GUIDO SMORTO

Responsabilità
medica

Estratto da:

DIGESTO
delle Discipline Privatistiche
Sezione Civile

Aggiornamento
********

diretto da
Rodolfo Sacco
 INDICE

Accettazione di eredità di CRISTIANO CICERO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 1

Animali (diritto degli) di DIANA CERINI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 28
Animali selvatici di ANGELO VENCHIARUTTI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 64
Assegnazione della casa familiare di ALESSIO ANCESCHI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 71
Autonomia contrattuale e diritti della personalità nel diritto dell’UE di GIORGIO RESTA » 92
Beni pubblici e privatizzazioni di CLAUDIA MORGANA CASCIONE . . . . . . . . . . . . . . . . . » 107
Bioetica e diritto informale di MARIACHIARA TALLACCHINI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 128
Clausola penale di GUIDO SMORTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 141
Collezioni di MARIA RITA MOTTOLA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 148
Condominio (riforma del) di ANTONIO SCARPA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 161
Contratto normativo di RICCARDO FERCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 194
Costituzionalismo di GIOVANNI BIANCO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 207
Danno ambientale (diritto europeo) di BARBARA POZZO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 251
Diversità del diritto e delle culture nella visione popolare e nel pensiero dotto
di DOMENICO DI MICCO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 270
Forme convenzionali di ROCCO FAVALE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 276
Garanzie atipiche di MARTA CENINI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 304
Globalizzazione del diritto di DOMENICO DI MICCO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 314
Lingua del diritto e linguaggi specialistici di VALENTINA JACOMETTI . . . . . . . . . . . . . . . » 321
Matrimonio in diritto comparato di GIUSEPPE GIAIMO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 333
Misure Tecnologiche di Protezione (diritto d’autore) di VALENTINA MOSCON . . . . . . . . » 351
Moda (tutela giuridica della) di BARBARA VARI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 363
Modo di FRANCESCA CAROCCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 375
Mora del debitore di GIUSEPPE GRISI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 398
 INDICE III

Obbligazione propter rem e onere reale di MARIANNA RINALDO . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 409

Offerta al pubblico di MARIA ELISABETTA DI FRANCO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 418
Onere di VALERIA CAREDDA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 428
Organo di MASSIMO DOGLIOTTI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 444
Parcheggio (contratto di) di LYDIA VELLISCIG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 462
Parola e diritto di RODOLFO SACCO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 467
Pena privata di CRISTIANO CICERO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 480
Petizione di eredità di LUCA SITZIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 490
Prescrizione e decadenza di PAOLO GALLO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 508
Principi Unidroit di SANTA NITTI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 525
Programmazione economica di RODOLFO SACCO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 533
Protezione dei dati personali (dir. civ.) di DOMITILLA VANNI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 535
Rescissione di SILVIA ORRÙ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 551
Responsabilità civile per danni all’ambiente di BARBARA POZZO . . . . . . . . . . . . . . . . » 587
Responsabilità contrattuale nel diritto dell’Unione europea di ELENA IORIATTI FERRARI » 598
Responsabilità del produttore di AMARILLIDE GENOVESE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 607
Responsabilità dell’albergatore di MARIA ELENA QUADRATO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 623
Responsabilità medica di GUIDO SMORTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 640
Sanatoria del negozio invalido di RODOLFO SACCO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 673
Sepolcro di MARIA RITA MOTTOLA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 682
Sponsorizzazione (contratto di) di ROSSELLA ESTHER CERCHIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 694
Successioni testamentarie di MASSIMO DOGLIOTTI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 701
Traduzione giuridica di BARBARA POZZO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 706
Transessualismo di FRANCESCO BILOTTA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 732
Trust interni di PAOLA MANES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 769
Vacanza rovinata di MARIA RITA MOTTOLA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 815
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640 RESPONSABILITÀ MEDICA
Responsabilità medica
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2230, 2232; 2236 c.c.; d.p.r. 10.1.1957, n. 3 (testo unico delle dispo-
sizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato); d.p.r.
27-3-1969, n. 130 (stato giuridico dei dipendenti degli enti ospeda-
lieri); l. 13-5-1978, n. 180 (accertamenti e trattamenti sanitari volon-
tari e obbligatori); l. 23-12-1978, n. 833 (istituzione del servizio sa-
nitario nazionale); d.p.r. 20-12-1979, n. 761 (stato giuridico del per-
sonale delle unità sanitarie locali); d.lg. 19-9-1999, n. 229 (norme per
la razionalizzazione del Servizio sanitario nazionale, a norma del-
l’articolo 1 della legge 30-11-1998, n. 419); d.lg. 28-7-2000, n. 254
(disposizioni correttive ed integrative del decreto legislativo 19-6-
1999, n. 229, per il potenziamento delle strutture per l’attività libero-
professionale dei dirigenti sanitari); l. 28-3-2001, n. 145 (ratifica ed
esecuzione della Convenzione del Consiglio d’Europa per la prote-
zione di diritti dell’uomo e della dignità dell’essere umano riguardo
all’applicazione della biologia e della medicina: Convenzione sui
diritti dell’uomo e sulla biomedicina, fatta a Oviedo il 4-4-1997,
nonché del Protocollo addizionale del 12-1-1998, n. 168, sul divieto
di clonazione degli esseri umani); d.lg. 24-6-2003, n. 211 (attuazione
della direttiva 2001/20/CE relativa all’applicazione della buona pra-
tica clinica nell’esecuzione delle sperimentazioni cliniche di medici-
nali per uso clinico); d.m. 3-7-2003 (tabella delle menomazioni alla
integrità psicofisica comprese tra 1 e 9 punti di invalidità); l. 19-2-
2004, n. 40 (norme in materia di procreazione medicalmente assi-
stita); d.lg. 7-9-2005, n. 209 (codice delle assicurazioni private); l 27-
10-2005, n. 219 (nuova disciplina delle attività trasfusionali e della
produzione nazionale degli emoderivati); codice di deontologia me-
dica, 16-12-2006; d.m. 17-6-2011 (aggiornamento annuale degli im-
porti per il risarcimento del danno biologico per lesioni di lieve
entità, derivanti da sinistri conseguenti alla circolazione dei veicoli
a motore e dei natanti); d.p.r. 7-8-2012, n. 137 (regolamento recante
riforma degli ordinamenti professionali, a norma dell’articolo 3,
comma 5, del decreto-legge 13-8-2011, n. 138, convertito, con modi-
ficazioni, dalla legge 14-9-2011, n. 148); d.l. 13-9-2012, n. 158 (dispo-
sizioni urgenti per promuovere lo sviluppo del Paese mediante un
più alto livello di tutela della salute), convertito in l. 8-11-2012, n.
