscimento in senso giuridico della vicenda
contrattuale: difatti la causa di arricchimento (o di attribuzione) può
certamente essere ricondotta all'interno di un valido rapporto contrattuale,
ma non è da escludersi che fondamento ugualmente valido possa essere
identificato anche al di fuori di una precedente vicenda negoziale (può
accadere nell'ambito di un obbligo, di fonte legale, che impone al debitore
di effettuare ugualmente la prestazione, o nel caso di un dovere sociale o
morale, in grado di giustificare la prestazione eseguita per il suo
adempimento)18.
Il modo che attua il programma causale può dunque porsi
diversamente rispetto al titolo, dando vita ad un intreccio che segue percorsi
differenti.

1.1 – Il diritto romano, le sue tendenze consensualistiche e


l'influenza nel diritto intermedio.

Il diritto romano classico non contemplava il principio


consensualistico, dato che il dominum (e cioè la proprietà) era strettamente
vincolato all'attribuzione fisica della cosa che costituiva oggetto del
contratto.19 Difatti l'emptio venditio, la compravendita, produceva
esclusivamente effetti obbligatori come ogni altro contratto; questo rapporto
contrattuale, nel periodo romano classico, non vincolava il venditore alla

18 Sul tema v. Art. 2034 c.c., derubricato, Obbligazioni naturali : «1. Non è ammessa la ripetizione
è stato spontaneamente prestato in esecuzione di doveri morali o sociali, salvo che la prestazione
sia stata eseguita da un incapace. 2. I doveri indicati dal comma precedente, e ogni altro per cui la
legge non accorda azione ma esclude la ripetizione di ciò che è stato spontaneamente pagato, non
producono altri effetti».

9
trasmissione della proprietà del bene venduto, ma lo obbligava
semplicemente a conferire e a garantire all'emptor, l'acquirente, il suo
pacifico godimento20.
Difatti, secondo la tradizione romana classica, l'effetto traslativo si
produceva esclusivamente a seguito di un atto formale, come la mancipatio
(negozio astratto in grado di trasferire in modo immediato la proprietà sulle
res mancipi), o la in iure cessio (negozio informale e causale idoneo a
trasferire quella sulle res nec mancipi).
Bisogna notare, tuttavia, come nel corso della storia del diritto
romano, si arrivi alla negazione del suddetto principio classico secondo il
quale, originariamente, per la produzione dell'effetto reale non si poteva
prescindere dalla consegna della cosa o comunque da un modo21; difatti, in
seguito a questo processo evolutivo, la stessa emptio venditio ma anche la
donatio ed altri contratti, anziché dare vita a rapporti causali di stampo
meramente obbligatorio, costituivano atti direttamente traslativi del diritto
reale22.
Secondo l'opinione di altri autori, per contro, questa evoluzione non
andrebbe considerata come un'affermazione anticipata dell'effetto traslativo

19 P. BONFANTE, Istituzioni di diritto romano, Milano, 1987, p. 222 ss; S. PEROZZI, Istituzioni
di diritto romano, II, Milano, 1928, p. 279 ss.; G. LUZZATTO, L'art. 1470 c.c. e la compravendita
consensuale romana, in Riv. Trim. dir. Proc. Civ., 1965, p. 897 ss. In dottrina non si esclude che
suggestioni di carattere consensualistico abbiano attraversato il diritto arcaico, dove potè
affermarsi nelle relazioni intergentilizie una vendita a contanti immediatamente traslativa (così G.
PUGLIESE, Compravendita e trasferimento della proprietà in diritto romano, in Vendita e
trasferimento della proprietà nella prospettiva storico-comparatistica, Milano, 1991, p.26; C.A.
CANNATA, La compravendita consensuale romana: significato di una struttura ibidem, p. 414).
Le nostre conoscenze sull'ordinamento gentilizio sono però tanto frammentarie da rendere ardua
qualsiasi illazione: Cfr E. FERRANTE, op. cit, nota 13.
20 P.M. VECCHI, op. cit, p.18.
21 Peraltro, al di là di queste osservazioni di diritto post classico, non manca chi ravvede un

riconoscimento dell'efficacia immediatamente traslativa della volontà dell'istituto, sicuramente


classico, del legato per vindicationem. In ogni caso la dottrina maggioritaria è in senso contrario.
22 Cfr. FERRANTE, op. cit., p. 13.

10
del consenso, ma da un processo di spiritualizzazione della traditio, la
quale, già nel diritto classico, comincia ad essere sostituita soprattutto nella
prassi immobiliare23.

L'ascendente romanistico ha avuto un'influenza indiscutibilmente


rilevante nella formazione del diritto intermedio, dato che la riscoperta del
diritto romano in Italia, e poi in tutta l'Europa occidentale, tramite la lettura
della compilazione giustinianea, è stata accompagnata da una riverenza
quasi religiosa, per cui non si notano significative differenze fra il diritto
romano giustinianeo e quello elaborato dai glossatori e dagli umanisti 24.
Tuttavia si rende necessario specificare come nel diritto comune intermedio
si raggiunge un avvicinamento fra titolo e modo, mentre nel diritto romano
dalla conclusione della vendita non sorgeva l'obbligo del venditore di far
acquistare al compratore il diritto25. Di conseguenza il modo diventa, in
tutto e per tutto, l'oggetto della prestazione nascente dal titolo, cosicché
l'alienante risulta vincolato a dare e il compratore acquista, dietro il
pagamento di un corrispettivo, uno jus ad rem26. In altre parole, alla
conclusione del contratto il venditore deve compiere un successivo atto
traslativo del diritto, con portata risolutoria del rapporto, nei confronti del
compratore.

23 Questo processo evolutivo dovette essere favorito dalla circostanza per cui, la porzione piu
cospicua del territorio romano, ed in particolar modo il suolo delle province formava oggetto di
situazioni d'appartenenza molteplici e di vario contenuto, ma rimaneva impermeabile a forme di
proprietà quiritaria; conseguentemente, gli atti di alienazione immobiliare poterono emanciparsi
più agevolmente dal rigido formalismo civilistico (così PUGLIESE, op. cit., p.64 ss.)
24 E' bene tener conto che in questa “età di mezzo” vi sono fonti, ordinamenti e comunità

giuridiche estremamente eterogenee, che si sovrappongono reciprocamente.


25 E. FERRANTE, op. cit., p.17
26 G. PUGLIESE, voce Diritti reali, in Enc. Dir., XII, Milano, 1964, p.761 ss; nonché un'ampia

ricostruzione dello jus ad rem.

11
1.2 – Il consensualismo traslativo nell'area francese.

In Francia si sviluppò, attorno alla questione del trasferimento del


diritto, una prassi peculiare27.
Sia nei territori di diritto scritto, che in quelli di droit coutumier, la
consegna materiale della cosa era ormai diventata desueta, e veniva
automaticamente sostituita dalla clausola di
spossessamento/impossessamento (dessaissine/saissine), la quale veniva
considerata sempre apposta ai contratti di compravendita e di donazione
immobiliari. Di conseguenza con le dichiarazioni di trasferimento e
ricezione del possesso si dava luogo alla traditio, che costitutiva il
presupposto per il trasferimento del diritto, senza che ci fosse la concreta e
materiale consegna del bene oggetto del contratto28.
Con l'avvenuta recezione di tali pratiche all'interno del Code civil, il
quale, secondo l'interpretazione più diffusa, avrebbe sancito che con la
conclusione del contratto di compravendita le parti hanno ultimato anche
l'attività necessaria per il raggiungimento dell'effetto traslativo, si arrivava a
rendere assoluta la presunzione secondo cui nel contratto obbligatorio di
alienazione fosse stata prevista anche una forma di costituto possessorio,
introducendo così una soluzione innovativa rispetto alla tradizione giuridica
27 I filosofi giusnaturalisti incentrarono le proprie critiche essenzialmente sulla nozione canonico-
feudale dello jus ad rem, negando che quest'ultimo rappresentasse una figura intermedia ed
equidistante fra credito e proprietà. Esso fu allora annoverato semplicemente nei diritti relativi,
secondo un orientamento anticipato dalla dottrina germanica di diritto comune, la quale aveva
denominato Recht zur Sache, la posizione creditoria del compratore anteriormente il
perfezionamento del modus. In particolare dobbiamo a Grozio l'affermazione per cui, nel diritto
naturale, il mero consenso deve considerarsi sufficiente a produrre l'effetto traslativo; ma è bene
specificare come fra i contemporanei dello stesso Grozio si registrano affermazioni diametralmente
opposte, tali da riconoscere valenza “naturale” alla consueta divaricazione fra titolo e modo (sul
tema vedi I. BIROCCHI, Vendita e trasferimento della proprietà nel diritto comune, in Vendita e
trasferimento della proprietà nella prospettiva storico-comparatistica, Milano, 1991, p. 158).
28 P. M. VECCHI, op. cit., p.20.

12
antecedente29.
Vediamo dunque come vi sia stata un'inaspettata rottura rispetto alla
tradizione romanistica, nonostante questo processo sia stato osteggiato dal
padre del codice civile francese, Robert Joseph Pothier, e ancor prima
ricusato da Jean Domat. Si può peraltro ipotizzare che le ragioni che stanno
alla base della scelta del modello consensualistico possano essere
individuate in motivi ideologico-politici e nell'obiettivo di accentuare
maggiormente il carattere nazionale francese del nuovo codice, prendendo
le distanze dalla tradizione romanistica. Alla base di tale supposizione vi è il
fatto che la diffusione dello studio romanistico nel diciassettesimo e
diciottesimo secolo avviene in un contesto accademico strettamente legato
alla monarchia, di conseguenza l'accoglimento delle pratiche locali
antecedenti la legislazione e il contestuale rifiuto delle regole importate,
sembra aver avuto il carattere simbolico di allontanamento dall'ordinamento
del regime pre-rivoluzionario.30
Motivazioni assimilabili a quelle del riconoscimento del principio
consensualistico stanno alla base dell'accoglimento di un altro principio
tipicizzante, e cioè quello per cui, con riferimento ai beni mobili, il possesso
vale il titolo (art. 2279 code civil).31
Dal punto di vista comparato, il modello consensuale francese risulta
essere fonte d'ispirazione per le vigenti legislazioni portoghese,
lussemburghese, polacca, belga e – come noto – italiana.
E' evidente che l'accettazione del principio consensualistico incontrò

29 L. CABELLA PISU, Garanzia e responsabilità delle vendite commerciali, Milano, 1983, p.20
ss; C. ARGIROFFI, Caducazione del contratto ad effetti reali, Napoli, 1984, p.15 ss, testo e nota 3.
30 F. WIEACKER, Storia del diritto privato moderno, trad. it a cura di Santarelli e S.A. Fusco, vol.

1, Milano, 1980, p. 199 s. e 371 s.


31 Art. 2279 Code Napoleon: «Les actions possessoires sont ouvertes dans les conditions prévues

par le code de procédure civile à ceux qui possèdent ou détiennent paisiblement».

13
un terreno fertile con il contemporaneo affermarsi delle istanze
giusnaturalistiche, le quali a loro volta ben si coniugavano con il
deperimento del concetto della consegna materiale della cosa; 32 tuttavia
sembra eccessivo considerare questa semplice constatazione come un
corollario in base al quale vi sia un nesso imprescindibile fra
giusnaturalismo e prassi, da un lato, e riconoscimento positivo del principio
consensualistico dall'altro.
Pare invece che la scelta di recezione, piuttosto che dal background
storico-culturale particolarmente favorevole, sia dipesa da una volontà
semplificativa del legislatore napoleonico.

1.3 – L'area germanica e l'invenzione tedesca dell'atto di


alienazione astratto.

Per quanto riguarda l'area germanica, prendiamo in considerazione in


primo luogo i territori austriaci, e in secondo luogo quelli germanici.
Con riferimento al diritto austriaco, l'ABGB, frutto di un'elaborazione
particolarmente laboriosa e ancora adesso vigente, adotta la soluzione
romano-comune, scindendo così le componenti reale ed obbligatoria della
vicenda traslativa33. Secondo il codice austriaco, la stipulazione del
contratto consensuale obbliga a dare, ma il perfezionamento dell'alienazione
si pone come adempimento di un negozio traslativo.

32E. FERRANTE, op. cit., p. 24.


33 Sugli aspetti storici della codificazione austriaca vedi G. TARELLO, Storia della cultura
giuridica moderna, I, Assolutismo e codificazione del diritto, Bologna, 1976, p.248 ss.; U.
PETRONIO, Vendita, trasferimento della proprietà e vendita di cosa altrui nella formazione del
code civil e dell'Allgeimeines Burgerliches Gesetzbuch, p.188 ss.

14
La vicenda si articola nella formazione del titolo obbligatorio e nel
compimento di un successivo atto di alienazione; il modo quindi si
riconduce a una traditio romanistica in quanto atto causale, negoziale,
materiale e solutorio34. La caratteristica scissione fra il momento
obbligatorio e reale e la struttura causale del rapporto fra contratto e atto di
alienazione rappresentano degli elementi tipicizzanti dei sistemi traslativi
olandese, spagnolo e svizzero35.
Contrariamente ai territori austriaci, in Germania si verificò un
distacco legislativo con la tradizione romano-comune, così come era
accaduto nell'ordinamento francese. Il BGB tedesco del 1900 rifiutò lo
snodarsi della questione traslativa nei due momenti del titolo e del modo,
tuttavia, differentemente dalla soluzione francese che riconosce una piena
efficacia reale del contratto consensuale e di conseguenza ravvede una
superfluità nel compimento di un atto di investitura esterna, il codice
tedesco riconosce una sufficienza del modo e, sotto questo profilo, si pone
in una visione diametralmente opposta: mentre il code civil francese fonde
l'atto di alienazione nel contratto consensuale, il BGB tedesco ascrive
l'efficacia traslativa al semplice modo, anche nell'ipotesi di assenza del
titolo36. Questa semplificazione viene descritta parlando di astrattezza del
negozio di alienazione, intesa come frutto dell'inventiva del legislatore
tedesco.
Il Verfugungsgeschaft, questo negozio dispositivo di creazione tedesca
che si contrappone al Verpflichtungsgeschaft, contratto produttivo di soli
effetti obbligatori, deve avere determinati requisiti pre-strutturali (ad

34 Sul tema si possono citare svariate disposizioni codicistiche: Art 424, 425, 449, 480, 1053 e
soprattutto 380 e 381 dell'ABGB.
35 E. FERRANTE, op. cit., p. 31.
36 E. FERRANTE, op. cit., p. 33, nota 65.

15
esesmpio deve avere ad oggetto un bene ben determinato) e deve essere
inoltre integrato mediante l'Auflassung, ossia la procedura distinta ed
ulteriore rispetto al contratto di compravendita, che attribuisce il diritto di
proprietà sull'immobile. Nell'ambito della contrattazione immobiliare sarà
poi un pubblico ufficiale – notaio o giudice – che riceverà l'Auflassung,
accertando in tal modo la persistenza e la validità del retrostante negozio di
base, in altri termini andrà cioè ad indagare sulla causa del trasferimento37.
Pur alla luce delle suddette osservazioni non può sminuirsi il concetto
di astrattezza circolatoria, non casualmente definita “carattere stilistico
tipico dell'ambiente tedesco”, come se si trattasse più di un fattore stilistico
che sostanziale.
Questo dato caratterizza comunque le fattispecie traslative
contemplate dal BGB, differenziandole sensibilmente da quelle maturate
negli altri ordinamenti di ceppo germanico, nonché a maggior ragione, da
quelle franco-italiane di stampo consensualista.

1.4 – Il codice civile italiano del 1865 e la recezione del modello


francese in Italia.

Come già sappiamo, i principi fondamentali del codice civile


napoleonico risultano essere fonte d'ispirazione per il codice civile italiano
del 1865, che eredita la regola di stampo giusnaturalistico secondo la quale
il titolo costituisce, allo stesso tempo, anche il modo di acquisto della

37Art. 925a BGB, secondo cui in materia di immobili vi è la subordinazione della ricevibilità
notarile e giudiziale del modus adquirendi.

16
proprietà.
Tuttavia anche nella codificazione italiana previgente, come in quella
napoleonica, sono presenti delle disposizioni giuridiche non chiare,
analogamente a quanto accadde nella redazione del Code Napoleon38. Le
disposizioni inserite nel codice francese diedero vita a numerose critiche
circa l'effettiva adesione del code al principio consensualistico; inoltre le
critiche sviluppate dalla dottrina francese si riproposero immancabilmente
anche presso la nostra dottrina più risalente.
Di conseguenza il fatto che il principio del consenso traslativo si sia
mantenuto nel delicato periodo transitorio dalla previgente legislazione
all'attuale, più che una semplice riproduzione meccanica di norme deve
essere considerato come una sua nuova e consapevole riaffermazione. 39

2 – I modelli di trasferimento dei diritti nei diversi ordinamenti.

Com'è noto la nostra tradizione riguardo al trasferimento dei diritti, e


cioè il modello franco-italiano, che incarna appieno il principio
consensualistico, non è l'unico modello esistente riguardo il trasferimento
della proprietà; al suo fianco si pongono infatti il modello di stampo

38 Per esempio l'art. 1447 c.c. Del 1865, laddove esso recita testualmente che la compravendita è il
contratto “per cui uno si obbliga a dare una cosa e l'altro a pagarne il prezzo”, secondo la formula
che figurava già nel precedente Codice Albertino del 1838. Analoga imprecisione si riscontra nel
Code Napoleon all'art. 1582; l'art.1448 c.c. Del 1865 – in sintonia con l'art. 1583 del Code
Napoleon – chiarifica poi che il trasferimento della proprietà costituisce causa del contratto di
compravendita, anche se allude testualmente ad una sorta di effetto reale circoscritto alle sole parti.
Può pertanto condividersi l'affermazione di L. LUMINOSO, La compravendita, Torino, 2007, p.3
secondo cui nel codice previgente coesistono norme di chiaro orientamento consensualistico, come
le previsioni degli artt. 1125 e 1148.
39Cfr. E. FERRANTE, op. cit., p. 45.

17
tedesco, altrimenti detto modello pandettistico, e il modello di tradizione
austriaca, anche chiamato modello di diritto comune.

2.1 – Il modello pandettistico.

Secondo questo primo modello, diffuso in Germania, il contratto


causale può essere considerato idoneo a realizzare esclusivamente effetti
obbligatori, ma non a produrre alcun effetto circa il trasferimento del diritto
o alla titolarità dei beni che ne formano l'oggetto. Per questo motivo risulta
necessaria un'ulteriore attività negoziale che attua il rapporto sottostante
esistente fra le parti; di conseguenza il modello prevede un negozio
traslativo, che non ha una propria causa, ed è per questo motivo definibile
come astratto. L'astrattezza del negozio traslativo successivo comporta il
fatto che il negozio è privo di una propria causa, ma anche che la sua
validità e la sua efficacia prescindono in modo assoluto dalla sussistenza e
dalle vicende del rapporto causale al quale è collegato. Questo è
l'espediente adottato nel modello pandettistico dal diritto tedesco, definito
“Abstraktionprinzip”, che conduce al superamento della soluzione del
diritto comune, in cui era mantenuto fermo il collegamento con il rapporto
causale anche ai fini del trasferimento del diritto: in questo modello l'effetto
reale è totalmente sganciato dal rapporto causale che lo precede.
Il trasferimento del diritto si può ottenere esclusivamente con il
perfezionamento del negozio traslativo astratto, operazione che per altro
rimane insensibile agli eventuali difetti e carenze nel rapporto obbligatorio.
Il trasferimento operato con il negozio traslativo rimane valido e

18
l'acquirente mantiene in modo provvisorio la titolarità acquistata in base al
negozio astratto, sia pure con l'obbligo di trasferirla nuovamente
all'alienante in virtù della disciplina dell'arricchimento (§ Art. 812 BGB,
Herausgabeanspruch)40.
Il modello tedesco inoltre da la possibilità al promittente, prima del
compimento del negozio traslativo, di mantenere sempre la possibilità di
trasferire il diritto del quale è rimasto titolare ad eventuali terzi;
successivamente al compimento negozio traslativo e prima che il diritto
venga ritrasferito all'alienante, consente all'acquirente di porre in essere
validi ed efficaci atti di disposizione. Questo meccanismo è in grado di
garantire la certezza e la stabilità degli acquisti ad opera dei terzi e di
conseguenza una maggior sicurezza del traffico giuridico. Tuttavia è bene
specificare che la realizzazione di questo obiettivo di certezza e sicurezza
del traffico giuridico viene però raggiunta a scapito degli interessi
dell'alienante che, nell'ipotesi di invalidità o caducazione del contratto
obbligatorio, ha la possibilità di tutelarsi contro l'acquirente con una mera
azione personale41.

40 Cfr. 812 BGB derubricato Herausgabeanspruch, che recita: «1. Wer durch die Leistung eines
anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm
zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund
später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg
nicht eintritt. 2. Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder
des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses». La cui traduzione italiana risulta essere: «1. Colui
che accedono al vantaggio di un altro, o in qualsiasi altro modo, a scapito di una cosa senza
fondamento giuridico, è lui stesso costretto a cedere. Tale obbligo sussiste anche se la base
giuridica è eliminato o successiva con un potere è stato destinato dal contenuto del successo
dell'operazione non si verifica. 2. Quando il potere è fatto da contratto conferma dell'esistenza o
della non esistenza di un obbligo».
41 Da qui l'esigenza di neutralizzare alcune delle più rigide conseguenze derivanti dall'astrattezza,

come affermato da P.G Monateri, o, secondo il pensiero di K. Larenz, di proporne il superamento.

19
2.2 – Il modello di diritto comune .

Il modello austriaco, altrimenti denominato “modello del diritto


comune”, ripresenta appunto lo schema del diritto comune, in cui veniva
mantenuto il collegamento del trasferimento del diritto al rapporto causale.
Nel diritto austriaco il mero consenso delle parti è idoneo a creare
l'obbligo di trasferire, tuttavia non risulta essere sufficiente per realizzare il
trasferimento (§ 425 ABGB ss.)42. L'effetto reale si differenzia a seconda
che il bene sia mobile o immobile, consegue infatti per i beni mobili dalla
consegna della cosa e per i beni immobili dall a “intavolazione”, attività che
presuppongono un negozio dispositivo causale (dinglicher Vertrag), la cui
validità a sua volta dipende da quella del contratto obbligatorio43.
In un sistema di questo tipo, il rapporto causale non è sufficiente per
produrre in modo autonomo l'effetto traslativo; il trasferimento del diritto è
infatti conseguente a un negozio traslativo successivo, il quale può essere
definito astratto come quello di stampo tedesco, ma da cui si differenzia per
il fatto che l'astrattezza che lo contraddistingue è dovuta esclusivamente alla
mancanza di una sua propria causa, mentre deve necessariamente
appoggiarsi ad un rapporto precedente del quale rappresenta l'esecuzione
(differentemente, sotto questo profilo, dal modello tedesco). Così, o non è
possibile produrre l'effetto reale se il rapporto causale non esiste, o è

42 Art. 425 ABGB, traduzione in italiano: «Col solo titolo non si acquista la proprietà. Eccettuati i
casi determinati dalla legge, la proprietà e tutti i diritti reali in genere si possono acquistare soltanto
per legittima consegna e trasferimento».
43 Per rendere opponibile ai terzi un diritto reale, occorre una dichiarazione formale del venditore e

del compratore da rendere di fronte ad un notaio; tale dichiarazione dà luogo ad un accordo


considerato un contratto reale astratto (l'abstrakter dinglicher Vertrag, appunto), poiché
indipendente dalle obbligazioni contrattuali che pure lo giustificano; v. A. GAMBARO e U.
MORELLO, Trattato dei diritti reali, Vol. 1, Proprietà e possesso, Milano, 2008, p. 93.

20
altrimenti nullo; oppure l'effetto reale è destinato a venire meno se il
contratto causale è diventato inefficace o è stato risolto.
In questa prospettiva assume una importanza fondamentale il principio
causale e la tutela che esso assicura all'alienante, che non viene esposto alla
perdita del diritto se non in virtù di un idoneo rapporto causale. Questa
esigenza prevale allora sulla sicurezza e sulla stabilità dell'acquisto ad opera
dei terzi. A differenza del modello precedente, infatti, il difetto o la carenza
del rapporto causale non determina la nascita a favore dell'alienante di un
diritto di credito al ritrasferimento del diritto, ma provoca il riacquisto
automatico del diritto. Tutte le vicende estintive o risolutive del precedente
rapporto sono dunque tali da potersi riflettere sull'acquisto del diritto ad
opera dell'acquirente, esponendo quest'ultimo al rischio di perdere il bene.

2.3 – Il modello consensualistico.

Completamente diverso risulta essere il modello franco-italiano,


denominato infatti modello consensualistico, nel quale il trasferimento o la
costituzione del diritto sono realizzati direttamente dal contratto causale e
sono prodotti indipendentemente da un negozio successivo che lo attua.
In questa prospettiva l'efficacia traslativa è ricondotta al contratto
causale, che contemporaneamente è anche causa giustificativa del
trasferimento del diritto. Se l'effetto reale dipende dal negozio causale,
l'acquirente acquista immediatamente la titolarità del bene, con la
conseguenza che l'alienante perde qualunque legittimazione a disporre dello
stesso diritto a vantaggio di terzi. Le carenze del negozio causale si

21
ripercuotono ovviamente sul trasferimento, privando di un elemento la
fattispecie che conduce all'acquisto del diritto 44. Se il contratto causale è
nullo o viziato, l'alienante non perde il diritto e l'acquirente non ha la
corrispondente legittimazione per compiere validi atti di disposizione della
titolarità.
Nel modello consensualistico il fondamento causale del trasferimento
comporta l'eventuale instabilità degli acquisti, e ciò ha delle conseguenze
sulla stabilità e la sicurezza dei traffici giuridici: l'acquisto, infatti, sarà
stabile solo ed esclusivamente se anche i precedenti acquisti lo sono stati e
se l'alienante non abbia concluso altro contratto causale, con il quale si è già
privato della titolarità del bene.
Di conseguenza, all'acquirente viene in tal modo addossato l'onere
delle indagini necessarie ad accertarsi delle precedenti vicende del diritto,
anche se possono entrare in gioco altri meccanismi, che contribuiscono a
temperare la prevalenza del principio causalistico dei trasferimenti,
riequilibrando la situazione in senso favorevole alla sicurezza, stabilità e
celerità dei traffici giuridici e della circolazione giuridica in genere.

2.4 – L'affermazione del principio consensualistico.

Da ciò che abbiamo detto risulta evidente allora che solo il


trasferimento astratto – con il quale le vicende della circolazione del diritto
sono rese insensibili ai rapporti obbligatori ed ai negozi causali intercorsi
fra le parti – è in grado di rispondere davvero alle esigenze di sicurezza

44 Sul tema vedi M. GIORGIANNI, voce Causa in Enc. Dir., IV, Milano 1960, p. 550.

22
nella circolazione giuridica dei beni.
Al negozio traslativo è infatti affidato il compito di sciogliere i dubbi
sul momento in cui la titolarità passa dall'alienante all'acquirente,
permettendo a quest'ultimo di opporre resistenza a fronte di eventuali
pretese dei terzi che rivendicano diritti sul bene in base all'anteriorità
dell'acquisto. Sebbene radicata nella tradizione giuridica europea e
certamente rispondente alle esigenze della sicurezza nella circolazione dei
diritti, la scissione fra momento obbligatorio e traslativo non riesce a
guadagnare un unanime riconoscimento, lasciando ampio spazio
all'affermazione del principio consensualistico.
Nello stesso tempo in cui in Francia si giungeva a rompere con la
regola dello jus commune (la regola, cioè, che comportava la presenza di
titulus più modus, di derivazione romanstica), giocando sugli stessi elementi
interni al sistema, in Germania si giunge nei confronti di questa regola ad
una rottura di segno opposto: si affermò la sufficienza del modus e la non
necessità del titulus.
Fu proprio Savigny a far compiere questa evoluzione al modello
tedesco. Egli ruppe con la regola dello jus commune considerando che una
dazione 45 non preceduta da un titulus o, magari, preceduta da un titulus non
valido, è in grado di trasferire la proprietà46.
L'avvento del consensualismo traslativo doveva trovare un terreno
fertile nelle tendenze, latente nella stessa tradizione giuridica romana all'uso
di forme simboliche, che giungevano a spiritualizzare la traditio (traditio
longa manu) fino alla sua quasi totale scomparsa (traditio fìcta), e cioè la

45 Ossia una traslazione del possesso spinta dal perseguimento dell'obiettivo di trasferimento della
prorietà.
46 P.G. MONATERI, La sineddoche, Milano, 1984, p. 417.

23
consegna simbolica) o alla sua sostituzione con un meccanismo che – come
il costituto possessorio – non richiedeva l'effettiva trasmissione del
possesso. La sua definitiva affermazione nell'area francese può essere
ricondotta all'influsso giusnaturalistico: peraltro, con l'andar del tempo, la
necessità di conservare le antiche forme per dare base legittima alle regole
giuridiche andò scemando.
I giusnaturalisti legittimarono la prassi con ragioni filosofiche ed
insegnarono che, tendenzialmente, la volontà dell'individuo è sovrana circa
il destino giuridico di tutti gli elementi del suo patrimonio.
Al momento della codificazione francese il criterio del cumulo si
presentò come un'antica regola priva di basi moderne di legittimazione e
corrosa da una prassi semplificatrice; in più sia la prassi, sia l'insegnamento
giusnaturalistico congiuravano nel suggerire una semplificazione del
criterio di trasferimento sul versante del titulus. Il consenso doveva essere
elemento necessario e sufficiente ad operare anche il trasferimento della
proprietà.
Oppure alla necessità di accentuare i caratteri nazionali della
codificazione francese, depurando le soluzioni romanistiche di quelle che
potevano essere considerate soltanto delle artificialità storiche,
conducendole così a coincidere con la soluzione più razionale, cioè quella
giusnaturalistica. In realtà anche nella formula francese permangono delle
vischiosità, in cui riemerge l'importanza di un atto di consegna, seppure
realizzato attraverso clausole contrattuali presunte. Così a proposito della
donazione: il legislatore francese non dice che la donazione produce effetti
reali senza bisogno di «alcuna» consegna, ma, piuttosto, che li produce
senza bisogno di «altra» consegna47.
47 R. SACCO e G. DE NOVA, Il contratto, Torino, 2004, p.720

24
L'effetto reale sembra essere il prodotto non tanto del perfezionamento
del contratto quanto dell'obbligazione di consegnare che ne deriva. Il
trasferimento del diritto è mediato da una obbligazione la cui esecuzione è
realizzata da una consegna spirituale, frutto di dichiarazioni implicite nel
contratto causale (traditio fìcta). L'errore dei redattori del Codice
napoleonico fu quello di aver identificato le piccole regole sulla tradizione
finta come elemento naturale della vendita e della donazione con la grande
regola giusnaturalistica che lega il passaggio di proprietà al consenso; e di
aver successivamente enunciato l'una e le altre regole senza scegliere fra
esse con consapevole chiarezza48. L'operazione esegetica compiuta dagli
interpreti francesi, che ridussero l'effetto traslativo che nasce
dall'obbligazione di dare alla conclusione del contratto causale, fu messa a
punto in Italia con una più accurata formulazione del codice civile del 1865.
Ed in dottrina il modello secondo il quale perfezionamento dell'effetto
traslativo rimaneva affidato ad un momento successivo, rispetto al contratto
obbligatorio, era destinato a tornare periodicamente alla ribalta49.

2.5 – La circolazione del modello francese e del modello austriaco.

Il codice civile francese e quello austriaco diventano, nel corso del


tempo, modelli a cui si ispirano i legislatori di diversi paesi europei e il
motivo di questo successo va ascritto a ragioni che vanno ben oltre la valida

48 R. SACCO e G. DE NOVA, op. cit., p. 721.


49 F. CARNELUTTI, Teoria giuridica della circolazione, Padova, 1933, p. 85: «La proprietà non si
trasmette se non per virtù di atti ulteriori (al semplice consenso) (…) senza tradizione (…) nessuna
efficacia reale può essere in tal modo riconosciuta al contratto di scambio immobiliare».

25
struttura dei codici in questione.
In un primo momento è il modello francese che che prende campo,
diventando l'emblema della produzione normativa rivoluzionaria e
soprattutto uno strumento della politica espansionistica napoleonica50.
Nell'area tedesca, la seconda guerra di coalizione termina con la
cessione alla Francia dei territori circostanti il Reno e una conseguente
rideterminazione dei confini con finalità risarcitorie a favore dei sovrani
tedeschi penalizzati dagli accordi di pace stipulati coi francesi.
La terza guerra di coalizione, poi, comporta la rottura fra le unità
territoriali del Reich e lo schierarsi della Baviera dalla parte di Napoleone;
contemporaneamente vi è la dichiarazione di indipendenza di alcuni Stati
che fondano così il Rheinbund unter Napoleons Schirmherrschaft, con la
conseguente dissoluzione dell'Impero romano germanico 51: i confini politici
francesi si estendono così ad ampi territori tedeschi. Nell'area germanica la
politica di espansione napoleonica produce un'ovvia circolazione del
relativo modello; a volte questa diffusione comporta l'adozione di un
codice, la cui sorte non risulta indissolubilmente segnata dalla sconfitta di
Napoleone, altre volte invece si traduce in una semplice predisposizioni di
testi che non vengono mai concretamente promulgati (è il caso, ad esempio,
del Codex Maximilianeus, predisposto nella Baviera di Massimiliano IV).
In alcuni territori tedeschi in cui il codice napoleonico assume la
qualifica di fonte del diritto civile, il testo resta in vigore soltanto per un
periodo limitato: fra queste aree ricordiamo le zone annesse al Regno di
Francia52 e i territori aderenti al Rheinbund unter Napoleons

50 A.SOMMA, Autonomia privata e struttura del consenso contrattuale, Milano, 2000, p. 126.
51 A.SOMMA, op. ult. cit., p. 126 e s; sul tema vedi nota 209.
52 Sono i tre dipartimenti anseatici e il dipartimento di Lippe, in cui, fra il 1813 ed il 1815, il

codice civile napoleonico viene abrogato.

26
Schirmherrschaft53.
Tra gli stati in cui il codice civile francese non viene abrogato con la
Restaurazione ve ne sono diversi che nel corso dell'impero napoleonico
vengono annessi alla Francia e che successivamente si dichiarano
indipendenti o entrano a far parte del Secondo Reich54.
E' importante sottolineare come la lettura del diritto francese nei
territori tedeschi ponga l'accento su come si stia sviluppando un costume
mentale più favorevole all'ideologia pandettista; nonostante siano ancora
utilizzare espressioni particolarmente solidali con la tradizione
giusnaturalista.
Per quanto riguarda invece la penisola italiana, il modello francese
conosce il successo con la proclamazione della Repubblica romana, quindi
ancora prima della nascita del codice napoleonico.
Tuttavia con la sua promulgazione, il Code Napoleon diventa fonte del
diritto civile in tutti i territori italiani (eccezion fatta per i Regni di Sardegna
e Sicilia) che conoscono così la prima codificazione, abbandonando le
precedenti attività di semplice consolidazione e compilazione55.
Viene scelta come traduzione ufficiale quella realizzata ad hoc per il
Regno d'Italia, che all'art. 1101 definisce il contratto come la «convenzione
mediante la quale una o più persone si obbligano, verso una o più persone, a

53 In particolare il Regno di Westfalia, i Granducati di Berg e di Frankfurt, e i Ducati di Arenberg e


Anhalt-Kothen. Cfr A .SOMMA, op. ult. cit., p. 131 e s.
54 Come i dipartimenti della riva sinistra del Reno e l'Alsazia-Lorena. Parzialmente diversa risulta

essere la vicenda del Granducato di Baden, il quale sorge nell'era di Napoleone come
accorpamento di territori, legati a tradizioni differenti, nei quali la codificazione del diritto civile
viene da subito ritenuta uno strumento di unificazione politica e culturale, cui mettere mano
ricorrendo al modello francese. Il testo promulgato in questo territorio si presenta come una
traduzione del codice civile francese, integrata con le disposizione precedentemente in vigore,
ordinate per materia. Cfr A. SOMMA, op. ult. cit., p. 132-133; P. BECCHI, Ideologie della
codificazione in Germania. Dalla recezione del codice napoleonico alla polemica sulla
codificazione, Genova, 1999, p. 49 ss.
55 E. VIORA, Consolidazioni e codificazioni, 3 ed., Torino, 1967.

27
fare o non fare qualcosa»; l'art. 1108 poi annovera «il consenso di colui che
si obbliga» tra le «condizioni essenziali del contratto»56.
Il codice civile francese recepito in Italia segue la sorte del suo
promotore, Napoleone; difatti con l'avvento della Restaurazione viene
eliminato dalle fonti del diritto civile tanto nei territori annessi all'Impero
francese (tra cui ricordiamo il Piemonte e la Toscana), quanto in quelli
facenti parte dei Regni d'Italia e di Napoli. Tuttavia il Code Civil francese
del 1804 continua ad essere un esempio da seguire per quanto riguarda il
diritto dei contratti57: lo si nota in modo evidente dalla Parte Prima del
Codice per il Regno delle Due Sicilie del 1819, dal Codice civile per gli
Stati si S.M. il Re di Sardegna del 1837, analogamente dal Codice civile per
gli Stati di Parma, Piacenza e Guastalla58. Infine anche per il Codice Civile
del Regno d'Italia del 1965 l'esempio francese costituisce un esempio da

56 A. SOMMA, op. cit., Milano, 2000, p. 136.


57 Le opere di Domat e di Pothier hanno costituito il fondamento del Code Napoleon. Non si può
negare che il principio del nudo consenso, il quale si proclamava in quelle opere e, sia stato
assunto come principio o, appunto, come “proclamazione”, fonte di ispirazione dei codici del
secolo. Questi codici dominarono anche nella prima parte del secolo e, in pratica, sono ancora
vigenti in molti ordinamenti ancora adesso. Le definizioni in termini generici del contratto, che
troviamo nei codici stessi vogliono appunto avere quel significato e quella portata. Ogni promessa
conclusa con l’intenzione effettiva di impegnarsi giuridicamente, in modo totalmente spontaneo,
crea un'obbligazione. Secondo Savigny, come abbiamo già visto in precedenza, il nudo patto
coinciderebbe con la stipulatio romana, gradualmente trasformata in uno schema contrattuale non
formale. Questo nudo patto, ossia la promessa, avrebbe la stessa portata e la stessa funzione della
stipulatio romana: sarebbe, cioè, lo schema generale di una promessa accettata (convenzione),
mediante il quale ci si potrebbe obbligare a fare qualunque cosa per qualsiasi scopo (purché la
cosa e lo scopo siano contraddistinti dal requisito imprescindibile della liceità). Il suo contenuto,
purché anche questo lecito, sarebbe irrilevante, appunto come nello schema del contratto formale;
e non si richiederebbe, per la sanzione giuridica, né una forma, né la cosa, né una
controprestazione o altro requisito oggettivo del genere. La sola conventio, così come
spontaneamente si è realizzata, sarebbe sufficiente. E bisogna riconoscere che a questa concezione
si ispirano i redattori dei codici, la giurisprudenza e la dottrina nel secolo XIX e anche, in gran
parte, nel secolo XX; v. sul tema G. GORLA, Il contratto, vol. 1, Milano, 1955, p. 43 e ss.
58 C. GHISALBERTI, Unità nazionale e unificazione giuridica in Italia, p.232, C.

GHISALBERTI, La codificazione del diritto in Italia 1865-1942, Roma e Bari, 1994, p.16 e P.
DEL GIUDICE, Fonti: Legislazione e scienza giuridica del secolo decimosesto ai giorni nostri, p.
207 ss.

28
imitare.59
Per quanto riguarda il modello austriaco, l' Allgeimenes Burgeliches
Gesetzbuch rappresenta, contrariamente al codice civile napoleonico, il
desiderio di contrapporsi agli esiti politici inerenti la storia francese tra la
fine del XVIII e l'inizio del XIX secolo e di sottolineare la sconfitta del
progetto politico di Napoleone; il modello austriaco, in altri termini,
raggiunge il successo per la sintonia con le esigenze politiche e sociali del
momento storico. La circolazione del codice austriaco è, soprattutto
nell'area italiana, strettamente connessa alla sconfitta del condottiero
francese: nel Lombardo-Veneto il testo del 1811 entra in vigore nel gennaio
del 1816. Anche dell' Allgeimenes Burgeliches Gesetzbuch si predispone
una traduzione ufficiale, ma a differenza del corrispondente francese,
quest'ultima non prevale sulla versione austriaca.60

Nel codice civile generale austriaco la definizione di contratto è resa


in tal modo: «fa una promessa quegli che gli dichiara di voler trasferire in
un altro il suo diritto, vale a dire di concedergli, dargli o fare per lui qualche
cosa, o di voler tralasciare qualche cosa in suo vantaggio. Se l'altra parte
accetta validamente la promessa, allora col consenso di ambedue le parti
nasce il contratto (…)»61. La dottrina italiana, nel commento della suddetta

59 Vedi par. 1.4 del presente elaborato.


60 G. BASEVI, Annotazioni pratiche al codice civile austriaco, 7 ed, Milano, 1859, p.16
61 Cfr. par. 861 ABGB: «Wer sich erkläret, daß er jemanden sein Recht übertragen, das heißt, daß

er ihm etwas gestatten, etwas geben, daß er für ihn etwas thun, oder seinetwegen etwas
unterlassen wolle, macht ein Versprechen; nimmt aber der Andere das Versprechen gültig an, so
kommt durch den übereinstimmenden Willen beyder Theile ein Vertrag zu Stande. So lange die
Unterhandlungen dauern, und das Versprechen noch nicht gemacht, oder weder zum voraus, noch
nachher angenommen ist, entsteht kein Vertrag»; per la realizzazione di un valido
Konsensualvertrages (= accordo consensuale), ossia un trasferimento sulla base del consenso
legittimamente manifestato dalle parti, devono essere presenti un'offerta e una sua corrispondente
accettazione.

29
disposizione codicistica, non sembra discostarsi in modo rilevante dalla
lettura austriaca.

Analizzando l'area tedesca, e nello specifico il contesto prussiano, gli


avvenimenti dei primi anni del XIX secolo e la sconfitta del movimento
liberale danno l'impulso alla revisione del codice previgente del 1794, con
una crescente attenzione all'esperienza austriaca.
Tra il 1839 e il 1841 vengono pubblicate diverse parti del
Burgerliches Gesetzbuchs fur die Preussischen Staaten; il suddetto progetto
dà una definizione di contratto decisamente attenta al modello traslativo e la
disciplina della dichiarazione della volontà viene inoltre circoscritta alle
disposizioni concernenti i suoi vizi e collocata in calce alle disposizioni
definitorie del contratto. Come il testo austriaco, anche il codice prussiano
fa riferimento esclusivamente allo scopo comune delle parti, che tuttavia
non deve essere espresso necessariamente dai contraenti, potendo desumersi
dal contenuto del contratto o dalle circostanze. Le sorti del codice prussiano
risultano segnate con l'avvento di Savigny come ministro della giustizia; il
fondatore della scuola storica ritiene infatti che ad un adeguamento del
diritto civile prussiano si debba far fronte attraverso una revisione dell'
Allgemeines Landrecht, mirata a ristabilire l'armonia fra la pratica e la
scienza giuridica62.
Nel 1848 termina il mandato di Savigny e le aspettative di riforma del
codice prussiano rimangono deluse.

62 SOMMA, Autonomia privata e struttura del consenso contrattuale, Milano, 2000, p. 142.

30
3 – Le principali codificazioni giusnaturalistiche.

La codificazione costituisce quel processo giuridico-culturale volto a


garantire coerenza e completezza dell'ordinamento, con la produzione di
regole per il soggetto unico di diritto e quindi con il superamento di una
normazione differenziata per status. Tuttavia si ritiene che queste
caratteristiche possano essere ravvisate solo nelle opere promulgate da un
potere politico illuminato ed accentrato63 e sono pertanto state individuate
con certezza nelle prime codificazioni ottocentesche 64. Nella promulgazione
dei testi dell'800 sono stati spesso rilevanti gli orientamenti espressi dalla
letteratura giusnaturalista a riguardo della materia contrattuale, in particolar
modo è da individuare nell'apporto del giusnaturalismo seicentesco
l'elemento che permette di sviluppare una teoria generale del contratto,
superando così la concezione di una figura a categoria generale e
permettendo di elaborare schemi specifici in relazione alla struttura del
consenso contrattuale.
Con i giuristi spagnoli e portoghesi del '500 si muovono i primi passi
che permetteranno, col tempo, alla materia contrattuale di caratterizzarsi in
termini di modello traslativo:

Luis de Molina pur non mettendo in discussione la teoria dei


vestimenta pactorum del diritto romano la utilizza per enfatizzare la

63P. CARONI, Saggi sulla storia della codificazione, Milano, 1998, p. 108 ss.
64Ovvero il Code civil francese del 1804, nell' Allgemeines Burgerliches Gesetzbuch austriaco del
1811 e nei testi che li hanno imitati; sono stati sollevati profondi dubbi circa il Codex
Maximilianeus Bavaricus Civilis del 1756 e l' Allgemeines Landrecht fur die Preussischen Staaten
del 1794, cfr. sul tema A. SOMMA, op. cit., p. 55.