189.
Sommario: I. FONDAMENTO E SOGGETTI. – 1. Introduzione. –
2. La responsabilità del medico libero professionista. – 3. La respon-
sabilità del medico dipendente di struttura pubblica o privata. – 4.
La responsabilità della struttura pubblica. – 5. La responsabilità
della struttura privata. – 6. La responsabilità del medico nell’eserci-
zio dell’attività in regime intramurario. – 7. Il concorso di responsa-
bilità. – 8. La cosiddetta legge Balduzzi. – II. LA COLPA MEDI-
CA. – 9. La prestazione d’opera intellettuale. – 10. La distinzione tra
obbligazioni di mezzi e di risultati. – 11. Il superamento della distin-
zione tra obbligazioni di risultato e di mezzi. – 12. Il riparto dell’o-
nere della prova nei giudizi di responsabilità medica. – 13. Conside-
razioni conclusive. – III. IL NESSO DI CAUSALITÀ. – 14. I mo-
delli di causalità. – 15. La causalità nella responsabilità medica. – IV.
IL CONSENSO INFORMATO. – 16. Gli obblighi ulteriori rispetto
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RESPONSABILITÀ MEDICA
a quello di prestazione. Il dovere di acquisire il consenso informato
del paziente. – 17. Il fondamento del dovere di informazione nel-
l’elaborazione giurisprudenziale. – 18. Le conseguenze civili dell’i-
nadempimento della regola del consenso informato. – 19. Le con-
dotte da cui può originare un’obbligazione risarcitoria. – V. I RAP-
PORTI TRA AZIONE PENALE ED AZIONE CIVILE. – 20.
Considerazioni introduttive. – 21. L’azione risarcitoria in sede civile.
– 22. L’azione risarcitoria proposta in sede civile e poi trasferita in
sede penale. – 23. L’azione risarcitoria proposta in sede penale. – 24.
I rapporti tra giudicato civile e giudicato penale. – 25. L’azione di
rivalsa della struttura sanitaria nei confronti del medico.
I. FONDAMENTO E SOGGETTI.
1. Introduzione.
Con l’espressione responsabilità medica si fa gene-
ralmente riferimento ad un sistema composito di re-
gole che disciplina le diverse ipotesi di responsabilità
del medico, del personale sanitario e delle strutture
sanitarie, pubbliche o private, nei confronti del pa-
ziente destinatario di prestazioni mediche di vario
tipo (diagnostiche, terapeutiche, ma anche preventi-
ve, estetiche, assistenziali, ecc.). L’espressione, per-
tanto, designa un complesso di fenomeni e rapporti
che va ben oltre l’area tradizionalmente designata
come ‘‘responsabilità del medico’’ (1).
Nel corso dell’esposizione saranno trattati i diversi
rapporti riconducibili entro l’etichetta ‘‘responsa-
bilità medica’’: in particolare, quelli tra paziente e
medico libero professionista, personale dipendente
di struttura pubblica o privata, struttura ospedalie-
ra pubblica, struttura ospedaliera privata e perso-
nale operante in regime intramurario. Dopo avere
proceduto all’identificazione delle regole che go-
vernano ciascuno dei rapporti che legano i soggetti
coinvolti nel giudizio di responsabilità, si prende-
ranno in esame gli elementi costitutivi della re-
sponsabilità: la sua natura giuridica; il contenuto
dell’obbligazione; gli ulteriori obblighi relativi allo
svolgimento di una prestazione sanitaria; il nesso di
causalità tra la violazione di tali obblighi e la veri-
ficazione dell’evento dannoso. In chiusura, una
trattazione autonoma è riservata al tema del con-
senso informato e ai rapporti tra azione civile e
azione penale.
(1) Di ‘‘sottosistema’’ parla De Matteis, La responsabilità me-
dica. Un sottosistema della responsabilità civile, Padova, 1995.
2. La responsabilità del medico libero professionista.
La prima ipotesi in esame è quella del medico libero
professionista che presta la propria attività al di fuori
di strutture sanitarie pubbliche o private. Tale sche-
ma ricorre, ad esempio, ogni qual volta il professio-
nista esegua prestazioni di carattere sanitario nel
proprio studio privato.
Il rapporto che si instaura in questo caso tra medico e
paziente viene considerato di natura contrattuale da
una giurisprudenza pressoché concorde e oramai co-
641
stante nel tempo, tanto di legittimità (2) che di me-
rito (3).
La fonte della responsabilità contrattuale del medico
libero professionista è generalmente individuata nel
contratto d’opera intellettuale regolato dal codice ci-
vile agli artt. 2230 ss., ossia il contratto che ha per
oggetto una prestazione d’opera intellettuale e la cui
disciplina normativa risulta dalla combinazione delle
norme sul contratto d’opera in generale e di quelle
specificamente dedicate al contratto d’opera intellet-
tuale (4).
L’applicazione di tale schema al rapporto medico
libero professionista-paziente vale a qualificare il
contratto come bilaterale, sinallagmatico, essenzial-
mente oneroso, consensuale e ad effetti obbligatori:
il professionista si obbliga a compiere la prestazione
dedotta in contratto ed il paziente è tenuto a corri-
spondere il relativo compenso. Sotto il profilo forma-
le, non sono previsti particolari oneri e, pertanto, il
contratto è valido anche se è compiuto verbalmente
(ed è questa la modalità di conclusione maggiormen-
te ricorrente nella prassi).
(2) Tra le prime, Cass., 27-3-1941, RDCo, 1941, 309, afferma che
«tra medico ed infermo che si affida alle sue cure intercorra
rapporto contrattuale, il quale importa da una parte il dovere
giuridico del sanitario di prestare l’opera sua con la maggior
possibile diligenza, dall’altra il dovere giuridico di compensare
adeguatamente le prestazioni professionali del primo, è principio
del quale non si controverte». La correttezza della tesi della
natura contrattuale della responsabilità del medico libero pro-
fessionista è stata ribadita dalla Cassazione, in prospettiva com-
paratistica, sottolineando la differenza con gli ordinamenti di
common law, che pongono al centro il sistema dei torts. Cass.,
22-1-1999, n. 589, DResp, 1999, 294 ss., ove si legge che «quanto
alla responsabilità professionale del medico, osserva questa Cor-
te che, contrariamente a quanto avviene negli ordinamenti del-
l’area di Common law, ove persiste la tendenza a radicare la
detta responsabilità nell’ambito della responsabilità aquiliana
(torts), nei paesi dell’area romanistica, come nel nostro ordina-
mento, si inquadra detta responsabilità nell’ambito contrattua-
le».