31
rilevanza del consenso munito di causa all'interno del diritto 65; l'autore
definisce la struttura del consenso incentrando il tutto su una particolare
rilevanza della promessa, attribuendole carattere obbligatorio anche in
assenza di accettazione66. Tale posizione circa il carattere della promessa a
prescindere dalla sua accettazione costituirà la base per lo sviluppo del
pensiero del giusnaturalismo del '600, ed in particolare di quello di Ugo
Grozio. Analoghe riflessioni furono effettuate dal Leonard Lessius, che
come Molina pone al centro del consenso contrattuale la promessa, ma
richiedendo, a differenza di quest'ultimo, una precisa intenzione del
promittente con riferimento al suo impegno.

A Johannes Althusius spetta il merito di aver dato vita ad una vera e


propria teoria generale del contratto; il sistema da lui creato si fonda su un
equazione fra il contratto e la convenzione, in cui quest'ultima vincola in
quanto espressione della fides. Inoltre Altusio descrive il contratto come
figura in cui si individuano una praestatio e una acceptatio: in tal modo
raggiungono nitidezza i contorni del modello traslativo. Il promissario si
limita ad approvare un programma negoziale al cui assetto non fornisce
contributi rilevanti, tale approvazione è idonea a comportare il
trasferimento dell'obbligo, con caratteristiche che ricordano il trasferimento
del bene67.

Questo accostamento fra trasferimento di un obbligo e il trasferimento

65 I. BIROCCHI, Causa e categoria generale del contratto, Torino, 1997, p. 260: Molina mostra di
ritenere che la causa sia il vestimentum per eccellenza o il concetto comprensivo di tutte le forme
di vestimenta.
66 Molina ritiene infatti vincolante la promessa pur in assenza sia dell'accettazione, sia di un segno

esteriore concernente l'intento di obbligarsi.


67 A. SOMMA, op. cit., p.76.

32
della proprietà viene ripreso da Huig Van Groot (Ugo Grozio), il quale lo
utilizza come strumento per porre il consensualismo al centro della materia
contrattuale, emancipando di conseguenza la teoria generale del contratto
dall'Usus modernus pandectarum68. Grozio pone al centro della materia la
figura della promessa, cioè quella affermazione in cui vi è una
corrispondenza del linguaggio con la mente e che è accompagnata
dall'intenzione, a tempo debito, di mantenerla. Le promesse, affinché siano
definibili perfette, devono implicare l'intenzione di attribuire al promissario
il diritto di accettarle, pretendendo quanto dichiarato dal promittente;
qualora sia priva di questo requisito, la promessa non ha la forza sopra
menzionata. Col De iure belli ac pacis Grozio, riproponendo la tripartizione
riguardo gli elementi della promessa idonea a creare il vincolo obbligatorio,
precisa che questa deve essere accettata affinché attribuisca validamente il
diritto al promissario (diritto di pretendere dal promittente l'impegno
assunto); l'accettazione costituisce quindi un requisito imprescindibile per il
ruolo del consenso nella ricostruzione della materia contrattuale.

Samuel Pufendorf realizza una costruzione mentale fondata sull'istinto


di autoconservazione. La teoria da lui elaborata sembra avvicinarsi in alcuni
punti all'esperienza romana, come la considerazione del pactum in una
categoria generale in materia contrattuale e la sua definizione di consensus
et conventio duorum pluriumve in idem placitum 69; in altri punti invece

68 Come risulta evidente dalla sua opera, il De iure belli ac pacis, Grozio distingueva, riguardo ai
modi di trasferimento della proprietà, il diritto naturale dal diritto civile: nel primo, secondo
l'autore, l'effetto traslativo deriverebbe dal solo consenso legittimamente espresso dai contraenti,
mentre nel secondo sarebbe necessaria la traditio per rendere perfetto il trasferimento contrattuale
della titolarità del diritto; M. MUSTARI, Il lungo viaggio verso la realità – dalla promessa di
vendita al preliminare trascrivibile, Milano, 2007, p. 39 ss.
69A. SOMMA, op. cit., p.80 e 81; sul tema il testo rimanda in nota a S. PUFENDORF, De iure

naturae et gentium libri octo, tomus 1, p. 691 (Lib. V, Cap. II, par. II).

33
sembra distaccarsi dalla tradizione romanistica, in primo luogo quando
guarda al consenso come a una fonte non esclusiva degli effetti giuridici, in
secondo luogo poi quando afferma che le parti del rapporto sono vincolate
in virtù del principio per cui il rispetto degli impegni promuove la socialità.
Per ciò che riguarda la struttura del consenso traslativo, Pufendorf riprende
lo schema elaborato da Ugo Grozio: il patto si realizza con l'accettazione di
una promessa, che presuppone l'intento del promittente di attribuire al
promissario il diritto di esigere la prestazione70.

Robert-Joseph Pothier considera il consenso la ragione del vincolo


contrattuale e la fonte degli effetti negoziali: intende infatti il patto e la
convenzione come due elementi fra loro sovrapponibili, utilizzati per
indicare il consenso delle parti in riferimento ad un vincolo obbligatorio.
Pothier, pur apprezzando le soluzioni adottate dall'esperienza romanistica,
dimostra in diverse occasioni di appartenere, sotto certi aspetti, ad un filone
culturale distinto: la commistione degli elementi derivanti da entrambe le
esperienze – romana e canonica – porta l'autore francese a parlare del
contratto come l'accettazione di una promessa eventualmente reciproca di
dare oppure di fare o non fare qualcosa, basando il tutto sulla
differenziazione fra contract e pollicitation71.

Dopo aver illustrato le concezioni e gli orientamenti espressi dalla

70A. SOMMA, op. cit., p. 82.


71 Pothier definisce il contratto come «une convention pour laquelle les deux parties
réciproquement ou seulement l’une des deux, promettent et s’engagent envers l’autre à lui donner
quelque chose, ou à faire ou à ne pas faire quelque chose», e rifiuta, in nome dei principi del
diritto naturale, la distinzione tra contratto e mero patto privo di effetti obbligatori (tale definizione
verrà accolta all’art. 1101 del code civil); v. P. CARLINI, Contratto e patto nel diritto medioevale
e moderno, in Digesto, IV ed., discipline privatistiche, sez. civile, vol. IV, p. 77.

34
letteratura e dottrina giusnaturalista nella materia contrattuale, vediamo
come essi vengono accolti nelle codificazioni. Al pari della dottrina, anche i
testi legislativi abbracciano modelli di struttura del consenso contrattuale
che possono avere contorni sfumati e non ben definiti, di conseguenza
risulta necessario analizzare la codificazione a cui si fa riferimento,
ponendo l'accento sui riferimenti dottrinali e sulle concezioni che l'hanno
ispirata72.

3.1 – Il Codex Maximilianeus Bavaricus civilis.

Il testo bavarese, promulgato nel 1756, ha suscitato svariate


controversie circa la sua qualificazione come codice piuttosto che come
semplice consolidazione73.
Il codex è un testo emanato nel Ducato di Baviera nel 1756, è stato
scritto in tedesco, ma include molte frasi latine74. Nei suoi contenuti,
aderisce più da vicino all' Usus modernus pandectarum dei progetti di
codificazione più recenti ed è rimasto operativo in Baviera fino all'entrata in

72A. SOMMA, op. ult. Cit., p. 91 e 92.


73 Difatti è presente un forte collegamento con il diritto previgente che si può notare già dal titolo
stesso del codice: Codex Maximilianeus Bavaricus civilis, oder Neu Verbessert und Erganzt Chur-
Bayrisches Landrecht, che allude pertanto a un aggiornamento e una rielaborazione del diritto
territoriale bavarese che già era in vigore; di conseguenza vi sono segni evidenti ricollegabili
all'Usus modernus pandectarum; cfr. A. SOMMA, op. cit.
74 E' il primo codice del “dispositismo illuminato” e la sua struttura ricalca quella delle Istituzioni

giustinianee. Non è caratterizzato da un contenuto particolarmente innovativo, in quanto si limita a


uniformare il diritto territoriale, esprimendo così la variante bavarese dell'Usus modernum
pandectarum, e, al contempo, risolvendo alcune questioni controverse; la sua norma si aggiunge,
con valore sussidiari, al diritto precedente che rimane pertanto in vigore; v. L. ACQUARONE, F.
ANNUNZIATA, R. CAVALIERI, G.F. COLOMBO, G. CRESPI REGHIZZI, M. MAZZA, A.
NEGRI, L. PASSANANTE, G. ROSSOLILLO, L. SEMPI, Sistemi giuridici nel mondo, Milano,
2012, p. 48.

35
vigore del tedesco Allgemeines Burgerliches Gesetzbuch (BGB) il 1
gennaio del 1900. Il presente testo può essere ricondotto all'interno della
categoria dei cosiddetti “protocodici”, termine con il quale si definiscono i
primi tentativi di codificazione sorti alla fine del XVIII che si affermano
come attività legislativa necessaria del sovrano per consolidare il proprio
potere.
Il capitolo con cui si apre la disciplina della materia contrattuale nel
Codice Massimilianeo contiene alcune disposizioni che sono ricollegabili
all'esperienza del diritto romano, come ad esempio la definizione della
convenzione come un accordo circa la costituzione di un vincolo reciproco
e del contratto come sinonimo di convenzione; altre disposizioni del
medesimo capitolo invece derivano da tradizioni differenti. La
codificazione bavarese viene predisposta da Wigulaus Xaverius Aloysius
Freiherr von Kreittmayr, il quale pubblica anche una serie di Annotazioni al
testo, con valore cogente per i soggetti incaricati della sua applicazione;
quest'ultime risultano uno strumento estremamente importante per
comprendere molti aspetti normativi e lo spirito che ha contraddistinto i
lavori preparatori alla redazione del codice.
Il Codex Maximilianeus si occupa di elencare quelli che sono i
requisiti essenziali del contratto, riprendendo le componenti del modello
traslativo: in una disposizione pone l'accento sull'accettazione della
promessa, nel medesimo senso un' altra disposizione nega la qualifica di
convenzione alla promessa che non viene accettata75.
In conclusione risulta corretto affermare che la codificazione bavarese,
nell'accostamento fra la figura della convenzione e quella del contratto,
contiene evidenti segni delle concezioni mentali che stavano emergendo in
75 A. SOMMA, op. cit., p. 99.

36
quel periodo storico, ma contemporaneamente anche tracce di metodi di
approccio che sarebbero stati in seguito abbandonati dalla scienza giuridica,
e destinati infine a estinguersi con il rafforzarsi della tendenza ideologica
alla codificazione; sostanzialmente però, è bene evidenziare come il codice
in questione rappresenta una compilazione in cui la sistematica tende a
organizzare più il testo in sé, rispetto alle istituzioni giuridiche
disciplinate76.

3.2 – L' Allgemeines Landrecht prussiano.

Diversamente dal testo bavarese, la codificazione prussiana non ha


dato vita a contrasti circa la sua qualificazione all'interno della categoria
della mera consolidazione, produce infatti un rapporto innovativo rispetto
alle altre fonti del diritto essendo residuale solo ad alcune codificazioni
provinciali, promulgate per parti di territorio ben precisi77.
Il primo grande tentativo di introdurre nella Prussia federiciana un
codice di diritto civile, e che quindi andava ad indagare, regolamentare e
riorganizzare il diritto sostanziale venne intrapresa dal grande sovrano,
Federico II il Grande, a partire dal 1738. La molteplicità di leggi anche
molto diverse per formazione e provenienza non dava certezza al diritto e
provocava una sostanziele diversità, che favoriva l'attività dei giuristi, i

76 L. ACQUARONE, F. ANNUNZIATA, R. CAVALIERI, G.F. COLOMBO, G. CRESPI


REGHIZZI, M. MAZZA, A. NEGRI, L. PASSANANTE, G. ROSSOLILLO, L. SEMPI, op. cit.,
p. 48.
77 Dei Provinzialgesetzbucher inizialmente previsti erano entrati in vigore solo quello prussiano

orientale (1801/1802) e quello prussiano occidentale (1844). Sul tema cfr. A. SOMMA, op. cit., p.
100 e la relativa nota 121.

37
quali potevano usare citazioni da leggi estremamente diverse per risolvere
le controversie ma provocava problemi di unitarietà e certezza soprattutto
quando le sentenze dovevano essere cassate78.
Il codice federiciano si poneva l'idea di risolvere le lacune del diritto
attraverso una azione di riorganizzazione e taglio che doveva essere operata
utilizzando le leggi derivanti dal Diritto Romano Germanico, dal Diritto
Naturale e dal Diritto territoriale Prussiano. In particolare sul diritto romano
l'opera doveva essere quella di purgarlo dalle eccessive sottigliezze che
questi portava seco, per trovare e tenere quanto veramente di fondamentale
in esso era contenuto; l'idea di Federico era quella di individuare i principi
generali e da questi ricavare le conseguenze necessarie per formare un
sistema universale applicabile astrattamente a tutti gli stati perché basato
sulla ragione. Il codice, il cui progetto venne intrapreso nel 1738, conobbe
la sua pubblicazione solo nel 1749 a causa di una diversità di pensiero fra il
sovrano e Coccecius, il principale promotore dell'opera, che sosteneva una
perfetta identità fra diritto romano e diritto naturale.79
L' Allgemeines Landrecht (che deve essere considerata la prosecuzione
del lavoro federiciano, perseguendo anch'esso l'obiettivo dell'unificazione
giuridica per promuove l'identità statale prussiana) è stato promulgato nel
1794 sotto il coordinamento di Carl Gottlieb Svarez, un acceso sostenitore
delle concezioni giusnaturaliste, ma allo stesso tempo risulta profondamente
influenzato dal modello tracciato da Christian Wolf e dai suoi insegnamenti.
Il codice prussiano infatti sotto alcuni aspetti rappresenta il passaggio ideale
verso il modello pandettista, ciò risulta chiaro dalle norme che disciplinano

78 L. ACQUARONE, F. ANNUNZIATA, R. CAVALIERI, G.F. COLOMBO, G. CRESPI


REGHIZZI, M. MAZZA, A. NEGRI, L. PASSANANTE, G. ROSSOLILLO, L. SEMPI, op. cit.,
p. 48.
79 U. PETRONIO, La lotta per la codificazione, Torino, Giappichelli, 2002.

38
la manifestazione di volontà definendola come «manifestazione di quanto
secondo l'intenzione del dichiarante deve succedere o non succedere».80
Tuttavia la codificazione solo in parte precede lo sviluppo del
pensiero giuridico, difatti dà rilevanza alla manifestazione della volontà
solo nella sua funzione di collaborazione fra i consociati, quindi in quanto
strumento utile per la società; il distacco dal modello pandettista risulta
evidente poi dalla descrizione della figura del consenso contrattuale,
definito come «reciproco accordo relativo all'acquisto o al trasferimento di
un diritto»81, con l'omissione circa l'idoneità del consenso alla
modificazione dei diritto viene esclusa la possibilità di configurare contratti
con esclusivamente effetti reali. L'opera di completezza non viene però
attuata nel senso di principi generali, come nel codice austriaco, ma
attraverso la formulazione di una serie immensa di articoli minutissimi e
dettagliati 82.
Tutto questo attribuiva al progetto un'impostazione più vecchia
rispetto a quello di Coccecius e non permetteva l'eliminazione del
particolarismo giuridico, che invece fu opera centrale dei grandi codici
ottocenteschi, quello francese del 1804 e quello austriaco del 1811 su tutti.
L' Allgemeines Landrecht abbraccia poi senza riserve il modello
traslativo. Questa preferenza ha costituito per Svarez, il padre della presente
codificazione, un punto fermo si dall'inizio dei lavori preparatori, ponendo
al centro della materia contrattuale la figura della promessa e cioè la

80 (Die Willenserjlarung ist eine Aeusserung dessen, was nach der Absicht des Erklarenden
geschehen, oder nicht geschehen soll. Par. 1, ALR I 4).
81 (Welchselseitige Einwilligung zur Erwerbung oder Verausserung eines Rechts, wird Vertrag

genannt. Par. 1, ALR I 5)


82 L. ACQUARONE, F. ANNUNZIATA, R. CAVALIERI, G.F. COLOMBO, G. CRESPI
REGHIZZI, M. MAZZA, A. NEGRI, L. PASSANANTE, G. ROSSOLILLO, L. SEMPI, op. cit.,
p. 48.

39
«dichiarazione di voler trasferire ad altri un diritto o assumere un vincolo
nei suoi confronti» (Par. 2, ALR I 5), considerando condizione necessaria
per il perfezionamento del contratto il fatto «che la promessa sia
validamente accettata» (Par. 4 ALR I 5).83

In conclusione, mettiamo in evidenza come il codice prussiano, in


applicazione dei principi frutto delle teorie giusnaturaliste, introduce il
carattere dell'irrevocabilità della proposta (par. 90 e 103 ALR I 5),
innovazione in seguito ripresa dalla codificazione austriaca e tedesca;
inoltre pone la promessa e l'accettazione sul medesimo piano,
considerandole entrambe dichiarazioni rilevanti dal punto di vista giuridico
e per le quali sono di conseguenza richiesti i medesimi requisiti.

3.3 – Il Code civil des francais, la codificazione napoleonica.

Il Code Napoleon viene tradizionalmente considerato come il codice


giusnaturalista per antonomasia, questa qualifica viene attribuita in quanto
il testo supera le precedenti differenziazioni delle norme in base agli status
tradizionali e non contiene al proprio interno alcun rimando alle fonti
previgenti. Il codice francese fu promulgato il 21 marzo del 1804 e la sua
redazione ha impiegato il lavoro di gruppo di quattro giuristi, riuniti fra loro
in una commissione: il presidente della Corte di Cassazione Francois Denis
Tronchet, il giudice della medesima corte Jacques Maleville, il commissario
di Governo Jean Etienne Marie Portalis e da Félix Julien Bigot de

83 SOMMA, op. cit., p. 102.

40
Préamenau, membro del vecchio Parlamento di Parigi soppresso dalla
Rivoluzione, con Jean-Jacques Régis de Cambacérès come direttore della
commissione; in soli quattro mesi (dall'agosto al novembre del 1800) fu
presentata la bozza alla Corte di Cassazione per ottenerne le osservazioni.
Dopo il parere del Consiglio di Stato, presieduto da Napoleone in persona, e
l'approvazione del Parlamento, a sua volta preceduta dalla discussione
all'interno del Tribunato, il testo fu promulgato84.
La partecipazione di un tal numero di giuristi ha fatto sì che il testo
realizzasse una sintesi fra le impostazioni di Robert-Joseph Pothier e Jean
Domat, con una prevalenza, quantomeno nell'ambito della materia
contrattuale, del secondo85; tuttavia l'attenzione che viene dedicata a Pothier
evidenzia una maggiore vicinanza del codice francese alle tesi
giusnaturaliste, piuttosto che alla pandettistica.
La codificazione napoleonica è stata oggetto di ben tre diversi progetti
di redazione, tutti curati da Cambacérès. Nel primo progetto, del 1793, la
materia contrattuale è inserita fra le fonti delle obbligazioni: «Les
obligations dérivent naturellement des contrats. Un contrat est une
convention par laquelle une personne s'oblige envers une autre. S'il y a
réciprocité d'obligations, chacune est tenue de remplire celle qui la
concernent» (Livre III, Titre I, art. 2)86.
Anche nel secondo progetto, del 1794, il contratto costituisce una

84 L. ACQUARONE, F. ANNUNZIATA, R. CAVALIERI, G.F. COLOMBO, G. CRESPI


REGHIZZI, M. MAZZA, A. NEGRI, L. PASSANANTE, G. ROSSOLILLO, L. SEMPI, op. cit.,
p. 48.
85SOMMA, op. ult cit., p. 107.
86 Progetto pubblicato in P.A. FENET, Recueil complet des trovaux préparatoires du Code civil,

Tome 1, 1827, Osnabruck, 1968, p.17 ss, richiamato da A. SOMMA, op. ult. Cit. Traduzione
italiana: “Le obbligazioni derivano naturalmente dai contratti. Un contratto è un accordo per cui
una persona si obbliga verso un'altra. Se c'è una reciprocità di obbligazioni, ciascuno è tenuto a
replicare quella che la riguarda” Libro III, Titolo I, art.2, Code Civil.

41
fonte delle obbligazioni: «convention formée entre les parties» che da vita
ad una «loi entre ceux qui l'ont formée quelle qu'en soit la cause» (art. 144
e 146)87; infine un'analoga definizione è presente nel terzo ed ultimo
progetto, in cui si afferma che la convenzione consiste in un «concours de
volontés» (art. 709)88, Quest'ultimo progetto subisce le medesime sorti dei
suoi due predecessori, nel momento in cui il colpo di stato di Napoleone
determina l'arresto della sua discussione. Una ripresa successiva dei lavori
alla codificazione, sull'impulso napoleonico, determina poi l'adozione del
testo attuale.
La versione attualmente vigente sembra essere, rispetto ai tre
precedenti progetti, più strettamente connessa al pensiero di Pothier, e ne
risulta in particolar modo influenzata nella definizione di contratto (art.
1101 code civil)89; la norma in questione non risulta essere in stretto
rapporto con il pensiero giusnaturalista, ma anzi sembra mutuare formule
dal diritto romano.
Diversa è invece la disposizione che stabilisce i requisiti del contratto,
fra cui il consenso della parte che si obbliga e la liceità della causa
dell'obbligazione (art. 1108 code civil); questi due requisiti indicano la
presenza di elementi di derivazione romana, con elementi cristiani e del
giusnaturalismo. Analizzando l'art. 1108 si può notare che qualifica come
requisito essenziale per il contratto il consenso del solo contraente che si
obbliga, lasciando da parte la presenza dell'accordo bilaterale, e richiede la
sussistenza di una causa contrattuale lecita affinchè il contratto possa
validamente stipularsi.

87 Progetto pubblicato in P.A. FENET, op. cit., Tome 1, p. 110 ss.


88 Il terzo progetto è pubblicato in P.A. FENET, op. cit., Tome 1, p. 178 e seguenti.
89 Definizione di contratto: “convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent envers

une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose”Art. 1101 code civil.

42
Risulta subito evidente una grande differenza fra la codificazione
napoleonica francese e i testi dell'area germanica (l' Allgemeines Landrecht
prussiano e l' Allgemeines Burgerliches Gesetzbuch), i quali non
considerano la causa come un requisito essenziale del contratto; un secondo
elemento che appartiene al testo francese, diversamente dal codice
prussiano, risulta essere la disciplina della revocabilità della proposta
contrattuale, che è abbracciata dal Code Civil e respinta dall'Allgemeines
Landrecht90. Infine le due diverse tradizioni si avvicinano fra loro per ciò
che concerne la previsione di una disciplina della rescissione per lesione,
prevista tanto dal codice civile francese quanto dal testo prussiano, seppur
con degli elementi di differenza91.
All'art. 1134 il codice civile francese riprende la qualificazione del
contratto come legge delle parti: «les conventions légalement formées
tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites». Originariamente nella presente
disposizione i commentatori non evidenziavano una limitazione
dell'autonomia, nonostante nella norma vi sia riprodotta la regola romana
secondo cui è equiparabile alla legge il solo accordo derogatorio rispetto
alla disciplina tipica di determinati contratti; con una più recente
generazione di giuristi invece viene riconosciuta una portata più limitante
dell'articolo in questione.
In ogni caso, indipendentemente dalla ricostruzione storica, la lettura
attribuita dalla Scuola dell'esegesi all'art. 1134 del code civil rende chiaro
come vi siano in Francia delle impostazioni culturali che si avvicinano a

90 A.SOMMA, op. cit., p. 111 e 112.


91 Per alcuni versi il diritto francese appare più vincolante nei confronti dell'autonomia privata,
affermando che il rimedio si applica anche se la parte vi rinuncia, per altri versi risulta invece
meno condizionante (art. 1674 code civ).

43
quelle che si svilupperanno successivamente nei territori tedeschi92.

3.4 - L'Allgemeines Burgerliches Gesetzbuch.

L'era della codificazione austriaca può essere fatta risalire al


settecentesco Codex Austriacus, una consolidazione del diritto del regno
che si esaurì in una sorta di raggruppamento delle fonti previgenti,
lasciando aperte le porte per il diritto comune. Il diritto preesistente e gli
status di derivazione feudale continuano ad essere utilizzati in via residuale
anche nel successivo e più importante Codex Theresianus del 1766, la cui
prolissità ed estensione fu tale da sconsigliarne l'entrata in vigore. Con il
sovrano Giuseppe II d'Austria, riprendendo dall'inzio, si giunse nel 1797
alla promulgazione del Codice Giuseppino, altrimenti detto Burgerliches
Gesetzbuch fur Westgalizie, che entrò in vigore nel solo territorio della
Galizia, e a cui non appartiene la separazione fra diritto pubblico e diritto
privato93.
Per quanto riguarda invece l' Allgemeines Burgerliches Gesetzbuch, il
codice austriaco del 1811, realizzato da giuristi quali Martini e Von Zeiller,
è il primo ad essere qualificabile come “non etero-integrale”,
ripromettendosi di non limitarsi ad un mero riordino del materiale
normativo ma contenendo un'esplicita clausola di abrogazione per le fonti
concorrenti fino ad allora in vigore; più snello del codice napoleonico, che

92 A. SOMMA, op. cit., p. 114 e 115.


93 L. ACQUARONE, F. ANNUNZIATA, R. CAVALIERI, G.F. COLOMBO, G. CRESPI
REGHIZZI, M. MAZZA, A. NEGRI, L. PASSANANTE, G. ROSSOLILLO, L. SEMPI, op. cit.,
p. 47 e s.

44
secondo un principio statualista-imperativista è composto da
norme/comando, quello austriaco (composto invece da norme-principio) si
articola in tre libri e in paragrafi, non in articoli: la partizione sistematica
gaiana viene corretta dalla distinzione kantiana (di matrice illuministica) tra
i diritti della persona e i diritti sulle cose, a loro volta distinti in diritti reali e
diritti obbligatori94.
Nella codificazione austriaca la commistione fra il diritto romano e la
corrente giusnaturalista risulta mitigata a vantaggio di quest'ultima, del
resto gli stessi sovrani austriaci nell'atto di promuovere la codificazione
hanno reso nota la volontà di prendere le distanze dalla tradizione romana
per esaltare l'approccio del giusnaturalismo95.
La definizione della figura contrattuale nel codice civile austriaco ha
una formulazione parzialmente identica con quella contenuta nei testi
dovuti a Martini e Von Zeiller ed esalta le componenti dell'esperienza
giusnaturalista, le quali stabiliscono che il contratto si forma nel momento
in cui viene accettata la promessa del trasferimento di un diritto di libertà
negli obblighi, di fare e un diritto di proprietà negli obblighi di dare.
Nella materia contrattuale si notano poi alcune disposizioni che
sembrano lasciar trasparire un'anticipazione del modello pandettista, fra
queste vi è la considerazione del contratto come un atto in cui l'intento dei
contraenti rappresenta l'impulso che dà inizio al meccanismo negoziale 96.
Nell'occuparsi dei requisiti del contratto, il codice civile lascia prevalere un
riferimento all'accordo piuttosto che ai contributi delle parti; l'esaltazione

94 M.R DI SIMONE, Percorsi del diritto fra austria ed italia, Milano, 2006, p. 231, e nota 17 che
richiama G. CARCANO, Il codice civile austriaco ed i suoi caratteri, Milano, 1860.
95 Sul tema vedi in particolare le istruzioni che sono state fornite alla commissione incaricata per la

revisione del Codex Theresianus del 1766.


96 A. SOMMA, op. cit., p. 118.

45
degli apporti dei singoli contraenti invece viene esaltata nel momento in cui
il testo austriaco riproduce delle disposizioni del testo prussiano dedicate
invece alle dichiarazioni di volontà97.
In questa sede non viene inserita la causa contrattuale fra le ragioni
che stanno alla base del vincolo derivante dal contratto; il diritto austriaco
non sopperisce a tale omissione attraverso l'elaborazione di una teoria del
giusto prezzo (contrariamente a quanto accade nel Codex Maximilianeus
Bavaricus Civil del 1756) ma con la semplice disciplina dell'ipotesi della
lesione, la quale, analogamente all' Allgemeines Landrecht prussiano, può
essere derogata dalla parti che possono escluderne il ricorso in svariate
ipotesi (par. 935 ABGB)98 ed è posta alla disponibilità di entrambi i
contraenti (a differenza, in questo caso, dalla codificazione francese e da
quella prussiana).
Sempre rimanendo nell'ambito della disciplina della lesione, il codice
è preceduto da un provvedimento che indica, in tema di usura, i limiti
superiori per la fissazione degli interessi convenzionali.
Per quanto riguarda poi la proposta contrattuale, l' Allgemeines
Burgerliches Gesetzbuch si discosta dalla tradizione prussiana, non
abbracciandone l'irrevocabilità. Nel suo Commentario al codice civile

97 Per quanto riguarda il confronto fra la codificazione austriaca e il testo prussiano vedi in
particolare il paragrafo 4 ALR I 4 e il paragrafo 869 ABGB.
98 Per l'articolo in questione: Der Erwerb des Eigentums auf Grund der §§ 932 bis 934 tritt nicht

ein, wenn die Sache dem Eigentümer gestohlen worden, verloren gegangen oder sonst abhanden
gekommen war. Das Gleiche gilt, falls der Eigentümer nur mittelbarer Besitzer war, dann, wenn
die Sache dem Besitzer abhanden gekommen war.Diese Vorschriften finden keine Anwendung auf
Geld oder Inhaberpapiere sowie auf Sachen, die im Wege öffentlicher Versteigerung oder in einer
Versteigerung nach § 979 Absatz 1a veräußert werden; la cui traduzione italiana è:
“L'acquisizione della proprietà sulla base dei § § 932-934 non si applica se il proprietario della
cosa rubata, persa, o comunque era stato perso. Lo stesso vale se il proprietario era solo i
proprietari indiretti, se la questione era venuto per i proprietari perduti. Queste disposizioni non si
applicano ai contanti o azioni al portatore, così come le cose che vengono venduti tramite asta
pubblica o ad un asta ai sensi del § 979 comma 1”.

46
austriaco, Von Zeiller cita Montesquieu (De l'esprit des lois) tra le fonti
dottrinali; il codice giuseppino del 1787, l' Allgemeines Landrecht prussiano
e il Titolo preliminare del codice napoleonico tra quelle normative; la legge
sovrana e i principi generali (corrispondenti in sostanza alla filosofia del
diritto) tra quelle interpretative. Come è possibile notare, si fa esplicito
riferimento all'esperienza e alla scienza giuridica francese del tempo: segno
che, nonostante formalmente il modello francese e quello germanica-
austriaco si ponessero in maniera antitetica (sistema “chiuso” e forte
legalismo per il primo; sistema “aperto”, anche al diritto naturale, per
quanto concerne il secondo), sostanzialmente, vi fossero tra essi diverse e
palesi convergenze (non essendo, tali modelli, pienamente applicati nella
prassi).

Concludendo l'analisi del codice civile austriaco è bene evidenziare


come la dottrina che lo riguarda, differentemente da quella sul testo
francese, riproduce i termini e le tematiche utilizzate per descrivere il
modello traslativo e solo residualmente utilizza espressioni che fanno
riferimento a modelli alternativi. In particolar modo viene posto l'accento
sul fatto che è la promessa a costituire il titolo per l'acquisto del diritto cui
l'accettazione si riferisce e che quest'ultima rileva alla stregua del relativo
atto di acquisto99.

99 SOMMA, op. cit., p. 121, cfr. nota 193.

47
CAPITOLO 2

IL PRINCIPIO CONSENSUALISTICO E LE SUE


CARATTERISTICHE.

SOMMARIO: 1. Il principio consensualistico – 2. La contestazione del principio del consenso


traslativo – 2.1 Le eccezioni reali ed apparenti al principio – 2.2. Deroghe al principio
consensualistico derivanti dai rapporti fra le parti – 2.3. Trasferimento e garanzie dell'alienante per
il mancato pagamento del corrispettivo – 2.4. L'opponibilità del contratto nei confronti dei terzi
esterni al rapporto – 3. Negazione dell'esistenza concreta del principio consensualistico – 3.1. Il
carattere definitivo dell'acquisto e l'efficacia attribuita alla pubblicità – 3.2. I due piani di rilevanza
del contratto traslativo – 3.3. Il divario fra la proclamazione del principio e le regole effettive –
3.4. Le molteplici sfaccettature della posizione proprietaria.

1 – Il principio consensualistico.

Dopo aver effettuato l'analisi storico-comparativa della vicenda


concettuale rappresentata dal principio consensualistico, ci apprestiamo ad
analizzarne il nucleo essenziale con le relative deroghe ed eccezioni alla sua
reale applicazione. Il principio in questione è il prodotto di un'evoluzione
storica particolarmente complessa, che ha interessato molteplici
ordinamenti e non soltanto quello italiano100.
Si può affermare che la teoria del consenso traslativo rappresenta una
scelta politico-culturale. Da una parte può essere definita una scelta politica
dal momento che favorisce la posizione dell'acquirente rispetto a quelle
dell'alienante e dei terzi; il principio consensualistico crea difatti una
situazione in cui il dante causa non è più il proprietario della cosa trasferita,

100 Cfr. Cap. 1 dell'elaborato.

48
e quindi non è più legittimato trasferirla ulteriormente, nonostante possa
apparire ancora legittimato a farlo. Da ciò ne consegue che i terzi,
confidando sulla suddetta legittimazione solo apparente, rischiano di
acquistare da un soggetto che non è in realtà legittimato, e dunque di
acquistare in modo errato; è bene sottolineare tuttavia come i terzi, dal
rischio a cui vanno incontro, siano largamente tutelati da alcune regole che
proprio per la loro ratio risultano fortemente limitanti con riferimento alla
portata del principio consensualistico (ricordiamo, a tal fine, la regola
secondo cui il “possesso vale il titolo” con riferimento ai beni mobili, che
trova fondamento nell'art. 1153 c.c. e la regola secondo cui fra più
acquirenti dello stesso bene immobile prevale il soggetto che per primo ha
operato la trascrizione, indipendentemente da colui che per primo ha
acquistato il bene, la quale può a sua volta rinvenirsi nell'art. 2644 c.c.) 101.
L'effetto traslativo del consenso esprime, dall'altra parte, una scelta
culturale in quanto erede del giusnaturalismo illuminista; il principio si
discosta dal diritto romano che, come abbiamo già visto, indissolubilmente
legava il passaggio della proprietà della cosa alla sua consegna materiale
(ovvero la, già menzionata, traditio)102.

101 A tal fine Art. 1153 c.c. derubricato Effetti dell'acquisto del possesso: «1. Colui al quale sono
alienati beni mobili da parte di chi non ne è proprietario, ne acquista proprietà mediante il
possesso, purché sia in buona fede (cfr. art. 1147) al momento della consegna e sussista un titolo
idoneo al trasferimento della proprietà (cfr. art. 563, 3). 2. La proprietà si acquista libera da diritti
altrui sulla cosa, se questi non risultano dal titolo e vi è la buonafede dell'acquirente (cfr. art. 1599,
2)»; e Art. 2644 c.c. derubricato Effetti della trascrizione: «1. Gli atti enunciati nell'articolo
precedente (cfr. art. 2643, Atti soggetti a trascrizione) non hanno effetto riguardo ai terzi che a
qualunque titolo hanno acquistato diritti sugli immobili in base a un atto trascritto (cfr. art. 2659) o
iscritto (cfr. art. 2839) anteriormente alla trascrizione degli atti medesimi. 2-. Seguita la
trascrizione, non può avere effetto contro colui che ha trascritto (cfr. art. 2666) alcuna trascrizione
o iscrizione di diritti acquistati verso il suo autore, quantunque l'acquisto risalga a data anteriore
(cfr. artt 1376, 2650, 2812, 2848, 2914 ss; att. c. 224, 225)».
102 V. ROPPO, Il contratto, Milano, 2011, p. 484 s.

49
In ultima istanza possiamo identificare una ratio economica alla base
del principio ereditato dal codice napoleonico: svincolare il trasferimenti
della proprietà dalla consegna materiale della cosa che forma l'oggetto
contrattuale è un modo per assecondare la moderna tendenza alla
smaterializzazione della ricchezza, e favorire la possibilità che essa circoli
nel modo più veloce e più intenso possibile; svincolare i trasferimenti poi
dal pagamento del prezzo corrispettivo comporta la valorizzazione del
ricorso al credito, il quale rappresenta, a sua volta, un requisito essenziale
delle moderne società economiche103.
Riprendendo quanto accennato nell'introduzione del presente
elaborato, vediamo come l'art. 1376 c.c. costituisce il fondamento
normativo del principio consensualistico, che è denominato Contratto con
effetti reali che recita così: «Nei contratti che hanno per oggetto il
trasferimento della proprietà di una cosa determinata, la costituzione o il
trasferimento di un diritto reale (cfr. art. 1465 c.c. 104) ovvero il trasferimento
di un altro diritto, la proprietà o il diritto si trasmettono e si acquistano per
effetto del consenso delle parti legittimamente manifestato».
L'art. 1376 c.c. esprime così la fondamentale norma secondo cui
quando il contratto ha per oggetto «il trasferimento della proprietà di una
cosa determinata, la costituzione o il trasferimento di un diritto reale,

103 V. ROPPO, Istituzioni di diritto privato, cit., p. 384.


104 Art. 1465 c.c. derubricato Contratto con effetti traslativi o costitutivi: «1. Nei contratti che
trasferiscono la proprietà di una cosa determinata ovvero costituiscono o trasferiscono diritti reali
(cfr. art. 1376), il perimento della cosa per una causa imputabile all’alienante non libera
l’acquirente dall’obbligo di eseguire la controprestazione, ancorché la cosa non gli sia stata
consegnata. 2. La stessa disposizione si applica nel caso in cui l’effetto traslativo o costitutivo sia
differito fino allo scadere di un termine. 3. Qualora oggetto del trasferimento sia una cosa
determinata solo nel genere, l’acquirente non liberato dall’obbligo di eseguire la controprestazione,
se l’alienante ha fatto la consegna o se la cosa stata individuata (cfr. art. 1378). 4. L’acquirente in
ogni caso liberato dalla sua obbligazione, se il trasferimento era sottoposto a condizione
sospensiva e l'impossibilità sopravvenuta prima che si verifichi la condizione (cfr. art. 1360)».

50
ovvero il trasferimento di un altro diritto» l'effetto in parola è prodotto (non
importa se contestualmente o meno) unicamente dal contratto medesimo
senza la necessità dell'intermediazione di un successivo negozio. Questo
principio è anche chiamato da alcuni il “Principio dell'efficacia reale del
contratto”.
L'eventuale dubbio in ordine all'applicazione della suddetta regola a
contratti aventi ad oggetto diritti su cose altrui, future o generiche è fugato
dall'art. 1476, comma 2 c.c. da cui si ricava che in queste ipotesi l'acquisto
del diritto in capo al compratore non è effetto immediato del contratto;
tuttavia ciò non vuol anche dire che l'acquisto medesimo non sia comunque
un effetto del contratto105.
È un errore dunque pensare che i contratti ove il trasferimento del
diritto non sia immediato (es. vendita di cosa altrui, di cose generiche 106, di
cose future) non siano anch'essi retti dal principio consensualistico; vi è
però da notare che i menzionati negozi sono comunque descritti, in
dottrina, come contratti ad efficacia obbligatoria, sebbene la locuzione non
possa essere intesa con lo stesso significato che assume rispetto al
cosiddetto emptio-venditio della tradizione romanista o alla compravendita
disciplinata dal BGB nel diritto tedesco.
Con riferimento all'art. 1376 è fondamentale precisare che non
costituisce una norma imperativa e, più in generale, il principio

105 V. Art. 1476 c.c. derubricato Obbligazioni principali del venditore, che al comma 2 recita: «Le
obbligazioni principali del venditore sono quella di fargli acquistare la proprietà della cosa o il
diritto,
se l'acquisto non è effetto immediato del contratto (cfr. artt. 1285, 1376, 1377, 1378, 1472,1478)»
106 Anche la vendita di cose generiche è retta dal principio consensualistico, essendo certa

l'individuazione dei beni che lo compongono, anche quando, per determinati effetti, essi debbono
essere numerati, pesati o misurati: tali eventuali elementi hanno infatti solo carattere indicativo ai
fini della determinazione del prezzo; la vendita di “massa di cose” è, dunque, nella sua essenza,
una vendita di specie, con conseguente prodursi dell'effetto traslativo contestualmente e
immediatamente alla conclusione contrattuale; v. P. PERLINGIERI, op. cit., p. 54 e s.

51
consensualistico non incarna un principio di ordine pubblico 107. Esso è
dunque caratterizzato da una serie di eccezioni e limiti: difatti le parti
possono derogarlo, accordandosi sul fatto che l'effetto reale si produca in un
momento successivo rispetto alla conclusione del contratto, o
eventualmente subordinato a un evento differente dalla conclusione stessa;
in altri casi è invece la legge che direttamente stabilisce ipotesi in cui il
consenso non è immediatamente traslativo. Con riferimento però alle
ipotesi di previsione legislativa bisogna ricordare che esse non costituiscono
una categoria a numero chiuso, vige infatti a riguardo il principio di
atipicità che permette di stipulare contratti con effetti reali in cui il consenso
non abbia il carattere traslativo immediato108.

2 – La contestazione del principio del consenso traslativo.

Abbiamo evidenziato come il principio consensualistico, non essendo


una norma imperativa né un valore di ordine pubblico, conosce molteplici
deroghe ed eccezioni che le parti possono concordare o che la legge stessa
può prevedere; per questo motivo risulta evidente come il consenso non
costituisca l'unico meccanismo traslativo conosciuto nel nostro
ordinamento giuridico.

107V. ROPPO, Il contratto, cit., p. 485.


108Per approfondire la differenza fra contratti ad effetti reali e ad effetti obbligatori, e contratti
consensuali e reali, cfr con Introduzione del medesimo elaborato.

52
2.1 – Le eccezioni reali ed apparenti al principio.

Oltre alla possibilità che le parti prevedano una subordinazione della


produzione dell'effetto reale al compimento di attività negoziali ulteriori
rispetto alla semplice manifestazione del consenso, sussistono infatti
svariate ipotesi che costituiscono eccezioni (molto spesso semplicemente
apparenti) al principio dell'effetto traslativo del consenso.
Frequentemente anche all'interno del rapporto fra le parti di un
contratto di alienazione entrano in gioco delle regole che contrastano con la
regola del principio consensualistico, tanto che una parte delle dottrina ha
messo in dubbio il suo accoglimento effettivo all'interno
dell'ordinamento109.
Una prima ipotesi di eccezione, esclusivamente apparente, all'operare
del principio consensualistico è rappresentata dalla fattispecie della vendita
obbligatoria. In questo particolare tipo di vendita l'effetto traslativo non
consegue automaticamente alla conclusione del contratto, come invece
disposto dall'art. 1376 c.c., ma si produrrà in un momento futuro al
compimento di un comportamento obbligatorio da parte del venditore; è
quindi presente una dissociazione temporale fra la conclusione del contratto
di acquisto e il verificarsi dell'effetto traslativo110.
Esistono diverse fattispecie di vendita obbligatoria, che si
caratterizzano per la diversità dell’obbligazione gravante sul venditore al
fine di consentire la produzione dell’effetto traslativo.

109 P. M. VECCHI, op. cit., p. 55.


110 F. GALGANO, Il negozio giuridico, 2a ed., Giuffrè, Milano, 2002, p. 150; G. PALERMO,
Contratto di alienazione e titolo dell'acquisto, Giuffrè, Milano, 1974, p.10 ss; F. FERRARI,
Principio consensualistico ed Abstraktionsprinzip: un'indagine comparativa, in Contratto e impr.,
992, p. 893 s.,

53
Una prima forma di vendita obbligatoria è la vendita di cose
determinate solo nel genere nella quale l’effetto traslativo si produce solo
con l’individuazione del bene a cura del venditore. Anche la vendita di cose
future può rappresentare una forma di vendita obbligatoria allorché la
venuta ad esistenza del bene dipende da un comportamento del venditore e
non dal semplice caso. Ulteriore forma di vendita obbligatoria è la vendita
di cosa altrui: in tale fattispecie il venditore ha l’obbligo di procurare
l’acquisto del bene compravenduto all’acquirente e la sua prestazione potrà
consistere nel procurare l’acquisto per sé (ed in tal caso si produce
automaticamente anche l’effetto traslativo in favore dell’acquirente), o nel
far acquistare la cosa all’originario acquirente direttamente dal terzo
proprietario.
Come abbiamo già accennato, nell'ipotesi della vendita obbligatoria,
l'eccezione al principio consensualistico deve essere considerata solo
apparente, poiché non appena verranno meno gli elementi che ostacolano
l'attuale trasferimento del diritto, l'effetto traslativo si produrrà in modo
automatico senza il bisogno del compimento di ulteriori attività giuridiche
delle parti111; costituisce quindi, nonostante la dottrina abbia assunto a
riguardo una posizione contraria, non tanto un'eccezione al principio
consensualistico, quanto l'applicazione di una mera dilazione dell'effetto
traslativo attraverso l'apposizione di una clausola di riserva della proprietà
al venditore, fino al momento dell'integrale pagamento del prezzo112.