(3) Afferma, ad esempio, A. Firenze, 20-9-1966, GiT, 1967, 435,
che «l’incarico affidato ad un medico chirurgo avente per og-
getto il compimento di un intervento chirurgico (nella specie:
un’operazione di ernia inguino-scrotale) costituisce un contratto
di locazione d’opera intellettuale (ex art. 2230 c.c.), il cui con-
tenuto è da ravvisarsi nello scambio tra l’onorario dovuto dal
paziente e la prestazione professionale, da parte del medico
chirurgo medesimo, finalisticamente qualificata dalla cura chi-
rurgica».
(4) Ai sensi dell’art. 2222, il contratto d’opera ricorre quando
una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo un’o-
pera o un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza
vincolo di subordinazione nei confronti del committente.
3. La responsabilità del medico dipendente di struttura
pubblica o privata.
Più complesso è l’inquadramento del rapporto che si
instaura tra il medico che presta la propria attività
all’interno di una struttura ospedaliera, pubblica o
privata, e il paziente che si rivolge alla struttura.
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642 RESPONSABILITÀ MEDICA
In giurisprudenza e in letteratura possiamo indivi-
duare tre distinte teorie: extracontrattuale, contrat-
tuale e del cumulo, anche se oggi giurisprudenza e
dottrina qualificano quasi all’unanimità come con-
trattuale la natura della responsabilità del medico
dipendente (v. infra).
La teoria extracontrattuale era un tempo prevalente
in giurisprudenza. La natura aquiliana del rapporto
tra medico inquadrato in un’organizzazione ospeda-
liera e paziente era generalmente fatta discendere
dalla circostanza per cui il rapporto contrattuale si
instaura direttamente fra l’ente (ospedali e case di
cura) e il paziente, e non tra il medico e quest’ultimo.
Le numerose pronunce sul punto giustificavano, per-
tanto, l’applicazione delle norme in materia di respon-
sabilità aquiliana in base all’assenza di un rapporto di
natura contrattuale tra medico e paziente (5).
Un secondo orientamento, cosiddetto intermedio,
ammette il cumulo di entrambe le figure di respon-
sabilità, riconoscendo cosı̀ la possibilità di esercitare,
tanto in via elettiva quanto in via cumulativa, sia
l’azione contrattuale che quella extracontrattua-
le (6).
Tuttavia, le poche decisioni che aderiscono alla tesi
del cumulo si riferiscono a controversie in cui il ruolo
di convenuto è rivestito dalla struttura ospedaliera,
mentre non chiariscono se il cumulo si applichi anche
nella differente ipotesi in cui ad essere convenuto sia
il medico dipendente dalla struttura ospedaliera (7).
La pronunzia che ha accolto la tesi contrattuale –
oggi largamente maggioritaria – è una sentenza della
Cassazione della fine degli anni ottanta del secolo
scorso.
In essa la Suprema Corte afferma che il fondamento
della tesi della natura contrattuale del medico dipen-
dente da struttura pubblica costituisce un riflesso del-
la natura contrattuale del rapporto che lega l’ente
pubblico gestore del servizio sanitario al privato ri-
chiedente la prestazione sanitaria.
Malgrado il cittadino possa vantare nei confronti del-
l’ente pubblico gestore del servizio un diritto sogget-
tivo all’erogazione della prestazione sanitaria, l’atti-
vità dell’ente – afferma la Corte – è pur sempre assi-
milabile a quella svolta, nell’esecuzione dell’obbliga-
zione privatistica di prestazione, dal medico che ab-
bia concluso con il paziente un contratto d’opera
professionale.
Mentre la responsabilità dell’ente è da considerarsi
diretta, la responsabilità del medico dipendente risie-
derebbe nell’art. 28 della Costituzione, ai sensi del
quale «i funzionari e i dipendenti dello Stato e degli
enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo
le leggi penali, civili e amministrative, degli atti com-
piuti in violazione di tali diritti» (8).
Pur mantenendosi entro il solco della responsabilità
contrattuale, la successiva giurisprudenza ha parzial-
mente corretto il tiro, rilevando come il richiamo
all’art. 28 Cost. non fosse del tutto congruo, in quan-
to da tale disposizione non sarebbe lecito ricavare
alcuna indicazione sulla natura della responsabilità
dei pubblici dipendenti, dato che la norma non pren-
de posizione al riguardo (9).
Verso una più persuasiva rimodulazione della tesi
contrattuale si colloca un’importante decisione della
Cassazione del 1999, la quale ne ridefinisce il fonda-
mento teorico (10).
In base a questa nuova lettura, anche nell’ipotesi in
cui l’intervento del medico non si fondi su un vero e
proprio rapporto contrattuale – come avviene nel
caso in cui il medesimo sia un dipendente del servizio
sanitario pubblico – la prestazione sanitaria non può
avere un contenuto diverso da quello che avrebbe
avuto nel caso fosse stato stipulato un vero e proprio
contratto.
La giustificazione di tale soluzione – nella quale è
chiara l’influenza esercitata dalla nota teoria della
responsabilità da contatto sociale (11) – si fonda sul
rilievo per cui il medico è un soggetto al quale, in
considerazione della particolare abilitazione conse-
guita, lo Stato consente di esercitare un’attività pro-
fessionale che, incidendo su un bene costituzional-
mente garantito, cioè quello della salute, deve essere
esercitata secondo le regole dell’arte, indipendente-
mente dal fatto che alla base della prestazione sani-
taria si ponga un vero e proprio contratto tra il me-
dico e il paziente.
Pertanto, anche nel caso in cui questo negozio man-
chi, l’operatore sanitario è pur sempre tenuto ad ef-
fettuare una prestazione conforme a quella che sa-
rebbe stata dovuta nell’ipotesi in cui tale contratto
fosse stato effettivamente concluso.
L’attrazione del rapporto tra il medico dipendente di
struttura pubblica ed il paziente nell’orbita contrat-
tuale trae origine, in altre parole, dall’affidamento
che il paziente nutre verso il medico proprio in ra-
gione della sua abilitazione statale all’esercizio della
professione, affidamento che sorge tanto nel caso in
cui il rapporto si instauri con un medico libero pro-
fessionista quanto nel caso in cui il paziente sia de-
stinatario delle prestazioni di un medico operante
all’interno di una struttura pubblica.
Due ulteriori argomenti rafforzerebbero la suesposta
ricostruzione.
In primo luogo, la Suprema Corte imputa alla tesi
extracontrattuale di non tenere conto del reale modo
di atteggiarsi dei rapporti tra le parti: considerando il
medico come un quisque de populo, infatti, si trascu-
ra che tra costui e il paziente sussiste, invece, un
rapporto particolare.