111 P.M. VECCHI, op. cit., cap.1, par.1.


112Dato che, anche in questo caso, il trasferimento avviene automaticamente in forza della vendita,
senza che si renda necessario il compimento di un'apposita attività negoziale da parte dei
contraenti, v. C.M. BIANCA, Il principio del consenso traslativo, in Diritto privato, Il
trasferimento di proprietà, 1995, p. 25; M. LIPARI, voce Vendita con riserva di proprietà,in Enc.
Dir., vol. 46, Milano, 1993, p. 528; G. PALERMO, Contratto preliminare, Padova, 1991, p. 18 ss.

54
Allo stesso modo non possono essere considerate come reali eccezioni
al principio in questione le ipotesi in cui possono essere configurate delle
obbligazioni convenzionali di trasferire. Come abbiamo visto, è la stessa
formulazione dell'art. 1376 c.c. che permette alle parti di stipulare contratti
con effetti reali subordinati al compimento di ulteriori attività negoziali;
l'articolo infatti facendo riferimento ai contratti volti al «trasferimento o alla
costituzione di un diritto reale ovvero di un altro diritto» subordina la
produzione dell'effetto reale alla volontà delle parti contraenti, ma
contemporaneamente conferma che nel momento in cui su di esso si forma
il consenso, il diritto viene immediatamente trasferito all'acquirente113.

Analogamente costituisce una mera eccezione apparente quella della


disciplina dei conferimenti dei soci in società. Dall'art. 2253 c.c. 114, che
prevede l'obbligo per i soci di effettuare i conferimenti previsti dal contratto
sociale e dall'art. 2286 comma 3 115, che disciplina le conseguenze derivanti
dal perimento prematuro del bene che il socio era obbligato a conferire alla
società, risulta che il contratto sociale può prevedere la sola obbligazione

113 P.M. VECCHI, op. cit., p. 57 nota 5; C.M. BIANCA, op. ult. cit., p. 25 s.; F. MESSINEO, voce
Contratto (dir. Civ.), p.181.
114 Art. 2253 c.c. derubricato Conferimenti: «1. Il socio è obbligato a eseguire i conferimenti

determinati nel contratto sociale. 2. Se i conferimenti non sono determinati, si presume che i soci
siano obbligati a conferire, in parti uguali tra loro, quanto è necessario per il conseguimento
dell'oggetto sociale».
115 Art. 2286 c.c. derubricato Esclusione: «1. L'esclusione di un socio può avere luogo per gravi

inadempienze (cfr. artt. 24, comma 3, 1455) delle obbligazioni che derivano dalla legge o dal
contratto sociale (cfr. artt. 2253, 2301, 2320), nonché per l'interdizione, l'inabilitazione del socio
(cfr. art. 414 ss.; 208, comma 2) o per la sua condanna ad una pena che importa l'interdizione,
anche temporanea, dai pubblici uffici. 2. Il socio che ha conferito nella società la propria opera o il
godimento di una cosa può altresì essere escluso per la sopravvenuta inidoneità a svolgere l'opera
conferita o per il perimento della cosa dovuto a causa non imputabile agli amministratori.
Parimenti può essere escluso il socio che si è obbligato con il conferimento a trasferire la proprietà
di una cosa, se questa è perita prima che la proprietà sia acquistata alla società. 3. Parimenti può
essere escluso il socio che si è obbligato con il conferimento a trasferire la proprietà di una cosa, se
questa è perita prima che la proprietà sia acquistata dalla società (cfr. artt. 1465 comma 2, 2254
comma 1, 2531, 2533 comma 1)»

55
dei soci di trasferire la titolarità dei conferimenti al patrimonio della società.
Tuttavia bisogna mettere in evidenza come le disposizioni suddette
non risultano inderogabili: infatti la nuova formulazione dell'art. 2342
c.c.116, che impone per le società di capitali la liberazione delle azioni o
delle quote al compimento della sottoscrizione e di conseguenza stabilisce
che il contratto comporta l'acquisto dei beni a favore della società, permette
di affermare che il trasferimento della titolarità può avvenire già in forza del
contratto sociale.
Pertanto, anche in questo, ci troviamo di fronte a una concreta
applicazione del principio consensualistico, in forza del quale il contratto
permette l'acquisto dei conferimenti da parte della società, seppur in un
momento successivo all'assunzione della personalità giuridica della stessa.

Un'altra forma di eccezione attiene alle ipotesi dei contratti reali, i


quali come sappiamo si perfezionano con la consegna della cosa e sono
puntualmente individuati da parte della legge (sono infatti dei contratti che
rispondono al principio di tipicità); anche questa eccezione tuttavia non
deve essere considerata come una vera e propria deroga all'applicazione del
principio consensualistico, dato che la consegna della cosa, nei contratti
reali, ancor prima che ai fini del trasferimento del diritto, risulta essere un
requisito imprescindibile per la conclusione del contratto stesso117.
Risulta però opportuno ricordare come il carattere reale del contratto
non riguardi in alcun modo la natura degli effetti che lo stesso è idoneo a

116 Art. 2342 c.c. derubricato Conferimenti: «1. Se nell’atto costitutivo non è stabilito
diversamente, il conferimento deve farsi in danaro (cfr. artt. 2331 comma4, 2334 comma 1). 2. Per
i conferimenti di beni in natura e di crediti si osservano le disposizioni degli artt. 2254 e 2255. Le
azioni corrispondenti a tali conferimenti devono essere integralmente liberate al momento della
sottoscrizione (cfr. art. 2440 comma 1). 3. Non possono formare oggetto di conferimento le
prestazioni di opera o di servizi (cfr. artt. 2352 comma 2, 2329 comma 1, 2440 comma 1)».

56
produrre, ma solo la modalità idonea alla sua conclusione sono difatti fra
loro liberamente coordinabili: vi sono dunque contratti reali sia ad effetti
reali (il mutuo,ad esempio) che obbligatori; allo stesso modo vi sono
contratti consensuali ad effetti reali (compravendita) e ad effetti obbligatori
(locazione)118.
I rapporti fra realità e principio consensualistico sono poi complicati
dalla previsione tipi consensuali corrispondenti a contratti reali, ricordiamo
a tal fine la promessa di mutuo che è prevista dall'art. 1822 c.c. secondo cui:
«Chi ha promesso di dare a mutuo può rifiutare l'adempimento della sua
obbligazione, se le condizioni patrimoniali dell'altro contraente sono
divenute tali da rendere notevolmente difficile la restituzione, e non gli sono
offerte idonee garanzie». Questa fattispecie, che vincola senza dubbio il
proprietario a consegnare il bene oggetto del mutuo, crea alcuni dubbi circa
l'idoneità a produrre un effetto traslativo immediato119.

Abbiamo fin qui affrontato le eccezioni al principio consensualistico


che vanno considerate come meramente apparenti, nonostante la posizione
contraria della dottrina; ora ci apprestiamo invece ad analizzare le ipotesi in
cui sicuramente non opera la regola del consenso traslativo, e quindi i casi
che devono essere considerati come eccezioni reali al principio che stiamo
analizzando.

117 P.M. VECCHI, op. cit., nota 10 p. 58: un contrasto fra i contratti reali e l'applicazione del
principio consensualistico si presenta piuttosto quando quest'ultimo è inteso in un'accezione molto
diversa da quella che qui è presa in considerazione, e cioè nel senso che lo scambio dei consensi
sia sufficiente a dar luogo alla conclusione del contratto: v. G. GORLA, op. ult. cit., p. 27 ss.; L.
MESSINEO, voce Contratto (dir. Civ.), cit., p. 3 ss; G. BENEDETTI, Dal contratto al negozio
unilaterale, Milano, 1969, p. 67 ss.; C. ARGIROFFI, Causa ed effetto reali del contratto, in Causa
e contratto nella prospettiva storico-comparatistica, a cura di L. VACCA, Torino, 1997, p. 446 ss..
118 Sul tema cfr. l'Introduzione del medesimo elaborato.
119 A. GAMBARO, La proprietà, Milano, 1995, p. 315; e in per quanto riguarda la tesi contraria:

G. BENEDETTI, op. cit., p. 77 ss.

57
La disciplina dell'effetto traslativo del consenso non può trovare
applicazione con riferimento ai contratti che costituiscono delle garanzie
reali (e cioè il pegno e l'ipoteca)120; l'esclusione dell'operatività del principio
non può essere giustificata in base al solo fatto che il titolare di tali diritti
può soddisfare il proprio credito sul bene che ne costituisce l'oggetto, ciò
infatti costituisce un comune conflitto di titoli appropriativi che sarebbe
stato facilmente risolvibile da parte del legislatore attraverso la disciplina
dell'opponibilità dei contratti ad effetti reali, senza andare ad intaccare il
principio consensualistico121.
Ciò che esclude l'applicazione della disciplina del consenso traslativo
alle garanzie reali va ricercato nel fatto che esse danno luogo al diritto di
prelazione del creditore pignoratizio ed ipotecario sul valore del bene, in
modo che possa essere preferito (in deroga al principio di concorso paritario
dei creditori su tutto il patrimonio del debitore) nella distribuzione del
valore prodotto dalla vendita forzata dell'oggetto della garanzia122.
Strettamente funzionale al diritto di prelazione, che deve avvenire
secondo le modalità previste dalla legge, è la sua conoscibilità nei confronti

120 R. SACCO, in SACCO E DE NOVA, Il contratto, I, cit., p. 723; A. GUARNIERI, Diritti reali
e diritti di credito: valore attuale di una distinzione, Padova, 1969, p. 50 s.
121 V. ROPPO, Trattato del contratto, Milano, 2006, p. 56.
122 Cfr. a riguardo l'art. 2787 c.c. derubricato Prelazione del creditore pignoratizio, che così recita:

«1. Il creditore ha diritto di farsi pagare con prelazione sulla cosa ricevuta in pegno (cfr. artt. 2744,
2748, 2781, 2788, 2794, 2911; e disp. Att. 237). 2. La prelazione non si può far valere se la cosa
data in pegno non è rimasta in possesso del creditore o presso il terzo designato dalle parti (cfr.
artt. 2786, 2789). 3. Quando il credito garantito eccede la somma di euro 2,58, la prelazione non ha
luogo se il pegno non risulta da scrittura con data certa (cfr. artt. 1350, n. 13, 2704, 2725), la quale
contenga sufficiente indicazione del credito e della cosa (cfr. art. 2800). 4. Se però il pegno risulta
da polizza o da altra scrittura di enti che, debitamente autorizzati, compiono professionalmente
operazioni di credito su pegno, la data della scrittura può essere accertata con ogni mezzo di prova
(cfr. art. 1794)»; e l'art. 2808 c.c. derubricato Costituzione ed effetti dell'ipoteca, che così recita:
«1. L'ipoteca attribuisce al creditore il diritto di espropriare, anche in confronto del terzo
acquirente, i beni vincolati a garanzia del suo credito e di essere soddisfatto con preferenza sul
prezzo ricavato dall'espropriazione. 2. L'ipoteca può avere per oggetto beni del debitore o di un
terzo e si costituisce mediante iscrizione nei registri immobiliari. 3. L'ipoteca è legale, giudiziale o
volontaria».

58
dei terzi: infatti le circostanze devono essere rese note tanto ai creditori
attuali quanto a quelli futuri, di modo che possano valutare quale sia la reale
garanzia patrimoniale che il patrimonio del debitore può offrire e quindi il
credito effettivo di cui esso può godere123; il mezzo per adempiere a questa
forma di pubblicità si individua nell'iscrizione nei pubblici registri per
quanto riguarda l'ipoteca, e nella consegna della cosa (che non può essere
simbolica o virtuale, ma deve avvenire effettivamente e materialmente),
altrimenti detto “spossessamento/impossessamento” per quanto concerne il
pegno.
Lo spossessamento del debitore pignoratizio e l'iscrizione ipotecaria
costituiscono, peraltro, requisiti essenziali per il corretto operare dei due
istituti: per ciò che concerne il pegno, come sappiamo, esso riguarda beni
mobili e pertanto se il debitore mantenesse il possesso trasmettendolo
successivamente a dei terzi in buona fede attraverso contratti in violazione
del vincolo pignoratizio, i suddetti terzi acquisterebbero la proprietà del
bene, in ossequio alla regola secondo cui il possesso vale il titolo; con
riferimento all'ipoteca invece l'iscrizione è funzionale a disciplinare
correttamente il concorso fra garanzie ipotecarie, preferendo così quella
costituita per prima124.
Per quanto riguarda poi la disciplina nel pegno è bene mettere in
evidenza come siano state proposte soluzioni idonee alla sua costituzione,
alternative rispetto allo spossessamento che è stato fortemente criticato in
ambito dottrinale, purché assicurino che attraverso la costituzione del
vincolo l'oggetto della garanzia venga sottratto al potere dispositivo del

123 P.M. VECCHI, op. cit. p. 60; E. REDENTI, La trascrizione, vol. 1, cit., p.290 ss.;
124 P.M. VECCHI, op. cit., p. 61.

59
costituente125.
Ne consegue dunque che l'applicazione del principio consensualistico
nella disciplina delle garanzie reali non sarebbe stata sufficiente a
soddisfare tutte le suddette esigenze; tuttavia quanto detto, più che
un'eccezione o una deroga diretta all'operatività della regola del consenso
traslativo, appare un escamotage volto a mantenere integra la funzione
garantistica svolta dai due diritti.

Un'ultima eccezione al principio consensualistico va individuata nel


trasferimento dei titoli di credito, i quali si trasferiscono in base alle norme
di circolazione che variano a seconda del tipo di titolo di credito: è
necessaria la consegna per quanto riguarda i titoli al portatore, la girata per i
titoli all'ordine e la girata con successiva annotazione nei registri
dell'emittente per i titoli di credito nominativi126.
Nonostante, anche in questo caso, l'eccezione all'operare del consenso
traslativo troverebbe una giustificazione nella natura peculiare del titolo di
credito (caratterizzato da dichiarazioni letterali ed astratte), la
giurisprudenza si è opposta a questa corrente dottrinale promuovendo
l'applicazione anche in questo caso del principio consensualistico secondo
cui, conformemente all'art. 1376 c.c., il solo consenso delle parti è
sufficiente a trasferire il titolo di credito127.
Un tipico esempio dell'operare dell'effetto traslativo del consenso

125 V. ROPPO, op. ult. cit., p. 57 e E. GABRIELLI, Pegno, in Trattato di dir. civ. diretto da R.
SACCO, Torino, 2005, 334.
126 A. ASQUINI, Titoli di credito, Padova, 1966, p. 58 s.; R. SACCO, La consegna e gli altri atti

di esecuzione, Il contratto, in Tratt. dir. civ., dir. da R. Sacco, t. I, Torino, 2004, III ed. p. 737 ss.;
A. GAMBARO, op. cit., p. 316 s.; F. GALGANO, Degli effetti del contratto, in Comm. Cod. Civ.,
Bologna-Roma, 1993, p. 119 ss.; F. GALGANO, Sulla circolazione dei titoli di credito, in Contr.
Impr., 1987, p. 382 ss.

60
nell'ambito dei titoli di credito è rappresentato dal trasferimento delle azioni
sociali, che viene considerato compiuto nel momento in cui avviene il
reciproco scambio dei consensi fra le parti contrattuali: il compratore è
ritenuto immediatamente titolare delle azioni stesse ed in grado di disporne
liberamente e in modo pieno, mentre l'opponibilità dell'acquisto alla società
e l'esercizio dei diritti inerenti alle partecipazioni sono subordinati
all'adempimento delle modalità di circolazione delle azioni quali titoli di
credito nominativi128.
In conclusione possiamo affermare che la portata di applicazione del
principio consensualistico risulta essere in realtà generale, se e quando si
possono identificare delle eccezioni previste dalla legge, esse trovano
sempre una puntuale e adatta giustificazione con esigenze strettamente
connesse alla natura dei diritti trasferiti o degli interessi che ad essi sono
correlati, i quali devono necessariamente essere tenuti in considerazione
nell'individuazione dei relativi regimi circolatori.

2.2 – Deroghe al principio consensualistico derivanti dai rapporti


fra le parti.

Accingendoci ad esaminare l'influenza delle parti sul principio

127 V. ROPPO, op. ult. cit., p. 58: l'effetto traslativo si produce anche quando la cessione è fatta a
fine di garanzia, salvo che dalle clausole del negozio sia desumibile una volontà chiara delle parti
di non privare il cedente della titolarità del credito e di attribuire al cessionario la mera
legittimazione a pretendere l'adempimento (Cassazione 16.4.1999, n. 3797). L'effetto traslativo
non si produce invece quando, anziché la cessione del credito, le parti abbiano convenuto un
mandato all'incasso,eventualmente nell'interesse del mandatario. (Cassazione Sez. Unite 1.7.1997,
n.5896).
128 P.M. VECCHI, op. cit., p. 62 s.

61
consensualistico, appare interessante il collegamento intercorrente fra la
regola del consenso traslativo e il principio dell'accordo contrattuale. E'
infatti necessario evidenziare come sia pacificamente riconosciuta la
possibilità per le parti di aggravare l'iter di conclusione contrattuale 129,
anche per i contratti tipicamente consensuali; tale eventualità non comporta
uno stravolgimento dell'applicazione del principio consensualistico, che
rimane intatto nel nucleo previsto dall'art. 1376 c.c., ma semplicemente
deroga al principio della sufficienza dell'accordo130.
In aggiunta ai casi esaminati nel precedente paragrafo, nei quali la
dottrina riconosce delle eccezioni alla regola del consenso traslativo,
devono essere aggiunte alcune deroghe derivanti dal rapporto fra i
contraenti. Frequentemente molte problematiche interne ai rapporti
contrattuali vengono risolte in maniera contraddittoria rispetto al principio

129 Per ciò che riguarda gli schemi di conclusione del contratto cfr. artt. 1326-1335 c.c. Lo schema
classico si basa sul connubio fra proposta e accettazione, come ben evidenziato dall'art. 1326,
comma 1, c.c. che così recita: «il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta
ha conoscenza dell'accettazione della controparte»; uno schema alternativo è costituito dall'art.
1327, comma 1, c.c. secondo cui «qualora su richiesta del proponente o per la natura dell'affare o
secondo gli usi, la prestazione debba eseguirsi senza una preventiva risposta, il contratto è
concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio l'esecuzione»; un'altra modalità è data dalla
conclusione mediante proposta non rifiutata dall'oblato, espressa dall'art. 1333, tipica di contratti
quali l'espromissione, l'opzione e la prelazione gratuita; particolare risulta poi essere la conclusione
dei cosiddetti “contratti aperti”, per i quali vi è la possibilità che le altre parti entrino
successivamente nel contratto, aggiungendosi alle parti che in origine lo hanno formato, per tali
aderenti successivi l'adesione equivale all'accettazione della proposta, contenuta nella clausola
d'apertura (v. art. 1332 c.c.); infine vi è lo schema tipico dell'offerta al pubblico, espresso dall'art.
1336 c.c., secondo il quale: «l'offerta al pubblico, quando contiene gli schemi essenziali del
contratto alla cui conclusione è diretta, vale come proposta, salvo che risulti diversamente dalle
circostanze o dagli usi».
130 Resta infatti ferma l'operatività del principio consensualistico anche se le parti, decidendo di

aggravare l'iter procedimentale, trasformano un atto, che sarebbe tipico della fase esecutiva,
nell'elemento di chiusura del procedimento di formazione contrattuale. Tutto ciò costituisce
un'eccezione al principio, meramente tendenziale, della sufficienza dell'accordo fra le parti,
rappresentando per altro l'esercizio di una facoltà tipica dell'autonomia privata procedimentale.
Sono infatti presenti alcuni limiti, entro i quali le parti possono derogare al principio dell'accordo
contrattuale, preferendo iter conclusivi maggiormente complessi; sul tema v. A.M. BENEDETTI,
Autonomia privata procedimentale. La formazione del contratto fra legge e volontà, Torino, 2002,
p. 385 ss.

62
consensualistico; difatti le parti vengono spesso tutelate come se l'alienante
risultasse ancora il titolare del diritto, prescindendo dal trasferimento di
quest'ultimo all'interno del patrimonio dell'acquirente131.
Un primo tema da affrontare risulta essere la disciplina della
realizzazione coattiva del diritto dell'acquirente ad ottenere la cosa che
forma l'oggetto contrattuale.
Negli ordinamenti giuridici attuali, diversamente dal sistema del
diritto romano, l'acquirente è tutelato da una molteplicità di norme che gli
permettono di ottenere materialmente l'oggetto della vendita; è bene però
porre l'accento su una distinzione: negli ordinamenti che considerano
necessario il compimento di un negozio traslativo astratto (ad esempio la
Germania) l'acquirente può in prima battuta ottenere la condanna
dell'alienante ad effettuare le dichiarazioni previste e, in via residuale se
quanto detto si rivela infruttuoso, ottenere un provvedimento che raggiunga
i medesimi risultati; al contrario nei sistemi in cui opera la regola del
consenso traslativo egli può intraprendere un'azione per l'esecuzione in
forma specifica dell'obbligazione di consegna che grava sull'alienante
(disciplinata all'art. 2930 c.c.)132.
Il problema centrale è dato dal fatto che nei sistemi consensualistici,
secondo i quali l'acquirente dovrebbe poter agire verso l'alienante attraverso
un'azione di rivendicazione, vi è comunque la previsione che egli possa
utilizzare un'azione contrattuale per far valere un diritto di credito alla
consegna della cosa in forza del contratto di compravendita; la suddetta
azione contrattuale è prevista espressamente dall'art. 1476 n. 1, secondo cui

131P.M. VECCHI, op. cit., p. 64.


132P.G. MONATERI, op. cit., p. 325 e A. CHIANALE, Obbligazione di dare e trasferimento della
proprietà, Milano, 1990, p. 135 ss.

63
«le obbligazioni principali del venditore sono: quella di consegnare la cosa
al compratore; (...)». Dunque risulta evidente come vi sia un concorso
dell'azione reale e dell'azione contrattuale all'interno dei sistemi
consensualistici.
L'ordinamento francese pone l'azione contrattuale per la consegna
della cosa in una posizione di assoluta dominanza, negando invece l'utilizzo
di quella reale per l'acquirente, pur proprietario del bene 133; tale soluzione
adottata dal diritto d'oltralpe può essere spiegata attraverso un complesso di
norme applicate al concorso fra le parti di più azioni derivanti da contratto o
da fattispecie legali, come nel caso di concorso fra responsabilità
contrattuale ed extracontrattuale.
All'estremo opposto si pone l'ordinamento italiano, che adotta una
soluzione completamente diversa ammettendo il concorso – alternativo non
esclusivo – fra l'azione contrattuale e quella reale; la ratio di ciò va
individuato nel ragionamento per cui se durante il processo relativo a uno
dei due diritti il titolare risulta soccombente può sempre far valere il diritto
restante, se risulta ancora disponibile134.
Astrattamente quindi l'acquirente ha a disposizione la possibilità di far
valere nei confronti dell'alienante sia la pretesa reale al possesso della cosa
in quanto proprietario (azione reale), sia l'obbligazione di consegna della
cosa in quanto compratore (azione contrattuale); ovviamente nel momento
in cui il soggetto ottiene il bene attraverso un'azione l'altra non risulta più
esperibile135.
Nel concreto in Italia, nonostante quanto appena detto, gli acquirenti

133 P.G. MONATERI, op. cit.


134 Sul tema v. G.B. FERRI, La vendita in generale, p. 226; P.G MONATERI, op. cit., p. 361 e
C.M. BIANCA, Diritto civile 5. La responsabilità, Milano, 1994, p. 553.
135 P.M. VECCHI, op. cit., p. 66.

64
tendono ad esperire, piuttosto che l'azione reale, quella contrattuale per far
valere l'obbligazione di consegna verso l'alienante. La motivazione a questa
tendenza largamente diffusa può essere fatta risalire alla questione
dell'onere della prova: se il compratore decidesse di utilizzare l'azione reale,
agendo in rivendicazione nei confronti del venditore, dovrebbe dimostrare
di essere proprietario del bene e quindi sarebbe gravato dall'onere della
prova -dovendo anche allegare il contratto di compravendita in quanto titolo
di acquisto-; è evidente allora come risulti più vantaggioso esperire l'azione
contrattuale.
L'esperimento dell'azione reale è però di interesse del compratore nel
caso, relativamente raro, in cui egli abbia tardato a promuovere l'azione
contrattuale e il contratto riguardi beni la cui usucapione si perfezioni in un
termine superiore ai dieci anni (di conseguenza superiore alla prescrizione
dei diritti derivanti da un contratto)136.
Nei sistemi consensualistici vi è un'ulteriore mortificazione della
tutela petitoria dell'acquirente: infatti a differenza del diritto francese in cui
l'alienante che non è stato pagato e che non ha concesso dilazioni possiede
espressamente un diritto di ritenzione della cosa con cui può rifiutare la
consegna del bene, in Italia si arriva ad un risultato analogo nel momento in
cui l'alienante oppone un eccezione di inadempimento.
La ragione per cui si può ritenere che l'eccezione di inadempimento
dell'obbligazione di pagamento del prezzo sia opponibile anche al
compratore che agisce in rivendicazione è individuata nel fatto che negli
attuali sistemi giuridici – diversamente dal diritto romano – non è più

136 L'usucapione infatti, come sappiamo, si può perfezionare anche a favore dell'alienante contro il
Cassazione, 27 aprile 1991, no. 4650, in Mass. Foro. it., 1991; S. RUPERTO, L'usucapione, Enc.
Dir., Milano, 1992, p. 17 ss.

65
presente una separazione ben definita fra il campo della titolarità dei diritti
reali e quello dei rapporti obbligatori intercorrenti fra le parti contrattuali137.
Pertanto il problema principale si individua nella possibilità o meno di
considerare l'opposizione dell'eccezione di inadempimento (che di per sé
non è rilevante per la permanenza del rapporto contrattuale e non fa quindi
cessare gli effetti verificatisi nel suo ambito fino ad un'eventuale pronuncia
di risoluzione) idonea a modificare o estinguere la posizione di proprietario
ottenuta dall'acquirente mediante la conclusione del contratto di
compravendita138.

La questione si ripropone con riferimento al sistema di garanzie


riconosciute all'alienante per il pagamento del corrispettivo, le quali spesso
danno luogo a delle soluzioni che sembrano difficilmente conciliabili con le
regole del principio consensualistico. Risulta strettamente collegata con le
forme di ritenzione che abbiamo visto l'azione reipersecutoria per le cose
mobili non pagate, che è prevista dall'art. 1519 c.c. secondo il quale, nel
primo comma: «Se la vendita è stata fatta senza dilazione per il pagamento
del prezzo, il venditore, in mancanza di pagamento, può riprendere il
possesso delle cose vendute, finché queste si trovano presso il compratore
(cfr. art.1156 c.c.), purché la domanda sia proposta entro quindici giorni
dalla consegna e le cose si trovino nello stato in cui erano al tempo della
consegna stessa».
Una delle maggiori peculiarità di questa tutela è che può opporsi nei
confronti di eventuali soggetti terzi che hanno acquistato dei diritti sul bene
mobile che si trova ancora presso l'alienante (costituisce una deroga a

137 Sul tema vedi A. CHIANALE, op. cit., p. 148 s.; e P.M. VECCHI, op. cit., p. 68.
138 C.M. BIANCA, op. ult. cit., p. 345 s.

66
questa forma di opponibilità la tutela concessa al locatore di abitazione o
fondi rustici che non perde il privilegio sui beni che vi siano stati introdotti,
come stabilito dall'art. 2764 c.c.139, e dei creditori dell'alienante che li hanno
eventualmente sequestrati o pignorati con la condizione della loro buona
fede, al momento della nascita del diritto, riguardo il mancato pagamento
del prezzo).
Risulta particolare il fatto che sia il codice italiano del 1865 (all'art.
1513) sia l'attualmente vigente codice francese (all'art. 2102, n. 4) le azioni
di tutela a favore dell'alienante sono denominate sotto il termine
“rivendicazioni”, il che sembra contrastare con l'operare del principio
consensualistico, dato che in ossequio di quest'ultimo il venditore non
potrebbe più essere considerato proprietario del bene e, di conseguenza, non
potrebbe utilizzare l'azione prevista a tutela del diritto di proprietà140.
La presente contraddizione dottrinale è stato poi finalmente superata
con il codice civile del 1942 che ha eliminato il richiamo alla
rivendicazione, facendo piuttosto un riferimento alla più generica ripresa
del possesso. E' bene comunque tenere presente che il termine
“rivendicazione” (dal latino rei vindicatio), in tempi più risalenti, era
utilizzato in un'accezione estremamente più estensiva rispetto a quella di
azione a tutela del diritto di proprietà; un residuo di questo significato più
antico del termine lo si può individuare nell'art. 2789 c.c., denominato
appunto Rivendicazione del creditore pignoratizio, il quale prevede che «Il
creditore che ha perduto il possesso della cosa ricevuta in pegno, oltre le
azioni a difesa del possesso (cfr. art. 1168 c.c.), può anche esercitare
l’azione di rivendicazione (cfr. artt. 948 e seguenti c.c.), se questa spetta al

139 Cfr. Art. 2764 e seguenti c.c. Denominato “Crediti del locatore di immobili”.
140 Vedi sul tema P.G. MONATERI, op. cit., p. 332 s.

67
costituente»; il quale basa appunto l'azione di rivendicazione non sulla
proprietà, ma sul pegno.
Risulta quindi evidente come, quantomeno nel nostro ordinamento
giuridico, quest'azione prescinda totalmente dalla titolarità della proprietà
sui beni, di conseguenza non costituendo un'eccezione all'operare del
principio consensualistico141.
Quanto appena detto è confermato dal fatto che la rivendicazione
produce i propri effetti – e cioè la ripresa del possesso – solo ed
esclusivamente se i beni sono rimasti nella piena disponibilità del debitore;
altrimenti, se sono passati in quella dei terzi, anche a fine semplicemente
detentivi, l'esito reipersecutorio non può essere raggiunto.
L'azione reipersecutoria rimane in vita per permettere all'alienante, sia
pur incidendo sulla sola situazione possessoria, di realizzare lo stesso
risultato che avrebbe potuto raggiungere attraverso l'invocazione della
risoluzione per inadempimento o l'esercizio del diritto di ritenzione, prima
della consegna dell'oggetto del trasferimento contrattuale; di conseguenza
così come questi ultimi, neanche la rivendicazione costituisce una
situazione di contrasto con il principio consensualistico, dato che non incide
né sulla situazione di proprietà acquistata dal compratore, né sui diritti che
questo ha eventualmente attribuito a soggetti terzi142.
Una situazione assimilabile può essere individuata nell'ambito dei
rapporti fra l'alienante di beni mobili e il fallimento dell'acquirente; la
disposizione che disciplina questa problematica è l'art. 72 l. fall. 143 secondo
cui, se la vendita non è stata ancora del tutto eseguita, il venditore può
decidere di adempiere alla propria prestazione ed immettere il proprio

141 P.M. VECCHI, op. cit., p. 71.


142 P.M. VECCHI, op. cit., p. 73.

68
credito al prezzo nel passivo fallimentare oppure può, qualora lo preferisca,
non avvalersi di tale facoltà lasciando libera scelta al curatore fra la
risoluzione contrattuale o l'esecuzione con l'ammissione del debito del
prezzo fra quelli della massa, che vanno soddisfatti in via preliminare
rispetto ai creditori del soggetto fallito; in quest'ultimo caso l'alienante può
imporre al curatore fallimentare un termine non superiore ad otto giorni per
effettuare la scelta, in mancanza il contratto si considererà risolto. 144
L'art. 75 della legge fallimentare si occupa poi dell'ipotesi di vendita
con trasporto, stabilendo che «Se la cosa mobile oggetto della vendita è già
stata spedita al compratore prima della dichiarazione di fallimento di
questo, ma non è ancora a sua disposizione nel luogo di destinazione, né
altri ha acquistato diritti sulla medesima, il venditore può riprenderne il
possesso, assumendo a suo carico le spese e restituendo gli acconti ricevuti,

143 Cfr. Art. 72 legge fallimentare, derubricato Rapporti pendenti, che così recita «1. Se un
contratto è ancora ineseguito o non compiutamente eseguito da entrambe le parti quando, nei
confronti di una di esse, è dichiarato il fallimento,l'esecuzione del contratto, fatte salve le diverse
disposizioni della presente Sezione, rimane sospesa fino a quando il curatore, con l'autorizzazione
del comitato dei creditori, dichiara di subentrare nel contratto in luogo del fallito, assumendo tutti i
relativi obblighi, ovvero di sciogliersi dal medesimo, salvo che, nei contratti ad effetti reali, sia già
avvenuto il trasferimento del diritto. 2. Il contraente può mettere in mora il curatore, facendogli
assegnare dal giudice delegato un termine non superiore a sessanta giorni, decorso il quale il
contratto si intende sciolto. La disposizione di cui al primo comma si applica anche al contratto
preliminare salvo quanto previsto nell'articolo 72-bis. In caso di scioglimento, il contraente ha
diritto di far valere nel passivo il credito conseguente al mancato adempimento, senza che gli sia
dovuto risarcimento del danno. 3. L'azione di risoluzione del contratto promossa prima del
fallimento nei confronti della parte inadempiente spiega i suoi effetti nei confronti del curatore,
fatta salva, nei casi previsti, l'efficacia della trascrizione della domanda; se il contraente intende
ottenere con la pronuncia di risoluzione la restituzione di una somma o di un bene, ovvero il
risarcimento del danno, deve proporre la domanda secondo le disposizioni di cui al Capo V. Sono
inefficaci le clausole negoziali che fanno dipendere la risoluzione del contratto dal fallimento. In
caso di scioglimento del contratto preliminare di vendita immobiliare trascritto ai sensi dell'articolo
2645-bis del codice civile, l'acquirente ha diritto di far valere il proprio credito nel passivo, senza
che gli sia dovuto il risarcimento del danno e gode del privilegio di cui all'articolo 2775-bis del
codice civile a condizione che gli effetti della trascrizione del contratto preliminare non siano
cessati anteriormente alla data della dichiarazione di fallimento. 4. Le disposizioni di cui al primo
comma non si applicano al contratto preliminare di vendita trascritto ai sensi dell'articolo 2645-bis
del codice civile avente ad oggetto un immobile ad uso abitativo destinato a costituire l'abitazione
principale dell'acquirente o di suoi parenti ed affini entro il terzo grado».
144 F. VASSALLI, Diritto fallimentare, vol. 2, t. 1, Torino, 1997, p. 158 s.

69
sempre che egli non preferisca dar corso al contratto facendo valere nel
passivo il credito per il prezzo, o il curatore non intenda farsi consegnare la
cosa pagandone il prezzo integrale»145; è una forma di tutela per certi versi
simile a quella prevista dall'art. 1519 c.c., ma se ne differenzia per il fatto
che non può operare dopo il perfezionamento della consegna al compratore.
L'art. 75 della legge fallimentare trova il proprio fondamento
nell'istituto dello stoppage in transitu (la cui traduzione letterale è “il blocco
durante il viaggio”) che è una figura ricorrente in ambito fallimentare
sviluppatasi nel diritto commerciale previgente le codificazioni,la quale
deve la propria sopravvivenza in tutti gli ordinamenti europei –
indipendentemente dalle regole adottate in ordine al trasferimento della
proprietà dei beni – alla sua origine consuetudinaria e transnazionale.
Secondo quanto detto, dunque, la mera consegna dell'oggetto contrattuale al
vettore incaricato, pur determinando il trasferimento del diritto di proprietà
nei confronti dell'acquirente non lo qualifica come possessore della cosa,
ma la consegna si perfezionerà nel momento in cui otterrà materialmente i
beni dal vettore o quantomeno i titoli rappresentativi delle merci trasferite.
L'art. 1685 c.c. conferma la precedente affermazione, prevedendo che
«Il mittente può sospendere il trasporto e chiedere la restituzione delle cose,
ovvero ordinarne la consegna a un destinatario diverso da quello
originariamente indicato o anche disporre diversamente, salvo l'obbligo di
rimborsare le spese e di risarcire i danni derivanti dal contrordine» fino a
che sia rimasto in possesso dei titoli rappresentativi delle merci trasportate e
queste non siano state messe a disposizione del destinatario originario 146; la
disposizione in esame dimostrando che la vendita – anche a fini fallimentari

145 Sull'art. 75 l. fall. Vedi L. GUGLIELMUCCI, Effetti del fallimento sui rapporti giuridici
preesistenti, in Comm. Scialoja-Branca l fall., Bologna-Roma, 1979, p. 211 ss.

70
– non può essere considerata compiutamente eseguita fino alla consegna dei
beni o dei titoli rappresentativi all'acquirente, che così ottiene la piena
disponibilità, ci permette di affermare che lo stoppage in transitu147
rappresenta in realtà un'applicazione alla vendita con trasporto dell'art. 72 l.
fall., il quale consente all'alienante di rifiutarsi di eseguire il contratto in
caso di fallimento contestuale dell'acquirente148.
La medesima situazione si ripresenta nell'ordinamento francese, in cui
al venditore è concessa la possibilità di sospendere l'esecuzione del
contratto se è intervenuto il fallimento del compratore, mediante l'esercizio
di un diritto di ritenzione oppure impedendo che le merci spedite giungano
al compratore stesso149.
Il diritto tedesco adotta anch'esso la stessa soluzione; da un lato la
legge fallimentare infatti (Konkursordnung – KO) prevede che il curatore
possa decidere se dare o meno corso ai contratti sinallagmatici non ancora
adempiuti comunicandolo senza ritardo (unverzüglich) alla controparte,
altrimenti il contratto si risolverà (cfr. art. 17 KO); dall'altro lato il codice di
commercio (Handerlsgesetzbuch – HGB) attribuisce al mittente diritti del
tutto omologhi a quelli previsti dall'art. 1685 c.c., qualificandoli
espressamente come rappresentativi di un potere di disporre le cose
trasportate (cfr. 433 HGB, che al comma 2 regola l'estinzione del
Verfügungsrecht – ossia il diritto di disposizione – del mittente con la

146 Sull'art. in questione cfr. D. RUBINO, op. cit., p. 984; C.M. BIANCA, La vendita e la
permuta, cit., vol. 2, p. 1094 ss.; L. GUGLIELMUCCI, op. cit., , p. 214 ss.; F. BOCCHINI, La
vendita con trasporto, Napoli, 1985, p. 50 ss.
147 Letteralmente sta a significare “blocco durante il viaggio” ed è una figura ricorrente in materia

fallimentare. L’art. 75 della legge fallimentare, infatti, prevede che il venditore possa rientrare in
possesso della cosa venduta, se questa è stata spedita al compratore prima della dichiarazione di
fallimento e non è ancora arrivata nel luogo di destinazione.
148 L. GUGLIELMUCCI, op. cit., p. 214 s.; F. BOCCHINI, op. cit., p. 60.

149 Cfr. art. 62 s., l. 13 luglio 1967, n. 563.

71
consegna dei beni o dei documenti al destinatario). Pertanto risulta chiaro
come il mittente, indipendentemente che sia o meno l'alienante, può
disporre del bene inviato all'acquirente, e questi di conseguenza non ha
ricevuto la consegna materiale dei beni, la vendita non può essere
considerata eseguita, quindi può essere risolta dal curatore secondo l'art. 17
KO150.
La disciplina fallimentare, dunque, non pare che dia alcuna effettiva
indicazione con riferimento al reale acquisto del compratore (che poi va
incontro a fallimento) del diritto sui beni, tenuto conto che essa fa più che
altro riferimento all'esecuzione definitiva del rapporto contrattuale con
l'acquisto, da parte dell'acquirente, della disponibilità sia giuridica che
materiale della cosa.
Un ultima situazione interna ai rapporti fra alienante e acquirente che
è risultata nettamente in contrasto con il principio consensualistico va
individuata nel caso in cui il contratto traslativo risulti non valido o venga
in qualche modo rimosso; in questa ipotesi infatti si dovrebbe ritenere che
l'alienante riacquisti immediatamente la titolarità del diritto che è stato
trasferito e che possa quindi esperire un'azione reale per la restituzione della
cosa. Tuttavia, contrariamente a quanto detto, tanto il diritto francese quanto
il nostro ordinamento giuridico attribuiscono un'azione personale
all'alienante, che è rappresentata dalla “ripetizione dell'indebito”, e quindi
l'acquirente viene considerato come obbligato a riconsegnare l'oggetto
all'alienante e non piuttosto tenuto in via petitoria alla restituzione.
Tutto ciò quindi ha delle difficoltà di coordinazione con qualsiasi
regime causale dei trasferimenti, più che con il solo operare del principio

150 Sul confronto dell'ordinamento italiano con il diritto francese e tedesco in tema di vendita con
trasporto e fallimento vedi P.M. VECCHI, op. cit., p. 76.

72
consensualistico151.

2.3 – Trasferimento e garanzie dell'alienante per il mancato


pagamento del corrispettivo.

Abbiamo visto nel paragrafo precedente una molteplicità di cautele


che sono attribuite alla posizione dell'alienante, il quale molto spesso può
subire dei danni derivanti dal comportamento dell'acquirente, come nel caso
del mancato pagamento del prezzo pattuito per l'acquisto della proprietà. In
quest'ottica oltre alla possibilità conferita al venditore di soddisfare il
proprio credito riottenendo il bene venduto – attraverso la sospensione
dell'acquisto da parte del compratore – o la risoluzione del contratto di
compravendita, gli è attribuita una posizione preferenziale rispetto agli altri
creditori del compratore sul valore del bene oggetto del contratto; in altri
termini la si può considerare un'estensione di titolarità, che si prolunga
anche dopo la stipulazione del contratto, e che può validamente opporsi agli
altri creditori dell'acquirente.152
L'ordinamento concede quindi al soggetto alienante una posizione di
prelazione per soddisfare il proprio credito derivante dal mancato
pagamento del corrispettivo; teoricamente infatti in assenza di queste forme
di tutela – in ossequio al principio di concorso paritario dei creditori

151 B. KUPISCH, Causalità e astrattezza, p. 439 ss.


152 CHIANALE, op. cit., p. 346 s.

73
sulla garanzia patrimoniale del debitore –153 il venditore dovrebbe
concorrere con gli altri creditori del compratore anche sul valore della cosa
venduta, di conseguenza se risultasse insufficiente potrebbe risultarne
insoddisfatto.
Risulta importante precisare come le forme di prelazione che abbiamo
visto siano previste esclusivamente nei sistemi giuridici che ammettono il
principio consensualistico, dato che è proprio l'operare della regola del
consenso traslativo che rende necessari i suddetti strumenti di tutela; è
infatti proprio l'acquisto immediato della proprietà da parte dell'acquirente,
e quindi la possibilità che i suoi altri creditori si soddisfino sul bene, a
rendere necessaria la previsione di alcune garanzie non proprietarie a favore
dell'alienante.
Al contrario, negli ordinamenti in cui per il trasferimento del diritto è
richiesto il compimento di un negozio traslativo astratto, vi è la più totale
assenza di queste forme di prelazione a favore dell'alienante, dato che ha la
possibilità di subordinare il compimento dell'atto traslativo astratto al
pagamento del corrispettivo da parte dell'acquirente154.
Le due opposte soluzioni sono rappresentate l'una dall'esperienza
francese, in cui il venditore è in possesso di un privilegio tanto nella vendita
immobiliare quando in quella mobiliare, l'altra dal diritto tedesco, che non
concede alcun privilegio al venditore155.
Il nostro ordinamento si caratterizza per una soluzione mediana

153 Ossia la par condicio creditorum, in virtù del quale i creditori hanno uguale diritto di essere
soddisfatti sui beni del debitore salve le cause legittime di prelazione. Applicato nel diritto civile e
fallimentare, questo principio trova il proprio fondamento giuridico nell'art. 2741, che recita: «I
creditori hanno eguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore, salve le cause legittime di
prelazione. Sono cause legittime di prelazione i privilegi, il pegno e le ipoteche».
154 P.M. VECCHI, op. cit., p. 78.
155 R. KNUTEL, Vendita e trasferimento della proprietà nel diritto tedesco, cit., p. 229 ss.

74
rispetto alle precedenti: è infatti previsto il privilegio solo nell'ambito della
compravendita di beni immobili, attraverso l'istituto dell'ipoteca legale, e in
poche ipotesi di vendita di beni mobili (come per la vendita di macchine)156.
Nel diritto inglese, poi, il principio consensualistico trova applicazione
nella vendita mobiliare, mentre quella immobiliare segue le regole del
trasferimento astratto.
Pertanto possiamo affermare che le garanzie reali del venditore non
seguono le regole del trasferimento di proprietà, ma dipendono più che altro
dalla scelta effettuata dal singolo ordinamento; lo strumento utilizzato dal
sistema giuridico per tutelare la posizione del venditore va individuato nella
riserva di proprietà, che trova il proprio fondamento nell'art. 1523 c.c.,
secondo cui: «Nella vendita a rate con riserva di proprietà, il compratore
acquista la proprietà della cosa col pagamento dell'ultima rata di prezzo, ma
assume i rischi dal momento della consegna».
E' importante però sottolineare come la vendita con riserva di
proprietà non rappresenta una vera eccezione al principio consensualistico,
in virtù del fatto che la mancata produzione dell'effetto reale dipende dalla
volontà dei contraenti, che decidono di subordinarlo all'esecuzione della
controprestazione (in questo caso il pagamento del corrispettivo); vi è
quindi un esteso riconoscimento all'autonomia privata di incidere sul
sistema di circolazione previsto dall'ordinamento giuridico157.

156 Cfr. art. 2762 c.c. derubricato Privilegio del venditore di macchine: «Chi ha venduto macchine
per un prezzo superiore a lire trentamila ha privilegio per il prezzo non pagato sulle macchine
vendute e consegnate, anche se sono incorporate o congiunte all’immobile di proprietà del
compratore o di un terzo».
157 P.M. VECCHI, op. cit., p. 80.

75
2.4 – L'opponibilità del contratto nei confronti dei terzi esterni al
rapporto.

Uno dei profili più problematici della disciplina del principio


consensualistico è costituito dall'opponibilità ai terzi del trasferimento
consensuale. Cominciamo dal definire ciò che il nostro ordinamento
identifica con il concetto di “opponibilità”: opporre un contratto a terzi ha il
significato di invocarne l'esistenza per impedire che un diritto altrui nasca o
ne sia condizionato e l'opponibilità è definita come l'idoneità di un elemento
dell'ordine giuridico a produrre conseguenze al di fuori del proprio ambito
di attività diretta158.
Ne deriva che la nozione di opponibilità possiede una doppia faccia a
seconda che venga presa in considerazione la sua essenza oppure le
condizioni della sua operatività. Sotto il primo profilo il concetto si
caratterizza fondamentalmente per il contrasto con la relatività degli effetti
diretti; nel secondo caso invece esso si fonda sulla conoscenza da parte dei
soggetti terzi di alcune situazioni159.
Risulta necessario sottolineare soprattutto che l'opponibilità del
contratto è svincolata dagli effetti reali ed obbligatori che quest'ultimo
produce e dalla natura – relativa o assoluta – del diritto che ne deriva; la
nozione riguarda infatti non tanto il piano del rapporto, quanto il piano del

158 Sul tema v. G. VETTORI, Consenso traslativo e circolazione dei beni – Analisi di un
principio, Milano, 1995, p. 51 e nota 123, la quale rimanda a V. DALLOZ, Rèpertoire de droit
civil, III, Contrats et conventions, Paris, 1983, p. 18; J.L. GOUTAL, Essai sur le principe de l'effet
relatif du contrat, p. 23 ss.; B. DUCLOIS, L'opposabilité, p. 22 ss.; WEILLE, Le principe de la
relativité des conventions en droit privé francais, Strasburg, 1938; COLASTRENG, La relativité
des conventions, Toulose, 1938; JAMIN, Une restauration de l'effet relatif du contrat, in D.S.,
1991, p. 257 ss.
159 G. VETTORI, Efficacia e opponibilità del patto di preferenza, Milano, 1988, p. 135 e nota 19.

76
fatto in questione ed esprime la propria rilevanza in base al conflitto che
l'ordinamento deve risolvere per garantire un ordine fra i soggetti, i beni e i
diritti160.
La conferma di quanto appena detto può rinvenirsi nel diritto positivo,
e in particolare nell'art. 2914 c.c. intitolato Alienazioni anteriori al
pignoramento161, considerato una delle maggiori innovazioni del codice
civile dato che risolve un problema inerente alla sorte delle alienazioni
anteriori al pignoramento: prima del codice del '65 non si considerava
possibile applicare ad esse le norme circa per la risoluzione de conflitti fra
più aventi causa, dato che l'equiparazione avrebbe comportato una
prevalenza di una situazione relativa su una situazione assoluta.
Di conseguenza si sostenne che la trascrizione non produceva in capo
al creditore effetti né in senso positivo né in senso negativo e che
l'alienazione antecedente il pignoramento poteva avere efficacia
indipendentemente162.
L'importanza che la norma ha avuto nel sistema giuridico è evidente:
l'equiparazione che essa ha riconosciuto fra il trasferimento dei beni mobili
e dei crediti dal terzo creditore al terzo acquirente, ai fini dell'opponibilità

160 L'opponibilità non rappresenta un attributo ordinario e necessario per l'acquisto del diritto ex
art. 1376 c.c.: la sua valenza si manifesta nel senso di neutralizzare un effetto eventualmente già
realizzatosi, ma diventato incompatibile per l'interferenza di un'investitura oggettivamente
identica; pertanto la disciplina dell'opponibilità opera come criterio preferenziale in un'ipotesi di
concorrenza di titoli, derivante da una scorretta esplicazione del potere dispositivo esercitato
dall'alienante; v. P. PERLINGIERI, op. ult. cit., p. 20 e ss.
161 Art. 2914 che recita: «Non hanno effetto in pregiudizio del creditore pignorante e dei creditori

che intervengono nell'esecuzione, sebbene anteriori al pignoramento: 1) le alienazioni di beni


immobili o di beni mobili iscritti in pubblici registri, che sono state trascritte successivamente al
pignoramento; 2) le cessioni di crediti che siano state notificate al debitore ceduto o accettate dal
medesimo successivamente al pignoramento; 3) le alienazioni di universalità di mobili che non
abbiano data certa; 4) le alienazioni di beni mobili di cui non sia stato trasmesso il possesso
anteriormente al pignoramento, salvo che risultino da atto avente data certa.»
162 N. COVIELLO, Della trascrizione, II, Napoli-Torino, 1924, p. 671 ss.; D. RUBINO, La

fattispecie e gli effetti giuridici preliminari, Milano, 1939 (rist. Camerino 1978) p. 469 ss.

77
del titolo, sta a significare che questa attiene al piano del fatto e non della
natura delle situazioni soggettive, la cui diversità è del tutto trascurata163.

Ora che abbiamo acquisito un atteggiamento più cosciente circa la


nozione di opponibilità possiamo mettere a confronto il modo in cui essa si
relaziona con due opposti sistemi giuridici: quelli che rigettano la regola del
consenso traslativo, richiedendo ai fini della conclusione del contratto la
consegna del bene o il compimento di un negozio traslativo astratto, e quelli
che abbracciano il principio consensualistico.
Per quanto riguarda i primi, che come sappiamo richiedono ai fini di
trasferimento del diritto che vi sia la consegna della cosa o la pubblicità
dell'atto traslativo astratto (per esempio la Germania), risolvono in modo
relativamente agevole il problema del concorso fra più diritti ad acquistare
il bene: se manca la pubblicità o la consegna, infatti, l'acquirente non è
ancora considerato proprietario del bene, di cui resta titolare il l'alienante
che può disporne in modo libero anche nei confronti dei terzi.
Con riferimento invece ai sistemi consensualistici (la Francia e l'Italia)
vi è la complicazione per cui nonostante sia considerato sufficiente il
consenso delle parti legittimamente manifestato ai fini di trasferimento del
diritto è previsto che, se l'alienante ha compiuto più trasferimenti, non
prevalga colui che per primo ha compiuto l'atto ma colui che ha acquistato
il possesso in buona fede della cosa mobile o trascritto il trasferimento
immobiliare prima degli altri164.
Concludendo bisogna evidenziare come, secondo parte della dottrina,
nei casi che abbiamo analizzato si presenterebbe un'estensione in capo

163 G. VETTORI, Consenso traslativo e circolazione dei beni – Analisi di un principio, cit. p. 54.
164 P.M. VECCHI, op. cit., p. 81.

78
all'alienante del potere di disposizione, che appare in evidente contrasto con
il principio consensualistico; d'altra parte possiamo dire con certezza che, se
il trasferimento si è avuto secondo la regola del consenso traslativo, esso è
in un certo senso provvisorio poiché è possibile che venga meno fino a che
non sono compiute tutte le formalità per renderlo opponibile ai terzi165.

3 – Negazione dell'esistenza concreta del principio


consensualistico.

Una parte della dottrina criticò profondamente l'introduzione del


regola del principio consensualistico nel nostro ordinamento, e la
conseguente estinzione dell'applicazione del negozio traslativo astratto
(invece rimasto in uso nell'ordinamento tedesco), affermando che in realtà
l'atto di disposizione del diritto era costituito da una propria autonomia sia
giuridica che concettuale e che doveva essere considerato normalmente
compiuto solo alla conclusione del contratto causale166.
L'art. 1447 del codice civile del 1865, con la sua definizione di
vendita, ben rappresenta la ricostruzione suddetta; secondo questa
disposizione codicistica una parte si obbligava a dare una cosa e la
controparte a pagarne il prezzo167.
Oltre a questo esempio tratto dal diritto positivo del 1865,

165 P.G. MONATERI, op. cit., p. 362s.; A. CHIANALE, op. cit., p. 150 s.
166 G. GORLA, L'atto di disposizione dei diritti, Perugia, 1936, p. 73 ss.; G. GORLA, La
compravendita e la permuta, Torino, 1937, p. 5 ss; P.G. MONATERI, op. cit., p. 352 ss.
167 G. GORLA, L'atto di disposizione dei diritti, cit. p. 77; G. GOLRA, op. ult. cit., p. 6 ss; sul

tema vedi inoltre Art. 1447 del codice civile del 1865: «La vendita e' un contratto per cui uno si
obbliga a dare una cosa e l'altro a pagarne il prezzo».

79
l'articolazione dell'operazione in un contratto obbligatorio e nel
compimento di un atto traslativo astratto si può dedurre dal fatto che la
mancanza o l'invalidità dell'attribuzione traslativa veniva sanzionata
attraverso la responsabilità e altre sanzioni per l'inadempimento (quali ad
esempio la risoluzione del contratto, secondo l'art. 1165 del codice civile
del 1865 per i contratti bilaterali168) che avrebbero comportato l'esistenza di
un'obbligazione di trasferire in capo al venditore, piuttosto che alla stregua
di un'invalidità od inefficacia del contratto per la sua inidoneità a dar luogo
all'effetto programmato.
Sulla base di quanto detto, nel codice civile previgente, la consegna
veniva ad essere considerata come un qualcosa di aggiuntivo rispetto alla
prestazione strettamente necessaria per il trasferimento del diritto di
proprietà del bene in questione; di conseguenza, inoltre, una vendita
propriamente obbligatoria veniva ad esempio individuata nella vendita di
cosa generica, in quanto il trasferimento definitivo del diritto si ha
attraverso il compimento di un atto successivo – che nel caso di specie è
l'individuazione –; per cui secondo la tesi in esame attribuire degli effetti
reali alla vendita di cosa specifica avrebbe portato a una disciplina
contraddittoria per lo stesso tipo contrattuale169.
Un'ulteriore conferma del fatto che l'operazione contrattuale si
articolava nel compimento di un contratto causale con un successivo

168 Cfr. Art. 1665 del codice civile del 1865: «La condizione risolutiva è sempre sottintesa nei
contratti bilaterali, pel caso in cui una delle parti non soddisfaccia alla sua obbligazione. In questo
caso il contratto non è sciolto di diritto. La parte, verso cui non fu eseguita l'obbligazione, ha la
scelta o di costringere l'altra all'adempimento del contratto, quando sia possibile, o di condannare
lo scioglimento, oltre il risarcimento del danno in ambedue i casi. La risoluzione del contratto deve
essere domandata giudizialmente, e può essere concessa al convenuto una dilazione secondo le
circostanze».
169 Sul tema della vendita di genere e della vendita specifica cfr. con P.M. VECCHI, op. cit., p. 84;

con riferimento anche agli artt. 1447, 1240, 1219 del codice civile del 1865.

80
negozio traslativo astratto veniva individuata nell'art. 59 del codice
commerciale del 1888 secondo il quale, diversamente da quanto stabiliva
l'art. 1459 del codice civile del 1865170, riconosceva la validità della vendita
di cosa altrui, vincolando l'alienante all'obbligo di acquistarla e di
consegnarla all'acquirente, di conseguenza portando ad una distinzione della
vicenda traslativa del diritto dall'immissione nel possesso dell'oggetto
contrattuale171. Generalmente questa tesi non trova più applicazione nel
nostro ordinamento giuridico in quanto l'art. 1376 c.c. e l'art. 1470 c.c.
espressamente affermano che la produzione dell'effetto reale deve essere
ricondotto alla conclusione del contratto mediante lo scambio dei consensi
delle parti legittimamente manifestati, escludendo quindi di conseguenza il
compimento di ulteriori attività172.
Bisogna comunque analizzare alcuni caratteri ambigui di questa
ricostruzione dottrinale.
In primo luogo dobbiamo evidenziare come i richiami che la dottrina
effettua, nella suddetta teoria, riguardo alla causa contrattuale, rendono noto
come essa continui a muoversi in un contesto teorico che si concentra più
sulla causa dell'attribuzione patrimoniale e dell'assunzione dell'obbligazione
piuttosto che su quella del negozio giuridico, e tale concezione va

170 L'art. 1459 del codice civile del 1865 dichiarava la nullità della vendita civile di cosa altrui, ma
disponeva comunque il diritto al risarcimento dei danni in favore dell'acquirente in buona fede; a
ben vedere esigenze dettate dalla pratica avevano portato la dottrina a limitare la portata
applicativa della norma citata. Si differenziava infatti la vendita di cosa dichiarata d'altri
qualificata come vendita di cosa futura ad effetto obbligatorio, e quindi valida dalla vendita di cosa
altrui dichiarata come propria e per questo considera soggetta alla sanzione della nullità; Sul punto
cfr. G. GORLA, La compravendita e la permuta, cit., p. 231.
171 Sull'art. 59 del codice commerciale del 1888 vedi C. VIVANTE, Le obbligazioni, in Trattato di

diritto commerciale, vol.4, Milano, 1926, p. 158 s.; A. RAMELLA, La vendita nel moderno
diritto, vol. 1, Milano, 1920, p. 155 s.
172 G. GAZZARA, La vendita obbligatoria, Milano, 1957, p. 35 ss.; G.B. FERRI, La vendita in

generale, cit., p. 185 s.; F. GAZZONI, op. cit., p. 461; C.M. BIANCA, op. ult. cit., p. 98 s.;

81
considerata definitivamente superata173.
In secondo luogo, la teoria esaminata non sembra dare, in via
generale, alcun tipo di indicazione circa la funzione del negozio traslativo
astratto e di conseguenza sul senso della sua distinzione dal contratto
causale; difatti l'atto traslativo astratto non ha mai meramente costituito una
semplice attività di dichiarazione fra la parti, ma ha più che altro richiesto
per il proprio perfezionamento un momento materiale – nel caso concreto lo
spossessamento – mediante l'acquisto della disponibilità della cosa
attraverso l'utilizzo di clausole possessorie oppure attraverso il compimento
di particolari formalità (quali la pubblicazione del trasferimento dei beni
immobili all'interno di appositi registri pubblici)174.
Contrariamente a tutto ciò, nella tesi che stiamo esaminando, l'atto
traslativo si riduce al semplice negozio di disposizione, in cui la consegna
materiale del bene costituisce una prestazione aggiuntiva rispetto a quella
derivante dall'obbligazione di dare, e comunque considerata alla stregua di
un requisito di efficacia esterna dell'atto dispositivo, piuttosto che un
elemento per il suo perfezionamento175.
Infine, da ultimo, un altro punto debole della tesi dottrinale va
identificato nella vendita di cosa altrui, in quanto la dottrina considerava
che l'atto di disposizione del soggetto non legittimato, non potendo svolgere
il proprio effetto, sarebbe dovuto essere considerato nullo, cosicché la
nullità relativa disposta dall'art. 1459 del codice civile del 1865 avrebbe

173 M. GORGIANNI, sotto la voce Causa (dir. Priv.), cit., p. 561 ss.; F. MESSINEO, sotto la voce
Contratto (dir. Civ.), cit., p. 45 ss.; C.M. BIANCA, Diritto civile 3, cit., p, 419 ss.
174 P.M. VECCHI, op. cit., p. 87.
175 Sul tema della considerazione della consegna come una prestazione aggiuntiva v. GORLA, op.

ult. cit., p. 17; invece sulla questione della sua considerazione come un mero requisito del negozio
traslativo, piuttosto che un elemento per il suo perfezionamento v. GORLA, L'atto di disposizione
dei diritti, cit., p. 39.

82
dovuto essere riferita all'atto traslativo astratto e non al contratto
obbligatorio; la dottrina successiva ha però definito la carenza di
legittimazione come un vizio esterno all'atto, e non ad esso strutturalmente
interno, di conseguenza esso non può rappresentare un vizio di nullità, ma
se mai un impedimento all'efficacia reale che il contratto in questione
potrebbe produrre176.

Concludendo quindi possiamo affermare che, se non si può


individuare un atto traslativo astratto nei modi che abbiamo appena visto,
bisogna però tenere in considerazione che l'adempimento delle formalità
richieste ai fini dell'opponibilità dell'acquisto nei confronti dei terzi (che
rappresentano autonomi fatti giuridici successivi alla conclusione del
negozio e non momenti integrativi dell'attività negoziale) sono spesso state
considerate come elementi condizionanti il trasferimento stesso,
ripresentando in tal modo una sequenza procedimentale nella quale il
contratto causale finisce per apparire nuovamente insufficiente per
realizzare pienamente gli effetti reali che la legge sembra invece
attribuirgli177.

176 L. MESSINEO, voce Contratto nei rapporti col terzo, ora in Contratto. Voci estratte
dall'Enciclopedia del Diritto, p. 127 s.; P. RESCIGNO, voce Legittimazione, in Dig. Civ., vol. 10,
Torino, 1993, p. 520 s.; C.M. BIANCA, Diritto civile 5, cit., p. 127 s.
177 Sul punto v. P.M. VECCHI, op. cit., p. 89 e nota 21, che fa riferimento a S. PUGLIATTI, La

trascrizione, vol. 2, cit., p. 174; L. FERRI, ZANELLI, in Commentario del Codice Civile Scialoja-
Branca a cura di Galgano, Libro VI, Della tutela dei diritti, Art. 2643-2696, Della trascrizione,
terza edizione, Bologna-Roma, 1995, p. 17; F. GAZZONI, op. cit., vol. 1, cit., p. 64 ss.

83
3.1 – Il carattere definitivo dell'acquisto e l'efficacia attribuita alla
pubblicità.

Vi sono dei casi in cui, quando l'operatività del principio


consensualistico comporta la riunione in un'unica fattispecie del contratto
causale e dell'atto traslativo, e subordina la validità del trasferimento alla
presenza di un negozio causale, può esserci una maggiore difficoltà della
circolazione giuridica dei beni se le regole sono applicate in modo
eccessivamente rigoroso.
Storicamente una situazione analoga si è presentata nell'ordinamento
francese, nel periodo immediatamente successivo all'entrata in vigore del
Code Civil del 1804. Successivamente alla rivoluzione che imperversò in
Francia furono promulgate molteplici leggi aventi oggetto i trasferimenti
immobiliari e le costituzioni ipotecarie, che imponevano la trascrizione
dell'atto perché si potesse realizzare un valido trasferimento o costituzione
del diritto (si estese il regime di nantissement a tutto l'ordinamento).
Nel codice civile napoleonico poi, all'art. 2182178, la trascrizione
immobiliare era rilevante solo ai fini di purgazione delle ipoteche:
l'eventuale conflitto fra acquirenti successivi dal medesimo alienante
trovava infatti la propria soluzione esclusivamente nella regola
dell'anteriorità dell'acquisto, di conseguenza un eventuale vizio dell'atto di
trasferimento comportava un travolgimento di tutti gli atti successivi.
Risulta quindi chiaro come ai tempi il principio consensualistico trovasse
una piena applicazione, salvo l'unico limite nell'acquisto di beni mobili

178 Art. 2182 Code civil, la cui traduzione italiana è: «La semplice trascrizione dei titoli traslativi
di dominio sopra il registro del conservatore non libera l'immobile dai privilegi e dalle ipoteche
sopra di esso esistenti. Il venditore trasferisce soltanto all'acquirente la proprietà e le ragioni che
egli aveva sulla cosa venduta, con i medesimi privilegi ed ipoteche di cui essa era gravata».

84
attraverso il possesso in buona fede179.
Il sistema che si era venuto a creare, tuttavia, non era sufficientemente
garantistico verso la certezza degli acquisti e rendeva evanescente la
costituzione delle ipoteche, pregiudicando di conseguenza l'accesso al
credito; per questo motivo intervenne la legge ipotecaria del 1855 che
risolse il problema del conflitto fra acquirenti successivi dello stesso bene e
i creditori ipotecari, dichiarando inefficaci nei confronti di soggetti terzi le
alienazioni non sottoposte a trascrizione180.
Per ciò che riguarda l'ordinamento giuridico italiano il codice civile
del 1865 prevedeva, affinché gli atti e le sentenze ad oggetto diritti
immobiliari potessero essere efficaci e quindi opponibili nei confronti dei
terzi, la necessaria trascrizione del diritto; allo stesso modo con riferimento
al trasferimento dei beni mobili si richiedeva l'acquisto del possesso in
buona fede del compratore181.
Tuttavia un sistema di questo tipo veniva a creare un'antinomia
rilevante: l'acquisto che nasce da una fattispecie dichiarata espressamente
idonea a produrlo in base al principio consensualistico viene dichiarato

179 P.M. VECCHI, op. cit., p. 90. Sul travolgimento degli atti dispositivi successivi in caso di vizio
dell'atto traslativo originario vedi L. CHIANALE, op. cit., p. 87 ss.; C. ARGIROFFI, Caducazione
del contratto ad effetti reali, cit., p. 70 ss., testo e nota 77. Sull'applicazione del principio
consensualistico salvo nell'ipotesi dell'acquisto di beni mobili con possesso in buona fede vedi
inoltre gli artt. 1141: «Se la cosa che taluno si è obbligato di dare o di consegnare successivamente
a due persone è puramente mobile, quelle fra di esse, cui ne fu dato il possesso reale, sarà all’altra
preferita, e resterà proprietaria, ancorchè il suo titolo sia posteriore di date, purchè il possesso sia
di buona fede». e 2279: «Riguardo ai mobili il possesso produce l’effetto stesso del titolo. Ciò non
ostante colui che ha perduto o a cui fu derubata qualche cosa, può ripeterla per il corso di tre anni,
da computarsi dal giorno della perdita o del furto, da quello presso cui si trovi: salvo a questo il
regresso contro quello da cui l’ha ricevuta».
180 Sulle problematiche del sistema francese di circolazione dei beni anteriormente alla legge del

1855 vedi C. ARGIROFFI, Caducazione del contratto ad effetti reali, cit., p. 71 ss., il quale
sottolinea l'importanza del credito ipotecario dell'epoca; G. MARICONDA, La trascrizione, in
Trattato di diritto privato diretto da Rescigno, vol. 19, Torino, 1997, p. 72 s. Sulla legge ipotecaria
del 1855 v. P.M. VECCHI, op. cit., p. 90 e nota 26 che rimanda a C. ARGIROFFI, op. ult. cit., p.
75 ss.; L. CHIANALE, op. cit., p. 86 ss.

85
inefficace a produrre effetti nei confronti dei terzi che hanno materialmente
la cosa mobile o che hanno ottenuto la trascrizione del contratto riguardante
il bene immobile.
Per risolvere la problematica si è fatto ricorso agli artt. 1583 del code
civile e all'art. 1448 del codice civile italiano del 1865, secondo cui il
contratto di compravendita comporta un trasferimento immediato del diritto
di proprietà “a riguardo del venditore”: in questo modo si venne a creare
una particolare concezione secondo cui l'effetto traslativo del consenso
trovava la propria applicazione solo nei rapporti fra i contraenti, mentre dal
punto di vista dei terzi esterni al contratto l'alienante continuava ad essere
considerato proprietario del bene, quantomeno fino al momento della
trascrizione, che sanciva così l'opponibilità anche nei confronti di
quest'ultimi.
In altri termini si cominciò a parlare di un carattere di relatività del
diritto oggetto del trasferimento contrattuale, tanto che di conseguenza
venne coniato il termine “proprietà relativa”182.
Molteplici sono le critiche passate e attuali alla teoria della relatività
del diritto trasferito: innanzitutto tanto il codice francese quanto quelli
italiani non contiene alcuna affermazione in merito al carattere relativo del
diritto; inoltre la tesi della proprietà relativa sposta il piano dell'efficacia da

181 Per ciò che riguarda i beni immobili, la trascrizione è richiesta sulla scia di una legge
piemontese del 30 ottobre del 1859, n. 3731. Con riferimento invece al trasferimento dei beni
mobili cfr. art. 1942 codice del 1865, secondo cui “Le sentenze e gli atti enunciati nell'art. 1932,
sino a che non siano trascritti, non hanno alcun effetto riguardo ai terzi che a qualunque titolo
hanno acquistato e legalmente conservato diritti sull'immobile. (…) Seguita la strscrizione, non
può avere effetto contro l'acquirente alcuna trascrizione od iscrizione di diritti acquistati verso il
precedente proprietario, quantunque l'acquisto risalga a tempo anteriore al titolo trascritto”. Per
entrambi i punti v. P.M. VECCHI, op. cit., p. 91 e note 28 e 29.
182 A. GAMBARO, op. cit., p. 317; C.A. FUNAIOLI, La c.d. proprietà relativa, in Riv. dir.

comm., 1950, I, p. 287 ss.

86
quello della fattispecie a quello del diritto in sé183.
D'altra parte è importante evidenziare come il fatto che la fattispecie
traslativa non sia idonea a produrre i propri effetti nei confronti della
generalità dei terzi rappresenta di per sé un'affermazione della relatività del
diritto trasferito implicitamente contenuta all'interno della regola del
consenso traslativo. Il fatto che un diritto arriva a produrre tutti i suoi effetti
– come quelli nei confronti della generalità dei soggetti terzi esterni al
contratto – solo in seguito all'adempimento degli oneri pubblicitari richiesti
dalla legge, rende evidente come la pubblicità in realtà assuma una funzione
costitutiva, rappresentando quindi un presupposto necessario ed
imprescindibile affinché il trasferimento del diritto si verifichi nel modo più
completo.
Pertanto, nonostante l'adozione del principio consensualistico, il
regime di circolazione giuridica dei beni esigerebbe ugualmente l'atto
traslativo, il quale si costituirebbe non tanto attraverso una dichiarazione di
volontà da parte dei contraenti, quanto con l'adempimento delle formalità
che la legge prevede ai fini traslativi del diritto: la consegna per quanto
riguarda il bene mobile o la pubblicazione del trasferimento del bene
immobile; altrimenti il contratto non sarebbe idoneo a produrre effetti
ulteriori rispetto a quelli meramente obbligatori fra le parti del contratto184.
La dottrina attribuisce poi alla trascrizione una funzione di efficacia
costitutiva, sostenendo che essa dà la collocazione cronologica all'atto
traslativo, costituendone il perfezionamento; tutto ciò risulta in netto

183 F. GAZZONI, op. cit., p. 461 ss.; C.M. BIANCA, Il principio del consenso traslativo, cit., p.
14s.; S. PUGLIATTI, Logica e dato positivo in rapporto ad alcuni fenomeni giuridici anomali; ora
in Diritto civile. Metodo – Teoria – Pratica, Milano, 1951, p. 659 s.
184 P.M. VECCHI, op. cit., p. 93; S. PUGLIATTI, Introduzione ad una teoria dei trasferimenti

coattivi, in Ann. Messina, 5 (1930-1931), p. 61, in nota; sul tema vedi inoltre F. GAZZONI, op.
cit., p. 463 s.

87
contrasto con quanto stabilito dal legislatore del 1942 attraverso
l'applicazione del principio consensualistico, con cui si afferma l'efficacia
reale del solo contratto185.
Bisogna però evidenziare come l'affermazione della regola dell'effetto
traslativo del consenso nel nostro ordinamento non viene smentita dalla
disciplina della trascrizione, né dalla prevalenza dell'acquirente mobiliare
che per primo ha acquistato in buona fede il possesso del bene (in base a
quanto stabilito dall'art. 1155 c.c.)186, per il fatto che tali disposizioni sono
finalizzate esclusivamente a dare una soluzione al conflitto fra più
acquirenti in reciproco contrasto, ma allo stesso tempo non escludono
l'assoluta validità dell'acquisto in questione nei confronti della generalità
dei soggetti dell'ordinamento187.
Il fatto che la fattispecie acquisitiva risulti efficace nei confronti della
generalità dei consociati (nonostante sia inopponibile a determinati soggetti
terzi, titolari di particolari diritti) costituisce una concezione totalmente
opposta rispetto a quella della cosiddetta “proprietà relativa”, in quanto il
contratto comporta l'acquisto pieno di un diritto rilevante nei confronti della
generalità dei soggetti, anche se non può essere opposto al successivo

185 Per ciò che riguarda la funzione costitutiva della trascrizione, circa l'individuazione della
posizione cronologica del trasferimento v. C. ARGIROFFI, Caducazione del contratto ad effetti
reali, cit., p. 39 ss.; C. ARGIROFFI, Ripetizione di cosa determinata e acquisto “a domino” della
proprietà, cit.., p. 77 ss. (in senso contrario v. Cass., 20 ottobre 1969, n. 3434, in Mass. Foro it.,
1969, secondo cui la trascrizione non ha alcuna rilevanza a riguardo della data dell'acquisto od alla
sua decorrenza). A riguardo invece dell'incompatibilità del principio consensualistico affermato
dall'art. 1376 del c.c. Cfr. L. FERRI, ZANELLI, Della trascrizione, Bologna-Roma, 1977, p. 15; F.
GAZZONI, op. cit., p. 462.
186 Art. 1155 c.c. Denominato Acquisto di buona fede e precedente alienazione ad altri, che così

stabilisce: “Se taluno con successivi contratti aliena a più persone un bene mobile, quella tra esse
che ne ha acquistato in buona fede il possesso (art. 1147 c.c.) è preferita alle altre, anche se il suo
titolo è di data posteriore (artt. 922, 1153, 1265, 1380 c.c.).”
187 P.M. VECCHI, op. cit., p. 94 e corrispettiva nota 41 che fa riferimento a N. COVIELLO, op.

cit., pp. 70, 374 s.; S. PUGLIATTI, La trascrizione, vol. 2, cit., p. 130; L. MESSINEO, voce
Contratto (dir. Civ.), cit., p. 183; C.M. BIANCA, op. ult. cit., p. 11s.

88
acquirente che abbia trascritto per primo – o che abbia acquistato in buona
fede il possesso della cosa mobile – e non ad un diritto di proprietà che può
essere fatto valere esclusivamente nei confronti del dante causa.
Di conseguenza la dottrina ha abbandonato il riferimento ad
un'efficacia acquisitiva del titolo valida solo internamente fino
all'adempimento delle formalità richieste dalla legge, come quello
dell'acquisto di un proprietà relativa.
Tuttavia, è bene evidenziare come le suddette teorie abbiano una
rilevante forza di suggestione, in quanto hanno dato vita a nuove
formulazioni teoriche che, almeno in parte, appaiono delle forme più
raffinate e concettualmente coerenti di tali costruzioni, come vedremo nel
prossimo paragrafo188.

3.2 – I due piani di rilevanza del contratto traslativo.

La differenza fra la rilevanza interna ed esterna del contratto causale,


ossia rispettivamente quella nei confronti delle parti contraenti e quella che
si rivolge ai terzi esterni al rapporto contrattuale, può essere fatta risalire
alla celebre teoria degli effetti riflessi del contratto; quest'ultima afferma la
necessità di riesaminare la questione degli effetti rivolti ai terzi muovendo
dalla riflessione all'esterno del negozio189.
Al centro della teoria in questione troviamo la fattispecie negoziale da
cui nasce, direttamente o in via riflessa, ogni situazione giuridicamente

188P.M. VECCHI, op. cit., p. 95.


189Sulla genesi e lo svolgimento della teoria degli effetti riflessi vedi G. VETTORI, op. ult. cit., p.
35 ss.

89
rilevante; di conseguenza l'opponibilità viene considerata effetto diretto del
contratto, o un aspetto della riflessione all'esterno del contratto, o ancora
una conseguenza che si viene a creare ogni qualvolta i soggetti adempiano
ad alcune formalità190; gli effetti riflessi del negozio contrattuale sono
dunque rappresentati dalla rilevanza per la generalità dei consociati della
modificazione della realtà giuridica operata dal contratto.
Infatti, nonostante il principio dell'autonomia privata stabilisca che un
negozio contrattuale si ripercuota sul soggetto che lo conclude, la
modificazione da esso derivante inevitabilmente rileva ogni qualvolta i terzi
entrano in contatto con la sfera della realtà modificata dal contratto in
questione (tipico l'esempio ora in esame, in cui il diritto venga trasferito da
un soggetto ad un altro, dato che da tale momento oltre al fatto che
l'acquisto del diritto è possibile solo dall'acquirente, anche la lesione
dell'interesse protetto dall'ordinamento rileva oramai solo in quanto lesione
dell'interesse dell'acquirente stesso)191.
Proprio all'interno del rapporto fra la suddetta rilevanza esterna del
contratto e il principio generale dell'autonomia privata, la dottrina ha più
volte riscontrato un antinomia poiché, per definizione, un atto di autonomia
in quanto tale impegna esclusivamente interessi propri del soggetto che lo
pone in essere.
La contraddizione giuridica in questione si è tentato di risolverla
considerando gli effetti prodotti nei confronti dei terzi (cosiddetta rilevanza
esterna192), derivanti non dall'atto di autonomia, ma in quanto predisposti
dall'ordinamento giuridico successivamente la valutazione dell'attività

190 E. RUSSO, Vendita e consenso traslativo, Commentario al codice civile, Giuffré, Milano 2010,
pp. 158, 159.
191 P.M. VECCHI, op. cit., p. 96.

90
negoziale in questione193; in conformità con questa corrente di pensiero la
dichiarazione della volontà delle parti, inerente alla produzione dell'effetto
reale, non sarebbe di per sé idonea a realizzare la modificazione giuridica,
che al contrario si produrrebbe attraverso una valutazione obiettiva della
fattispecie contrattuale da parte della legge194.
Questo stratagemma adottato dalla dottrina per risolvere l'antinomia
normativa è risultato però fonte di equivocità. Non bisogna infatti
dimenticare che è l'ordinamento giuridico stesso, con l'art. 1376, ad
attribuire alla manifestazione della volontà e alla dichiarazione contrattuale
gli effetti giuridici conformi a quelli espressi dal programma negoziale.
E' bene sottolineare come la dichiarazione in questione subisca la
qualificazione negoziale con riferimento alla produzione degli effetti voluti
dal contraente che la pone in essere, ma ciò non toglie che l'ordinamento
possa considerare quella stessa dichiarazione come fonte di effetti ulteriori e
diversi rispetto ai suddetti195.
Possiamo quindi affermare che il problema, più che essere connesso
alla questione se l'effetto reale derivi dall'ordinamento giuridico piuttosto
che dalla volontà delle parti, è ricollegato alla rilevanza della dichiarazione

192 Secondo una corrente di pensiero sarebbe discutibile, o almeno non persuasivo ipotizzare un
effetto interno ed uno esterno del trasferimento contrattuale, attribuendo al primo la fonte di
mutamento giuridico e al secondo, quale fonte esterna, l'efficacia verso i terzi esterni al contratto;
infatti l'opponibilità del contratto non sarebbe diretta a fondare la normale efficacia dell'atto di
autonomia nei confronti dei terzi, ma risulterebbe decisiva per risolvere solo un'ipotesi di conflitto
nei confronti di una determinata categoria di terzi: «coloro che fanno parte di una situazione di non
fisiologica concorrenza di titoli, determinata da una non corretta ed univoca esplicazione del potere
dispositivo dell'alienante, che apre questioni delicate circa la persistenza, in capo al dominus, della
legittimazione a disporre, una volta esercitato il potere»; v. P. PERLINGIERI, op. ult. cit., p. 22 e
ss.
193 F. GAZZONI, op. cit., p. 2 ss.
194 P.M. VECCHI, op. cit., p. 96.
195 Come esempio si può rimandare alla Responsabilità dei padroni ex art. 2049 c.c. che

evidentemente presuppone un rapporto contrattuale fra le parti, ma non ne rappresenta un rapporto


in senso proprio, P.M. VECCHI, op. cit., p. 97.

91
contrattuale nell'ambito della fattispecie traslativa, e in particolare se il
trasferimento del diritto avvenga, o meno, in forza della semplice
dichiarazione in questione (inoltre l'art. 1376 c.c. sembra deporre in tal
senso, in quanto presuppone la sola e manifestazione legittima del consenso
dei contraenti ai fini del trasferimento del diritto)196.
In particolare è da considerare del tutto arbitraria l'idea secondo cui la
volontà delle parti non sarebbe idonea a produrre modificazioni della realtà,
in quanto la realizzazione di tali effetti è comunque subordinata ad una
valutazione della fattispecie dichiarativa da parte dell'ordinamento
giuridico, attuata al fine di tenere sotto controllo la circolazione di diritti e
beni197.
Di recente , a seguito dell'inaffidabilità della teoria precedentemente
esposta, la considerazione di un doppio livello di rilevanza (nei confronti
delle parti contrattuali e verso i terzi esterni al contratto) è stata riproposta
ponendo l'accento su una distinzione fra il giudizio di rilevanza e il giudizio
di efficacia del fatto che ricomprende l'evento della dichiarazione
negoziale198.
Per meglio comprendere la teoria che stiamo esaminando risulta
necessario definire la rilevanza, in senso generale, come la conformità di un
elemento appartenente ad una certa serie a dei parametri attraverso cui
viene selezionato l'oggetto di particolari operazioni, nell'ambito di quella
determinata serie. Dunque, in ambito prettamente giuridico, un fatto è

196 C.M. BIANCA, Riflessioni sul consenso traslativo, cit., p. 537 ss.; C.M. BIANCA, Il principio
del consenso traslativo, cit., p. 9.
197 Sul punto possiamo fare un parallelismo con il diritto romano, in cui apparentemente la volontà

delle parti non sarebbe in grado di influire in modo rilevante sulla titolarità dei diritti, tuttavia il
legato per vindicationem permetteva al legatario di acquistare il dominio della cosa legata già con
la dichiarazione testamentaria, senza che fosse necessaria alcun ulteriore formalità.
198 G. VETTORI, op. ult. cit., p. 60 ss.

92
considerato rilevante ogni qualvolta possieda quelle caratteristiche che ne
fanno oggetto di un'analisi giuridica199.
Originariamente venne considerato giuridicamente rilevante il solo
fatto in grado di produrre effetti giuridici, mentre si considerava l'efficacia
un mero parametro per valutare la rilevanza del fatto in questione; tuttavia
dato che è pacificamente riconosciuto che vi siano dei fatti che, pur non
essendo idonei a produrre alcun effetto giuridico, abbiano una rilevanza in
tal senso200, quest'ultima è stata considerata come prodotto di una norma
valutata indipendentemente dalla produzione di effetti e conseguenze da
essa derivanti201.
In dottrina si sono così configurati due distinti piani di rilevanza
giuridica all'interno del negozio contrattuale: il primo con riferimento alle
parti del rapporto, con cui il contratto produce tutti gli effetti da esse
programmati, e l'altro rivolto verso la generalità dei consociati (ossia i terzi
esterni), il quale risulta però essere subordinato a una serie di circostanze
previste dalla legge202; di conseguenza la produzione dell'effetto reale pieno
del contratto dipende da una valutazione successiva da parte
dell'ordinamento giuridico.
Due sono però le osservazioni critiche che possono essere mosse ad
una siffatta teoria dottrinale. In primo luogo bisogna ammettere che la
separazione fra l'efficacia e la rilevanza giuridica sia frutto di un'eccessiva

199 Sul tema v. P.M. VECCHI, op. cit., pp. 98, 99 e note 53, 54 che richiamano N. IRTI, La
rilevanza giuridica, in Letture per un corso di metodologia dell'analisi casistica, raccolte da
Confortini e Zimatore, Roma, 1988.
200 Si pensi ad esempio al contratto sottoposto ad una condizione sospensiva, che, a causa della

sospensione in attesa che la condizione si realizzi, non produce effetti giuridici; ciò non toglie che
il contratto sia comunque rilevante.
201 P.M. VECCHI, op. cit., p. 99 e contenuto della nota 56.
202 G. VETTORI, op. ult .cit., p. 106 s.

93
astrazione dogmatica203; infatti il giudizio di rilevanza del contratto
traslativo, sia tra le parti che rispetto ai terzi, può avvenire esclusivamente
attraverso la valutazione compiuta tramite l'individuazione degli effetti
giuridici posti in essere dalla norma204. In secondo luogo, poi, è evidente
come, partendo dall'assunto della distinzione fra i due piani di rilevanza
giuridica, si arrivi alla scissione anche dell'efficacia contrattuale con la
conseguenza che l'effetto traslativo si verifichi solo all'interno del rapporto,
e non verso i terzi esterni.

Un aspetto invece di connessione fra il giudizio di rilevanza e il


giudizio di efficacia si presenta invece nell'ambito di una ricostruzione del
negozio che tiene distinti il rapporto contrattuale programmato dalle parti e
la cd. investitura della titolarità del diritto ponderata dall'ordinamento.
Secondo questa teoria al realizzarsi del programma contrattuale delle parti
che configura il trasferimento del diritto in capo all'acquirente 205, si
aggiungerebbe una valutazione da parte dell'ordinamento in grado di
attribuire all'acquirente un'investitura, autonoma e ulteriore rispetto alla
mera titolarità del diritto, che avrebbe rilevanza nei confronti dei terzi.
Quanto appena detto verrebbe confermato sia dal fatto che il
subacquirente avrebbe salvo il proprio acquisto anche in caso di nullità
dell'acquisto del suo dante causa (ossia una deroga al principio secondo cui
una volta che viene meno il diritto del dante causa, di conseguenza viene

203 C.M. BIANCA, op. ult. cit., p. 10 s.


204 Va infatti ricordato che la norma giuridica è caratterizzata da una struttura logico-ipotetica, che
si articola rispettivamente in protasi (la classe di circostanze alla quale si subordina l'applicazione
della disposizione) e nell'apodosi (ossia la classe di conseguenze descritte nella norma) che
rappresenta gli effetti giuridici; sul tema cfr. R. GUASTINI, Interpretare e argomentare, in
Trattato di diritto civile e commerciale, Milano, 2011.
205 L'acquirente difatti acquisisce la possibilità vedere soddisfatto il proprio interesse alla cosa

ottenendone la disponibilità materiale in via coattiva, ex Art. 2930 c.c.

94
meno anche il diritto del suo avente causa), quanto ovviamente al regime
pubblicitario della circolazione dei beni (che ad esempio richiede la
trascrizione dell'acquisto di un bene immobile ai fini dell'opponibilità nei
confronti della generalità dei consociati)206.
Tuttavia anche la teoria in esame ha conosciuto due critiche rilevanti:
la prima che riduce la rappresentazione dell'investitura ad una costruzione
meramente teorica, e la seconda, molto più pregnante, in cui si evidenzia il
fatto, pienamente condivisibile, secondo cui l'art. 1376 c.c. configura il
pieno acquisto del diritto dal solo e unico consenso legittimamente
manifestato207.

In conclusione possiamo evidenziare come tutte le teorie che


presuppongano una scissione fra la rilevanza interna ed esterna del negozio
contrattuale, debbano necessariamente relazionarsi con la disciplina
dell'opponibilità dell'acquisto: le norme che disciplinano gli oneri
pubblicitari infatti non svolgono alcuna concreta rilevanza verso la
generalità dei consociati, ma si proiettano esclusivamente nei confronti di
determinati terzi, in particolare i soggetti titolari di quei diritti che si
trovano in conflitto con l'acquisto realizzato attraverso il contratto in
questione208.
Tutto ciò ci permette di affermare come non è possibile subordinare la
rilevanza esterna del contratto a una valutazione ulteriore ed autonoma da
parte dell'ordinamento, in quanto essa deve essere relazionata con la

206 P.M. VECCHI, op. cit., p. 101.


207 P.M. VECCHI, op. cit., p. 102.
208 A titolo meramente esemplificativo possiamo riportare la situazione dell'acquirente
immobiliare, il quale considerato tale nei confronti della generalità dei consociati ancora prima di
aver effettuato la trascrizione dell'acquisto; ciò è finalizzato a contrastare eventuali e potenziali
conflitti con i terzi; sul tema Cfr. Cass. 5 luglio 1996, n. 6152, in Studium jur., 1996 p. 1408 ss,

95
disciplina che regola l'opponibilità209.