Inoltre – aggiunge la Corte – la tesi della responsa-
bilità extracontrattuale escluderebbe in modo ingiu-
stificato la responsabilità del medico tutte le volte in
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RESPONSABILITÀ MEDICA
cui il paziente, pur non subendo un peggioramento
delle proprie condizioni di salute, non ottenesse l’au-
spicato miglioramento (12).
La tesi della natura contrattuale della responsabilità
del medico è stata ribadita in numerose altre occa-
sioni (13) e ha trovato definitiva consacrazione nella
sentenza delle Sezioni Unite n. 577/2008, la quale si
richiama anch’essa alla teoria del contatto sociale (il
caso riguardava la responsabilità di una casa di cura
privata per un danno da emotrasfusione patito da un
paziente ivi ricoverato) (14).
Nell’aderire alla tesi fondata sulla configurabilità di
una responsabilità contrattuale da ‘‘contatto sociale’’,
le Sezioni Unite hanno accolto il modello unitario di
responsabilità di medici dipendenti e strutture, basa-
to su una radice comune rappresentata dall’inadem-
pimento dell’ente.
Secondo la prospettazione offerta dalla Corte, il con-
tatto sociale che si instaura tra medico e paziente fa
sorgere in capo al primo, oltre che obblighi di dili-
genza professionale, anche obblighi comportamentali
individuabili sulla base della prestazione di assistenza
sanitaria di cui la struttura è debitrice nei confronti
del paziente.
Pertanto, la natura della responsabilità del medico
dipendente si modella su quella ascrivibile all’ente,
ed è sottoposta alla disciplina di cui all’art. 1218 c.c.,
costituendo l’opera del medico parte di una presta-
zione complessa contrattualmente assunta dalla
struttura nei confronti del paziente (15).
(5) In tal senso: Cass., 24-3-1979, n. 1716, FI, 1980, 1115; Cass.,
26-3-1990, n. 2428, GI, 1991, 600; Cass., 13-3-1998, n. 2750,
DResp, 1998, 820. Per approfondimenti v. De Matteis, La re-
sponsabilità sanitaria tra tendenze giurisprudenziali e prospettive
de iure condendo, CeI, 2009, 541.
(6) A tale tesi appare informata la sentenza resa da A. Roma 6-
9-1983, FI, 1983, 2838. Una mappatura della questione è fornita
da De Matteis, La responsabilità medica, cit., 20, ed, in chiave
più generale, da Monateri, Cumulo di responsabilità contrattua-
le ed extracontrattuale (Analisi comparata di un problema), Pa-
dova, 1989.
(7) Cfr. Cass., 7-8-1982, n. 4437, RCP, 1984, 78.
(8) Cass., 1-3-1988 n. 2144, GI, 1989, 300.
(9) Cfr. Cass., 22-1-1999, n. 589 FI, 1999, 3332.
(10) Cass., 22-1-1999, n. 589, cit.
(11) Di ciò si trae conferma dal passo della citata pronuncia in
cui la Corte osserva che «un recente, ma sempre più consistente,
orientamento della dottrina ha ritenuto che nei confronti del
medico, dipendente ospedaliero, si configurerebbe pur sempre
una responsabilità contrattuale nascente da ‘‘un’obbligazione
senza prestazione ai confini tra contratto e torto’’, in quanto
poiché sicuramente sul medico gravano gli obblighi di cura im-
postigli dall’arte che professa, il vincolo con il paziente esiste,
nonostante non dia adito ad un obbligo di prestazione, e la
violazione di esso si configura come culpa in non faciendo, la
quale dà origine a responsabilità contrattuale». I riferimenti nel-
la dottrina italiana sono a Castronovo, L’obbligazione senza
prestazione. Ai confini fra contratto e torto, in Scritti in onore di
Luigi Mengoni, I, Le ragioni del diritto, Milano, 1995, 197; Id.,
La nuova responsabilita` civile, Milano, 1997, 225; Id., Le due
643
specie della responsabilità civile e il problema del concorso, EDP,
2004, 69 ss. La norma che consente il trapianto nell’ordinamento
italiano della teoria della responsabilità da contatto sociale è
stata individuata nell’art. 1173 c.c., il quale, stabilendo che le
obbligazioni derivano da contratto, da fatto illecito o da altro
atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell’ordinamento
giuridico, legittima l’inserimento tra le fonti delle obbligazioni
del contatto sociale qualificato. Con tale espressione si allude ad
un rapporto socialmente tipico e qualificato dall’ordinamento
giuridico il quale vi ricollega una serie di obblighi comportamen-
tali attivi. L’Autore è tornato sul tema in Ritorno all’obbligazio-
ne senza prestazione, EDP, 2009, 679, nel quale ha sostenuto che
il medico non possa essere ritenuto tecnicamente inadempiente
in quanto, pur avendo adempiuto ad un obbligo di prestazione
altrui, non potrà mai essere chiamato a rispondere allo stesso
titolo di chi risulta essere unico debitore nei confronti del pa-
ziente. Ne deriva che il medico, non potendo essere chiamato a
rispondere dell’inadempimento di un’obbligazione che non ha
mai assunto, sarà responsabile unicamente in caso di violazione
di obblighi di conservazione della sfera giuridica altrui che alla
sua professionalità si trovino affidati, pur quando essa si esplichi
come prestazione nei confronti di altri.
(12) Nella stessa pronuncia, la Cassazione respinge le tesi, pure
avanzate in dottrina, del rapporto medico dipendente da strut-
tura ospedaliera – paziente, rispettivamente, come contratto a
favore di terzo o come contratto con effetti protettivi dei terzi. Si
osservava a tale riguardo che, nel momento in cui un ente ospe-
daliero o una casa di cura privata stipulano un contratto di la-
voro con un medico per assicurarsi lo svolgimento da parte dello
stesso di una prestazione professionale, stabiliscono anche che
beneficiario di detta prestazione sia il paziente che successiva-
mente ne richiederà l’attuazione. A confutazione di tale argo-
mento, la Cassazione ribatte, tuttavia, che, quando il paziente
agisce in giudizio per chiedere il risarcimento dei danni, non fa
valere il contratto esistente tra l’ente ed il medico, di cui sarebbe
il beneficiario, ma il diverso contratto che egli stesso ha concluso
con la struttura sanitaria per ottenere la prestazione medica o,
alternativamente, propone un’azione di responsabilità extracon-
trattuale per la lesione di un diritto soggettivo assoluto, quale è il
diritto alla salute. Per analoghe ragioni, non ha ricevuto consensi
la tesi secondo cui nella fattispecie in esame sarebbe ravvisabile
un contratto con effetti protettivi nei confronti di un terzo. A
differenza del contratto a favore di terzo, in cui il terzo ha il
diritto di chiedere l’esecuzione della prestazione, nel contratto
con effetti protettivi, l’unico soggetto titolare del diritto alla pre-
stazione è il contraente, mentre il terzo può agire solo per il
risarcimento dei danni subiti per effetto della non diligente ese-
cuzione della prestazione.