3.3 – Il divario fra la proclamazione del principio e le regole


effettive.

Nonostante, come abbiamo visto in precedenza 210, spesso le eccezioni


sono tali solo in modo apparente, una larga parte della dottrina ha di recente
considerato l'attribuzione dell'effetto reale al solo consenso legittimamente
manifestato una mera declamazione di principio senza avere riscontri nella
realtà applicativa; le frequenti deroghe e la risoluzione di conflitti mediante
criteri che prescindono dalla regola consensuale inducono molti studiosi a
ritenere il consenso contrattuale irrilevante sulla titolarità dei diritti 211.

Come abbiamo in parte analizzato, e approfondiremo nel prossimo


capitolo -nell'ambito della reale portata operativa del principio- la regola del
consenso traslativo non trova reale applicazione in tutte le circostanza
giuridiche. In primo luogo alcuni diritti assoluti sicuramente non seguono la
regola consensualistica, dato che ipoteca e pegno si costituiscono soltanto
mediante iscrizione nei registri ipotecari e traditio al creditore212. Vi sono
inoltre categorie di beni a cui il principio consensualistico non può
applicarsi, come ad esempio i beni mobili, nei quali il possesso costituisce
l'unico criterio che regola la circolazione giuridica (ex art. 1153 c.c.) 213;
anche per quanto riguarda i crediti il consenso traslativo non può trovare
applicazione, essendo richiesta la notificazione della cessione al debitore, o

209 P.M. VECCHI, op. cit., p. 103.


210 Vedi supra Capitolo 2, § 2.1
211 R. SACCO, voce Circolazione giuridica, in Enc. Dir., VII, Milano, 1962, p. 8 ss.
212 E. RUSSO, op. cit., p. 152.

96
la sua accettazione, affinché la stessa possa produrre i propri effetti nei suoi
confronti (ex art. 1264, I comma, c.c.)214. Da ultimo, anche la limitazione
della rilevanza del nudo accordo traslativo, non rafforzato dalla trascrizione
del bene immobile o dalla traditio, sembra deporre a favore
dell'insufficienza del semplice consenso a trasferire una posizione giuridica
assimilabile a quella del titolare vero215.

A conferma di tutto ciò può essere svolta un'analisi comparatistica


volta a mettere in evidenza come tutti gli ordinamenti giuridici,
indipendentemente dal fatto che adottino il sistema del consenso traslativo
(Francia ed Italia) o promuovano una scissione fra l'atto traslativo e il
contratto causale (Germania e Inghilterra), giungano ad applicare soluzioni
operative che, nel concreto, sono estremamente simili l'una con l'altra 216.
Analizziamo quindi, qui di seguito, svariati profili nell'ambito dei quali i
diversi ordinamenti pervengono a dei risultati assimilabili, nonostante
adottino sistemi di circolazione differenti.

Un primo profilo su cui ci soffermiamo è quello della posizione


dell'alienante, che presenta caratteri simili in entrambe le categorie dei
sistemi circolatori. Infatti tanto in quelli che adottano il sistema
consensuale, come il nostro, quanto negli altri caratterizzati da una
213 Art. 1153 c.c. derubricato Effetti dell'acquisto del possesso, che così recita: «Colui al quale
sono alienati beni mobili da parte di chi non ne è proprietario, ne acquista la proprietà mediante il
possesso, purché sia in buona fede al momento della consegna e sussista un titolo idoneo al
trasferimento della proprietà. La proprietà si acquista libera da diritti altrui sulla cosa, se questi
non risultano dal titolo e vi è la buona fede dell'acquirente. Nello stesso modo si acquistano i diritti
di usufrutto, di uso e di pegno».
214 Art. 1264, derubricato Efficacia della cessione riguardo al debitore ceduto, I comma: «La

cessione ha effetto nei confronti del debitore ceduto quando questi l’ha accettata o quando gli stata
notificata (cfr. artt. 967 comma 2, 1248, 1407 comma 1, 2914 c.c.).»
215 R. SACCO, G. DE NOVA, Il contratto, cit., p. 739 ss.
216 P.M. VECCHI, op. cit., p. 104.

97
distinzione fra contratto causale e atto traslativo, come quello tedesco, il
venditore gode di molteplici forme di garanzia relativamente al prezzo del
bene venduto. Sempre con riferimento alla figura dell'alienante, in tutti gli
ordinamenti costui è tenuto a custodire la cosa fino al momento della
consegna o del trasferimento di proprietà, che si traduce in un obbligo di
diligenza verso l'acquirente217.

In secondo luogo, anche la posizione dell'acquirente presenta


similitudini nei diversi sistemi: difatti, per tale soggetto viene sempre fatta
salva la possibilità di ottenere la cosa in natura tramite un'azione esecutiva,
su cui non influisce la regola di circolazione; viene pertanto fatto prevalere
l'interesse all'acquisto, che riceve così una tutela specifica consentendo
l'attuazione del trasferimento indipendentemente dal momento di
realizzazione218.

Sempre con riferimento alla posizione del compratore prescindendo


dal modello di circolazione adottato dal sistema, è bene sottolineare come
egli possieda molteplici strumenti di tutela, sia nei confronti del venditore,
sia soprattutto con riferimento ai terzi esterni al rapporto 219. A titolo
esemplificativo possiamo soffermarci sulla disciplina dell'opponibilità
dell'acquisto ai successivi acquirenti dello stesso dante causa; come
abbiamo già affermato, infatti, l'acquisto diventa stabile attraverso la
trascrizione immobiliare o la tradizione del bene mobile, indipendentemente
dal fatto che l'alienante da cui si è acquistato il bene avesse già perduto la
titolarità a favore di un altro soggetto, oppure era titolare per il solo fatto

217 Sul tema cfr. Artt. 1177, 1477, I comma, c.c.; artt. 1136, 1614, I comma, code civil; § 292 BGB.
V. inoltre sul punto L. CHIANALE, op. ult. cit., p. 327 ss.
218 P.M. VECCHI, op. cit., p. 104 s.
219 P.M. VECCHI, op. cit., pp. 106 e 107.

98
che la vicenda traslativa non si era ancora ultimata.

Nell'ambito dei beni immobiliari ci proponiamo di analizzare la


posizione del soggetto che acquista il bene dal venditore il quale, prima che
l'acquirente effettui la trascrizione, aliena nuovamente il bene a successivi
acquirenti che adempiono la formalità pubblicitaria prevista anteriormente
al primo acquirente. Quest'ultimo soggetto non può far valere il proprio
diritto contro i nuovi acquirenti, ma può usufruire di alcune forme di tutela.
Nel nostro ordinamento, infatti, già il codice civile prevedeva la possibilità
di trascrivere la domanda di esecuzione in forma specifica dell'obbligo di
contrarre, permettendo così alla sentenza costitutiva di prevalere su tutti gli
acquisti trascritti durante la pendenza del giudizio (come stabilito dall'art.
2652 c.c.)220.

Successivamente, con la legge 28 febbraio 1997 n. 30, che ha


convertito il d.l. 31 dicembre 1996, n. 669, è stata introdotta la possibilità di
trascrivere il contratto preliminare che, pur mantenendo i propri effetti
meramente obbligatori, permette di attribuire alla trascrizione dell'acquisto
definitivo la data del contratto preliminare, e di conseguenza farla prevalere
sugli acquisti trascritti successivamente221.

220 Cfr. Art. 2652, I comma, n. 2: «Si devono trascrivere, qualora si riferiscano ai diritti menzionati
nell'art. 2643, le domande giudiziali indicate dai numeri seguenti, agli effetti per ciascuna di esse
previsti (…) le domande dirette ad ottenere l'esecuzione in forma specifica dell'obbligo di
contrarre. La trascrizione della sentenza che accoglie la domanda prevale sulle trascrizioni e
iscrizioni eseguite contro il convenuto dopo la trascrizione della domanda».
221 P.M. VECCHI, op. cit., p. 107 e nota 86 riguardo alle vicende del contratto preliminare.

Interessante risulta essere l'analogia con il diritto tedesco, infatti il risultato a cui si è pervenuti
attraverso la l. 28 febbraio 1997 n. 30 risulta analogo con lo strumento di tutela “Vormerkung”
previsto dal BGB tedesco: pertanto se l'acquisto della proprietà immobiliare richiede comunque
l'iscrizione nei registri fondiari dell'accordo traslativo (Auflassung) il promissario acquirente può
iscrivere il proprio credito al trasferimento, ottenendo così che il proprio acquisto, nel momento in
cui si perfezionerà in tutte le formalità previste, prevalga sugli atti a disposizione del promittente
alienante e comunque sugli acquisti dei terzi successivi alla Vormekung, i quali potranno dunque
essere cancellati dal registro.

99
Analogamente la disciplina del rischio (ossia il periculum, vedendolo
in un'ottica di stampo romanistico), che si traduce nel perimento fortuito
dell'oggetto dell'alienazione, sembra essere svincolata dal sistema adottato
nell'ambito della circolazione giuridica dei beni 222: pertanto se la cosa
perisce per un motivo non riconducibile all'alienante, in entrambe le
categorie di sistemi si realizza un meccanismo surrogatorio attraverso il
quale i diritti, come il risarcimento del danno verso eventuali terzi colpevoli
o indennità assicurative, si trasferiscono all'acquirente. Si evidenzia come
anche in questa circostanza il momento del trasferimento del diritto appare
secondario223.

Infine un ultimo profilo ricorrente in tutti i sistemi europei, a


prescindere dal sistema di circolazione, riguarda la posizione del terzo
acquirente di un bene già alienato, il quale può essere soggetto a
responsabilità extracontrattuale rispetto all'acquirente di cui ha pregiudicato
l'aspettativa dell'acquisto definitivo e stabile. Nel nostro ordinamento
originariamente gli orientamenti giurisprudenziali permettevano che il
secondo contratto di alienazione, reso opponibile al primo acquirente
attraverso una trascrizione, potesse essere revocato – tramite l'azione
revocatoria – nel solo caso che il secondo acquirente avesse agito, assieme
all'alienante, con consapevolezza e finalità fraudolenta nei confronti del
primo acquirente224.

Nel momento in cui l'azione revocatoria cominciò ad assumere le


caratteristiche di un rimedio garantistico verso la responsabilità

222 P.G. MONATERI, op. cit., pp. 338 s. e 363 s..


223 P.G. MONATERI, op. cit., pp 337 s.; L. CHIANALE, op. cit., p. 244 ss.
224 F. GAZZONI, op. cit., p. 567 ss.; L. CHIANALE, op. cit., p. 158 ss.

100
patrimoniale del debitore, il fatto che fosse utilizzabile in una situazione
assimilabile a quella descritta non consentiva ugualmente di ottenere il bene
ma garantiva il solo risarcimento del danno225. Un passo ulteriore e più
recente compiuto dalla giurisprudenza è stato quello di considerare la
posizione di colui che acquisti una cosa già venduta in mala fede
riconducibile alla responsabilità extracontrattuale ex art. 2043226.

L'analisi comparatistica effettuata ci permette di affermare, senza


remore, come la declamazione normativa del trasferimento astratto o quella
del principio consensualisico non si traduca in un'applicazione concreta ed
effettiva227, pertanto la ricostruzione delle vicende traslative dovrebbe
concentrarsi su altri elementi, quali ad esempio la posizione riconosciuta
all'acquirente.

3.4 – Le molteplici sfaccettature della posizione proprietaria.

A fronte della contrapposizione fra l'affermazione del principio


consensualistico, secondo il quale si realizzerebbe l'acquisto immediato in
forza del solo consenso, e la concessione di forme legittimanti all'alienante,
possiamo notare come la vicenda traslativa configuri una scissione fra la

225 L. CHIANALE, op. cit., p. 158 ss.


226 P.M. VECCHI, op. cit., p. 109 e nota 93, con numerosi riferimenti giurisprudenziali.
227 Così come la distinzione fra contratto obbligatorio ed atto traslativo astratto, per quanto sia

stata rigidamente posta in essere dal legislatore, non sia caratterizzata da una reale portata
applicativa; P.M. VECCHI, op. cit., p.111.

101
proprietà formale e quella sostanziale nel rapporto fra i due contraenti228.
Oramai, già da diverso tempo, è stata riconosciuta l'impossibilità di
ricondurre la proprietà ad uno schema concettuale unitario ed immutabile,
essendo una situazione di appartenenza che può assumere sfumature e
profili eterogenei in base alla conformazione che le viene data, a seconda
dei casi, dall'ordinamento giuridico. Infatti, mentre in precedenza la
proclamazione di un concetto unitario di proprietà era volto a contrastare il
ritorno ad un regime feudale e di asservimento fondiario, con l'avvento
della seconda guerra mondiale si è sviluppata la tendenza in dottrina a
sottolineare come il legislatore possa, di volta in volta, incidere
profondamente sulla posizione proprietaria dando luogo a situazioni e a
titolarità fra loro differenti229.
Ciò detto, ci proponiamo di ricostruire la vicenda traslativa. Essa è
caratterizzata dall'essere uno schema procedimentale articolato in diverse
fasi che, collegate l'una all'altra, configurano una progressiva formazione
della piena posizione proprietaria in capo al compratore. Infatti, come
abbiamo già analizzato nei precedenti paragrafi e approfondiremo
ulteriormente nel capitolo successivo, l'acquirente viene inizialmente
investito di una legittimazione rilevante rispetto all'alienante che però
risulta insufficiente a riflettersi nei confronti dei terzi, per i quali invece
risulta necessario adempiere ulteriori formalità230.
In quest'ottica, la corrente dottrinale in esame afferma che in capo al
compratore si realizzerebbe un complesso di competenze proprietarie che
concorrerebbero, sino al momento di perfezionamento della vicenda

228 S. PUGLIATTI, op. ult. cit., p. 177; C. ARGIROFFI, op. ult. cit., p. 76 s.; P.G. MONATERI,
op. cit., pp. 309 e 362 s.
229 P.M. VECCHI, op. cit., p. 112 e note 105, 106 e 107.
230 Cfr. supra, capitolo 2, par. 3.1; vedi inoltre C. ARGIROFFI, op. ult. cit., p. 74 ss.

102
traslativa, con altre competenze riservate all'alienante 231. In primo luogo,
infatti, a sostegno della presente tesi, il fatto che l'acquisto del compratore
in base al solo contratto causale risulti non opponibile ai terzi appare come
una privazione della piena posizione del proprietario; peraltro, sotto questo
punto di vista, il venditore mantiene il potere di disporre liberamente della
cosa, facoltà che sembra risultare sottratta all'acquirente 232. In secondo
luogo l'alienante, indipendentemente dal sistema di circolazione adottato
dall'ordinamento, è gravato da un obbligo di custodia del bene 233. Un altra
regola comune a tutti gli ordinamenti giuridici è quella secondo cui
l'acquirente può comunque ottenere il bene in natura, purché in via
subordinata al pagamento del prezzo, in virtù dell'operare di svariati
istituti234.
Sulla base di quanto detto risulta quindi evidente come, a prescindere
dalle modalità di circolazione negli ordinamenti, l'acquisto del bene, pur
non essendo assimilabile alla situazione della titolarità del diritto di
proprietà, rispetto al diritto di credito sarebbe caratterizzato da una
maggiore rilevanza nei confronti dei terzi e una più penetrante incisività
rispetto al riconoscimento dell'appartenenza del bene al patrimonio del
creditore (l'acquirente)235.

Traendo le conclusioni dagli approfondimenti svolti fino ad ora, la


situazione giuridica dell'acquirente non potrebbe essere ricondotta alla

231 P. SPADA, L'efficacia del consenso traslativo nella circolazione dei titoli cambiari: proposte
per ripensare un problema, in Il contratto. Silloge in onore di F. Oppo, II, Padova, 1992, p. 476.
232 P.G. MONATERI, op. cit., p. 327 s. e pp. 362 e 363.
233 L. CHIANALE, op. cit., p. 327 ss.
234 P.M. VECCHI, op. cit., p. 114.
235 P.M. VECCHI, op. cit., p. 114 e nota 119, secondo cui viene prospettata una situazione simile

del trasferimento attraverso l'utilizzo della distinzione fra la proprietà e il possesso.

103
classificazione dei diritti soggettivi assoluti e relativi, non possedendone le
caratteristiche; mentre sembra avvicinarsi maggiormente allo jus ad rem236,
istituto elaborato nel periodo medioevale, che attribuiva al titolare un
credito – reale o personale – ad avere la proprietà o il possesso di un bene
che, in alcuni casi, era caratterizzato dall'essere opponibile ai terzi anche
prima della consegna237. E' bene però specificare che l'istituto in questione
non attribuiva alcuna legittimazione diretta sul bene, né il titolare poteva
opporre il titolo di acquisto nei confronti dei creditori dell'alienante o avere
petitoria rispetto ai terzi (una struttura assimilabile la si può trovare
solamente nell'ambito della codificazione prussiana)238.

Ultimando il presente capitolo possiamo arrivare ad alcune


conclusioni. In primo luogo si ravvisa come, a prescindere dalle correnti di
pensiero analizzare, la negazione della reale operatività del principio
consensualistico sembra essere un risultato comune e diffuso. Inoltre appare
evidente che, nell'ambito della vicenda traslativa, si realizzano
frammentazioni delle competenze proprietarie nei rapporti fra l'alienante e
l'acquirente.

236 In particolare lo jus ad rem è stato creato dalla dottrina medioevale-canonistica a favore del
soggetto che era destinatario di un beneficio di cui non avesse ancora conquistato la titolarità
formale, attribuendogli la possibilità di chiederla in giudizio anche nei confronti dei terzi e
designando così di conseguenza un istituto quasi reale di posizioni obbligatorie riguardanti il bene.
237 P.M. VECCHI, op. cit., p. 115.
238 Cfr. supra, capitolo I, par. 3.2 per l'approfondimento dell'Allgemeines Landrecht prussiano.

104
CAPITOLO 3

LA REALE PORTATA DEL PRINCIPIO CONSENSUALISTICO

NEL DIRITTO POSITIVO

SOMMARIO: 1. Consenso traslativo e circolazione della ricchezza – 1.1 La teoria del diritto
soggettivo e le vicende di alienazione – 1.2. Indagini preliminari sulla realtà applicativa della
regola del consenso traslativo: Rodolfo Sacco e Luigi Mengoni – 1.3. La circolazione giuridica e
l'apparenza del diritto – 2. Osservazioni di carattere generale sulla reale portata operativa del
consenso traslativo – 3. I rapporti fra i contraenti nella vicenda traslativa – 3.1. La situazione
dell'avente causa, l'acquirente – 3.2. La situazione del dante causa, l'alienante – 4. La funzione
della pubblicità nella vicenda contrattuale – 4.1. L'acquisizione del possesso nel trasferimento
mobiliare – 4.2. La trascrizione del contratto e la nozione di opponibilità in rapporto al principio
consensualistico – 5. Cenni al contratto di cessione del diritto di credito – 6. I vizi contrattuali e le
ripercussioni sulla vicenda traslativa – 7. La ripetizione dell'indebito in rapporto al principio del
consenso traslativo – 7.1. I rapporti fra l'azione di restituzione e di rivendicazione.

1 - Consenso traslativo e circolazione della ricchezza.

1.1 – La teoria del diritto soggettivo e le vicende di alienazione.

L'ordinamento giuridico moderno si basa sul concetto di diritto


soggettivo, il quale costituisce lo strumento attraverso cui vengono
ricostruite le cosiddette vicende di alienazione; con la presente nozione
vengono enfatizzate la figura del soggetto titolare del diritto e il potere
creativo derivante dalle sue manifestazioni della volontà.

105
La teoria del diritto soggettivo risulta essere strettamente collegata ad
altre due importanti teorie del pensiero giuridico moderno, che risultano
funzionali l'una all'altra: la teoria del negozio giuridico 239 e quella della
norma giuridica240.
Il concetto di diritto soggettivo pone le proprie basi sulla volontà del
titolare del diritto e costituisce di conseguenza il fondamento per la teoria
del negozio giuridico. Pertanto risulta evidente come la teoria del diritto
soggettivo risulta essere strumentale per la costruzione giuridica della
circolazione della ricchezza, attuata mediante la dichiarazione di volontà.
Tutto ciò rappresenta un tentativo di semplificazione delle vicende di
alienazione; questo obiettivo deve essere ritenuto solo in parte riuscito, di
conseguenza il concetto di alienazione come prodotto del consenso
traslativo coesiste con gli “indici di circolazione esterni” che da sempre
hanno costituito un elemento caratterizzante le vicende di alienazione.
Pertanto possiamo affermare come nel nostro ordinamento giuridico
esistano contemporaneamente due corpi normativi separati: l'uno basato sul

239 «Il negozio giuridico è l’atto mediante il quale il privato è autorizzato dall’ordinamento
giuridico a regolare interessi individuali nei rapporti con altri soggetti. Rientra nelle categorie degli
atti giuridici, perché ha rilievo giuridico nel senso che è capace di produrre degli effetti giuridici
solo in quanto sia espressamente previsto, riconosciuto o autorizzato dalla legge. Si distingue dagli
atti giuridici in senso stretto, non aventi natura negoziale, perché nell’ambito della previsione
legislativa esso costituisce uno strumento di cui il soggetto si può servire per la realizzazione di un
proprio scopo; e tale scopo, nella misura in cui è autorizzato dalla legge, deve rispondere oltre che
a un intento pratico individuale anche a una funzione sociale.l negozio giuridico è tipico in quanto
necessariamente compreso entro uno schema legislativo: non può darsi negozio giuridico fuori
dallo schema legale che ne disciplini gli effetti.» v. voce Negozio giuridico in Enciclopedia
Treccani; Il negozio giuridico si qualifica come un atto di autonomia privata, ma il Betti tende a
specificare nei suoi saggi come questi due aspetti vadano tenuti distinti l'uno dall'altra: pur
essendo strettamente collegati, in quanto l'autonomia privata si concreta attraverso il negozio
giuridico (autonomia privata = autonomia negoziale), con il progresso dell'ordinamento economico
l'autonomia privata non è più tanto garantita dalla spontanea composizione dei propri interessi,
quanto dalle regole di mercato; v. N. IRTI, Letture bettiane sul negozio giuridico, Milano, 1991, p.
558 ss.
240 La teoria della norma giuridica caratterizza le disposizioni normative come astratte e generali,

distinguibili fra loro attraverso tre diversi ed indipendenti criteri di valutazione: giustizia, validità
ed efficacia; v. N. BOBBIO, Teoria della norma giuridica,Torino, 1958, parte I.

106
principio consensualistico e le implicazioni conseguenti alla sua
applicazione, il quale ha come parametro di riferimento il concetto di
ordinamento come sistema di diritti soggettivi, e l'altro basato sugli indici
esterni di circolazione241.

Nel contesto delle vicende di alienazione il contratto e l'atto esecutivo


ricoprono funzioni estremamente diverse: il primo è fondamentale, contiene
infatti la causa contrattuale (tra cui ricordiamo, nel caso della liberalità,
l'animus donandi), mentre il secondo, cioè la traditio, è privo di causa e
sostanzialmente neutro, acquistando significato in relazione al contratto di
cui costituisce l'esecuzione. Una delle implicazioni derivanti
dall'importanza data alla funzione del contratto si è tradotta
nell'affermazione della sua efficacia traslativa, e di conseguenza la nascita
del principio consensualistico.
La regola del consenso traslativo ha anche il merito di risolvere il
problema dei rapporti fra l'alienante e l'acquirente; prima del periodo della
codificazione la buona fede costituiva la base di tutte le attività
contrattuali242, con le prime codificazioni invece la legge attribuisce al
contratto un'efficacia vincolante, facendo degradare la buona fede a
semplice fonte di integrazione del contenuto contrattuale.
Il principio consensualistico, operante nella codificazione francese,
regolava i rapporti fra l'alienante e l'acquirente, stabilendo che il
trasferimento del diritto di proprietà avveniva in virtù del semplice
consenso, legittimamente manifestato dalle parti contrattuali, senza il

241 E. RUSSO, op. cit., pp. 143, 144 e 145.


242 Ciò risulta essere espresso in modo ben chiaro nel pensiero di Domat, che fa discendere tutto il
sistema dei rapporti contrattuali dal principio della buona fede; sul tema cfr. E. RUSSO, op. cit.,
cap. III, paragrafo n. 8.

107
bisogno dell'atto di consegna. In base a questa teoria si apre il problema
della dissociazione fra l'efficacia negoziale e il risultato derivante dal
contratto, nel senso che il semplice consenso traslativo non può garantire il
soddisfacimento integrale dell'acquirente (essendo rappresentato dalla
disponibilità materiale del bene, che potrà raggiungersi soltanto con la sua
consegna concreta, ossia la “tradizione”).
La dissociazione fra il principio consensualistico e la pratica
operazionale delle alienazioni, di cui abbiamo appena parlato, ci permette di
affermare che la regola del consenso traslativo deve essere saggiata alla
stregua delle vicende di alienazione e degli interessi delle parti del
contratto: ogni trasferimento necessita dell'investitura dell'acquirente
nell'appartenenza, concreta e materiale, del bene acquistato; ciò qualifica il
compratore nei confronti dei terzi e dell'ordinamento giuridico come titolare
di una situazione soggettiva che ha validità erga omnes243.

Il principio consensualistico rappresenta una conseguenza derivante


dallo sforzo di pensare alla vicende di alienazione alla luce del
volontarismo e delle sue implicazioni dogmatiche244.
In particolare l'adozione della teoria del diritto soggettivo costituisce
un'evasione rispetto alle alienazioni tradizionali. Essa possiede degli
innegabili vantaggi245, ma contemporaneamente è provvista anche di
svantaggi; risultava infatti necessaria una valutazione dell'idoneità del
nuovo apparato concettuale, per comprendere se esso era in grado di far
capire le vicende di alienazione.
Questo compito è rimasto inadempiuto, e non è stata effettuata

243 E. RUSSO, op. cit., pp. 146 e 147.


244 A. SOMMA, op. cit., p. 130.

108
un'analisi approfondita avente ad oggetto gli interessi delle parti all'interno
del contratto, altrimenti sarebbe senz'altro risultato evidente come il
consenso traslativo non è sufficiente a soddisfarli integralmente246.

1.2 – Indagini preliminari sulla realtà applicativa della regola del


consenso traslativo: Rodolfo Sacco e Luigi Mengoni.

Come abbiamo già avuto modo di vedere nel paragrafo precedente,


l'introduzione di un concetto formale di trasferimento del diritto (recepito
tra l'altro nella formula dell'art. 1470 c.c.) 247 ha comportato la dissociazione
fra il principio consensualistico e le regole operazionali delle vicende di
alienazione. L'esistenza di due corpi normativi connessi a questi due diversi
fronti rende necessario un approfondimento sulla reale operatività della
regola del consenso traslativo: la sua applicazione infatti va verificata sotto
eterogenei e svariati profili, che di seguito analizziamo preliminarmente ma

245 Fra i tanti ricordiamo l'idealizzazione e l'astrazione dell'oggetto del diritto e la disponibilità
dipendente dalla volontà del soggetto; v. E. RUSSO, op. cit., p. 148; risulta poi interessante un
confronto con l'autorevole pensiero del filosofo e giurista Karl Olivecrona, secondo il quale la
nozione di diritto soggettivo è utilizzato come strumento per guidare le azioni e i comportamenti
umani, influenzando il corso degli eventi senza effettivamente descrivere la realtà; un'altra
funzione attribuita dall'autore al diritto soggettivo è quella di stimolo nei confronti dei contraenti:
nell'ambito di una disputa, infatti, la consapevolezza di avere un diritto sul bene costituisce un
punto di forza per quel determinato soggetto e uno svantaggio per la sua controparte. Tuttavia è
bene precisare come, sempre a detta dell'autore, la funzione stimolatrice e di guida del diritto
soggettivo non richiede necessariamente che esso corrisponda a qualcosa che sia presente
all'interno del mondo reale; v. sul tema A. GENTILI, Il diritto come discorso, Milano, 2013, p. 292
ss,
246 Sul tema vedi E. RUSSO, op. cit. pp. 147 e 148.
247 Cfr. Art. 1470 c.c. derubricato Nozione di vendita che così recita: «La vendita è il contratto che

ha per oggetto il trasferimento di proprietà di una cosa o il trasferimento di un altro diritto ( cfr.
art.1376 e seguenti, 1476 c.c.) verso il corrispettivo di un prezzo (cfr. artt. 1448, 1473 e seguente,
1498 c.c.)».

109
che saranno poi ulteriormente approfonditi nel corso del presente capitolo.

Prima di tutto è fondamentale ricordare, come già in diverse occasioni


abbiamo appurato, che di frequente il consenso traslativo legittimamente
manifestato dalle parti non risulta essere sufficiente ai fini dell'efficacia
della vicenda di alienazione; molto spesso infatti esso deve essere integrato
e perfezionato dal compimento di un complesso di attività materiali
(trasmissione del possesso, trascrizioni, notifiche, intavolazioni etc.)
L'indagine di Rodolfo Sacco si propone di evidenziare la portata
operativa limitata del principio consensualistico; secondo l'autorevole
opinione dell'autore infatti per molte situazioni in ambito giuridico «si
impone ancora oggi il vecchio modo di acquisto, l'atto esecutivo della
convenzione: per i beni mobili la consegna o tradizione»248.
Secondo Sacco, nel nostro ordinamento, si contrappongono due
sistemi opposti di circolazione: il principio consensualistico caratterizzato,
come vedremo, da una portata limitata, e il procedimento di acquisto che si
basa su indici esteriori di circolazione249. L'autore approfondisce questa
contrapposizione prima di tutto attraverso un'indagine sulle radici storiche
del principio consensualistico (secondo Sacco, i redattori del Code
Napoleon avrebbero prodotto una commistione fra la presunzione legale di
avvenuta consegna della cosa e la regola giusnaturalistica per cui il
passaggio di proprietà si perfezionerebbe mediante il consenso delle parti) e
successivamente attraverso un'analisi il sistema giuridico, ponendo
l'accento sul rapporto fra il consensualismo e i diritti reali di garanzia.

248 E. RUSSO, op. cit., p. 151.


249 R. SACCO, Il contratto e gli altri atti di esecuzione, cit., p. 719.

110
In primo luogo, a proposito del pegno delle cose mobili 250, l'art. 2786,
I comma c.c. recita così: «Il pegno si costituisce con la consegna al
creditore della cosa o del documento che conferisce l'esclusiva disponibilità
della cosa». Pertanto, come possiamo ben vedere dalla lettura dell'articolo,
si evince chiaramente che il diritto reale derivante dalla costituzione del
pegno non nasce dal nudo consenso, ma dalla necessaria consegna della
cosa.
Sull'ipoteca per i beni immobili risulta opportuno rimandare all'art.
2808251, denominato Costituzione ed effetti dell’ipoteca, il quale, nel
secondo comma, stabilisce che l'ipoteca si costituisce esclusivamente
attraverso l'iscrizione della stessa nei registri immobiliari. Dalla lettura della
disposizione in esame vediamo come il codice civile, anche in questo caso,
applica una disciplina chiaramente anticonsensualistica: il contratto in
questione ha dei soli effetti obbligatori, la nascita del diritto ipotecario
avviene solo col compimento delle formalità pubblicitarie richieste dalla
legge (l'iscrizione nei registri immobiliari).
A riguardo poi del mandato ad acquistare beni mobili252, secondo
l'autore, il consenso di mandante e mandatario non è sufficiente a far
acquistare al primo i diritti derivante dall'attività di gestione; la dottrina
inoltre si esprime definizioni e spiegazioni meno consensualistiche rispetto

250 Sul tema cfr. l'analisi dell'istituto pignoratizio contenuta in R. SACCO, op. ult. cit.
251 Art. 2808 c.c. derubricato Costituzione ed effetti dell'ipoteca, così recita: «1. L’ipoteca
attribuisce al creditore il diritto di espropriare (1505) anche in confronto del terzo acquirente, i
beni vincolati a garanzia del suo credito e di essere soddisfatto con preferenza sul prezzo ricavato
dall’espropriazione. 2. L'ipoteca può avere ad oggetto beni del debitore o di un terzo e si
costituisce mediante iscrizione nei registri immobiliari. 3. L'ipoteca è legale, giudiziaria e
volontaria».
252 Una profonda analisi dell'istituto del mandato è stata svolta dall'autore in R. SACCO, op. ult.

cit., p. 733.

111
a quelle contenute nel codice civile253.
Fra gli studiosi della dottrina il contratto di società, inteso come
negozio consensuale ad effetti obbligatori, si contrappone al conferimento,
inteso come atto di esecuzione consensuale e formale per i conferimenti
immobiliari, dotato di efficacia reale254. Vi sono diversi argomenti che
rafforzano la tesi anticonsensualistica: gli artt. 2247 e 2253 c.c.255, che
esprimono il concetto di “obbligazione-esecuzione”; l'art. 2286 c.c., l'ultimo
comma, Esclusione del socio: «Parimenti può essere escluso il socio che si
è obbligato con il conferimento a trasferire la proprietà di una cosa, se
questa è perita prima che la proprietà sia acquistata alla società», ritornando
così sul tema dell'adempimento o inadempimento dell'obbligazione di
trasferimento assunta dal socio; l'art. 2643 c.c., che prevede la trascrizione
del contratto di società solo quando per esso si conferisca il godimento di
beni immobili. Tuttavia è bene precisare come i suddetti argomenti
normativi non abbiano in realtà convinto tutti gli studiosi, inoltre la
giurisprudenza stessa sembra essere più propensa a riconoscere al contratto
societario gli effetti reali256.
Interessante risulta essere il contratto di lavoro nell'ambito dei brevetti
industriali: qualora il contratto comporti per il lavoratore il compito di
inventare, l'acquisto della proprietà a titolo originario si verifica a favore del
datore di lavoro, piuttosto che nei confronti del soggetto che esplica

253 Sulle disposizioni codicistiche riguardati il mandato v. Libro Quarto, Titolo III, Capo IX del
codice civile (art. 1703 – 1741).
254 E. RUSSO, op. cit., p. 153.
255 Cfr. art. 2247 c.c., derubricato Contratto di società, che recita: «Con il contratto di società

due o più persone conferiscono beni o servizi per l'esercizio in comune di una attività
economica allo scopo di dividerne gli utili»; e art. 2253 c.c., derubricato Dei conferimenti, che
recita: «1. Il socio è obbligato ad eseguire in conferimenti previsti nel contratto sociale. 2. Se i
conferimenti non sono determinati, si presume che i soci siano obbligati a conferire, in parti
eguali fra loro, quanto è necessario per il conseguimento dell'oggetto sociale»
256 E. RUSSO, op. cit., p. 153.

112
l'attività inventiva. Prescindendo dall'art. 23 della legge sui brevetti
industriali, vi sono diversi argomenti che, a detto del Sacco, sono favorevoli
alla soluzione anticonsensualistica. Secondo l'autore infatti, l'acquisto della
proprietà per effetto delle prestazioni del dipendente presuppone non solo il
contratto obbligatorio, ma anche un particolare atto di esecuzione rimasto
innominato257.
Il contratto estimatorio è definito dall'art. 1556 c.c. come quel
contratto in cui una parte consegna una o più cose mobili all'altra e questa si
obbliga a pagare il prezzo, a meno che non restituisca le cose nel termine
pattuito dai contraenti. In questo caso risulta evidente come il contratto in
questione si perfezioni esclusivamente con la consegna della cosa
all'accipiens.
L'appalto, definito dall'art. 1665 c.c., è quel contratto in cui
l'appaltatore assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione
a proprio rischio, il compimento di un'opera o servizio a fronte di un
corrispettivo in denaro cui si obbliga il committente. In questa seconda
ipotesi la proprietà della cosa mobile costruita passa dall'appaltatore al
committente tramire l'accettazione.
Per ultima nella somministrazione, contratto in cui una parte si
obbliga, a fronte di un corrispettivo, a eseguire prestazioni periodiche o
continuative di cose (art. 1559 c.c.), l'effetto traslativo si realizza
esclusivamente con la tradizione della cosa mobile.
Infine l'autore si occupa della cessione del credito 258; questo tipo di
contratto, che approfondiremo maggiormente nell'ultima parte del presente

257 R. SACCO, op. ult. cit., p. 735.


258 Sul tema cfr. paragrafo 5, capitolo 3.

113
capitolo, è disciplinato dall'art. 1264 c.c.259. La disposizione suddetta
subordina l'efficacia del contratto di cessione alla notificazione o
accettazione del debito; non risulta pertanto sufficiente il nudo consenso,
essendo necessario un atto esecutivo ulteriore.

Sulla base dell'analisi fin qui condotta, Sacco trae le proprie


conclusioni, affermando che nel nostro ordinamento giuridico è presente la
categoria degli “atti di esecuzione” del consenso contrattuale e ne analizza
la loro natura e identità.260 L'autore li suddivide in diverse categorie: atti
contrahendi causa, ossia che garantiscono una continuità del rapporto fra i
contraenti; atti solvendi causa, che invece comportano l'estinzione del
rapporto tra le parti; atti compiuti con volontà di donare (ossia lo spirito di
liberalità, l' animus donandi); e atti che, essendo presente un precedente
obbligo di dare, realizzano il trasferimento desiderato o la costituzione di un
diritto reale voluto.
Rodolfo Sacco tenta poi di costruire la nozione di atto esecutivo che
integra il consenso traslativo, il tentativo è però vano; le ipotesi analizzate
risultano infatti essere eccessivamente eterogenee per permette
l'attribuzione di caratteri e connotati specifici e la nozione è pertanto
destinata a rimanere vaga e generica.
Concludendo l'analisi sommaria dello studio portato avanti dell'autore
possiamo però riconoscere come effettivamente, nelle ipotesi trattate, la
portata operativa del principio consensualistico abbia un'applicazione

259 Art. 1264 c.c., derubricato Efficacia della cessione riguardo al debitore ceduto, che recita: «1.
La cessione ha effetto nei confronti del debitore ceduto quando questi l'ha accettata o quando gli è
stata notificata . 2. Tuttavia, anche prima della notificazione, il debitore che paga al cedente non è
liberato, se il cessionario prova che il debitore medesimo era a conoscenza dell'avvenuta cessione».
260 R. SACCO, op. ult. cit., p. 745 ss.

114
limitata e vi siano nell'ordinamento due sistemi relativi alle vicende di
alienazione: l'uno contraddistinto dalla teoria del consenso traslativo e
l'altro caratterizzato da uno specifico procedimento di acquisto261.

Un'altra analisi interessante da approfondire, oltre a quella appena


presa in esame di Rodolfo Sacco, è quella svolta da Luigi Mengoni,
improntata sugli acquisti a non domino in correlazione al principio
consensualistico e alla sua portata effettiva nell'ordinamento positivo262.
L'autore parla dell'acquisto a non domino, definendolo come «una
fattispecie complessa, qualificata dall'effetto dell'attribuzione del diritto al
terzo malgrado la carenza di legittimazione dell'alienante, e della quale il
titolo formato dall'acquisto è il dato originario e caratteristico».
L'acquisto in esame può avere tanto natura originaria quanto derivata.
Mengoni inoltre ritiene che la categoria degli acquisti non domino non
rappresenti un'eccezione al principio nemo plus iuris263.
Successivamente alla definizione, l'autore, nella sua indagine, si
sofferma sull'analisi di diversi casi e, in particolar modo, sull'ipotesi del
conflitto fra una pluralità di aventi causa dal medesimo soggetto alienante.
Nella suddetta situazione, a detta di Mengoni, il proprietario che
successivamente pone in essere molteplici alienazioni non perde la qualifica
di proprietario e, di conseguenza, non è qualificabile come “non dominus”.

261 E. RUSSO, op. cit.., p. 155 e s.


262 Sugli acquisti a non domino, l'opera di Mengoni è da considerarsi fondamentale, v. L.
MENGONI, Gli acquisti a “non domino”, Milano, 1975 e la voce Acquisto a non domino, in
Digesto (discipline privatistiche), Torino, 1987.
263 Il principio nemo plus iuri in alium transferre potest quam ipse habet è un principio di diritto

civile secondo cui non si può trasmettere ad altri un diritto che non si ha o un diritto più ampio di
quel che si ha. La frase risale al giurista romano Domizio Ulpiano; è applicabile in tema di
successione sia fra vivi che mortis causa e conosce eccezioni, soprattutto connesse alla tutela dei
terzi esterni al contratto.

115
Allo stesso modo i diversi compratori successivi assumono la qualifica di
acquirenti a domino, e l'acquirente preferito (quello cioè che per primo
trascrive l'operazione contrattuale e la sua trascrizione non è contraddetta da
altre anteriori) acquista il diritto indipendentemente dalla buona o mala fede
dell'alienante264.
Mengoni poi, nella sua analisi, si oppone alla teoria secondo cui
l'applicazione del principio consensualistico rappresenta un complesso di
eccezioni a quanto da lui sostenuto e in generale alla salvezza dei diritti dei
terzi aventi causa dal medesimo soggetto alienante 265. E' importante
specificare come poi egli sottolinei che, affinché la soluzione pervenga ad
esiti positivi per il terzo acquirente, sono necessari due importanti requisiti:
la buona fede del terzo e la validità o regolarità del titolo266.
Nonostante la concretezza e l'utilità dell'analisi portata avanti da
Mengoni, essa è stata oggetto di due diversi rilievi critici da parte del resto
della dottrina.
In primo luogo è stato criticato la modalità di approcciarsi al problema
analizzato; l'autore infatti parte dall'assunto secondo cui il fulcro delle
vicende di alienazione siano l'efficacia negoziale derivante dal trasferimento
del diritto soggettivo e l'atto dispositivo da parte del titolare di esso. In tal
modo Mengoni sembra aderire a quella corrente di pensiero che considera
la legittimazione dell'alienante come fonte della circolazione dei beni267.
Un secondo livello di critica alla sua indagine può essere mossa con

264 E. RUSSO, op. cit., p. 167.


265 Mengoni sembra sostenere che le diverse ipotesi siano in realtà dei semplici punti di vista
pratici, rationes legis che vengono posti in essere, di volta in volta, per risolvere il conflitto fra il
terzo acquirente e il titolare del diritto. L'autore però ammette che le norme sugli acquisti a non
domino non sono norme eccezionali, pertanto gli si può applicare l'interpretazione analogica, non
rilevando in questo caso l'art. 14 delle disposizioni preliminari al codice civile.
266 E. RUSSO, op. cit., p. 168.
267 E. RUSSO, op. cit., p. 169.

116
riferimento alla rimozione di diverse fattispecie dalla categoria degli
acquisti a non domino, nonostante siano anch'esse contraddistinte, in
contrasto con il principio consensualistico, dall'operatività di indici esteriori
di appartenenza.
L'autore finisce quindi per attribuire alla teoria in esame un ambito di
applicazione meramente settoriale, limitandola ad alcune fattispecie, senza
dare alcuna delucidazione riguardo tutte le altre situazioni che risultano
essere subordinate ad indici esteriori di appartenenza 268. La motivazione di
tutto ciò è stata essere attribuita, da parte di alcuni esponenti della dottrina,
al fatto che in Mengoni sia stata svola in modo non abbastanza approfondito
la riflessione sui pregi, difetti e limiti operativi del diritto soggettivo.
Tuttavia la teoria in esame risulta essere apprezzabile soprattutto per
quanto riguarda il profilo descrittivo: infatti, essa dimostra come sia
impossibile svolgere un'indagine approfondita – quanto meno sul piano
della dogmatica classica – e di conseguenza dare una spiegazione esauriente
alla questione della circolazione della ricchezza269.

268 L'art. 2914 c.c. risulta essere in tal senso esemplificativo, derubricato Alienazioni anteriori al
pignoramento, che così recita: «Non hanno effetto in pregiudizio del creditore pignorante e dei
creditori che intervengono nell'esecuzione, sebbene anteriori al pignoramento: 1) le alienazioni di
beni immobili o di beni mobili iscritti in pubblici registri (cfr. artt. 812 e seguenti c.c.) che siano
state trascritte successivamente al pignoramento; 2) le cessioni di credito (cfr. artt. 1260 e seguenti
c.c.) che siano state notificate al debitore ceduto o accettate dal medesimo successivamente al
pignoramento; 3) le alienazioni di universalità di beni mobili che non abbiano data certa (cfr. art.
2704 c.c.); 4) le alienazioni di beni mobili di cui non sia stato trasmesso il possesso anteriormente
al pignoramento, salvo che risultino da atto avente data certa». L'articolo in esame non è stato
preso in considerazione da Mengoni, nonostante segni i limiti dell'operatività del consenso
traslativo.
269 E. RUSSO, op. cit., p. 170.

117
1.3 – La circolazione giuridica e l'apparenza del diritto.

Il tema analizzato nel precedente paragrafo, ossia il rapporto fra gli


indici esterni di circolazione e l'efficacia negoziale, è connesso al tema
dell'apparenza del diritto270.

L’apparentia iuris, è un principio che tutela la buona fede ed il


ragionevole affidamento dei terzi che un determinato fatto, poiché appare in
un certo modo, esista effettivamente, sul piano del diritto, così come si è
manifestato. L’apparenza è dunque una situazione particolare di incertezza
nella quale giunge l’intervento dell’ordinamento per equiparare ciò che non
è a quello che è, ossia, per consentire ad un fatto che appare governato di un
diritto di produrre gli identici effetti propri di un fatto giustificato dal un
diritto. Fu M. D’Amelio, Presidente della Corte di Cassazione del tempo,
che sulla base delle disposizioni del codice del 1865 in materia di erede
apparente e creditore apparente, elaborò nel 1934 una nozione generale di
apparenza, non senza incontrare critiche circa l’inutilità di tale principio,
considerato privo di autonomo rilievo e quindi inidoneo ad assurgere a
principio generale dell’ordinamento271.

Il successivo codice civile del 1942 oltre a recepire e riproporre le due


predette fattispecie dal precedente codice, aggiunse altre disposizioni a
tutela dell’affidamento e dei terzi di buona fede, in materia di
interpretazione del contratto (art.1366 c.c.) e di riconoscibilità dell’errore

270 Sul tema v. R. MOSCHELLA, Contributo alla teoria dell'apparenza giuridica, Milano, 1973 e
la voce Apparenza di A. FALZEA, in Enc. del diritto, vol. II, 1958 pp. 682 ss.
271 M. D'AMELIO, Apparenza del diritto, in Nuovo Dig. It., I, Torino, 1957.

118
(art.1431 c.c.) aprendo così il sistema sempre più in senso
dichiarazionistico272. In assenza di una disciplina legislativa dell’istituto, è
stato compito dell’interprete individuare gli elementi costitutivi della figura
giuridica273.

Detto questo, è bene precisare come l'effetto dell'apparenza del diritto


sta nella possibilità giuridica di esercizio del diritto soggettivo. Un altro
aspetto rilevante nel tema dell'apparenza giuridica è costituito dal principio
di pubblicità, che valorizza l'aspetto esteriore e percepibile delle situazioni
giuridiche; altrettanto importante è la connessione fra tale teoria e la
circolazione dei beni, ponendo l'accento sui fatti esteriori che
contraddistinguono la titolarità di una situazione giuridica274.

L'analisi delle diverse teorie sull'apparenza del diritto ha permesso di


prendere in considerazione un complesso eterogeneo di situazioni
giuridiche in cui le alienazioni si realizzano con modalità differenti rispetto
a quelle previste dal principio consensualistico275.

Uno dei lati negativi riconducibili alle teorie sull'apparenza giuridica


va identificato nelle soluzioni radicali che vengono prodotte: alcune

272 Risulta importante approfondire la contrapposizione fra la teoria della volontà e quella della
dichiarazione in ambito contrattuale. Secondo la teoria della volontà il punto focale del contratto è
dato appunto dall'intento delle parti, inteso come la volontà formatasi internamente alle parti e
prescindendo dalla sua esternazione (ossia la dichiarazione); la conseguenza è la costruzione
teorica di figure tipiche in cui ha luogo una divergenza tra voluto e dichiarato (riserva mentale,
errore ostativo, etc.); sul tema cfr. G. STOLFI, Teoria del negozio giuridico, rist., Padova, 1961 p.
4 e ss.; La teoria della dichiarazione invece promuove un'oggettivizzazione della volontà interna
nella dichiarazione che, per le proprie caratteristiche di manifestazione destinata ad essere
percepita, è impegnativa ed assume un valore ex se, indipendentemente dalla sussistenza in
concreto di un'effettiva volontà conforme alla dichiarazione. D'altronde, una volontà meramente
interna risulta del tutto inafferrabile ed indecifrabile per chiunque non sia il soggetto in cui si
forma; sul tema cfr. E. BETTI, op. cit., p. 201 e R. SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale,
in Comm.cod.civ., a cura di Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1970, p. 9.
273 A. QUALATEA, L'apparenza iuris,in Nuove frontiere del diritto, p. 13.
274 E. RUSSO, op. cit., p. 171.
275 E. RUSSO, op. cit., p. 172.

119
prediligono una concezione unitaria dell'apparenza, altre per contro operano
classificazioni e generi di valenza settoriale. Ciò che accomuna le diverse
teorie è però il tentativo di spiegare l'apparenza giuridica in termini di
efficacia negoziale, fermo restando la regola del consenso traslativo.

Un ultimo profilo da prendere in considerazione sulla tematica


dell'apparenza è quella della contrapposizione fra diritto sostanziale e diritto
processuale: le vicende di alienazione non possono essere spiegate senza
un utilizzo di concerto di entrambi i diritti. Infatti il diritto ha la peculiarità
di creare un insieme di regole finalizzate a risolvere una controversia
giuridica, tale sistema di regole deriva dal diritto romano in cui si
concedeva actiones, e non diritti soggettivi; di conseguenza le vicende di
alienazione sono caratterizzate dal rapporto fra l'applicazione del principio
consensualistico e del diritto soggettivo da un lato, e dalla circolazione
attraverso indici esterni, dall'altro276.

Secondo la tesi fino ad ora sostenuta, le fattispecie nelle quali


l'apparenza del diritto assume rilevanza, sono elementi che mettono in
evidenza come vi sia un regime di circolazione che si basa esclusivamente
su indici di circolazione esterni e formali, prescindendo quindi
dall'alienazione basata sulla titolarità del diritto e di conseguenza
dall'operatività del principo del consenso traslativo277.

276 L'applicazione di indici esteriori di circolazione richiama i principi di pubblicità, dell'errore


comune e dell'affidamento legittimo da parte del soggetto.
277 E. RUSSO, op. cit., p. 174.

120
2 – Osservazioni di carattere generale sulla reale portata
operativa del consenso traslativo.

Prima di analizzare le soluzioni che l'ordinamento giuridico ha


elaborato per contrastare i dubbi sorti in dottrina riguardo la reale portata
del principio consensualistico, risulta opportuno effettuare alcune
osservazioni generali.
Prima di tutto bisogna ricordare come il diritto costituisca uno
strumento per fronteggiare le esigenze concrete che si presentano
nell'ambito del traffico giuridico. Si deve tener presente che all'interno degli
ordinamenti giuridici occidentali le esigenze che si manifestano sono
tendenzialmente le medesime, anche considerando il fatto che sono
caratterizzati da un mercato sostanzialmente unico, per cui i traffici
commerciali fra i diversi ordinamenti sono in stretta correlazione l'uno con
l'altro; pertanto le soluzioni concrete adottate dai diversi sistemi risultano
essere fra loro assimilabili278.
Detto questo, non bisogna dimenticare come in realtà la diversità delle
circostanze spesso comportano alcune variazioni rilevanti sull'applicazione
di singoli istituti279. Sul tema possiamo rimandare ad alcuni esempi.
Una prima situazione esemplificativa può essere quella responsabilità
del secondo contraente che abbia realizzato un acquisto opponibile al
primo, poiché non si può prescindere dal momento in cui avviene il
trasferimento del diritto. Nell'ordinamento tedesco, il quale non riconosce,
da subito, il trasferimento del diritto nei confronti del primo compratore
(richiedendo l'atto di alienazione astratto per il perfezionamento della

278 G. BENEDETTI, op. cit., p. 43 s.


279 F. GAZZONI, op. cit., p. 465 s. e nota 16.

121
vicenda traslativa), la giurisprudenza è obbligata ad applicare la fattispecie
dell'art. 826 BGB280, il quale richiede la dimostrazione del comportamento
immorale e del dolo del secondo acquirente; per contro, negli ordinamenti
francese ed italiano, in virtù dell'operare del consenso traslativo, il primo
acquirente acquista il diritto già in forza del contratto, per cui è sufficiente
la dimostrazione della colpa del secondo acquirente (ad esempio che abbia
negligentemente ignorato la realizzazione del precedente acquisto a favore
del primo acquirente)281.
Un secondo esempio può essere identificato nella tutela dell'acquirente
nell'ipotesi di un danneggiamento del bene da parte di un terzo. Anche in
questa situazione il momento in cui, secondo l'ordinamento giuridico, il
diritto si ritiene trasferito risulta essere di fondamentale importanza ai fini
dell'individuazione dei diritti riconosciuti in capo all'acquirente282.
Le conseguenze sono infatti estremamente divergenti fra loro, in
quanto in un caso si configura in capo al terzo una responsabilità diretta nei
confronti dell'acquirente – considerato di fatto già proprietario –, nell'altro
si consente al compratore un mera surrogazione nei diritti vantati
dall'alienante verso il terzo (così come rileva anche se la responsabilità sia
riconosciuta per lesione del credito o della proprietà). Nel nostro
ordinamento si configura la prima situazione, pertanto l'acquirente è
considerato titolare del bene già in forza del consenso legittimamente
manifestato; ciò comporta la nascita in capo al terzo dell'obbligo di
risarcimento in rapporto alla lesione giuridico-patrimoniale subita dal
compratore. Al contrario, nell'ordinamento tedesco – in cui ai fini del

280 Cfr. § 826 BGB, la cui traduzione italiana è: «Chi cagiona ad altri intenzionalmente un danno
violando l'ordine pubblico, è obbligato al risarcimento del danno».
281 L. CHIANALE, op. cit., p. 175 ss.
282 P. M. VECCHI, op. cit., p. 118.

122
trasferimento risulta necessario il compimento di un atto traslativo astratto –
ci si limita a consentire all'acquirente di surrogarsi nei diritti dell'alienante,
per cui il danno da risarcire è quello prodotto nei confronti di
quest'ultimo283.
Allo stesso modo, anche per quanto riguarda la posizione del terzo,
responsabile del danno verso l'acquirente, non è secondario se quest'ultimo
sia già titolare o meno del diritto di proprietà. Difatti nell'ipotesi in cui egli
non sia ancora qualificabile come tale, nel diritto tedesco sarà in grado di
ottenere un risarcimento del danno da parte del terzo solo nel caso vi siano i
presupposti dell' § 826 BGB (comportamento immorale e atteggiamento
intenzionale del terzo), mentre nel nostro ordinamento si ricadrà nell'ambito
di applicazione della responsabilità aquiliana, per cui non risulta sufficiente
la mera colpevolezza del soggetto ai fini del risarcimento del danno284.
Diversamente, nel caso in cui l'acquirente sia già titolare del diritto di
proprietà, il comportamento illecito del terzo è qualificabile come lesione di
un diritto assoluto e si applica la disciplina generale del risarcimento del
danno285.
Un altro profilo interessante, sempre con riferimento al trasferimento
del diritto di proprietà, sono i diversi tipi di tutela attribuiti dalla legge.
Infatti, mentre il soggetto che ancora non è titolare può godere
esclusivamente della mera tutela risarcitoria ed eventualmente possessori 286,
la titolarità del diritto risulta essere un requisito imprescindibile per la
possibilità, in capo all'acquirente, di avvalersi degli strumenti di tutela

283 Cfr sul tema § 281 BGB e SPADA, op. cit., p. 476 ss.
284 P. M. VECCHI, op. cit., p. 119.
285 Sul tema cfr. Art. 2043 c.c. e § 823, comma I, BGB, rispettivamente per il diritto italiano e per

il diritto tedesco.
286 La possibilità di avvalersi della tutela possessoria è infatti subordinata all'aver già ricevuto la

consegna della cosa da parte dell'acquirente.

123
petitoria.
Tale profilo che non può essere sottovalutato in quanto le diverse
forme di tutela sono contraddistinte da presupposti differenti: da un lato
infatti mentre la tutela risarcitoria richiede, per la sua applicazione nel caso
concreto, l'atteggiamento colposo o doloso del soggetto nel compimento
dell'attività lesiva287; dall'altro lato, al contrario, la tutela possessoria e
quella petitoria operano indipendentemente dalla colpevolezza.
Vediamo dunque come, solo nel caso in cui il trasferimento del diritto
si sia effettivamente compiuto, l'acquirente ha la possibilità di soddisfarsi in
via specifica, altrimenti è necessario che vi siano i presupposti per
l'operatività della tutela possessoria (l'instaurazione di una relazione di fatto
con il bene) o quelli della tutela risarcitoria (il compimento di un danno
ingiusto e l'imputabilità al soggetto)288.

In conclusione, prima di effettuare un paragone fra i diversi istituti


adottati, si rende necessaria un'indagine sulle situazioni soggettive attribuite
all'acquirente nei diversi ordinamenti giuridici.

287 Sul tema cfr. Art. 2043 c.c. derubricato Risarcimento per fatto illecito, che così recita:
«Qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha
commesso il fatto a risarcire il danno», fatte salve le ipotesi nelle quali deve applicarsi la disciplina
della responsabilità oggettiva.
288 P. M. VECCHI, op. cit., p. 121.

124
3 – I rapporti fra i contraenti nella vicenda traslativa.

3.1 – La situazione dell'avente causa: l'acquirente.

Con riguardo alla situazione del compratore, nell'ambito della vicenda


contrattuale, bisogna mettere in evidenza come il principio consensualistico
comporta il trasferimento, in capo al soggetto che acquista, di tutti i diritti
che possono essere vantati tanto nei confronti dell'alienante, quanto
soprattutto nei confronti dei terzi (sorvolando per adesso sulla tematica
riguardante i conflitti con altri soggetti, che vantino sul bene situazioni
soggettive concorrenti a quelle del soggetto acquirente)289.

In primo luogo il trasferimento della titolarità, in virtù della regola del


consenso traslativo operante nel nostro ordinamento, attribuisce al
compratore il pieno godimento del bene. Sotto questo profilo è bene fare un
riferimento alla questione dei frutti prodotti dal bene in questione; essi
infatti spettano all'acquirente dal momento della vendita, dato che è in tal
momento che egli acquista la proprietà sulla cosa290.

Un secondo beneficio, derivante dal trasferimento della proprietà, può


essere senz'altro ricondotto alla possibilità, attribuita al compratore, di agire
in via petitoria291, sia per porre fine alle attività illegittime e lesive che i
terzi possono compiere sul bene acquistato, sia per porre in essere la

289 Sul tema vedi il paragrafo 3.3 di questo stesso capitolo.


290 C. M. BIANCA, op. ult. cit., p. 23. Sul tema bisogna poi analizzare come, dal punto di vista
comparatistico, vi sia la tendenza da parte degli ordinamenti a disciplinare l'attribuzione dei frutti
derivanti dalla cosa in modo non coerente con la realizzazione degli effetti reali, P. M. VECCHI,
op. cit., pp. 128 e 129.
291 N. COVIELLO, op. cit., p. 107 ss.

125
situazione concreta che ne consenta il reale esercizio. Infatti è necessario
ricordare come, mentre nei confronti dei terzi non si rende necessaria la
consegna della cosa mobile o la trascrizione dell'immobile, all'esercizio
dell'azione petitoria si presuppone esclusivamente la titolarità del diritto di
proprietà292.

Un altro aspetto che non può essere tralasciato ai fini della titolarità
del diritto risulta essere il potere di disposizione, di cui appare improprio
affermare che si trasferisca in capo all'acquirente solo nel momento in cui
viene preso possesso del bene o viene operata la trascrizione nei pubblici
registri293. Quanto detto è giustificato dal fatto che, nonostante l'inefficacia
dell'acquisto possa derivare dal fatto che un soggetto avente causa
dall'originario alienante abbia acquistato il bene precedentemente, il
compratore può disporre del diritto acquistato liberamente anche prima di
aver adempiuto alle formalità richieste dalla legge294.

Parallelamente tutti gli altri benefici derivanti dall'assunzione della


qualifica di proprietario in capo all'acquirente possono essere esercitati in
quanto si è già realizzato l'effetto reale del contratto295.
Da ultimo non bisogna dimenticarsi come anche le situazioni
soggettive passive – ossia gli oneri e gli obblighi derivanti dalla posizione
proprietaria – fanno carico al compratore con il trasferimento del diritto.

292 P. G. MONATERI, op. cit., p. 326 s. e 361.


293 P. M. VECCHI, op. cit., p. 129.
294 Sul tema, in ambito giurisprudenziale, cfr. Cass., 25 agosto 1994, n. 7521, in Giur. it., 1995, I,

1, c. 3113 ss.; dato che l'acquirente è legittimato ad alienare il bene ancor prima di aver trascritto,
la Cassazione ha ritenuto non solo valido ed efficace il contratto preliminare stipulato prima della
trascrizione, ma ha anche riconosciuto la possibilità del promissario acquirente di chiederne
l'esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c., in quanto l'attuale titolarità del promittente
alienante consente di ritenere possibile l'instaurazione del rapporto contrattuale che sarebbe
dovuto derivare dal contratto definitivo ed il conseguente acquisto in favore dell'acquirente; Come
espressamente ripreso da P. M. VECCHI, op. cit., nota 28 p. 129
295 A titolo meramente esemplificativo ricordiamo i diritti di prelazione agraria.

126
Sotto questo profilo ricordiamo, in primo luogo, la responsabilità
civile derivante dai danni, ricondotti dalla legge direttamente al proprietario
del bene, provocati dalla cosa o dal suo utilizzo 296. La giurisprudenza ha
approfondito la tematica soprattutto nell'ambito di infortuni automobilistici,
con riferimento ai danni derivanti dalla circolazione di veicoli, e con i
problemi ad essa connessi, circa l'identificazione del proprietario
solidamente responsabile con il conducente (come espressamente previsto
dall'art. 2054, comma III, c.c.) nell'ipotesi in cui l'incidente si sia verificato
successivamente la realizzazione del contratto di compravendita, ma prima
rispetto alla sua trascrizione nei registri pubblici297.
In questa particolare situazione, che è stata frutto di un'ampia
elaborazione da parte della giurisprudenza, vediamo come il principio
consensualistico opera senza riserve: la conclusione del contratto avviene
con il trasferimento della proprietà e da quel momento l'acquirente è in
solido responsabile con il conducente298.
Bisogna inoltre specificare che la responsabilità in questione non può
essere identificata in quella derivante dalla custodia di beni (prevista art.
2051 c.c.)299, in quanto quest'ultima deriva da una relazione di fatto con il
bene e segue la titolarità del diritto indipendentemente dal possesso. Un
breve cenno può essere poi effettuato con riferimento alle pretese reali volte
alla rimozione delle opere costruite qualora siano state violate le distanze

296 L. MESSINEO, voce Contratto (dir. civ.), cit., p. 188; M. FRANZONI, op. ult. cit., p. 217.
297 Cfr. art. 2054, intitolato Circolazione di veicoli, III comma, c.c. , che così recita: “Il
proprietario del veicolo, o, in sua vece, l' usufruttuario o l'acquirente con patto di riservato
dominio , è responsabile in solido col conducente, se non prova che la circolazione del veicolo è
avvenuta contro la sua volontà”.
298 I dati contenuti nei pubblici registri possono essere eventualmente utili come elementi di fatto,

su cui fare fondamento per una presunzione semplice circa l'identità del proprietario.
299 Cfr. art. 2051, derubricato Danno cagionato da cosa in custodia, che così recita: «Ciascuno è

responsabile del danno cagionato dalle cose che ha in custodia, salvo che provi il caso fortuito».

127
fisiche previste dalla legge, tali pretese possono essere infatti opposte
immediatamente nei confronti del nuovo proprietario del fondo acquistato,
indipendentemente dal momento in cui avviene la trascrizione immobiliare.

In conclusione risulta evidente come, sia sul piano meramente teorico,


quanto dal punto di vista effettivo, la consegna del bene mobile o la
trascrizione del titolo acquistato non incidano in modo rilevante sulla
posizione dell'acquirente. Non si produce infatti quel frazionamento della
proprietà riconosciuto invece da alcuni esponenti della dottrina300, in quanto
il trasferimento pieno delle legittimazioni e delle competenza avviene nel
momento in cui si conclude il contratto. La trattazione della particolare
situazione consistente nell'inopponibilità dell'acquisto derivante dalla
disciplina pubblicitaria verrà tratta successivamente301.

3.2 – La situazione del dante causa: l'alienante.

Passiamo ora ad analizzare la posizione dell'altro soggetto del


rapporto contrattuale, ossia quella del dante causa, altrimenti detto soggetto
alienante.

Abbiamo già ampiamente trattato in precedenza come parte della


dottrina affermi il permanere di alcune garanzie e legittimazioni tipiche
della posizione proprietaria in capo all'alienante, nonostante si sia realizzato
il trasferimento del diritto in ossequio dell'operatività del principio

300 Cfr., supra, capitolo 3, partagrafi 3.2 e 3.3.


301 Sul tema vedi il paragrafo 3.3 di questo stesso capitolo.

128
consensualistico302.
Bisogna poi evidenziare come questa tematica si presenti nello stesso
modo negli ordinamenti giuridici, prescindendo dalle modalità di
circolazione adottati nei diversi sistemi, tanto in quelli che adottano la
regola del consenso traslativo (Italia e Francia), quanto in quelli che
richiedono il compimento di un ulteriore negozio astratto per il
trasferimento (Germania e le common law).
Ci proponiamo, qui di seguito, di analizzare la posizione del dante
causa nell'ipotesi in cui risulti lui stesso proprietario del bene, oppure
successivamente nel caso in cui lo sia la sua controparte: l'acquirente.
Nell'ipotesi in cui il diritto di proprietà non sia ancora stato trasferito
al compratore, per il venditore – che risulta quindi ancora essere
proprietario – trovano applicazione una serie di istituti volti a garantirlo
sulla propria situazione. Un esempio di questi strumenti di garanzia è
rappresentato dalla riserva di proprietà303, con cui deriva un differimento
dell'acquisto in capo al compratore al momento del pagamento integrale del
corrispettivo previsto304.
Attraverso un breve excursus comparatistico vediamo come, mentre
nel diritto tedesco la fattispecie della vendita con riserva di proprietà è
considerata un'alternativa al pegno (in quanto vi è l'impossibilità di apporre

302 Si fa riferimento al complesso di garanzie riguardanti il pagamento del corrispettivo in


relazione alla cosa venduta e della permanenza della possibilità di disposizione del bene per
l'alienante (si noti bene il termine “possibilità” e non “legittimazione”, che invece spetta
all'acquirente cfr. supra, paragrafo 3.1 di questo stesso capitolo).
303 La “vendita con riserva di proprietà”, detta anche “vendita con patto di riservato dominio”, è

una forma particolare di vendita in cui il compratore entra in possesso della cosa acquistata, ma
non ne acquisisce la proprietà che rimane invece del venditore, fino a quando il compratore stesso
non ha provveduto al pagamento dell’intero prezzo pattuito precedentemente tra le parti. Si tratta,
dunque, di un contratto di vendita, disciplinata dall'art. 1523 cod. civ., che assolve principalmente
ad una funzione di garanzia del venditore.
304 P. M. VECCHI, op. cit., p. 123.

129
condizioni o termini al negozio reale immobiliare), il nostro ordinamento
giuridico ammette la possibilità di vendite con riserva di proprietà con
riferimento ai beni immobili305, si configura così una garanzia più pregnante
rispetto alla semplice ipoteca legale che gli spetterebbe secondo l'art. 2817,
n. 1, del codice civile.
Per quanto riguarda invece il caso in cui l'acquirente risulti essere
proprietario del bene, il venditore è tutelato dalle sole garanzie che sono
riconosciute dalla legge al comune creditore non proprietario, al fine di
preferirlo rispetto agli altri creditori306; ne consegue pertanto che il soggetto
alienante possa, partecipando al concorso, non trovare soddisfazione del
proprio interesse o trovarne solo parzialmente nel caso in cui partecipino
altri creditori con una causa di prelazione concorrente o prevalente307.
E' importante poi precisare come le garanzie attribuite al venditore
del fallito che gli consentono di risolvere il contratto di compravendita fino
a quando non sia stato pienamente eseguito, rappresentano, non tanto il
riconoscimento di una legittimazione stabile sul bene in capo all'alienante,
quanto un'applicazione di una regola generale espressamente prevista
dall'ordinamento giuridico308.
Due sono i profili che possono essere approfonditi con riferimento
all'ipotesi se il venditore sia ancora titolare del bene in questione o che, al
contrario, la predetta qualifica sia stata conquistata dalla sua controparte.
In primo luogo, il fatto che il diritto si sia trasferito in capo

305 D. RUBINO, La compravendita, cit., p. 432; G. GAZZARA, op. cit.,p. 215.


306 Facendo un paragone con l'ordinamento tedesco, vediamo come in Germania è stata adottata
una soluzione ben più rigida e sfavorevole nei confronti dell'alienante: non gli è infatti
riconosciuta alcuna causa di prelazione nel concorso con gli altri creditori, né in sede fallimentare,
né tanto meno nell'ambito dell'esecuzione ordinaria.
307 G. PALERMO, op. cit., p. 24 s.
308 P. M. VECCHI, op. cit., p. 123.

130
all'acquirente oppure sia rimasto all'alienante è sicuramente un aspetto
rilevante nell'ambito della possibilità, concessa al venditore, di godere del
bene fino alla sua consegna al compratore. Nel primo caso, infatti,
l'alienante mantiene tutte le competenze e le facoltà derivanti dalla titolarità
della posizione dominicale sul bene, mentre la custodia rileva solo riguardo
ai rapporti obbligatori con l'acquirente309; nel caso in cui invece il contratto
causale abbia già perfezionato il trasferimento del diritto in capo al
compratore, il venditore non possiede più alcun tipo di diritto sul bene,
pertanto non ha la legittimazione a goderne che risulta invece spettare
all'acquirente310, ma è titolare di una legittimazione di mero fatto.
Questo primo profilo analizzato risulta essere rilevante in rapporto con
i terzi esterni al contratto. Infatti, mentre l'alienante che non è più
proprietario del bene può, nella migliore delle ipotesi, accedere alle forme
di tutela previste contro le attività turbative della cosa; nel caso egli risulti
ancora essere titolare del diritto di proprietà ha a disposizione la piena tutela
petitoria, comprensiva del complesso delle facoltà dominicali311.
Il fatto secondo cui il venditore sia ancora proprietario del bene o
meno, risulta essere un elemento non trascurabile anche con riferimento ad
un secondo profilo, ossia la possibilità di disposizione della cosa. Il fatto
che l'acquisto del secondo acquirente possa risultare prevalente rispetto a
quello del primo anche nei sistemi che adottano il principio
consensualistico, non necessariamente comporta che l'alienante mantenga il

309 P. M. VECCHI, op. cit., p. 126.


310 Cfr. supra, paragrafo 3.1, capitolo 3.
311 La differenza è evidente nel diritto tedesco, in cui l'azione negatoria in via petitoria è

espressamente prevista contro le turbative della proprietà che non si concretino nello
spossessamento: il venditore rimane pieno proprietario fino al momento della realizzazione
dell'effetto reale e dispone della tutela piena a lui attribuita dalla legge; al contrario nel diritto
italiano si discute se l'azione negatoria sia esperibile solo contro le turbative del diritto o meno.
P.M. VECCHI, op. cit., p. 127 e nota 22.

131
potere dispositivo sul bene fino alla trascrizione del contratto o alla
consegna della cosa; altrimenti, se così fosse, l'effetto traslativo dovrebbe
conseguire dal solo atto di alienazione, mentre il secondo acquisto può
essere opposto al primo acquirente solo se viene effettuata la trascrizione o
ci sia l'acquisto del possesso in buona fede312.
Nell'ultima ipotesi analizzata vediamo come, per il fatto che la
definitività dell'acquisto necessita di un elemento ulteriore ed autonomo
rispetto al normale atto di alienazione, non si può basare il trasferimento sul
solo potere dispositivo dell'alienante, in quanto se l'alienante avesse tale
facoltà non si renderebbe necessaria anche la buona fede da parte del terzo
per la stabilità313. Bisogna infatti evidenziare come ciò che rileva nella
vicenda traslativa è il connubio fra la non legittimazione del soggetto che
compie l'atto, assieme a elementi ulteriori (la trascrizione o il possesso in
buona fede, a seconda dei casi); tutto ciò è confermato, a detta della
dottrina, dal fatto che nell'art. 1155 c.c. vi sia l'applicazione del principio
secondo cui “il possesso vale il titolo”, stabilito dall'art. 1153 c.c314.
Sempre con riferimento alla legittimazione a disporre del bene, che è
come abbiamo visto una manifestazione della titolarità formale di una
situazione soggettiva, dobbiamo sottolineare come essa si presenti
ogniqualvolta il soggetto possa porre in essere atti che attribuiscano, ad altri
soggetti, un diritto sul bene; pertanto dovrebbero considerarsi legittimati in
tal senso sia soggetti quali il comodatario o il depositario, sia coloro che
sono titolari di una mera situazione possessoria (paradossalmente anche di

312 F. CARRESI, Il contratto, vol. 2, Milano, 1987, p. 690 s.


313 F. GAZZONI, op. cit., p. 468.
314 Cfr. artt. 1155, 1153 c.c., già esaminati, v. supra, nota 161 e 186; sul tema v. inoltre L.

MESSINEO, voce Contratto (dir. Civ.), cit., p. 184; S. PUGLIATTI, op. ult. cit., p. 286; C.
ARGIROFFI, op. ult. cit., p. 137 e nota 13.

132
fonte illecita) sulla cosa315.
Pertanto possiamo concludere come il contratto di trasferimento,
nonostante produca degli effetti ulteriori rispetto all'effetto reale, non
comporta una suddivisione delle legittimazioni e dei poteri tipici del
proprietario in quanto la situazione di appartenenza risulta essere comunque
unitaria e concentrata, spettando al soggetto che ne è titolare, in base alle
risultanze del sistema di circolazione adottato dall'ordinamento316.

4 – La funzione della pubblicità nella vicenda contrattuale.

4.1 – L'acquisizione del possesso nel trasferimento mobiliare.

Come vedremo meglio nel successivo paragrafo, la presenza di una


disciplina pubblicitaria in materia di trasferimenti mobiliari e immobiliari
ha indotto la dottrina a ritenere l'adempimento di tali formalità un elemento
necessario al fine di raggiungere il perfezionamento della vicenda traslativa,
tanto che è stata avanzata la nozione di “efficacia costitutiva” della
pubblicità317.

Cominciamo con l'analizzare il campo dei trasferimenti in materia

315 P.M. VECCHI, op. cit., p. 126 e nota 20 e 21, che rimandano a F.CARNELUTTI, Teoria
generale del diritto, Roma, 1951, p. 182 ss. e C.M. BIANCA, op. ult. cit.,
316 P.M. VECCHI, op. cit., p. 127.
317 P.M. VECCHI, op. cit., p. 132.

133
mobiliare. Parte della dottrina ha qualificato la consegna della cosa, e
quindi più precisamente l'acquisto del possesso di essa, un elemento
imprescindibile per la realizzazione del trasferimento della piena titolarità
del diritto; di conseguenza considerando irrilevante l'operatività del
principio consensualistico318.

Una critica condivisibile a tale opinione dogmatica può essere


individuata nel fatto che gli effetti acquisitivi del possesso trovano
applicazione esclusivamente nei confronti del terzo proprietario della cosa
mobile, ma non rispetto all'alienante, per il quale il trasferimento pieno è
già avvenuto in forza del consenso legittimamente manifestato319.

A sostegno della suddetta critica (tra l'altro condivisa dalla


maggioranza degli studiosi e dalla giurisprudenza320) possono essere addotte
due diverse situazioni: quella prevista dall'art. 1153 c.c., che sancisce la
regola secondo cui il possesso in buona fede vale il titolo, e l'art. 1155 c.c.
che, come abbiamo già visto, prevede che tra i due successivi acquirenti
della cosa mobile prevale colui che per primo ha acquistato il possesso del
bene in buona fede. E' evidente come il predetto articolo non possa che
riferirsi al secondo acquirente, che acquista da un soggetto “non
dominus”321 (per cui quindi è richiesto, ai fini della titolarità, il requisito
della buona fede, ossia l'ignoranza della precedente alienazione), in quanto
il primo è considerato proprietario in virtù del contratto di alienazione
anteriore322.

Sulla base di quanto detto, sembrerebbe che l'istituto della consegna

318 R. SACCO, voce Circolazione giuridica, cit. p. 9 s. e A. GAMBARO, op. cit., p. 318.
319 C. ARGIROFFI, Del possesso in buona fede di beni mobili, Milano, 1988, p. 44 ss.
320 U. NATOLI, Il possesso, Milano, 1992, p. 281.
321 Sul tema degli “acquisti a non domino” cfr. l'indagine di Luigi Mengoni, supra, paragrafo 1.2,

Capitolo 3.

134
della cosa, a differenza della trascrizione, non operi sul piano
dell'opponibilità ai terzi, ma costituisca delle fattispecie acquisitive a titolo
originario; in realtà gli artt. 1153 e 1155 non sono fra loro integralmente
assimilabili, in quanto solo il primo può configurare un acquisto a titolo
originario da parte del compratore, mentre il secondo porrebbe in essere un
acquisto a titolo derivativo323.

Quanto appena detto acquista rilevanza soprattutto con riferimento ai


creditori del venditore, nell'ambito della possibilità concessa loro di
esercitare l'azione revocatoria per ottenere la dichiarazione di inopponibilità
nei loro confronti dell'atto di alienazione compiuto dal debitore, facoltà che
gli sarebbe preclusa se il secondo acquirente acquistasse a titolo originario
come si affermava in precedenza324.

Sulla base di tali considerazione possiamo pertanto insinuare il dubbio


sulla predetta affermazione secondo cui l'acquisto del possesso non sarebbe
un requisito di opponibilità del contratto nei confronti dei terzi,
caratteristica che viene pacificamente attribuita alla trascrizione
contrattuale. Sull'incidenza del fenomeno della consegna possiamo
effettuare un paragone fra i diversi ordinamenti giuridici e la loro relazione
con tale istituto; infatti, anche negli ordinamenti che richiedono la
realizzazione del negozio traslativo astratto, vi sono degli strumenti di tutela
che lasciano presagire come non necessariamente si considera irrilevante
l'aspettativa di acquisto del compratore nei confronti dei terzi 325.

Nell'ordinamento austriaco e tedesco, l'aspettativa dell'acquisto

322 Sarebbe quantomeno incoerente richiede al primo acquirente, ai fini del perfezionamento
dell'acquisto effettuato, che ignori le successive alienazioni che il suo alienante ha posto in essere
violando quella conclusa con lui; P.M. VECCHI, op. cit., p. 135.
323 P.M. VECCHI, op. cit., p. 134.
324 M. FRANZONI, op. ult. cit., p. 221 s. e 232 ss.

135
immobiliare in capo all'acquirente diventa opponibile nei confronti dei terzi
che hanno perfezionato i proprio acquisti successivamente, attraverso
l'istituto del Vormerkung; il diritto inglese perviene alla medesima soluzione
mediante l'individuazione di un constructive trust326 tra i contraenti,
cosicché la proprietà del primo sia considerata fiduciaria e vincolata al
trasferimento, con opponibilità ai terzi327.

Per quanto riguarda infine il nostro ordinamento, notiamo delle


analogie nell'ambito dell'operatività del contratto preliminare, che non è
idoneo a produrre effetti reali in quanto sono differiti al momento della
conclusione del contratto definitivo; abbiamo tuttavia già esaminato come
sia stata rivelatoria la possibilità, prevista dall'art. 2645 bis c.c.328, di
trascrivere il contratto preliminare che, pur mantenendo i propri effetti
meramente obbligatori, permette di attribuire alla trascrizione dell'acquisto
definitivo la data del contratto preliminare, e di conseguenza farla prevalere
sugli acquisti trascritti successivamente329.

325 In prospettiva storica possiamo ricordare la codificazione prussiana, in cui si riconosceva un


“Recht zur Sache”, istituto simile allo jus ad rem (sul tema v. supra, paragrafo 3.3, capitolo 2): il
diritto veniva attribuito al compratore dopo la conclusione del contratto di acquisto e prima del
trasferimento formale, cosicché il compratore poteva prevalere sui successivi acquirenti; inoltre
l'acquisto del secondo compratore che avesse concluso un negozio traslativo pur essendo a
conoscenza del precedente trasferimento, non sarebbe stato comunque opponibile al compratore.;
P.M. VECCHI, op. cit., p. 135 e note 49 e 50
326 Il constructive trust è un particolare tipo di trust presente nel diritto inglese, che è costituito

automaticamente ex lege in base ai fondamentali principi di equity, quale rimedio ad un illecito


arricchimento. Prescinde quindi dalla volontà del destinatario di detto obbligo. E' automaticamente
imposto in tutti i casi in cui un bene del trust è detenuto da un soggetto diverso dal trustee, (ad
eccezione di un terzo acquirente di buona fede a titolo oneroso senza conoscere del trust) che abbia
quindi acquistato i beni conoscendo l'esistenza del trust (un constructive trust viene ad esempio
imposto nel caso in cui il terzo abbia acquistato i beni del trust da un trustee che abbia agito per
interessi propri).
327 L. CHIANALE, op. cit., p. 111 ss.
328 Introdotto dalla l. 28 febbraio 1997, n. 30 che ha convertito in legge il d.l. 31 dicembre 1996, n.

669.
329 Cfr. supra, paragrafo 3.3, capitolo 2.

136
4.2 – La trascrizione del contratto e la nozione di opponibilità in
rapporto al principio consensualistico.

A seguito di quanto detto nel precedente paragrafo, ci concentriamo


adesso sul profilo trascrittivo delle formalità pubblicitarie richieste
dall'ordinamento giuridico.

Prima di tutto bisogna evidenziare come, nonostante l'accoglimento e


l'applicazione del principio consensualistico, non si è rinunciato all'utilizzo
di una serie di strumenti volti alla risoluzione del conflitto fra più acquirenti
di un medesimo dante causa: la pubblicità è stato il criterio adottato a
questo scopo, consentendo di far prevalere quell'acquirente che per primo la
realizzi, anche se il suo titolo è successivo rispetto a quello del compratore
originario330.

Si sono così raggiunti una serie di risultati paragonabili a quelli


adottati dagli ordinamenti in cui non si applica la regola del consenso
traslativo, pur persistendo delle diversità fra i diversi istituti.

Innanzitutto negli ordinamenti che non abbracciano il principio


consensualistico, come abbiamo già visto, l'alienante rimane titolare del
bene dal momento del contratto causale fino alla realizzazione del negozio
astratto con funzione traslativa, di conseguenza gli atti di disposizione da
lui compiuti nell'intervallo intercorrente fra i due momenti sono da
considerarsi pienamente validi; pertanto l'acquisto successivo del terzo,
qualora la vicenda traslativa si perfezioni a suo favore, risulta essere stabile
e opponibile alla generalità dei consociati. Al contrario, il primo acquirente,

330 Nonostante, secondo un applicazione rigida del principio consensualistico, dovrebbe essere lui
il proprietario incontrastato del bene.

137
in capo al quale non ha realizzato i propri effetti il negozio astratto, potrà
usufruire unicamente del risarcimento contro il venditore (in caso di sua
responsabilità contrattuale, ad esempio per malafede) o della responsabilità
extracontrattuale nei confronti del terzo, qualora possa trovare applicazione
in presenza dei presupposti richiesti331.

Per quanto riguarda invece i sistemi che adottano il principio


consensualistico, l'acquirente è titolare del bene dal momento del contratto
causale e di conseguenza, evidentemente, l'alienante ha perso la posizione
proprietaria; pertanto, eventuali atti di disposizione da lui posti in essere
successivamente al trasferimento in capo all'acquirente, dovrebbero essere
considerati inefficaci con riferimento all'acquisto del bene da parte dei terzi
successivi compratori332.
Tuttavia, al fine di garantire la certezza della circolazione giuridica dei
beni, l'ordinamento ha introdotto un complesso di oneri pubblicitari che
devono essere realizzati affinché l'acquisto possa essere opposto agli atti di
acquisto di eventuali terzi interessati; tutto ciò sembra costituire una deroga
all'efficacia reale del contratto causale, in quanto il trasferimento da esso
realizzato non produce pienamente i propri effetti verso della generalità dei
consociati333.
Risulta evidente come il fulcro del dilemma sia rappresentato dal
fenomeno dell'opponibilità del contratto concluso, fenomeno caratterizzato
da due nozioni differenti. In primo luogo essa può essere intesa come un
atteggiamento strutturale del diritto in quanto diritto assoluto, e cioè la
possibilità di far valere una situazione nei confronti dei terzi, realizzando

331 P.M. VECCHI, op. cit., p. 137.


332 C.M. BIANCA, op. ult. cit., p. 11 s.
333 C.M. BIANCA, Riflessioni sul principio consensualistico, cit.

138
così il diritto acquistato (con effetti differenti a seconda che si tratti di un
diritto reale od obbligatorio)334, questa prima nozione risulta però essere
irrilevante ai fini dell'esame che ci eravamo proposti di compiere.
Una seconda nozione di opponibilità può essere individuata nella
possibilità di far valere un diritto nei confronti dei terzi, individuando i
soggetti per i quali il diritto va considerato acquistato335.
L'applicazione di tale fenomeno prescinde dal campo dei diritti reali,
estendendosi a tutte le situazioni giuridiche soggettive possibili 336: ad
esempio con riferimento al diritto di credito, nell'ambito del quale si
presentano problemi di opponibilità già con la sua costituzione o
cessione337, come approfondiremo meglio nel successivo paragrafo. Da
quanto appena detto risulta pertanto evidente come il fenomeno
dell'opponibilità non è intrinseco alla struttura del diritto, ma è un qualcosa
di molto più esteso.
L'opponibilità, dunque, si traduce in un fenomeno che trascende il
diritto in sé, riferendosi sostanzialmente all'acquisto del diritto, o meglio
alla fattispecie concreta da cui tale acquisto deriva 338. Infatti, senza stare
nuovamente a elencarli tutti, abbiamo già visto come il contratto realizza
pienamente i propri effetti fra le parti e nei confronti della generalità dei

334 V. COMPORTI, Diritti reali in generale, in Trattato di diritto civile e commerciale già diretto
da Cicu e Messineo, proseguito da Mengoni, Milano, 1980, p. 70 ss.
335 P.M.VECCHI, op. cit., p 138.
336 M. FRANZONI, op. ult. cit., p. 217.
337 Un altro esempio è costituito dalla cessione dell'azienda, dato che l'art. 2560 c.c., nel limitare la

responsabilità del cessionario ai crediti che risultamo dai libri contabili, pone la registrazione come
requisito di opponibilità del credito al cessionario stesso; cfr. art. 2560 c.c., derubricato Debiti
relativi all'azienda ceduta, che così recita: «1. L'alienante non è liberato dai debiti, inerenti
all'esercizio dell'azienda ceduta, anteriori al trasferimento se non risulta che i creditori vi hanno
consentito. 2. Nel trasferimento di un'azienda commerciale risponde dei debiti suddetti anche
l'acquirente dell'azienda, se essi risultano dai libri contabili obbligatori (cfr. artt. 2112, comma 2,
2214)
338 C.M. BIANCA, Il principio del consenso traslativo, cit.

139
consociati, anche in assenza della trascrizione, producendo un complesso di
legittimazioni e facoltà in capo all'acquirente.
Interessante però risulta essere un cenno alla situazione in cui la
mancanza della trascrizione non impedisce che l'atto sia opponibile ai
successivi compratori che a loro volta non hanno trascritto l'acquisto.
Tale affermazione è stata profondamente criticata da parte della
dottrina in quanto fuorviante e surreale339, ma in realtà questa obiezione non
risulta essere condivisibile, in quanto, pur essendo una situazione
difficilmente realizzabile all'interno del contesto sociale, ciò non toglie che
la soluzione vada individuata nella priorità dell'acquisto (anche in assenza
di trascrizione da parte di tutti i soggetti coinvolti).
Possiamo pertanto evidenziare come la funzione della trascrizione sia
quella di disciplinare l'incompatibilità fra diversi titoli d'acquisto e di
risolvere eventuali conflitti da essi derivanti, piuttosto che rendere
genericamente rilevante l'acquisto nei confronti della generalità dei
consociati340.
Tutta la questione può essere ricondotta alla teoria, già in parte
esaminata, degli “effetti riflessi” del contratto nei confronti dei terzi 341;
questa teoria, ricondotta all'interno del principio della relatività degli effetti
contrattuali (o “privity of contract”342) trova la propria origine all'interno del
codice napoleonico e viene successivamente recepita dalle codificazioni
italiane e iberiche.
Gli effetti che il contratto produce possono suddividersi in effetti

339 C. ARGIROFFI, Ripetizione di cosa determinata e acquisto “a domino” della proprietà, cit. p.
80 s.
340 P.M. VECCHI, op. cit., p. 141 e 142, note 67 e 68.
341 Sul tema cfr. supra, par. 3.2, capitolo 2, in cui sono stati esaminati i due diversi piani di

rilevanza del negozio contrattuale.