(13) A. Perugia, 28-10-2004; Cass., 28-5-2004, n. 10297; Cass., 21-
6-2004, n. 11488; Cass., 19-4-2006 n. 9085.
(14) Cass. S.U., 11-1-2008, n. 577, RCP, 2008, 849 con nota di
Gorgoni, Dalla matrice contrattuale della responsabilità nosoco-
miale e professionale al superamento della distinzione tra obbli-
gazioni di mezzo/di risultato; NGCC, 2008, 612, con nota di De
Matteis, La responsabilità delle strutture sanitarie per danno
da emotrasfusione.
(15) Le implicazioni di un simile argomentare si colgono, altresı̀,
in altre recenti pronunce dei giudici di legittimità che, nell’am-
bito di un giudizio involgente l’abilità tecnica del medico e la
capacità organizzativa dell’ente, hanno ritenuto il primo obbli-
gato ad adempiere nei confronti del paziente la prestazione dal
medesimo convenuta con la struttura sanitaria. In tal senso,
Cass., 13-4-2007 n. 8826; Cass., 8-10-2008 n. 24791.
4. La responsabilità della struttura pubblica.
Anche la questione della natura del rapporto che si
instaura tra struttura pubblica e paziente ha dato
luogo a interpretazioni diverse.
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644 RESPONSABILITÀ MEDICA
Prima dell’entrata in vigore della legge istitutiva del
Servizio Sanitario Nazionale (legge n. 833/1978), ha
trovato una certa diffusione, soprattutto in giurispru-
denza, la tesi della natura extracontrattuale della re-
sponsabilità della struttura ospedaliera presso cui so-
no state eseguite le prestazioni che hanno causato
l’evento dannoso.
Al centro di questa ricostruzione era il principio se-
condo cui la discrezionalità dell’attività della pubbli-
ca amministrazione debba svolgersi entro i limiti po-
sti, oltre che dalla legge, dalla norma primaria e fon-
damentale del neminem laedere di cui all’art. 2043
c.c. e che, pertanto, il comportamento colposo di un
dipendente della struttura determini la responsabilità
diretta della struttura stessa (16).
A ulteriore fondamento della responsabilità extra-
contrattuale della struttura ospedaliera per fatto del
dipendente, alcune pronunce invocavano, inoltre, il
principio di matrice giurisprudenziale secondo cui un
ente pubblico economico – la maggior parte delle
strutture ospedaliere dell’epoca – è responsabile del-
l’atto illecito produttivo di danni commesso da un
suo dipendente nell’esercizio dei compiti a questo
attribuiti.
I presupposti che determinavano l’insorgenza della
responsabilità dell’ente erano due: che l’attività pro-
duttiva di danno compiuta dal dipendente rientrasse
tra quelle istituzionali dell’ente; che il dipendente
non avesse agito per fini strettamente personali od
egoistici ovvero con dolo (17).
La costruzione prospettata riceveva ulteriore confer-
ma dal vigente regime di responsabilità dei pubblici
dipendenti disegnato dall’art. 28 della Costituzione:
dal rapporto di immedesimazione organica tra strut-
tura ospedaliera e medico dipendente sarebbe deri-
vata la responsabilità della prima per il fatto illecito
commesso dal secondo.
La tesi della natura extracontrattuale della responsa-
bilità della struttura è stata, però, presto accantonata
e si è progressivamente affermato un indirizzo, ora-
mai consolidato, che qualifica come contrattuale il
rapporto tra ospedale e paziente.
Il mutamento della giurisprudenza è stato inaugurato
da una decisione della Cassazione coeva all’entrata
in vigore della legge istitutiva del Servizio Sanitario
Nazionale, secondo cui «la responsabilità di un ente
ospedaliero per i danni causati ad un ricoverato da
prestazioni mediche dei sanitari dipendenti, erronea-
mente e non diligentemente eseguite, ha natura con-
trattuale: l’ente ospedaliero, infatti, ha concluso con
il ricoverato un contratto d’opera intellettuale, obbli-
gandosi ad eseguire le prestazioni mediche necessa-
rie a mezzo dei sanitari suoi dipendenti; e, pertanto,
la sua responsabilità discende dall’inesatto inadempi-
mento. Responsabilità che è quella tipica del profes-
sionista, appunto per inesatto adempimento della
prestazione; con la conseguenza che vanno applicati
i principi di diritto elaborati ed enunciati nella giuri-
sprudenza di questa Suprema Corte in ordine alla
responsabilità del professionista» (18).
Una successiva pronuncia della stessa Cassazione ha
ulteriormente precisato i principi indicati nella mas-
sima sopra citata, individuando cosı̀ i tratti distintivi
della responsabilità della struttura ospedaliera: 1) le
prestazioni rese dalla struttura sanitaria presso la
quale il paziente è stato ricoverato trovano il proprio
titolo in un contratto stipulato tra tali soggetti; 2) tale
rapporto negoziale è disciplinato dalle norme relati-
ve al contratto di prestazione d’opera professionale;
3) la struttura sanitaria risponde di tutti i danni, pa-
trimoniali e non patrimoniali, subiti dal paziente in
conseguenza della condotta colposa dei sanitari ope-
ranti nel suo interno; 4) non vi è differenza, sotto
questo profilo, tra strutture sanitarie pubbliche e pri-
vate, mutando solo il referente normativo della re-
sponsabilità che, nel primo caso, viene individuato
nell’art. 28 della Costituzione, e nell’altro, nell’art.
2049 c.c. (19).
Il consolidamento dell’orientamento favorevole alla
natura contrattuale della responsabilità della struttu-
ra ospedaliera, dovuto anche alla crescente valoriz-
zazione del consenso prestato dal paziente al tratta-
mento effettuato nell’ambito della struttura pubblica,
è frutto sia del riconoscimento di una relazione qua-
lificata tra struttura e paziente descrivibile in termini
di diritto (del paziente a ricevere le cure) e obbligo
(della struttura ad effettuare la prestazione sanita-
ria), sia dalla ritenuta compatibilità tra le nozioni di
contratto, servizio pubblico e diritto soggettivo alla
fruizione di tale servizio (20).
In quest’ottica, alcune sentenze della Cassazione sot-
tolineano che, poiché nel caso dei servizi pubblici,
quale quello sanitario, ed a differenza dell’attività
amministrativa in senso stretto, non vi è una posizio-
ne di potere dell’ente ed una correlativa posizione di
soggezione del privato che ne è destinatario, bensı̀ un
diritto soggettivo ed un contrapposto dovere di pre-
stazione, la responsabilità dell’ente si connota in ter-
mini contrattuali, nascendo da un preesistente rap-
porto giuridico tra due soggetti (21).
Ne deriva che le norme in materia di inadempimento
contrattuale sarebbero applicabili in via analogica in
considerazione delle somiglianze riscontrabili nella
fattispecie del paziente che si rivolge ad un medico
libero professionista ed in quella del paziente che
viene accolto da una struttura ospedaliera pubblica
o privata (22).
Ancora una volta, poi, il fondamento della responsa-
bilità della struttura per il fatto illecito del dipenden-
te è rintracciato – alternativamente o cumulativa-
mente – nell’art. 28 Cost. (23) e nell’art. 1228 c.c.
(‘‘Responsabilità per fatto degli ausiliari’’) (24).
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RESPONSABILITÀ MEDICA
Sempre entro il solco della natura contrattuale della
responsabilità della struttura ospedaliere, un secondo
orientamento ricostruiva, invece, il rapporto inter-
corrente tra ospedale e paziente alla stregua di un
contratto atipico o innominato: il cosiddetto ‘‘con-
tratto di spedalità’’ (25), in virtù del quale, a fianco
della prestazione principale di assistenza medica, sus-
sistono altre prestazioni accessorie e strumentali ri-
spetto a quella principale (ad esempio, il ricovero, i
servizi infermieristici, la ristorazione, la sicurezza de-
gli impianti e delle attrezzature) (26).
(16) Fra le molte, cfr. Cass. S.U., 6-5-1971, n. 1282, nella quale si
afferma che «fuori di ogni inammissibile sindacato da parte del
giudice ordinario dell’uso del potere discrezionale, è sempre
consentito accertare la sussistenza di un comportamento colposo
che, determinando la lesione di un diritto primario, qual è cer-
tamente quello all’integrità fisica, comporti la responsabilità del-
la Pubblica Amministrazione e dei suoi organi».
(17) Cfr. Cass., 5-1-1979, n. 31, GI, 1979, 954.
(18) Cass., 21-12-1978, n. 6141, FI, 1979, 4.
(19) Cass., 1-9-1999, n. 9198.
(20) Cosı̀, ad esempio, Bertocchi, La responsabilita`contrattuale
ed extracontrattuale delle strutture sanitarie, pubbliche e private,
U. Ruffolo, La responsabilità medica. Le responsabilita`contrat-
tuali ed extracontrattuali, per colpa ed oggettive, del medico e
degli enti sanitari, Milano, 2004, 97 ss.
(21) In questo senso, Cass., 1-3-1988, n. 2144, FI, 1988, 2296.
(22) Cfr. Cass., 1-3-1988, n. 2144, cit., in cui si afferma che «nel
servizio pubblico sanitario, l’attività svolta dall’ente gestore del
servizio pubblico a mezzo dei suoi dipendenti, nell’adempimento
del dovere verso il privato richiedente (titolare del corrisponden-
te diritto soggettivo), è di tipo professionale medico; similare
all’attività svolta, nell’esecuzione dell’obbligazione (privatistica)
di prestazione, dal medico che abbia concluso con il paziente un
contratto d’opera professionale. Ed appunto per questa simila-
rità, perché quella svolta dall’ente pubblico a mezzo dei medici
suoi dipendenti è attività professionale medica, la responsabilità
è analoga a quella del professionista medico privato. Con la
conseguenza che vanno applicate, analogicamente, le norme
che regolano la responsabilità in tema di prestazione professio-
nale medica in esecuzione di un contratto d’opera professiona-
le». In modo ancora più incisivo, Cass., 11-4-1995, n. 4152, sta-
bilisce che «la responsabilità diretta dell’ente e quella del medi-
co, inserito organicamente nella organizzazione del servizio, so-
no disciplinate in via analogica dalle norme che regolano la re-
sponsabilità in tema di prestazione professionale medica in ese-
cuzione di un contratto d’opera professionale, senza che possa
trovare applicazione nei confronti del medico la normativa pre-
vista dagli artt. 22 e 23 del d.p.r. 10-1-1957 n. 3, con riguardo alla
responsabilità degli impiegati civili dello Stato per gli atti com-
piuti in violazione dei diritti dei cittadini».
(23) Cfr. Cass., 5-1-1979, n. 31, cit.; Cass., 11-5-1988, n. 2144, cit.;
T. Lanciano, 9-5-1978, GI, 1979, 369; T. Vicenza, 27-1-1990,
NGCC, 1990, 734.
(24) Art. 1228 c.c.: «Salva diversa volontà delle parti, il debitore
che nell’adempimento dell’obbligazione si vale dell’opera di ter-
zi, risponde anche dei fatti dolosi o colposi di costoro».
(25) L’orientamento in questione è particolarmente diffuso pres-
so la giurisprudenza di merito. Non di rado, ci si imbatte in
massime del seguente tenore: «Il contratto, che intercorre tra
USL e paziente ricoverato, è un contratto atipico di spedalità,
in cui le prestazioni a carico dell’ente non si esauriscono nell’e-
spletamento della prestazione sanitaria, ed il loro inadempimen-
to fa sorgere una responsabilità a carico della struttura sanitaria
che è di natura contrattuale». Cfr. T. Verona, 15-10-1990, RCP,
645
1990, 1039; T. Udine, 13-5-1991, FI, 1992, 549; T. Lucca, 18-1-
1992, FI, 1993, 264.
(26) Sul punto, Cass. S.U., 11- 1-2008, n. 577, cit., ha affermato la
necessità di addivenire alla configurazione di forme di responsa-
bilità che prescindono dall’accertamento di una condotta dei
singoli operatori e che trovano invece la propria fonte nell’ina-
dempimento di obbligazioni direttamente riferibili all’ente, per-
venendo al riconoscimento di un modello unitario di responsa-
bilità per le strutture sanitarie pubbliche e private.
5. La responsabilità della struttura privata.
Il rapporto che si instaura tra la casa di cura privata e
il paziente presenta caratteristiche almeno in parte
differenti rispetto a quello che sorge con le strutture
pubbliche.
Tale rapporto può, alternativamente, nascere diret-
tamente tra la casa di cura ed il paziente, nel caso in
cui tra questi soggetti venga stipulato un contratto
volto alla prestazione di cure sanitarie, ovvero attra-
verso la mediazione del medico che non sia dipen-
dente della casa di cura, ma che svolga al suo interno
la propria opera professionale.