342 G. ALPA, Effetti del contratto nei confronti dei terzi, Milano, 2000, p. 6.

140
diretti nei confronti delle parti contraenti – quindi in ossequio al principio di
autonomia contrattuale – oppure in quelli subiti dal terzo, ovvero effetti
indiretti o riflessi del contratto, che il terzo subisce pur non avendo
partecipato alla formazione dello stesso né avendo figurato come suo
destinatario. Il terzo potrebbe giovarsi degli effetti del contratto oppure
potrebbe subire un danno dalla sua esecuzione: il mutamento della titolarità
del diritto, ad esempio, si riversano sui terzi in relazione ai rapporti che si
creano in seguito alla lesione del diritto stesso343; o ancora la perdita del
diritto da parte dell'alienante comporta che quest'ultimo non ne possa più
disporre a favore di eventuali terzi esterni alla vicenda traslativa.
In quest'ottica l'opponibilità può essere ricondotta alla possibilità
dell'acquisto di produrre questo complesso di effetti riflessi 344 con
riferimento a colui che ha effettuato la trascrizione per rendere il contratto
opponibile e di conseguenza produttivo delle conseguenze, dirette e riflesse,
che abbiamo appena analizzato; di conseguenza, l'inopponibilità
costituirebbe un giudizio negativo di efficacia dell'acquisto rispetto alle
vicende giuridico-patrimoniali dei terzi ricoprano una posizione giuridica
incompatibile, acquistata precedentemente345.
Tuttavia questa affermazione non risulta essere condivisibile, poiché la
medesima fattispecie sarebbe allo stesso tempo efficace verso alcuni
soggetti ed inefficace verso altri. A risoluzione di questo dilemma è
intervenuta una concezione secondo cui il campo operativo dell'opponibilità
non sarebbe quello della produzione degli effetti contrattuali, ma quello

343 C.M. BIANCA, Diritto civile 3, cit., p. 542 s.


344 F. MESSINEO, Il contratto in genere, cit., che ha distinto gli effetti riflessi del contratto, che
possono essere positivi o negativi nei confronti del terzo, dagli effetti giuridici di cui all’articolo
1372, richiamandosi alla distinzione tra effetti diretti ed effetti riflessi dovuta a Jhering e von Thur.
345 E. BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, Torino, 1955, p. 460.

141
della loro attuazione. Anche la tale impostazione non è scevra da
perplessità, poiché la distinzione fra l'attuazione e la produzione di effetti
non sarebbe così netta come si crede: l'effetto che si attua sarebbe rilevante
in quanto frutto di giudizio formale, basato sulla sussuzione del fatto
concreto nella fattispecie, dunque tale giudizio comporta anche
l'individuazione della sua produzione346.
Pertanto se si effettuasse un giudizio di inefficacia con riferimento
all'attuazione dell'effetto, tale giudizio negativo si estenderebbe alla
produzione di quest'ultimo, divenendo così insussistente verso i soggetti
terzi.
Anche con riferimento alla tesi che considera l'inopponibilità
un'irrilevanza del contratto rispetto ai terzi acquirenti possono essere
effettuate medesime osservazioni347; infatti sancire l'irrilevanza del diritto
comporta un'irrilevanza del fatto costitutivo che ne sta all'origine, per cui
questa tesi si pone nella medesima ottica di quelle che ritengono necessaria
la trascrizione ai fini della produzione degli effetti contrattuali nei confronti
dei terzi acquirente.
Secondo questa tesi, l'opponibilità e l'inopponibilità costituirebbero un
giudizio ulteriore sulla rilevanza del contratto nei confronti dei terzi che
possiedono situazioni soggettive incompatibili con esso, per cui si rende
necessaria una valutazione di prevalenza fra le suddette posizioni
giuridiche348; con tale valutazione l'ordinamento giuridico attribuisce la
prevalenza di una posizione rispetto all'altra, riconoscendo efficace una sola

346 P.M. VECCHI, op. cit., p. 143.


347 Si ravvisa cioè nella trascrizione un fenomeno processuale che consente di dare una
dimostrazione formale del diritto, finendo per operare analogamente ad una sua stessa prova; P.M.
VECCHI, op. cit., p. 144.
348 G. VETTORI, op. ult. cit., p. 65.

142
di esse: tipico l'esempio in tal senso della duplice alienazione del medesimo
diritto, in cui l'inopponibilità del primo acquisto si traduce nella sua
inefficacia contrattuale.
Il soggetto soccombente viene privato del proprio diritto, non in
quanto si è realizzata una vicenda risolutiva propriamente detta 349, ma
poiché il suo titolo è reso inidoneo a produrre effetti reali dalla trascrizione
di un acquisto successivo, che di fatto risulta quindi essere opponibile nei
suoi confronti.
Dobbiamo però precisare come l'acquisto originario, fino a quando
non è reso inidoneo da uno trascritto successivamente, è in grado di
produrre i propri effetti diretti e riflessi; pertanto non si può considerare
l'adempimento delle formalità pubblicitarie fin qui esaminate come
elemento necessario e costitutivo della vicenda traslativa, avendo esse una
funzione dichiarativa come viene loro tradizionalmente attribuita350.

In conclusione quindi, la disciplina pubblicitaria prevista


dall'ordinamento, non può essere qualificata come una deroga al principio
consensualistico, poiché l'effetto traslativo si realizza pienamente con la
manifestazione del consenso contrattuale, nonostante l'acquisto realizzato
possa essere reso inefficace da uno successivo che adempie agli oneri
previsti per il conseguimento dell'opponibilità351.

349 C.M. BIANCA, Il principio del consenso traslativo, cit., p. 12.


350 F. GAZZONI, op. cit., vol. 1, p. 31 ss.
351 P.M. VECCHI, op. cit., p. 147.

143
5 – Cenni al contratto di cessione del diritto di credito.

In seguito all'analisi della funzione delle formalità pubblicitarie svolta


nei paragrafi precedenti, possiamo soffermarci con un breve cenno sul
contratto di cessione del credito.

Il contratto in questione, disciplinato dagli articoli 1260 e seguenti del


codice civile, è integrato nel momento in cui il titolare di un diritto di
credito, il cedente, lo trasferisce ad un altro soggetto, il cessionario. Tale
trasferimento, come precisato dall'art. 1260, può avvenire tanto a titolo
oneroso quanto a titolo gratuito ed anche senza il consenso del debitore
ceduto. La vicenda descritta attua una successione a titolo particolare nel
lato attivo dell'obbligazione, ossia il credito, e pertanto, mentre il debitore
rimane invariato, il cessionario acquista il credito cedutogli a titolo
derivativo, e cioè ereditando i caratteri negativi e positivi tipici del diritto
del soggetto cedente352.

Dopo questo breve excursus, per contestualizzare questa fattispecie


contrattuale nell'esame che stiamo svolgendo, possiamo richiamare l'art.
1264 c.c., il quale prevede che il contratto produca i propri effetti nei
confronti del debitore ceduto, solo a seguito della notificazione o
accettazione da parte di quest'ultimo353. Pertanto, risulta evidente come per
questo particolare contratto la legge richieda due atti ulteriori e alternativi,
non solo per la produzione degli effetti nei confronti dei terzi acquirenti o
creditori del cedente354, ma anche con riferimento al debitore ceduto
attraverso il contratto.

352 R. ALESSI, V. MANNINO, La circolazione del credito, Padova, 2008, p. 3 e s.


353 P.M. VECCHI, op. cit., p. 148.

144
Sulla base di quanto detto finora, parte della dottrina ha attribuito alla
notificazione o all'accettazione una funzione costitutiva, affermando che il
contratto di cessione, in assenza di uno dei due suddetti elementi, svolge
esclusivamente effetti obbligatori e solo fra le parti contraenti. Questa tesi
sarebbe confermata dal fatto che le modalità della notificazione si
differenziano a seconda che abbia un carattere meramente informativo nei
confronti del debitore ceduto, oppure sia volta alla risoluzione di conflitti
fra successivi cessionari. Nel primo caso la notificazione può tradursi anche
in una comunicazione informale della cessione; nel secondo caso invece, la
legge richiede che la stessa debba avvenire secondo le forme previste
dall'art. 137 c.p.c.355, così com'è richiamato dall'art. 1265 c.c356.

Tuttavia la tesi appena esaminata è da considerarsi un'espressione


minoritaria del pensiero di alcuni studiosi, difatti la giurisprudenza e la

354 Sul tema cfr. art. 1265 c.c., denominato Efficacia della cessione riguardo ai terzi, che così
recita: «Se il medesimo credito ha formato oggetto di più cessioni a persone diverse, prevale la
cessione notificata (Cod. Proc. Civ. 137) per prima al debitore, o quella che stata prima accettata dal
debitore con atto di data certa (cfr. art. 2704 c.c.), ancorché essa sia di data posteriore (cfr. art. 2559
c.c.)».
355 Art. 137 c.p.c., derubricato Notificazioni, che così recita: «Le notificazioni, quando non è

disposto altrimenti, sono eseguite dall'ufficiale giudiziario, su istanza di parte o su richiesta del
pubblico ministero o del cancelliere. L' ufficiale giudiziario esegue la notificazione mediante
consegna al destinatario di copia conforme all'originale dell'atto da notificarsi. Se l'atto da
notificare o comunicare è costituito da un documento informatico e il destinatario non possiede
indirizzo di posta elettronica certificata, l'ufficiale giudiziario esegue la notificazione mediante
consegna di una copia dell'atto su supporto cartaceo, da lui dichiarata conforme all'originale, e
conserva il documento informatico per i due anni successivi. Se richiesto,l'ufficiale giudiziario
invia l'atto notificato anche attraverso strumenti telematici all'indirizzo di posta elettronica
dichiarato dal destinatario della notifica o dal suo procuratore, ovvero consegna ai medesimi,
previa esazione dei relativi diritti, copia dell'atto notificato, su supporto informatico non
riscrivibile. Se la notificazione non può essere eseguita in mani proprie del destinatario, tranne che
nel caso previsto dal secondo comma dell'articolo 143, l'ufficiale giudiziario consegna o deposita
la copia dell'atto da notificare in busta che provvede a sigillare e su cui trascrive il numero
cronologico della notificazione, dandone atto nella relazione in calce all'originale e alla copia
dell'atto stesso. Sulla busta non sono apposti segni o indicazioni dai quali possa desumersi il
contenuto dell'atto. Le disposizioni di cui al terzo comma si applicano anche alle comunicazioni
effettuate con biglietto di cancelleria ai sensi degli artt 133 e 136».
356 F. GAZZONI, op. cit., p. 6.

145
dottrina prevalenti sono di tutt'altro avviso, considerando la cessione del
credito come un contratto ad effetti reali, nel quale il trasferimento del
diritto si realizza immediatamente con il solo consenso.357

Questa corrente di pensiero risulta essere maggiormente convincente


sotto due differenti profili: per quanto riguarda gli effetti nei confronti del
debitore ceduto, e rispetto ai rapporti dei contraenti con i terzi esterni al
contratto.

Con riferimento al primo aspetto, e cioè la posizione del debitore che


subisce la cessione, bisogna evidenziare che oltre al fatto che risulta liberato
in caso di pagamento al cedente prima della notificazione e in ignoranza
della cessione (si tutela in tal caso la buona fede del soggetto, in caso di
pagamento al creditore apparente), egli è anche sicuramente liberato qualora
adempia nei confronti del cessionario, indipendentemente dalla
notificazione della cessione358.

Per quanto riguarda il secondo profilo, ossia la rilevanza della


cessione nell'ambito dei rapporti fra i le parti e i terzi, è bene evidenziare
come l'art. 1265 c.c. riguardi la particolare situazione in cui si realizza un
conflitto fra più titoli d'acquisto, per cui si rende necessario individuare
quale tra questi sia opponibile agli altri359; un'altra situazione di conflitto
può derivare dalla volontà comune dei creditori del cedente di compiere atti
di esecuzione sul credito360.

Pertanto possiamo concludere che la notificazione e l'accettazione non

357 P.M. VECCHI, op. cit., p. 149.


358 P. PERLINGIERI, Commentario del codice civile a cura di Scialoja e Branca, Libro IV, Delle
obbligazioni, Artt. 1260-1267, Della cessione dei crediti, Bologna-Roma, 1982, p. 252 ss e 171 s.
359 Per dirimere il conflitto fra i cessionari successivi assume importanza la certezza della data.
360 C.M. BIANCA, op. ult. cit., p. 28 s.

146
sono rilevanti ai fini della realizzazione dell'effetto traslativo in capo al
cessionario, in quanto risultano meramente funzionali all'opponibilità del
contratto di cessione nei confronti dei terzi; non possiedono dunque il ruolo
costitutivo che alcuni gli vorrebbero attribuire 361. In realtà infatti, sul piano
strettamente sostanziale, con il contratto di cessione il soggetto a cui si
trasferisce il credito acquista la totalità dei diritti e delle facoltà attribuite
alla posizione proprietaria362.

Sul tema possiamo da ultimo effettuare un paragone con l'ordinamento


tedesco; in Germania infatti, in un'ottica paradossalmente consensualistica,
la cessione del credito è considerata perfetta – e in quanto tale produttiva di
tutti i propri effetti – con il solo accordo fra le parti, senza che si rendano
necessario l'adempimento di ulteriori oneri. In quest'ottica il BGB tedesco
prevede, infatti, che qualora il debitore paghi al successivo cessionario non
debba essere considerato liberato, a meno che non abbia adempiuto in
buona fede; al contrario nel nostro ordinamento, come abbiamo visto,
l'opponibilità della cessione ad altri cessionari è subordinata alla
notificazione o accettazione di data certa della cessione363.

Possiamo pertanto affermare come, in ordine al trasferimento dei titoli


di credito ex art. 1264 c.c., non vi siano dubbi sulla piena operatività del
principio consensualistico, tuttavia risulta essere più controversa la
sufficienza della regola del consenso nell'ambito della circolazione dei titoli
di credito oppure se occorra la consegna del titolo, secondo la legge di

361 P.M. VECCHI, op. cit., p. 151.


362 C.M. BIANCA, op. ult. cit.
363 P.M. VECCHI, op. cit., p. 152.

147
circolazione364 (pura consegna, girata, doppia annotazione c.d. transfert365).

6 – I vizi contrattuali e le ripercussioni sulla vicenda traslativa.

Secondo l'operatività in positivo del principio consensualistico


l'effetto traslativo del diritto, che entra così nel patrimonio giuridico-
patrimoniale dell'acquirente, si perfeziona già con lo scambio del consenso
legittimamente manifestato dalle parti, senza che si renda necessario il
compimento di ulteriori formalità da parte dei contraenti. Tuttavia possiamo
rilevare un importante aspetto negativo del principio consensualistico, in
correlazione con i vizi della dichiarazione contrattuale: infatti, riducendo la
fattispecie acquisitiva alla sola manifestazione della volontà consensuale,
qualora quest'ultima sia viziata tale invalidità si estende a tutto il negozio
traslativo, rendendolo inidoneo alla produzione degli effetti che ne
dovrebbero conseguire366.

Bisogna però distinguere a seconda che il contratto sia viziato da

364 Volendo operare una sintesi del problema, oggetto di notevoli discussioni, risulta essere
decisiva l'interpretazione del rapporto fra titolarità e legittimazione, che è un tratto originale e
specifica dei titoli di credito. E' conseguenziale che il momento di legittimazione possessoria
acquisti un rilievo preminente rispetto a situazioni e vicende che sono apprezzate non direttamente
nel loro fondamento causale e nel segno della titolarità; ne deriva quindi una dissociazione fra il
momento obbligatorio (la data dell'accordo) e il momento reale (dato dalla consegna del titolo e da
altre formalità). Pertanto legittimazione e titolarità rappresentano due concetti autonomi e
indipendenti l'uno dall'altro: l'instaurarsi della legittimazione non necessariamente coincide con
l'esistenza della titolarità, che può perciò essere provata distintamente, operando su un piano
differente; v. P. PERLINGIERI, op. cit., p. 44 e s.
365 La doppia annotazione è il presupposto della legittimazione dell'esercizio del diritto per i titoli

di credito nominativi; il transfer è il cambiamento contestuale delle due intestazioni o rilascio di un


nuovo titolo a cura del mittente. Se a proporla è l'alienante dovrà provare la propria identità e la
propria capacità di disporre; se a richiederla è l'acquirente dovrà esibire il titolo e dimostrare
l'acquisto del titolo.
366 M. GIORGIANNI, voce Causa in Enc. Dir., IV, cit., p. 550.

148
nullità o da annullabilità, nel primo caso infatti il trasferimento è
considerato inefficace ab origine, e pertanto il diritto non si considera mai
trasferito in capo all'acquirente; al contrario, con l'annullabilità, viene
travolto e reso inefficace un effetto traslativo validamente perfezionatosi in
precedenza367.

Per ciò che riguarda l'alienante, si necessita evidenziare la particolarità


della sua posizione con riferimento agli altri soggetti interessati. Parte della
dottrina e della giurisprudenza ritiene che, nell'ambito dei rapporti fra
alienante e acquirente, sia risolutiva l'applicazione dell'art. 2033 368, che
prevede la ripetizione dell'indebito da parte del debitore verso il creditore.

Per quanto riguarda invece i rapporti con i terzi, in particolare coloro


che hanno acquistato diritti da colui che a sua volta li ha acquistati da
contratto invalido, l'attività reipersecutoria dell'alienante trova limiti
differenti a seconda che il contratto abbia ad oggetto beni mobili oppure
beni immobili. Nel primo caso infatti vi è il limite dell'art. 1153 c.c., già
analizzato in precedenza, che sancisce il principio secondo il quale “il
possesso in buona fede vale il titolo”, dunque l'invalidità contrattuale non
può essere fatta valere nei confronti dei terzi che si trovino nella situazione
descritta369; con riferimento invece ai beni immobili, l'attività dell'alienante
volta a soddisfare il proprio interesse, trova il limite nella disciplina
dell'opponibilità prevista per le domande giudiziali e le sentenze dagli art..
2652 ss. c.c., le quali, in determinati casi, rendono stabile l'acquisto dei

367 P.M. VECCHI, op. cit., p. 152.


368 Cfr. Art. 2033 c.c., derubricato Indebito oggettivo che così recita: «Chi ha eseguito un
pagamento non dovuto ha diritto di ripetere ciò che ha pagato. Ha inoltre diritto ai frutti e agli
interessi dal giorno del pagamento, se chi lo ha ricevuto era in mala fede, oppure, se questi era in
buona fede, dal giorno della domanda».
369 Cfr., supra, paragrafo 3.2, capitolo 3.

149
terzi, in deroga all'applicazione del principio consensualistico370.

In tal senso il codice civile prevede, con l'art. 2655 c.c., che la
sentenza debba essere annotata ai margini dell'atto trascritto contro i cui
effetti è rivolta affinché possa essere opposta ai terzi acquirenti di diritti sul
bene;371 per quanto riguarda invece la domanda giudiziale, essa può essere
trascritta, affinché l'opponibilità della sentenza derivante possa decorrere
dalla data di tale trascrizione372.

Le modalità in cui opera la suddetta opponibilità variano a seconda del


tipo di sentenze e la casistica è analizzata dall'art. 2652 c.c.

Secondo tale disposizione codicistica sono soggette a trascrizione


rispettivamente le domande di risoluzione dei contratti, di risoluzione della
disposizione testamentaria per mancato adempimento di un onere da parte
dell’erede o del legatario, e quelle di risoluzione della donazione modale
per inadempimento dell’onere imposto al donatario, di rescissione, di
revocazione delle donazioni; inoltre le sentenze che accolgono tali domande
non pregiudicano i diritti acquistati dai terzi in base a un atto trascritto o
iscritto anteriormente alla trascrizione della domanda.

Sono inoltre soggette a trascrizione anche le domande dirette ad


ottenere l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo a contrarre, e anche in
questo caso, la pronuncia giurisdizionale di accoglimento prevale sulle
trascrizioni effettuate “contro” il convenuto dopo la trascrizione della
domanda (salvo il particolare caso del contratto preliminare).

Anche per quanto riguarda le domande dirette all’accertamento della

370 P.M. VECCHI, op. cit., p. 153.


371 R. NICOLO', La trascrizione, vol. 3, Milano, 1973, p. 61 ss.
372 P.M. VECCHI, op. cit., p. 153.

150
simulazione di atti soggetti a trascrizione la sentenza di accoglimento
retroagisce solo al momento della trascrizione della domanda, non potendo
così essere opposta ai terzi che abbiano provveduto a trascrivere il loro
acquisto anteriormente alla domanda giudiziale373.

Per quanto riguarda poi le domande di revoca degli atti soggetti a


trascrizione che siano stati compiuti in pregiudizio dei creditori, la sentenza
che accoglie tale domanda non comporta la pregiudicazione dei diritti
acquistati a titolo oneroso dai terzi di buona fede in base a un atto trascritto
o iscritto anteriormente alla trascrizione della domanda.

Infine, con riferimento alle domande dirette a far dichiarare la nullità o


a far pronunziare l'annullamento di atti soggetti a trascrizione e le domande
dirette a impugnare la validità della trascrizione, la norma distingue tra la
nullità e l'annullamento per incapacità legale da una parte, che non sono
opponibili ai terzi che abbiano acquistato, in forza di un titolo trascritto
precedentemente la domanda, diritti sul bene in buona fede, quando la
domanda stessa è trascritta dopo cinque anni dalla trascrizione dell'atto 374, e
l'annullamento per altre cause, che invece non pregiudica mai i diritti dei
terzi acquistati in buona fede o a titolo oneroso, purché in forza di un atto
precedentemente trascritto375.

373 Questo regime di opponibilità, peraltro, vale solo riguardo ai terzi in buona fede, ossia di coloro
che, al momento dell’acquisto del diritto – conformemente a quanto previsto dall’art. 1147, comma
3, c.c. – ignoravano di ledere il diritto altrui. Nei confronti, invece, dei terzi di mala fede – per i
quali l’ordinamento giuridico non ritiene opportuno approntare alcun tipo di garanzia (cfr.
art.v1415 c.c.) - la sentenza di accertamento della simulazione è sempre opponibile, a prescindere
dalla previa trascrizione del loro diritto;
374 P.M. VECCHI, op. cit., p. 154 e nota 108, secondo la quale il decorso dei cinque anni non

necessariamente comporta che la domanda sia prescritta, in quanto l'azione di nullità è


imprescrittibile e la prescrizione quinquennale della domanda di annullamento oltre al fatto che
potrebbe essere stata sospesa o interrotta (e pertanto eccedere il termine di cinque anni), avrebbe
potuto cominciare a decorrere dopo la trascrizione stessa nelle ipotesi previste dall'art. 1442, II
comma, c.c.: v. R. NICOLO', op. cit., p. 19 s.
375 Cfr. per i punti successivi (7,8 e 9) art. 2652 c.c.

151
Dall'analisi della suddetta disposizione codicistica si evidenzia come,
generalmente, il contratto trascritto è sempre opponibile a coloro che
abbiano trascritto il proprio acquisto dopo la sua trascrizione o la
trascrizione della relativa domanda; può invece essere opponibile, qualora
l'acquirente fosse in buona fede o il suo acquisto sia avvenuto a titolo
oneroso, a coloro che abbiano acquistato in base ad un atto trascritto
precedentemente la relativa domanda o sentenza376.

Vi sono dunque dei casi in cui la domanda giudiziale o sentenza non


può essere opposta ai terzi subacquirenti, che quindi mantengono la
titolarità nonostante il soggetto da cui hanno acquistato il diritto non fosse
legittimato a trasferirlo, in quanto il suo titolo è stato dichiarato invalido ab
origine (nel caso della nullità ad esempio), o è stato revocato (come accade
nell'ipotesi dell'annullabilità); tali ipotesi vengono a configurare delle
situazioni contraddittorie rispetto all'operatività del principio
consensualistico, secondo cui la rimozione del primo acquisto dovrebbe
comportare la stabilità del titolo a capo dell'alienante originario377.

Interrogandoci sul ruolo ricoperto dalla trascrizione in questa vicenda,


bisogna in primo luogo evidenziare come la trascrizione della sentenza del
giudice non costituisce un requisito necessario affinché la domanda sia
valida o procedibile, ma rappresenta semplicemente un onere a carico della
parte interessata per potersene avvalere a proprio favore; a riguardo invece
della funzione della trascrizione del contratto da parte dei terzi
subacquirenti, parte della dottrina, in forza del fatto che ci sono dei casi in
cui essa stabilizza il loro acquisto nonostante l'invalidità del rapporto con il

376 R. NICOLO', op. cit., p. 14 ss.


377 P.M.VECCHI, op. cit., p. 154 s.

152
loro dante causa, la configura come una sorta di “pubblicità sanante”,
poiché andrebbe a sostituire l'elemento mancante della fattispecie
acquisitiva378.

Tuttavia la concezione appena esaminata non è condivisibile in quanto


è principio pacifico che la trascrizione non abbia efficacia sanante dei vizi
del titolo379, (solo con riferimento alla ipotesi disciplinata dall’art. 2652, n.
6, c.c. si prospetta una ipotesi di trascrizione con efficacia sanante, o più
genericamente di pubblicità sanante). Va comunque rilevato che, a
prescindere dalla questione se la fattispecie possa essere costruita come una
forma di sanatoria della nullità, la inopponibilità, per effetto della
trascrizione, a determinati terzi, del vizio dell’atto non opera da sola, ma in
unione con altri requisiti380.

La dottrina prevalente considera la trascrizione come un requisito di


opponibilità della sentenza, che, in caso di pronuncia favorevole,
retroagisce sino al momento della domanda a salvaguardia dell'attore; con
riferimento invece alla trascrizione dell'acquisto prima della domanda da
parte del terzo, viene fatta prevalere ponendola nell'ottica di certezza della
circolazione giuridica, che contraddistingue l'istituto della trascrizione381.

Tali argomenti sarebbero a sostegno della deroga del principio del


consenso traslativo, che costituisce un'eccezione alla regola secondo cui
l'invalidità e la rimozione del titolo di acquisto comporta il travolgimento
dell'acquisto stesso. La regola in questione è espressa dal principio resoluto
jure dantis resolvitur et jus accipientis, il quale comporta la caducazione

378 P.M.VECCHI, op. cit., p. 157 e nota 118.


379 C.M. BIANCA, Diritto civile 3, cit. , p. 555 s.
380 F. GAZZONI, op. cit., p. 33; sugli ulteriori requisiti di cui si parla v. L. MENGONI, Gli

acquisti a non domino, Milano, 1994, p. 303 s.


381 E. BETTI, op. cit., p. 27 s.

153
degli acquisti di tutti i successivi aventi causa, anche se anteriormente
trascritti (la cosiddetta retroattività reale)382.

Come noto, infatti, l’applicazione del principio resoluto iure dantis


resolvitur et ius accipientis determina gravi inconvenienti in ordine alla
sicurezza dei traffici giuridici, poiché l’invalidità, la risoluzione, la
revocazione o l’inefficacia del titolo di acquisto dell’alienante travolgono
automaticamente anche l’acquisto del terzo, con la conseguenza che questi
è costantemente esposto al rischio di perdere il suo diritto per effetto di
vicende relative a precedenti atti traslativi di cui non era a conoscenza e
contro le quali neppure poteva cautelarsi. Al fine di evitare i suddetti
inconvenienti il legislatore ha provveduto a disapplicare sistematicamente il
principio resoluto iure dantis resolvitur et ius accipientis mediante la
previsione di apposite norme con cui ha reso insensibile l’acquisto del terzo
alla caducazione dei precedenti atti traslativi, in assoluto o
subordinatamente alla presenza di specifici presupposti383.

Dal punto di vista storico il principio era rigorosamente applicato nel


diritto romano; successivamente, con l'affermazione della regola secondo
cui il possesso vale il titolo, ha cessato di essere valido per i beni mobili,
mentre con riferimento ai beni immobili vi fu un'iniziale convivenza
quantomeno fino a quando i trasferimenti immobiliari avevano portata
circoscritta, con la loro diffusione poi il principio venne rapidamente
abbandonato384. Il fatto che la regola precedentemente esaminata non trova

382 Con la sola eccezione dell’ipotesi di cui all’art. 2652 n. 8 c.c. (trascrizione della domanda di
riduzione dopo dieci anni dall’apertura della successione), per cui i terzi, divenuti acquirenti a non
domino, sono tenuti a restituire il bene alla massa ereditaria, a beneficio del legittimario a cui quel
bene viene devoluto per legge: questi, nella sua qualità di erede per vocazione necessaria, acquista
così la proprietà del bene e diviene legittimato a rivendicarlo presso qualunque terzo.
383 M. BELLANTE, in I contratti, 03/2013, p. 280 ss.
384 P.M. VECCHI, op. cit., p. 158 s.

154
un attuale riscontro applicativo nel nostro ordinamento è reso evidente dal
fatto che soltanto in due ipotesi l'invalidità del contratto di acquisto
originario è resa opponibile a tutti i terzi subacquirenti.

Ci proponiamo qui di seguito di analizzare i diversi vizi del contratto e


le loro ripercussioni sui titoli facenti capo ai terzi subacquirenti.

Analizziamo in primo luogo il vizio della nullità, che è uno dei più
gravi vizi che possono affliggere un negozio contrattuale; disciplinata
dall'art. 1418 c.c., si distingue in nullità testuale (contratto contrario a
norme imperative), nullità virtuale (enucleate dall'interprete attraverso
l'utilizzo dei criteri messi a disposizione dalla legge), e nullità strutturale
(mancanza di accordo, oggetto, causa o forma richiesta dalla legge) 385. È un
vizio radicale dell'atto, che pertanto è inidoneo alla produzione degli effetti
negoziali previsti, fra cui anche quello traslativo. Pertanto è la prima ipotesi
di vizio contrattuale opponibile ai terzi aventi causa o subacquirenti,
unitamente alla sentenza giudiziale che la dichiara386.

Un altro vizio che deve essere analizzato è quella della annullabilità,


che è un'altra causa di invalidità del negozio contrattuale, e trae le proprie
origini dai cosiddetti vizi della volontà, ossia errore, violenza e dolo. E' un
vizio contrattuale meno grave rispetto alla nullità, e ciò è reso evidente dalla
disciplina, più concessiva, dell'opponibilità ai terzi. Bisogna prima di tutto
distinguere i casi in cui l'annullamento del contratto deriva dall'incapacità
legale dalle situazioni residuali. Mentre nel primo caso, disciplinato dall'art.

385 V. ROPPO, Il contratto, cit., p. 693 ss.


386 C. TURCO, Lezioni di diritto privato, Milano, 2011, p. 276 s.

155
1445 c.c.387, l'opponibilità del vizio è giustificata dalla ratio di tutela del
soggetto incapace autore del negozio, il cui interesse è ritenuto prevalente
rispetto a quello dei terzi esterni 388, negli altri in casi, individuati in via
residuale, l'annullamento non può essere opposto ai terzi che abbiano
acquistato il diritto in buona fede oppure tramite acquisto a titolo oneroso389.

Un'altra situazione che merita di essere analizzata è quella della


simulazione contrattuale: un contratto si dice simulato nel momento in cui
le parti fingono di voler concludere un contratto che in realtà non vogliono,
e di cui non vogliono gli effetti che questo normalmente produrrebbe 390. Il
contratto simulato non è caratterizzato da alcun vizio contrattuale, ma la
produzione dei suoi effetti viene ostacolata dalla dichiarazione dei
contraenti, un'ulteriore dichiarazione di volontà con cui le parti
contraddicono quanto precedentemente concluso, dando vita
alternativamente ad una simulazione assoluta o ad un rapporto
dissimulato391. Il fatto che in questa situazione il contratto sia di per sé
valido, derivando l'inefficacia da un'ulteriore dichiarazione di volontà delle
parti, è una giustificazione al fatto che l'art. 1415 c.c. dichiari la

387 Cfr. art. 1445, derubricato Effetti dell'annullamento nei confronti dei terzi, che così recita:
«L’annullamento che non dipende da incapacit legale non pregiudica i diritti acquistati a titolo
oneroso dai terzi di buona fede, salvi gli effetti della trascrizione della domanda di annullamento».
388 P.M. VECCHI, op. cit., p. 159.
389 C.M. BIANCA, op. ult. cit., p. 634 s.; inoltre è importante evidenziare come il legislatore del

1942 abbia rifiutato la previsione codicistica precedente, secondo la quale l'annullabilità era
sempre e comunque opponibile nei confronti dei terzi. A sostegno di questa variazione di tendenza
può essere addotta l'idea secondo cui l'annullabilità è un vizio che, pur derivando dal negozio, non
incide sulla struttura contrattuale ma consiste in un elemento esterno ad essa. Sul tema v. P.M.
VECCHI, op. cit., p. 159.
390 V. ROPPO, op. ult. cit., p. 645.
391 Si ha simulazione assoluta quando l'accordo simulatorio prevede che, in luogo del rapporto

derivante dal contratto simulato, non si costituisca fra le parti alcun rapporto contrattuale; si ha un
rapporto dissimulato (cd. simulazione relativa) qualora l'accordo simulatorio preveda che in luogo
del rapporto derivante dal contratto simulato, si costituisca fra la parti un rapporto contrattuale
differente: il contratto dissimulato; sul tema v. V. ROPPO, op. ult. cit., p. 652.

156
simulazione contrattuale non opponibile ai terzi subacquirenti in buona
fede, a qualunque titolo abbiano essi acquistato dall'alienante (il cosiddetto
simulato apparente)392.

La rescissione del contratto, poi, va ricondotta nella categoria dei


rimedi contrattuali. La rescissione è applicabile ai contratti che risultano
difettosi per determinati elementi anomali o riprovevoli – contestuali al
momento della stipulazione – in essi contenuti: esemplificativi i contratti
conclusi in stato di bisogno e in stato di pericolo 393. La rescissione non
produce effetti nei confronti dei terzi aventi causa o subacquirenti, o come
recita l'art. 1452 c.c., «non pregiudica i diritti» acquistati dai medesimi in
buona fede o meno e a titolo oneroso o gratuito, salvi solo gli effetti della
trascrizione della domanda di rescissione, ove l'atto rescindibile e la
domanda relativa siano appunto soggetti a trascrizione; anche in tal caso
comunque il terzo conserverà il suo acquisto, se ha trascritto il relativo atto
in un momento antecedente394. Tale rimedio infatti è trattato, più che come
una causa di invalidità contrattuale, come una causa di scioglimento del
contratto.

Anche la risoluzione del contratto va ricondotta all'interno dei rimedi


contrattuale, e in particolare fra le cause di scioglimento del contratto;
anch'essa è una reazione a fronte di un'anomalia o disfunzione del contratto
che però, a differenza della rescissione, risulta essere sopravvenuta rispetto
al momento della conclusione contrattuale. Tale rimedio, che si articola in

392 P.M. VECCHI, op. cit., p. 160.


393 V. ROPPO, op. ult. cit., p. 829 e ss.
394 C. TURCO, op. cit., p. 606.

157
“risoluzione volontaria” (in cui le parti decidono di propria sponte) e in
“risoluzione legale” (in cui è una norma disporla)395, non è generalmente
opponibile nei confronti dei terzi subacquirenti396. Tale disciplina può essere
giustificata dal fatto che, in questo caso, il contratto è valido ed efficace
sino a quando non sopraggiunge il rimedio della risoluzione, per cui il terzo
acquista comunque da chi è attualmente titolare del bene.
Conclusa questa sommaria indagine sui vizi contrattuali e la loro
ripercussione sulle posizioni di eventuali terzi, vediamo come soltanto la
nullità e l'annullabilità possono essere validamente opposte nei confronti dei
subacquirenti, mentre nei casi di simulazione, rescissione e risoluzione il
nostro ordinamento prevede la tutela dei terzi esterni al contratto.
Volendo poi soffermarci sull'analisi di un problema dottrinale
riguardante la questione secondo la quale se l'opponibilità generica della
sentenza verso i terzi che abbiano trascritto il loro acquisto successivamente
alla trascrizione della domanda costituisce una forma di successione nel
diritto controverso, è necessario effettuare una distinzione tra due dottrine
differenti397.
Innanzitutto bisogna affermare che la tematica è rilevate in quanto da
essa dipende se il successore/terzo acquirente possa essere soggetto passivo
di atti esecutivi della parte vittoriosa senza che essa debba procurarsi un
titolo esecutivo nei suoi confronti.
Secondo una visione minoritaria la successione nel diritto controverso
sarebbe individuabile solo nel caso in cui l'azione sia reale, negli altri casi

395 V. ROPPO, op. ult. cit., p. 877.


396 Ad esempio con riferimento alla risoluzione contrattuale (art. 1458, II comma, c.c.) e ad alcune
condizioni alla risoluzione della donazione o della disposizione testamentaria modali (artt. 648,
comma 2 e art. 793, IV comma, c.c.); sul tema v. P.M. VECCHI, op. cit., p. 160.
397 R. NICOLO', op. cit., p. 66 s.

158
non sarebbe idonea a creare un diritto controverso, per cui la sentenza
produrrebbe esclusivamente gli effetti riflessi precedentemente analizzati.
La corrente di pensiero dominante invece, parte dal presupposto di un
risultato finale comune a tutte le azioni, e cioè che l'attore è al momento
della sentenza titolare del diritto, pertanto si può qualificare una successione
nel diritto controverso e quindi l'attore potrà agire in via esecutiva nei
confronti del terzo subacquirente398.
Concludendo l'esame delle relazioni fra i vizi contrattuali e la vicenda
traslativa, possiamo affermare che, anche qualora le regole sull'opponibilità
fin qui esaminate dovessero trovare applicazione, non si può neanche in
questo caso configurare un'eccezione all'operatività del principio
consensualistico, in quanto tale disciplina influisce soltanto sulla
produzione di effetti riflessi nei confronti di determinate categorie di terzi
(ossia i terzi subacquirenti del bene), mentre rimane ferma la rilevanza del
contratto - in forza del solo consenso – con riferimento alle parti contraenti
e al resto della generalità dei consociati.

7 – La ripetizione dell'indebito in rapporto al principio del


consenso traslativo.

Ci proponiamo adesso di analizzare il peculiare rapporto che configura

398 P.M. VECCHI, op. cit., p. 156 e nota 117, con cui viene precisato che, nel caso in cui vengano
contestate la titolarità del diritto dell'alienante o si affermi l'acquisto del diritto a titolo originario, il
fatto che un terzo subacquirente abbia trascritto prima della domanda comporta esclusivamente che
questa non potrà essere fatta valere come titolo esecutivo verso di lui, ma il titolare originario può
comunque esperire nei suoi confronti un giudizio autonomo e successivo.

159
fra la figura della ripetizione dell'indebito e l'operatività del principio
consensualistico.

Prima di tutto bisogna definire il concetto di ripetizione dell'indebito,


disciplinato dall'art. 2033 c.c., che abbiamo già analizzato: si definisce
pagamento indebito quello effettuato senza che si ritenga necessario. In
particolare, si parla di indebito oggettivo nell’ipotesi in cui viene effettuato
un pagamento ma non esiste nessun debito a giustificarlo (es. il debitore
esegue il pagamento nei confronti di un estraneo al rapporto creditizio); si
parla invece di indebito soggettivo per indicare l’ipotesi in cui qualcuno si
crede erroneamente debitore e paga al creditore al posto di un terzo.

Dunque, la ripetizione dell’indebito è il diritto che spetta al pagante di


ricevere quanto ha versato. Nell’indebito oggettivo questo diritto è
senz’altro sussistente, invece nell’indebito soggettivo è condizionato alla
presenza di un errore scusabile (cioè non evitabile con la normale
diligenza), salvo quanto stabilito dall'art. 2036 c.c. 399; se invece l’errore non
è scusabile, chi ha ricevuto il pagamento può trattenerlo e chi ha pagato
subentra nei suoi diritti nei confronti del vero debitore400.

E' evidenziare che la ripetizione dell'indebito sembra smentire


l'operatività in concreto del principio consensualistico: difatti se il contratto
che legittima il titolo è ingiustificato dovrebbe essere rimosso anche l'effetto
traslativo che ne deriva, e di conseguenza l'alienante conserverebbe la sua

399 Art. 2036 c.c., derubricato Indebito soggettivo, che così recita: «1. Chi ha pagato un debito
altrui credendosi debitore in base a un errore scusabile può ripetere ciò che ha pagato, sempre che
il creditore non si sia privato in buona fede (cfr. art. 1147 c.c.) del titolo o delle garanzie del
credito. 2. Chi ha ricevuto l'indebito (cfr. art. 1189, comma 2, c.c.) è anche tenuto a restituire i
frutti (cfr. artt. 820 e ss.) e gli interessi (cfr. art. 1284 c.c.) dal giorno del pagamento, se era in mala
fede, o dal giorno della domanda, se era in buona fede (cfr. art. 1147 c.c.). 3. Quando la ripetizione
non è ammessa colui che ha pagato subentra nei diritti del creditore (cfr. 1203 c.c.)».
400 G. SGUEO, Brevi riflessioni sulle obbligazioni naturali, in Diritto civile e commerciale, 2007.

160
originaria titolarità del diritto; tuttavia ciò è contraddetto dal fatto che la
disciplina del pagamento indebito attribuisce all'alienante originario una
mera azione personale (ossia l'azione di ripetizione) derivante dalla
prestazione priva di causa e volta a riottenere la cosa, piuttosto che
un'azione reale, che sarebbe maggiormente in linea con quella che dovrebbe
essere la sua posizione proprietaria401.

La problematica affonda le sue radici nel diritto romano e medievale,


in particolare nel momento in cui si dovette conciliare la creazione di un
regime di circolazione dei beni fondato sulla causa con la presenza
dell'istituto della condictio indebiti, che, nel caso di un'applicazione rigida
del principio causalistico, si sarebbe rivelata del tutto inutile.

La questione fu risolta mediante la distinzione della causa della


consegna della cosa in: causa remota, e cioè il rapporto obbligatorio che si
vuole estinguere con l'esecuzione della prestazione, e causa proxima, ossia
la volontà di alienare il bene, che di per sé è sufficiente a comportare il
valido acquisto in capo all'acquirente402.

Secondo una parte della dottrina tale sdoppiamento dell'elemento


causale fonderebbe una causa solutionis, intesa come un'autonoma
giustificazione del trasferimento, che giustificherebbe l'adempimento di
un'obbligazione in realtà inesistente403. Risulta chiaro come la
configurazione dell'autonomia della causa solutionis abbia rappresentato
l'origine della corrente di pensiero che subordina la realizzazione dell'effetto

401 P.M. VECCHI, op. cit., p. 167.


402 P.M. VECCHI, op. cit., p. 168.
403 U. BRECCIA, La ripetizione dell'indebito, Milano, 1974, p. 78 ss.; secondo alcuni studiosi

facenti parte della dottrina romanistica attuale inoltre, tale autonoma rilevanza della causa solvendi
trarrebbe la propria origine dalla solutio arcaica, un istituto giuridico del diritto romano. Esso è
costituito dall'atto formale posto in essere dal debitore attraverso il quale si liberava del vincolo
personale che lo legava al creditore.

161
traslativo al compimento di un negozio traslativo astratto, poi perfezionatasi
con la pandettistica tedesca e il BGB404.

In realtà possiamo affermare, come fra poco vedremo, che la


disciplina della ripetizione dell'indebito può trovare applicazione e
conciliarsi anche con un sistema di circolazione causale, a patto che
vengano precisati i rapporti con gli strumenti messi a disposizione
dell'alienante in quanto nuovamente proprietario del bene405; infatti bisogna
precisare come astrattamente siano attribuiti al solvens due diversi tipi di
rimedi, l'azione di ripetizione o quella di rivendicazione, nonostante
comunque la gran parte dei sistemi prevedano la possibilità, per l'alienante,
di utilizzarne soltanto uno dei due.

A tal proposito possiamo rievocare un precedente orientamento


giurisprudenziale ormai superato, che concedeva l'utilizzo dell'azione di
rivendicazione al soggetto che ne faceva richiesta esclusivamente qualora il
bene gli fosse stato sottratto in assenza del proprio consenso; di
conseguenza veniva esclusa l'applicazione di tale azione di rivendicazione
nei casi di pagamento non dovuto, richiedendo quest'ultimo la necessaria
imputabilità del trasferimento indebito al solvens, che poteva così usufruire
della sola azione di ripetizione. Per contro quest'ultima azione veniva
esclusa in determinati casi, in quanto si considerava necessario che il
pagamento fosse avvenuto in assenza di un precedente rapporto giuridico
fra solvens e accipiens, e se la prestazione avveniva nell'ambito di un
contratto invalido, le obbligazioni derivanti non sarebbero state assimilabili
alle ipotesi di ripetizione dell'indebito406.

404 Cfr., supra, paragrafo 1.3, capitolo I.


405 P.M. VECCHI, op. cit., p. 169.
406 P.M. VECCHI, op. cit., p 169 e note 163, 164 e 165.

162
L'attuale giurisprudenza e dottrina in ossequio ad alcune disposizioni
normative, tra cui l'art. 1463 c.c. 407, affermano pacificamente che, in caso di
rimozione del rapporto contrattuale fondante l'esecuzione di determinate
prestazioni, tali prestazioni debbano essere ripetute 408; tuttavia in forza
dell'idea secondo cui l'accipiens sia effettivamente ancora il proprietario del
bene, è tuttora diffusa la corrente di pensiero che considera l'azione di
ripetizione dell'indebito l'unica utilizzabile, escludendo dunque
l'applicabilità dell'azione di rivendicazione409, che invece richiede che la
qualifica di proprietario faccia capo a colui che la esercita.