Nella prima ipotesi non vi sono di regola difficoltà ad
affermare la responsabilità della casa di cura. Quanto
al fondamento, si dovrà distinguere il caso del medi-
co dipendente della struttura da quello del contratto
stipulato direttamente dal paziente con la struttura,
la quale individui in un secondo momento il medico:
nel primo caso la responsabilità è conseguenza del-
l’applicazione dell’art. 2049 c.c.; nel secondo, dell’art.
1228 c.c.
Maggiormente problematica è, invece, l’ipotesi del
medico non legato alla casa di cura da alcun rapporto
di natura contrattuale.
Sul punto la giurisprudenza ha positivamente sciolto
i dubbi che si erano posti in merito alla responsabilità
della casa di cura.
Dapprima, la responsabilità è stata affermata dalla
giurisprudenza di merito, la quale ha ritenuto suffi-
ciente la sussistenza, tra il medico e la struttura pri-
vata, di un «non occasionale rapporto d’esecuzione
d’opera», dato che esso «comporta, per sua natura,
un vincolo di dipendenza, sorveglianza e vigilanza tra
la casa di cura committente ed il chirurgo prepo-
sto» (27). In quest’ottica, la responsabilità della casa
di cura sarebbe, a seconda dei casi, di natura contrat-
tuale, ex artt. 1218 c.c., od extracontrattuale, ex art.
2049 c.c.
La giurisprudenza di merito ha poi precisato che a
nulla rileva «che il medico operi in quel centro una o
infinite volte’’ e che ‘‘in caso di erronea esecuzione
dell’operazione chirurgica, la casa di cura privata ri-
sponde ex art. 2049 c.c. solidalmente con il medico
dei danni prodotti, essendo sufficiente che vi sia un
potere di direzione e vigilanza dell’ente privato sul-
l’attività del medico, in virtù di un rapporto non oc-
casionale ma non necessariamente di lavoro subordi-
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646 RESPONSABILITÀ MEDICA
nato, che può essere anche temporaneo e non conti-
nuativo» (28).
La Cassazione, tuttavia, ha mostrato di non condivi-
dere pienamente questa ricostruzione e ha affermato
che la casa di cura privata può essere chiamata a
rispondere in via solidale nei confronti del paziente
solamente in due ipotesi: a titolo di responsabilità
indiretta ex art. 2049 c.c., ove sussista un vincolo di
subordinazione tra la casa di cura ed il medico ope-
rante; a titolo di responsabilità diretta ex art. 1218
c.c., qualora la casa di cura abbia assunto direttamen-
te nei confronti del danneggiato, con patto contrat-
tuale, l’esecuzione dell’intervento (29).
In virtù di tale orientamento, il vincolo di subordina-
zione che lega il medico alla casa di cura diviene
superfluo, ai fini della responsabilità di quest’ultima,
solamente nell’ipotesi in cui il paziente abbia stipu-
lato il contratto di prestazione sanitaria avendo come
unica controparte la casa di cura. Diversamente, qua-
lora il contatto sia avvenuto direttamente con il me-
dico, la Cassazione pare richiedere la ricorrenza di
un vincolo più impegnativo di un rapporto di colla-
borazione temporaneo e non continuativo tra que-
st’ultimo e la casa di cura.
Questo orientamento ha trovato conferma nella giu-
risprudenza successiva, la quale ha ricostruito l’atti-
vità della casa di cura alla stregua di un’impresa, nel
cui ambito vengono conclusi con i singoli pazienti i
contratti aventi ad oggetto la prestazione della pro-
pria organizzazione aziendale per l’esecuzione del-
l’intervento richiesto (30).
Una volta che il contratto di prestazione sanitaria
viene stipulato, la casa di cura, quale titolare dell’im-
presa, assume su di sé il rischio derivante dalla distri-
buzione delle competenze tra i vari operatori dal
quale, in applicazione dell’art. 1228 c.c., consegue
l’irrilevanza di un eventuale stabile inquadramento
dei medici che eseguirono l’intervento nell’organiz-
zazione aziendale della casa di cura (31).
Altre pronunce di legittimità hanno poi affermato
che il rischio di impresa si estende all’attività prestata
da qualunque terzo, sia esso ausiliario esterno ovvero
dipendente inserito nell’organizzazione aziendale,
operando un richiamo all’art. 1228 c.c. quale fonda-
mento giustificativo della responsabilità delle struttu-
re sanitarie private (32).
La valorizzazione del collegamento funzionale tra
prestazione medica ed organizzazione aziendale sem-
bra riecheggiare anche nel contesto argomentativo
della sentenza n. 577/2008, in cui le Sezioni Unite
hanno operato una significativa equiparazione tra
enti pubblici e privati, includendo nel raggio della
responsabilità della struttura qualsiasi fatto ricondu-
cibile all’opera dei medici comunque operanti al suo
interno (33).
(27) In questo senso, T. Roma, 28-6-1982, TR, 1982, 601.
(28) T. Napoli, 15-2-1995, FN, 1996, 76. In senso conforme, T.
Cagliari, 23-2-1995, RCP, 1995, 604; T. Napoli, 13-2-1997,
NGCC, 1997, 984; T. Milano, 20-10-1997, DResp, 1999, 82.
(29) Cass., 11-3-1998, n. 2678, AC, 1998, 917.
(30) Cass., 8-1-1999, n. 101, RCP, 1999, 683; Cass. S.U., 1-7-2002,
n. 9556, GI, 2003, 1359.
(31) V. nota precedente.
(32) Cass., 14-7-2004, n. 13066; Cass., 26-1-2006, n. 1698. Deve,
ormai, prendersi atto della circostanza che la responsabilità della
struttura sanitaria risulti attratta nel paradigma della responsa-
bilità di impresa, come confermato da Cass., 28-8-2009, n. 18805.
(33) Cass. S.U., 11-1-2008, n. 577, cit.
6. La responsabilità del medico nell’esercizio dell’atti-
vità in regime intramurario.
Con l’espressione ‘‘attività intra moenia’’ si designa
la facoltà, per i medici dipendenti del Servizio Sani-
tario Nazionale che abbiano scelto di prestare la loro
attività professionale esclusivamente a favore delle
strutture pubbliche, di esercitare anche un’attività
definibile di tipo libero professionale all’interno della
struttura di appartenenza.
L’esercizio dell’attività professionale in regime intra-
murario viene descritto dall’art. 15 quinquies d.lg. n.