L'impostazione del suddetto orientamento si basa sull'idea secondo cui


le regole dell'azione di ripetizione siano incompatibili con il regime che
dovrebbe applicarsi qualora il solvens fosse il vero proprietario del bene.
Tre sono gli argomenti a favore di questa tesi che promuove
l'inconciliabilità dei due regimi.
In primo luogo bisogna richiamare la disciplina del rischio del
perimento della cosa, trattata dall'art. 2037 c.c., il quale sembra affermare
implicitamente che l'accipiens debba essere considerato proprietario; infatti
la disposizione pone a suo carico il rischio in questione, stabilendo che se il
soggetto è in mala fede e il bene perisce anche per caso fortuito egli deve
pagarne il corrispettivo in valore, mentre se è in buona fede risponde nei
limiti dell'arricchimento conseguito, anche se il perimento deriva da un fatto
a lui imputabile410.
Un secondo argomento che sembra sostenere la tesi che nega la

407 Cfr. art. 1463 c.c., denominato Impossibilità totale, che prevede: «Nei contratti con prestazioni
corrispettive, la parte liberata per la sopravvenuta impossibilità della prestazione dovuta non può
chiedere la controprestazione, e deve restituire quella che abbia già ricevuta, secondo le norme
relative alla ripetizione dell’indebito».
408 U. BRECCIA, op. cit., p. 229 ss.
409 C. ARGIROFFI, op. ult. cit., p. 160 ss.

163
titolarità al solvens è costituito dall'art. 1422 c.c., che pur dichiarando
l'azione di nullità imprescrittibile, fa salve le conseguenze derivanti dalla
prescrizione dell'azione di ripetizione: per non rendere contraddittorio
questo richiamo alla prescrizione si ipotizza che il legislatore, con tale
disposizione, abbia voluto stabilizzare l'acquisto dell'accipiens,
considerando quest'ultimo il proprietario411.
Da ultimo ricordiamo la materia dei frutti, disciplinata dall'art. 2033
c.c., II comma, secondo cui l'accipiens sarebbe tenuto a restituire i frutti
maturati dalla cosa dal giorno del pagamento non dovuto qualora fosse stato
in mala fede, al contrario, qualora fosse in buona fede, dovrebbe restituirli
dal momento della domanda presentata dalla controparte; quanto previsto
contrasta in modo evidente con la tesi che vuole considerare il solvens come
vero proprietario del bene, in quanto se realmente così fosse i frutti del bene
spetterebbero a lui integralmente, a prescindere dalla buona o mala fede
dell'accipiens412.
Un pensiero largamente diffuso all'interno della dottrina, e da cui
nonostante questo occorre prendere le distanze, considera la disciplina della
ripetizione dell'indebito prevalente rispetto alle altre che potrebbero essere
applicate (tra cui l'azione di rivendicazione, ad esempio, che analizzeremo
in modo più approfondito nel paragrafo successivo)413. Infatti il fatto che
l'azione di ripetizione sia disponibile in quanto ne ricorrono i presupposti,

410 Cfr. art. 2037 c.c., derubricato Restituzione di cosa determinata, che così recita: «1. Chi ha
ricevuto indebitamente una cosa determinata è tenuto a restituirla. 2. Se la cosa è perita, anche per
caso fortuito, chi l'ha ricevuta in mala fede è tenuto a corrisponderne il valore; se la cosa è soltanto
deteriorata, colui che l'ha data può chiedere l'equivalente, oppure la restituzione e un'indennità per
la diminuzione di valore. 3. Chi ha ricevuto la cosa in buona fede non risponde del perimento o del
deterioramento di essa, ancorché dipenda da fatto proprio, se non nei limiti del suo arricchimento».
411 P.M. VECCHI, op. cit., p. 171 e nota 173.
412 C. ARGIROFFI, op. ult. cit., p. 160 ss.
413 U. BRECCIA, op. cit., p. 60 s.

164
ciò non preclude la possibilità di avvalersi di forme di tutela alternative, se
disponibili414.
A tal fine occorre però precisare che le esigenze che si presentano in
tali situazioni di spostamenti patrimoniali non dovuti non possono essere
soddisfatte che con l'azione di ripetizione dell'indebito, in quanto le azioni
reali – come ad esempio l'azione di ripetizione – si rivelerebbero inidonee a
tale scopo, dunque appare indispensabile il ricorso all'azione personale per
la restituzione delle prestazioni indebitamente eseguite, nonostante ci si
trovi in un sistema basato sul principio consensualistico415.
In riferimento a quanto detto occorre richiamare ad una serie di
situazioni in cui il solvens, avendo perso la titolarità del diritto nonostante la
rimozione del titolo d'acquisto dell'accipiens, non può più avvalersi delle
forme di tutela reale attribuite alla posizione proprietaria, pertanto, essendo
comunque necessaria la rimozione dell'indebito trasferimento patrimoniale,
si rende necessario l'utilizzo dell'azione di ripetizione. A titolo meramente
esemplificativo possiamo riprendere alcune situazioni.
Un primo caso può essere quello dell'accipiens che diventa titolare del
diritto di proprietà in forza di un acquisto a titolo originario, si pensi ad
esempio all'usucapione, alla specificazione, all'unione di due beni distinti,
all'accessione fra bene mobile e bene immobile, etc416; una seconda ipotesi,
che si verifica di frequente, può essere quella rappresentata dall'art. 1153
c.c., in cui il solvens perde i suoi diritti di proprietario poiché si verifica una
fattispecie acquisitiva a favore di terzi o perché il contratto non risulta

414 P.M.VECCHI, op. cit., p. 172 e nota 178 che rimanda a C.M. BIANCA, Diritto civile 5,
Milano, 1994, p. 797.
415 P.M. VECCHI, op. cit., p. 173.
416 P.M. VECCHI, op. cit., p. 173.

165
opponibile nei loro confronti417; infine un altro caso esemplare risulta essere
quello del solvens che perde la proprietà del bene per motivi esterni dalla
vicenda contrattuale418.

Pertanto, sulla base degli elementi argomentativi esaminati finora,


possiamo concludere che la ripetizione dell'indebito sia l'unico rimedio di
cui il solvens può avvalersi nel caso in cui non sia titolare del diritto, vuoi
perché abbia perso la titolarità, vuoi perché non l'abbia mai avuta
(altrimenti se fosse proprietario potrebbe avvalersi, in alternativa,
dell'azione reale di rivendicazione)419.

7.1 – I rapporti fra l'azione di restituzione e di rivendicazione in


relazione al principio consensualistico.

Sulla base di quanto detto nel paragrafo precedente, ci soffermiamo


ora su un'indagine circa i rapporti intercorrenti fra i due tipi di azione, e la
loro relazione con la regola del consenso traslativo; cominciamo col
definire i due diversi rimedi a disposizione del soggetto.

L'azione di ripetizione dell'indebito, come abbiamo già


precedentemente visto, trova il proprio fondamento nel venir meno del
titolo in base al quale la cosa sia stata trasferita, ed è un'azione di carattere
personale. Con essa l’attore non mira ad ottenere il riconoscimento del suo

417 U. BRECCIA, op. cit., p. 62, nota 110 e p. 423 ss.


418 Come, ad esempio, nel caso del denaro, in quanto permane la regola secondo cui la sua
titolarità spetta al soggetto che lo possiede; v. P.M.VECCHI, op. cit., p. 173.
419 U. BRECCIA, op. cit., p. 66 ss. e 484 ss.

166
diritto di proprietà, del quale non deve fornire alcuna prova, ma tende ad
ottenere la riconsegna della cosa stessa, onde si può limitare alla
dimostrazione dell’avvenuta consegna in base ad un titolo e del successivo
venir meno di quest’ultimo per qualsiasi causa.

Diversamente, l'azione di rivendicazione è un'azione di carattere reale


e petitoria, con cui per l'appunto l'attore afferma la titolarità del diritto sulla
res; di conseguenza presupposto necessario è la qualità di proprietario in
capo all'attore che la esercita420.

Disciplinata dall'art. 948 c.c.421, l'azione in esame è esperibile nei


confronti di chiunque possiede o detiene un bene, indipendentemente dalla
causa del mancato possesso in capo all'attore; infatti, per poter esercitare
l'azione di rivendica, non è necessario che il soggetto sia stato spossessato
senza o contro la sua volontà e pertanto l'unico requisito veramente
necessario è costituito dall'attualità del diritto di proprietà e dello ius
possidendi per l'attore, e l'attualità del possesso o della detenzione del bene
rivendicato per il convenuto422. Vediamo dunque come le due azioni si
rivelano molto differenti l'una dall'altra, nonostante ciò si sono sviluppate
due diverse correnti di pensiero circa i rapporti intercorrenti fra i due
rimedi.

Secondo un primo orientamento l'operatività delle due norme

420 P. CENDON, Commentario al codice civile, Milano, 2009, p. 823 e s.


421 Cfr. art. 948 c.c., denominato Azione di rivendicazione, che così recita: «1. Il proprietario può
rivendicare la cosa da chiunque la possiede o detiene e può proseguire l'esercizio dell'azione anche
se costui, dopo la domanda, ha cessato, per fatto proprio, di possedere o detenere la cosa. In tal
caso il convenuto è obbligato a recuperarla per l'attore a proprie spese, o, in mancanza, a
corrispondergliene il valore, oltre a risarcirgli il danno. 2. Il proprietario, se consegue direttamente
dal nuovo possessor eo detentore la restituzione della cosa, è tenuto a restituire al precedente
possessore o detentore la somma ricevuta in luogo di essa. 3. L'azione di rivendicazione non
si prescrive, salvi gli effetti dell'acquisto della proprietà da parte di altri per usucapione».
422 P. CENDON, op. cit., p. 825.

167
andrebbe tenuta separata; secondo un'altra interpretazione invece
sussisterebbe un concorso alternativo fra le due azioni, ammissibile qualora
la rimozione del negozio traslativo permetta di ripristinare in capo
all'alienante la titolarità423.

La seconda concezione ha riscontrato un maggior numero di consensi


ed è considerata in un certo senso utilitaristica, 424 in quanto mira alla
convivenza dell'azione personale con il principio causalistico, essa inoltre
configura di conseguenza un surplus di tutela previsto dall'ordinamento a
favore del soggetto che perde la titolarità del diritto per motivi non
direttamente connessi all'invalidità dell'atto425.

Il meccanismo del concorso alternativo attribuisce al solvens-


proprietario la possibilità di avvalersi tanto dell'azione di rivendicazione (e
eventualmente della disciplina possessoria), quanto dell'azione di
ripetizione dell'indebito. Nonostante tale orientamento non sia idoneo a
risolvere tutte le problematiche che possono derivare dalla relazione fra le
due azioni, esso costituisce senza dubbio una teoria condivisibile426. Ci
proponiamo ora di analizzare il modo in cui si articola il concorso fra i due
rimedi.

Un primo profilo che può essere preso in considerazione risulta essere


la disciplina dei frutti nel rapporto fra le parti; infatti il contenuto dell'art.
423 E. BARGELLI, Il sinallagma rovesciato, Milano, 2010, p. 87.
424 Sostenuta ad esempio dall'Argiroffi nella sua opera che tratta appunto del concorso delle
azioni.
425 B. CORTESE, Indebiti solutio ed arricchimento ingiustificato, Milano, 2009, p. 78 e 79.
426 E. BARGELLI, Il sinallagma rovesciato, p. 88 e nota 158; sulle critiche rivolte all'orientamento

dogmatico e giurisprudenziale del concorso fra l'azione di ripetizione dell'indebito e l'azione di


rivendicazione v. B. CORTESE, op. cit., p. 79 e s., in cui vengono mosse molteplici obiezioni a
tale teoria, in particolare l'autore conclude la propria critica affermando che lo sforzo, effettuato
dalla giurisprudenza e dalla dottrina, per giustificare la convivenza tra il trasferimento a seguito del
pagamento indebito e la circolazione causale e consensuale dei trasferimenti, abbia finito per
snaturare la reale funzione del rimedio di ripetizione e i corrispondenti presupposti applicativi.

168
2033 c.c., nell'ambito dell'azione di ripetizione, che prevede la restituzione,
da parte dell'accipiens in buona fede, dei frutti prodotti dal momento della
domanda giudiziale, è analoga a quella prevista dall'art. 1148 c.c.427 nei
rapporti fra il proprietario e l'effettivo possessore del bene. Difatti,
nonostante la situazione possessoria e quella dell'indebito siano
sostanzialmente diverse l'una dall'altra, le valutazioni del legislatore in
ordine alle obbligazioni restitutorie risultano essere, in linea di massima,
omogenee, cosicché i risultati a cui si perviene sono fra loro assimilabili428.
Un secondo profilo riguarda la ripartizione del rischio. Nell'ambito dei
rapporti fra proprietario e possessore vige la regola res perit domino
(letteralmente: la cosa perisce al padrone), sancita dall'art. 1465, comma I,
c.c.429, secondo cui il rischio grava sempre sul proprietario del bene, per cui
risulta cruciale individuare il momento del trasferimento della titolarità430.
Nel contesto dell'azione di ripetizione invece, bisogna distinguere a
seconda che l'accipiens sia in buona fede oppure in mala fede; mentre nel
primo caso infatti egli è tenuto a rispondere del perimento della cosa solo
nei limiti dell'arricchimento guadagnato (anche se la distruzione deriva da

427 Cfr. art. 1148 c.c., derubricato Acquisto dei frutti, che così recita: «Il possessore di buona fede
fa suoi i frutti naturali separati fino al giorno della domanda giudiziale e i frutti civili maturati fino
allo stesso giorno. Egli, fino alla restituzione della cosa risponde verso il rivendicante dei frutti
percepiti dopo la domanda giudiziale e di quelli che avrebbe potuto percepire dopo tale data,
usando la diligenza di un buon padre di famiglia».
428 P.M. VECCHI, op. cit., p. 175.
429 Art. 1465, comma 1, c.c.: «Nei contratti che trasferiscono la proprietà di una cosa determinata

ovvero costituiscono o trasferiscono diritti reali, il perimento della cosa per una causa non
imputabile all'alienante non libera l'acquirente dall'obbligo di eseguire la controprestazione,
ancorché la cosa non gli sia stata consegnata».
430 Si pensi, a titolo di esempio, ad una vendita immobiliare: una volta raggiunto il consenso,

perfezionato l'accordo, viene trasferita, in omaggio alla regola dell'efficacia traslativa del consenso,
la proprietà del bene e diviene dovuto il pagamento del prezzo che non fosse stato effettuato
contestualmente alla stipula dell'atto. Se la consegna del bene diventa impossibile a causa del
perimento di esso, ciò non vale ad escludere che la parte acquirente sia tenuta egualmente ad
effettuare la propria controprestazione (cioè a pagare il prezzo) .

169
un fatto proprio) per cui è evidente che il rischio è a carico del solvens431,
qualora l'accipiens sia in mala fede deve corrispondere il valore della cosa
anche nel caso in cui sia perita per un caso fortuito, come previsto dall'art.
2037, comma II, c.c.
Tuttavia, anche la ratio di tale previsione sfavorevole a carico
dell'accipiens in mala fede non è riconducibile a una valutazione di
ripartizione del rischio, in quanto sembra essere piuttosto giustificata dalla
necessità di rimuovere lo spostamento patrimoniale non dovuto432.
Infine un ulteriore profilo che deve essere preso in considerazione, con
riferimento ai rapporti fra le due azioni in esame, riguarda la posizione dei terzi
acquirenti. Nell'ambito dell'azione di ripetizione del pagamento indebito, l'art.
2038 c.c. disciplina l'ipotesi dell'alienazione, da parte dell' accipiens, della cosa
ricevuta indebitamente433; la presente disposizione non implica
necessariamente che l'acquisto da parte dei terzi in seguito a detta
alienazione sia definitivo, in quanto possono trovare applicazione le regole
– precedentemente analizzate – con cui si rende opponibile ai terzi
l'invalidità o la risoluzione del contratto,configurando di conseguenza un
acquisto a titolo originario a non domino434.
Ciò che rileva è la legittimazione, a capo dell'alienante, di un'azione
che gli permetta di recuperare il bene pervenuto nel patrimonio dei terzi.
431 U. BRECCIA, op. cit., p. 407 s.
432 P.M. VECCHI, op. cit., p. 176 e s.
433 Cfr art. 2038 c.c., derubricato Alienazione della cosa ricevuta indebitamente, che così recita:
«1. Chi, avendo ricevuto la cosa in buona fede, l'ha alienata prima di conoscere l'obbligo di
restituirla è tenuto a restituire il corrispettivo conseguito. Se questo è ancora dovuto, colui che ha
pagato l'indebito subentra nel diritto dell'alienante. Nel caso di alienazione a titolo gratuito, il terzo
acquirente è obbligato, nei limiti del suo arricchimento, verso colui che ha pagato l'indebito. 2. Chi
ha alienato la cosa ricevuta in mala fede, o dopo aver conosciuto l'obbligo di restituirla, è obbligato
a restituirla in natura o a corrisponderne il valore. Colui che ha pagato l'indebito può però esigere il
corrispettivo dell'alienazione e può anche agire direttamente per conseguirlo. Se l'alienazione è
stata fatta a titolo gratuito, l'acquirente, qualora l'alienante sia stato inutilmente escusso, è
obbligato, nei limiti dell'arricchimento, verso colui che ha pagato l'indebito».
434 U. BRECCIA, op. cit., p. 57 s.ù

170
Infatti, se l'alienante del contratto rimosso non era il vero proprietario del
bene o il suo riacquisto non è opponibile ai terzi, egli potrà utilizzare solo
l'azione di ripetizione dell'indebito, ottenendo così esclusivamente il
corrispettivo che i terzi devono all'accipiens oppure, in caso di acquisto
gratuito, l'arricchimento che hanno ottenuto dal trasferimento;
diversamente, se con la rimozione del contratto l'alienante riacquista
totalmente la titolarità precedentemente posseduta ed è opponibile ai terzi, il
soggetto può avvalersi tanto dell'azione di ripetizione quanto di quella di
rivendicazione (fermo restando i requisiti meno onerosi della prima azione
rispetto alla seconda, che necessità della prova circa la totale titolarità del
diritto di proprietà)435.
Vediamo dunque come, sulla base degli elementi argomentativi fin qui
analizzati, è ammesso il concorso alternativo dei due rimedi, qualora i
ricorrano i rispettivi presupposti applicativi.

In conclusione, possiamo mettere in evidenza che le esigenze a cui


risponde la disciplina della ripetizione dell'indebito risultano estranee a
quella di circolazione della titolarità dei diritti soggettivi, pertanto la
presenza di tale istituto non può essere configurato come una deroga
all'operatività del principio consensualistico, in quanto non interferisce
minimamente con la sua applicazione, poiché i due elementi entrano in
contatto fra di loro solo nel momento in cui viene in considerazione il
giudizio di sufficienza causale dell'acquisto436

435 P.M. VECCHI, op. cit., p. 178 s.


436 P.M. VECCHI, op. cit., p. 180.

171
SPUNTI CONCLUSIVI

Dall'indagine condotta fino ad ora è emersa la rilevanza del principio


consensualistico nell'ambito delle vicende di alienazione, è bene ricordare
però, come abbiamo già evidenziato 437, che ad esso si affiancano i cosiddetti
indici esterni di circolazione, da sempre caratterizzanti le vicende sul
trasferimento dei diritti. Tuttavia la suddetta convivenza non viene colta
dalla comune dottrina, che tende ad avvalersi del solo strumento del
consenso traslativo per spiegare le vicende di alienazione, trattandolo in
astratto e di conseguenza prescindendo dalla concreta disciplina degli atti di
trasferimento. Ciò porta alla creazione di una scissione fra la concreta
pratica operazionale e la declamazione astratta dei principi generali, non
consentendo di rilevare l'esatta portata e l'ambito di applicazione del
principio consensualistico438.
Ci soffermiamo adesso su un'analisi delle tesi e delle dottrine degli
autori che si sono proposti di indagare sul principio del consenso traslativo
e sulla sua operatività in relazione alle vicende di alienazione.

Si deve attribuire Rosario Nicolò il merito di aver evidenziato la


relatività del principio consensualistico in ambito contrattuale, pur nella
vigenza del codice civile del 1865439. Dopo aver individuato la distinzione
fra i rapporti giuridici strumentali e quelli finali derivanti dal contratto,

437 Cfr., supra, paragrafo 1.1, capitolo 3.


438 E. RUSSO, op. cit., p. 253.
439 Tale valore relativo era posto dall'art. 1125 del codice civile del 1865, che recitava: «Nei

contratti che hanno per oggetto la traslazione della proprietà o di altro diritto, la proprietà o il
diritto si trasmette e si acquista per effetto del consenso legittimamente manifestato, e la cosa
rimane a rischio e pericolo dell’acquirente, quantunque non ne sia seguita la tradizione».

172
ossia le situazioni di mezzo e le situazioni di risultato, l'autore passa a
definire il concetto di contenuto contrattuale, che consisterebbe in uno
spostamento attuale di valori fra due sfere giuridiche differenti, in tal modo
raggiungendo il risultato che le parti volevano raggiungere440.
L'eventuale coincidenza cronologica fra la produzione dell'effetto
definitivo e il momento di perfezionamento del contratto non deve far
concludere che l'effetto giuridico si ricollega alla volontà
indipendentemente da qualsivoglia strumento intermedio che abbia la stessa
funzione del rapporto obbligatorio. Quanto appena detto è confermato dalle
situazioni in cui si evidenzia un distacco fra i due momenti, che ci permette
di affermare come fra le parti si crei una relazione giuridica che si articola
in due stati differenti (per un soggetto la posizione di acquirente, per l'altro
quella di alienante)441. Rimanendo nell'ottica della distinzione
precedentemente effettuata, tale relazione può essere considerata come una
situazione di mezzo rispetto alla situazione di risultato attribuita
dall'acquisto del diritto reale; essa attribuisce alle parti una posizione ben
precisa e, per tale motivo, va considerata come un elemento intrinseco del
contenuto contrattuale442. Di conseguenza l'eventuale coincidenza dei due
momenti non necessariamente comporta il decadimento della relazione fra i
contraenti, che anzi permane con la funzione di garantire la conservazione
dell'acquisto realizzato; dunque nei contratti traslativi si può ravvisare
un'attribuzione patrimoniale fra le parti, che si esaurisce in un rapporto

440 R. NICOLO', L'adempimento dell'obbligo altrui, Milano, 1936, pp. 164 ss.
441 E. RUSSO, op. cit., p. 254 s.
442 L'esistenza di tale relazione giuridica è confermata dai casi di evizione, in cui l'effetto

acquisitivo dovrebbe realizzarsi, ma viene annullato da fatti successivi: infatti, pur venendo meno
il risultato finale, non viene meno la relazione giuridica fra le parti, che semplicemente sembra
modificare la propria funzione (la posizione dell'alienante è, in tal caso, fonte di responsabilità per
il venditore, e quella di acquirente è fonte di altri tipi di pretese). V. E. RUSSO, op. cit., p. 255.

173
all'interno di cui l'autore acquisisce la posizione di alienante e il suo
destinatario quella di acquirente, configurando così rispettivamente una
situazione di mezzo e di risultato nel contratto443.
Concludendo, possiamo attribuire all'autore diversi meriti. In primo
luogo quello di aver spostato l'attenzione da un'indagine astratta ad una
concreta rispetto vicende di alienazione, ciò risulta essere particolarmente
apprezzabile per il fatto che nel nostro ordinamento non esistono, come ben
sappiamo, atti traslativi astratti, e per meglio comprendere l'ambito
operativo del principio consensualistico si rende necessaria un'analisi della
disciplina contrattuale444. Un'ulteriore conseguenza del pensiero dell'autore
è la dissociazione fra la regola del consenso traslativo e il risultato finale del
contratto; infatti egli critica profondamente la dottrina ripresa da Rodolfo
Sacco, secondo il quale vi sarebbe un atto autonomo di esecuzione445.

Per quanto riguarda il pensiero di Giuseppe Vettori, egli nella sua


opera afferma che, nelle situazioni controversiali, il contratto costituisce un
mero fatto e l'attribuzione di prevalenza viene effettuata sulla base di indici
esterni di circolazione446. Secondo il pensiero di Ennio Russo tuttavia la
dottrina dell'autore andrebbe respinta, in quanto attribuisce una duplice
funzione al contratto: in alcuni casi rappresenta un mero fatto giuridico, in
altri costituisce la causa propulsiva del trasferimento e in tutte le ipotesi è la
giustificazione causale dell'acquisto; per contro tale dottrina sarebbe
apprezzabile sotto il profilo secondo cui l'efficacia negoziale non è
sufficiente a chiarire le vicende di alienazione, in quanto non spiega

443 R. NICOLO', op. ult. cit., p. 171.


444 E. RUSSO, op. cit., p. 256.
445 Sul pensiero di Rodolfo Sacco cfr., supra, paragrafo 1.2, capitolo 3.
446 G. VETTORI, op. ult. cit.

174
(neppure quando si avvale della distinzione fra effetti diretti e riflessi del
negozio) il motivo per cui viene attribuita la prevalenza al soggetto di volta
in volta preferito447.
Particolarmente importante risulta essere anche il pensiero di
Giovanni Furgiuele, la cui indagine risulta essere completa ed esaustiva 448.
L'autore richiama la dottrina di Domat sui gradi di perfezionamento della
vendita, secondo la quale, nonostante la teoria del diritto naturale ammetta
che il contratto trovi il proprio perfezionamento con il solo consenso delle
parti, sarebbe comunque necessaria la traditio del bene affinché si realizzi
l'effetto traslativo449. Secondo Furgiuele la vicenda traslativa non può essere
guardata nella limitata prospettiva del contratto che ne realizza la fonte,
bensì di tutti gli atti o le operazioni che risultano necessarie per assicurare la
piena possibilità dispositiva riferibile a ciò perviene a trasferirsi o a
costituirsi450.
L'autore tenta poi di conciliare i diversi orientamenti dogmatici
relativi alle vicende di alienazione, incentrando il tutto sul concetto di
“effetto reale”, mediante una distinzione tra l'effetto reale che deriva da un
atto di disposizione regolare e quello derivante da un secondo atto di
disposizione scorretto451. Furgiuele ammette poi che le qualificazioni
dogmatiche sono frequentemente imprecise in quanto, nonostante si

447 E. RUSSO, op. cit., p. 264.


448 G. FURGIUELE, Il contratto con effetti reali fra procedimento e fattispecie complessa: prime
osservazioni, in Diritto privato, I, Il trasferimento di proprietà, 1995, pp. 83 ss; in cui l'autore pone
l'accento sulla particolarità dei contratti ad effetto reale, che risultano inclusi nella configurazione
obbligatoria fondamentale dei contratti.
449 La consegna del bene, in quest'ottica, fa scaturire la «le parfait accomplissement du contrat de

vente»; la posizione di Domat è inoltre espressa dall'art. 1583 del codice civile francese, il quale
pone l'efficacia della vendita limitatamente ai rapporti fra i due contraenti.
450 G. FURGIUELE, op. cit., p. 104.
451 Secondo Ennio Russo tuttavia, appare scorretto utilizzare lo stesso termine “effetto reale”, in

quanto occorre tenere ben distinto il concetto di acquisto a titolo originario dall'acquisto a titolo
derivativo; v. sul tema E. RUSSO, op. cit., p. 269.

175
ammetta che il diritto di proprietà sarebbe frazionabile, bisogna affermare
come la realità del diritto acquistato con il contratto può trovare il
perfezionamento e l'assolutezza solo con la consegna 452. Interessante risulta
essere la proposizione conclusiva dell'autore, secondo cui «non sono i diritti
a stretto rigore a circolare, ma sono i diritti i risultati della circolazione
verificatasi, e non sono i contratti la causa efficiente e unica della
circolazione, ma va considerata quest'ultima nella complessità inscindibile
degli atti e delle regole che ne scandiscono il realizzarsi»453.

Particolarmente interessante risulta essere il pensiero di Salvatore


Pugliatti, incentrato sul concetto di trasferimento del diritto, che possiamo
introdurre mediante alcune espressioni dell'autore: «Il trasferimento riposa
necessariamente sulla volontà del titolare originario»; «esso produce i suoi
effetti giuridici in virtù della legittimazione che sta alla base
dell'attribuzione del diritto subbiettivo al trasmittente, ed ha come
presupposto l'esercizio della facoltà di disposizione che deriva da quella
attribuzione: conseguentemente si ricollega all'attribuzione medesima ed
alla situazione giuridica»; «se un trasferimento è ammissibile, questo non
può verificarsi che per una volontà del titolare del diritto, perché a lui sono
legati e il diritto subbiettivo e la manifestazione di volontà»454. Il
trasferimento viene di conseguenza considerato come quell'effetto del
negozio traslativo che, lasciando intatto il rapporto giuridico sottostante,
produce una sostituzione soggettiva dei contraenti nel lato attivo del

452 E. RUSSO, op. cit., p. 269.


453 G. FURGIUELE, op. cit., p. 124.
454 S. PUGLIATTI, Esecuzione forzata e diritto sostanziale, Milano, 1935, pp. 96 ss. e p. 102.

176
rapporto contrattuale455.
Viene formulata un'importante critica alla teoria del trasferimento
elaborata dall'autore, secondo la quale: «In ogni caso di così detto
trasferimento di proprietà, non può aversi, né si ha un effettivo trapasso
dell'identico diritto da una persona all'altra, ma si ha invece la nascita di un
diritto completamente nuovo, sebbene di natura uguale al precedente, in
forza e sulla base di questo»456. La reazione di Pugliatti a questa critica fa
leva sul profilo soggettivo della situazione: secondo l'autore infatti, il
soggetto è senza dubbio un elemento imprescindibile per la sussistenza di
un rapporto giuridico, ma non necessariamente per l'esistenza di
quest'ultimo si rende essenziale la presenza di un determinato soggetto; è
sufficiente dunque, nella maggioranza dei casi, una persona qualsiasi, in
quanto il soggetto costituisce un elemento accidentale e non la componente
sostanziale del diritto457.
L'autore si concentra dunque sull'analisi del contenuto del diritto
soggettivo prima e dopo il suo trasferimento fra le parti, in particolare sulla
possibilità se nel nostro ordinamento positivo il diritto dell'avente causa sia
identico a quello del dante causa458; nel nostro sistema infatti, trova
applicazione il principio secondo cui nemo plus iuris in alium transferre
potest quam ipse habet459.
Pugliatti poi, nel corso del proprio lavoro di indagine, non tiene conto

455 L'autore non prende in considerazione un contratto in particolare, ma parla solo di un atto
traslativo astratto , di conseguenza non viene spiegata la misura in cui l'effetto del trasferimento
coincide con la funzione e il risultato del contratto di vendita, v. E. RUSSO, op. cit., p. 257
456 In particolare, visto che non può esserci un diritto senza soggetto, mutando il soggetto dovrebbe

mutare anche il diritto secondo questa critica, e quindi potrebbe sorgere soltanto un diritto nuovo
uguale, dal punto di vista contenutistico, al precedente; v. S. PUGLIATTI, op. ult. cit., p. 116.
457 E. RUSSO, op. cit., p. 258.
458 Su questo tema la dimostrazione dell'autore risulta essere estremamente sintetica, secondo cui

vi è la regola per la quale per giudicare il diritto dell'avente causa bisogna valutare quello della sua
controparte; v. S. PUGLIATTI, op. ult. cit., p. 118.

177
in primo luogo della rilevanza frequentemente attribuita alla condizione
psicologica di buona fede del compratore nell'ambito delle vicende di
alienazione; in secondo luogo non considera neppure l'incidenza che ricopre
il principio dell'affidamento, il quale spesso conduce a privilegiare la figura
dell'acquirente che subentra nel rapporto contrattuale; infine l'autore
attribuisce un'importanza marginale a tutte le ipotesi in cui l'acquisto del
diritto è condizionato dall'acquisto del possesso (se è un bene mobile) o
all'attuazione della pubblicità (qualora si tratti di un bene immobile)460.
La teoria del diritto oscilla fra un “piano logico e astratto”, in cui il
diritto acquistato dal compratore va commisurato con quello alienato dal
venditore, e un “piano positivo”. L'autore tenta di inserire la nozione di
trasferimento del diritto all'interno del piano positivo, per cui «il concetto
del trasferimento non è il prodotto di una necessità logica, ma il risultato
dello sviluppo storico del pensiero giuridico»; di conseguenza tale concetto
«non può ritenersi a propri escluso, né necessariamente proprio di un
determinato ordinamento giuridico: ma si tratta solo di vedere se esso sia
compatibile e riconosciuto da quel determinato ordinamento giuridico e nel
particolare momento storico al quale si vuole fare riferimento. E che sia
riconosciuto dal nostro ordinamento non si può in alcun modo disconoscere
o mettere in dubbio»461. In realtà, nonostante il tentativo dell'autore, la sua
indagine sembra muoversi su un piano logico astratto, piuttosto che sul
piano positivo, in quanto egli analizza l'effetto del trasferimento
prescindendo dal prendere in considerazione contratti traslativi concreti.

459 La cui traduzione è: «nessuno può trasferire ad altri più diritti di quelli di cui è titolare»; tale
principio trova applicazione nel campo della vendita volontaria nell'art. 1459 c.c. 1865 e, nel
campo dell'esecuzione forzata, nell'art. 686 c.p.c.
460 E. RUSSO, op. cit., p. 259.
461 Per entrambe le citazioni v. S. PUGLIATTI, op. ult. cit., p. 125; in particolare l'ultima citazione,

a detta di Ennio Russo, risulta essere ben lontana dall'essere dimostrata.

178
E' interessante mettere in evidenza come Pugliatti sembri alla fine
smentire la teoria del diritto soggettivo, con riferimento alle particolari
ipotesi della doppia alienazione462; nei suddetti casi infatti, non si può
ritenere che il proprietario originario possa trasmettere volutamente più
volte (quindi mantenendo il potere dispositivo dopo la prima alienazione),
poiché il trasferimento può essere considerato valido solo nel momento in
cui l'acquirente abbia “consolidato” il proprio acquisto tramite la tradizione
o la trascrizione463. Pertanto, sostanzialmente, si viene ad ammettere che il
trasferimento del diritto non è sufficiente a realizzare l'acquisto pieno della
titolarità, ma si rende necessario un “procedimento di consolidazione” del
diritto in capo al compratore. Tuttavia è bene specificare che il termine
“procedimento di consolidazione” solo impropriamente può essere riferito
al contenuto del diritto soggettivo, che quindi prescinde da esso; in altri
termini se la teoria del trasferimento del diritto viene collegata al potere
dispositivo del suo titolare, il procedimento di consolidazione di cui sopra
viene configurato come un'attività distinta dall'esercizio della facoltà di
disposizione464.

L'autorevole Pier Giuseppe Monateri ha incentrato il proprio lavoro


sulle regole operative che stanno alla base delle vicende di alienazione. La
presenza di tali regole evidenzia come il principio consensualistico sia

462 In particolare con riferimento agli artt. 1126 e 1942 c.c. del 1865 (corrispondenti agli attuali
artt. 1155 e 2644 c.c.) che hanno ad oggetto rispettivamente il doppio trasferimento di bene mobile
e immobile; v. E. RUSSO, op. cit., p. 260.
463 La situazione si rappresenta qualora il venditore – dopo la prima stipula – abbia ulteriormente

disposto, giovandosi della perdurante intestazione del bene, ex art. 2643 c.c., o del possesso del
bene (qualora si tratti di un bene mobile); v. P. PERLINGIERI, Trattato di diritto civile del
Consiglio Nazionale del Notariato, cit., p. 30.
464 Pertanto la teoria e il concetto di trasferimento del diritto non è sufficiente a spiegare in modo

esauriente le vicende di alienazione, le quali invece risultano da una complessa sintesi di attività
negoziali e di situazioni esecutive; v. E. RUSSO, op. cit., p. 260 e s.

179
insufficiente a spiegare le vicende di alienazione, che sono caratterizzate
contemporaneamente sia dall'efficacia traslativa del consenso espresso dalle
parti, sia da altri elementi esterni al rapporto negoziale (trascrizione e
possesso)465. Pertanto, l'affermazione secondo cui le vicende di alienazione
possono essere spiegate semplicemente con il consenso contrattuale è, a
detta dell'autore, una sineddoche, ossia la descrizione di una vicenda
complessa mediante l'indicazione di una parte del tutto. Il contratto
trasferisce solo alcune componenti della proprietà, e quindi solo una
“proprietà parziale”466.
La tesi sostenuta dall'autore viene argomentata attraverso un confronto
del principio consensualistico e il complesso di regole operative che
interessano le vicende di alienazione467; dal complesso di tali regole
possiamo affermare che soltanto la trascrizione o la consegna del bene sono
idonee a rendere l'acquisto del compratore opponibile alla generalità dei
consociati, di conseguenza il consenso trasferisce soltanto alcuni profili
della posizione proprietaria, configurando così una “proprietà parziale”.
Interessante risulta essere un approfondimento del pensiero di
Monateri, effettuato attraverso l'occhio critico di Ennio Russo. Egli, pur
ritenendo convincente sotto diversi profili la tesi dell'autore, ritiene di
dissentire dalla convinzione che il trasferimento del potere dispositivo non

465 E. RUSSO, op. cit., p. 261.


466 P.G. MONATERI, op. cit.
467 Molteplici sono le regole operative che vengono prese in considerazione da Monateri:

ricordiamo il diritto di richiedere la cosa alla controparte, che spetta al compratore mediante
un'azione reale; il diritto di reagire al possesso senza il titolo da parte di terzi, spettante sempre al
compratore con un'azione reale; il trasferimento del potere dispositivo della cosa, che si compie
mediante la trascrizione dei beni immobili o la consegna di quelli mobili; il passaggio del rischio,
che con la stipulazione del contratto viene trasferito in capo al compratore; la soggezione del bene
agli atti di esecuzione dei creditore dell'alienante, nonostante il trasferimento, purché tali creditori
abbiano effettuato il pignoramento prima della trascrizione dell'atto d'acquisto; v. E. RUSSO, op.
cit., p. 262.

180
possa avvenire in virtù del consenso legittimamente manifestato dalle
parti468. Secondo il suo pensiero, che sotto questo profilo si contrappone a
quello dell'autore, in base al contratto l'acquirente sarebbe in grado di
alienare il bene, assumendo nei confronti di successivi acquirenti la
posizione di alienante; infatti, il punto di forza del diritto soggettivo risiede
nella possibilità di essere trasferito senza che si renda necessario il
compimento di ulteriori formalità, garantendo così una rapidità della
circolazione della ricchezza. Può essere inoltre messa in evidenza
nell'indagine di Monateri l'assenza, sempre a detta di Ennio Russo, di
un'indagine sulla concreta disciplina dei contratti traslativi469.
Concludendo, Monateri evidenzia la sineddoche fra la declamazione
del principio consensualistico e le regole operazionali di circolazione della
ricchezza, mostrando, attraverso un'analisi prettamente comparatistica e
descrittiva, le affinità tra i vari sistemi giuridici che possono essere adottati.

Analizziamo da ultimo l'autorevole pensiero di Cesare Massimo


Bianca, che prende in considerazione tutte le tesi che esaminano il principio
consensualistico e afferma la piena validità di quest'ultimo nel nostro
ordinamento. Prima di tutto l'autore promuove l'opportunità di adottare la
regola del consenso traslativo per alleggerire e rendere più agile il sistema
di circolazione giuridica dei beni; a tal proposito fa riferimento alle
convezioni di Vienna e dell'Aia, le quali sottolineano l'obbligo dell'alienante
di trasferire all'acquirente la titolarità del bene oggetto del contratto470.
Bisogna però evidenziare come, nella maggior parte delle tesi fino ad ora

468 Cfr. nota 433.


469 Sul pensiero dell'autore con riferimento all'indagine svolta da Monateri v. E. RUSSO, op. cit.,
p. 263 e s.
470 C.M. BIANCA , Il principio del consenso traslativo, cit., p. 5 ss.

181
esaminate, non viene messo in discussione l'operatività e l'esistenza del
principio consensualistico, ma piuttosto la sua assolutezza totalizzante in
quanto convive con un sistema che si fonda sul trasferimento in forza di
indici esterni di circolazione; infatti, le convezioni sopra citate rimettono ai
legislatori nazionali la decisione di quali effetti possono derivare dalla
conclusione dei contratti in ordine alla proprietà dei beni trasferiti471.
In primo luogo l'autore analizza la tesi secondo cui il contratto, che
pacificamente produce i propri effetti all'interno del rapporto fra le parti,
non sarebbe in grado di realizzare il trasferimento di proprietà che rileva nei
confronti della generalità dei consociati. Bianca collega la discussione della
presente tesi alla “teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici”
elaborata e sostenuta da Santi Romano472, che considera l'alienazione non
trascritta un atto rilevante nel solo ambito dell'ordinamento dei privati, che
non incide sul diritto generale, mentre l'effetto reale si verifica nel rapporto
fra il privato e lo Stato; il collegamento effettuato fra la tesi esaminata con
tale teoria generale comporta una svalutazione della critica, in quanto resta
chiaro che il contratto di alienazione non incide sui terzi che hanno interessi
contrari alle parti473.
L'autore critica anche il pensiero di Giuseppe Vettori, analizzato poco
sopra, contestando anche l'opinione secondo cui il consenso traslativo
comporterebbe il trasferimento all'acquirente di una “proprietà relativa”,

471 E. RUSSO, op. cit., p. 265.


472 Dal concetto di ordinamento giuridico espresso nel primo capitolo de “L'ordinamento
giuridico” di Santi Romano, l'autore deduce tale teoria, secondo la quale vi sarebbero tanti
ordinamenti giuridici quante sono le istituzioni presenti all'interno del sistema. A detta di Santi
Romano, mentre questo principio sarebbe pacificamente riconosciuto per i vari stati e per il
rapporto fra il diritto internazionale e i diversi diritti statali, sarebbe negato per tutte le altre
istituzioni. Secondo l'autore, tale teoria, che contrasterebbe con la concezione dell'istituzione,
avrebbe origini piuttosto recenti, trovando la propria fonte nel periodo medioevale; v. S.
BOLOGNINI, Pluralismo giuridico e ordinamenti contra legem, Milano, 2012, p. 74 ss.
473 G. PALERMO, Contratto di alienazione e titolo d'acquisto, cit., p. 28 ss.

182
valida esclusivamente nei confronti dell'alienante.
Bianca esamina in modo approfondito anche la tesi di Pier Giuseppe
Monateri, anche questa precedentemente esaminata. Secondo il pensiero di
Monateri la regola del consenso traslativo trasferirebbe all'acquirente solo
una “proprietà parziale”; di questa opinione l'autore, pur condividendo il
metodo analitico-funzionale in grado di superare l'insufficiente schema
classificatorio della posizione proprietaria e non proprietaria, mette in
discussione l'affermazione secondo cui l'avente causa non acquisterebbe un
titolo pieno in seguito al solo consenso traslativo 474; con riferimento
all'inopponibilità dell'acquisto rispetto ai terzi, egli distingue l'opponibilità
del contratto dalla sua rilevanza esterna: quest'ultima si individua nella
tutela dei diritti contrattuali rispetto alla generalità dei consociati, la prima
invece indica la prevalenza del titolo contrattuale di acquisto rispetto a
quello vantato da un altro soggetto.
Con riferimento alla caducazione dell'acquisto a seguito
dell'adempimento, da parte di un successivo acquirente, delle formalità
richieste dalla legge per stabilizzarlo, Bianca sembra abbracciare il pensiero
di Francesco Gazzoni. Secondo la sua tesi il primo acquisto sarebbe
sottoposto ad una condizione risolutiva ex lege, con la conseguenza che
l'acquisto del secondo acquirente, una volta risolto il primo acquisto in
seguito alla prioritaria trascrizione, diviene a domino e ab origine a tutti gli
effetti475. L'autore richiama inoltre la nozione di “fattispecie complessa” che
risolverebbe l'effetto traslativo della prima alienazione, in quanto

474 In particolar modo Bianca afferma come la necessaria presenza del possesso o della trascrizione
(a seconda che si tratti di un bene mobile o immobile) non si traduce in una parzialità del diritto
d'acquisto, il quale manterrebbe tutte le proprie componenti e caratteristiche originarie; v. E.
RUSSO, op. cit., p. 266.
475 F. GAZZONI, op. cit., p. 460 s.

183
comprende il titolo contrattuale idoneo e la trascrizione o il possesso in
buona fede. Tuttavia va riconosciuta l'insufficienza della presente
spiegazione, in quanto la nozione di fattispecie complessa è una nozione
puramente descrittiva, che non indica altro che il complesso degli elementi
che determinano l'effetto traslativo; difatti si limita ad affermare che tale
principio si realizza, senza dare una spiegazione della sua relatività e il suo
reale operare nell'ordinamento giuridico476.

476 E. RUSSO, op. cit., p. 268.

184
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