229/1999 secondo quattro tipologie: 1) attività profes-
sionale individuale, al di fuori dell’impegno di servi-
zio, nell’ambito delle strutture aziendali individuate
dal direttore generale d’intesa con il collegio di dire-
zione, salvo quanto disposto dall’art. 72, 11º co., leg-
ge n. 448/1998; 2) attività svolta in équipe, al di fuori
dell’impegno di servizio, all’interno delle strutture
aziendali; 3) attività, richiesta a pagamento da singoli
utenti e svolta individualmente o in équipe, al di fuori
dell’impegno di servizio, in strutture di altra azienda
del SSN o di altra struttura sanitaria non accreditata,
previa convenzione dell’azienda con le predette
aziende e strutture; 4) attività professionali, richieste
a pagamento da terzi all’azienda, quando le predette
attività siano svolte al di fuori dell’impegno di servi-
zio e consentano la riduzione dei tempi di attesa,
secondo programmi predisposti dall’azienda stessa,
sentite le équipes dei servizi interessati.
Si tratta di forme di esercizio dell’attività professio-
nale corrispondenti a moduli differenti e accomunate
dal fatto di essere svolte ‘‘al di fuori dell’impegno di
servizio’’, intendendo come servizio quello prestato
nell’ambito del rapporto di lavoro – subordinato od
autonomo – che lega il medico alla struttura sanitaria
pubblica (34).
Nell’ipotesi di attività intramuraria ci si trova, dun-
que, dinanzi ad una figura del tutto particolare di
medico, che non opera né come libero professionista,
né come dipendente della struttura pubblica.
Si ritiene generalmente che le peculiari finalità avute
di mira dal paziente che decida di avvalersi dell’atti-
vità in questione (con riferimento, soprattutto, alle
garanzie di affidabilità che vengono generalmente
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RESPONSABILITÀ MEDICA
riconosciute alle strutture pubbliche per l’organizza-
zione di cui godono), inducano ad escludere che l’en-
te possa andare esente da responsabilità nell’ipotesi
di danno cagionato al paziente dal medico suo dipen-
dente, ancorché tale danno si sia verificato nell’eser-
cizio dell’attività intramuraria (35).
A sostegno della responsabilità dell’ente, si evidenzia
come questo riceva pur sempre un utile dalla presta-
zione resa in regime intramurario dal medico proprio
dipendente, il quale, per contro, sarebbe remunerato
per il complesso delle attività intramurarie svolte non
nei confronti del singolo paziente, ma direttamente
in busta paga dall’ente per il complesso delle attività
svolte.
Le stesse considerazioni poste a fondamento della
responsabilità dell’ente – da un lato, la circostanza
che il medico sia pur sempre un proprio dipendente,
dall’altro, l’appropriazione di una quota di utili deri-
vanti dall’attività intramuraria – sono destinate a va-
lere anche quando tale attività venga svolta, come
consente la normativa richiamata, in strutture ester-
ne o addirittura in studi privati.
A sostegno di queste considerazioni si osserva, inoltre,
che l’azienda ospedaliera provvede egualmente all’e-
rogazione di prestazioni accessorie «sufficienti per af-
fermare l’insorgenza di un rapporto negoziale» (36).
Un ulteriore argomento a favore della tesi della re-
sponsabilità dell’ente è costituito, infine, dal timore
che una sua deresponsabilizzazione per l’attività in-
tramuraria svolta dai propri dipendenti potrebbe tra-
sformarsi in un incentivo a indirizzare gli utenti verso
queste forme di esercizio della professione sanita-
ria (37).
(34) Le modalità di svolgimento delle attività rientranti nelle
quattro tipologie e i criteri per l’attribuzione dei relativi proventi
ai dirigenti sanitari interessati e agli altri collaboratori sono sta-
biliti dal direttore generale, in conformità alle previsioni dei
contratti collettivi nazionali di lavoro. L’art. 4 d.lg. n. 254/2000
contenente disposizioni integrative e correttive del c.d. decreto
Bindi, poi, attribuisce all’azienda la possibilità di disciplinare «i
casi in cui l’assistito può chiedere all’azienda medesima che la
prestazione sanitaria sia resa direttamente dal dirigente scelto
dall’assistito ed erogata al domicilio dell’assistito medesimo, in
relazione alle particolari prestazioni sanitarie richieste o al ca-
rattere occasionale o straordinario delle prestazioni stesse o al
rapporto fiduciario già esistente fra il medico e l’assistito con
riferimento all’attività libero-professionale intramuraria già svol-
ta individualmente o in équipe nell’ambito dell’azienda, fuori
dell’orario di lavoro».
(35) Preme richiamare, a tal proposito, la pronuncia resa dal
Tribunale di Torino che, nel richiamarsi al precedente Cass.
S.U., 1-7-2002, n. 9556, cit., ed alla giurisprudenza successiva,
ha statuito che ai fini della configurabilità della responsabilità
dell’ente ospedaliero «non avrebbe rilievo l’eventuale assenza di
un rapporto di subordinazione tra il medico e la casa di cura»:
Cfr. T. Torino, 8-5-2003, n. 3816. Per una ricognizione sullo stato
del dibattito si rinvia a De Luca-Galione-Maccioni, La re-
sponsabilità medica. Profili penali, civili, contabili e disciplinari,
Milano, 2004.
(36) «L’ospedale (...) non si obbliga infatti a mettere a disposi-
647
zione del medico i locali e le attrezzature (...) ma fornisce (...)
una complessa organizzazione di mezzi e personale medico e
paramedico (...) organizzazione del tutto identica sia negli aspetti
quantitativi sia negli aspetti qualitativi a quella apprestata per
l’ordinaria erogazione delle prestazioni sanitarie non intramura-
rie». Cfr. T. Torino, 8-5-2003, n. 3816, cit.
(37) Il punto è approfondito da Lepre, Attività medica in regime
intramuraria e responsabilità della struttura sanitaria, RCP, 2001,
698 ss.
7. Il concorso di responsabilità.
L’alternativa descritta in queste pagine, con riferi-
mento alla disciplina dei rapporti giuridici derivanti
dall’esercizio della professione sanitaria, è quella tra
responsabilità contrattuale e extracontrattuale.
L’ambito della responsabilità contrattuale, inizial-
mente confinato dalla giurisprudenza all’ipotesi della
prestazione resa dal medico libero professionista in
esecuzione di un contratto d’opera intellettuale con-
cluso con il paziente, è stata poi estesa fino ad inclu-
dere quelle fattispecie in cui la prestazione sia resa da
un medico dipendente di una struttura sanitaria.
Il medico risponde, dunque, in via contrattuale ex
art. 1218 c.c. per l’inadempimento della prestazione.
Mentre la responsabilità extracontrattuale sembra
oggi relegata all’ipotesi marginale del medico che
non abbia mai avuto nessun rapporto con il paziente,
neppure sotto forma di contatto sociale (si pensi al
medico che presta soccorso a favore di un soggetto
nell’immediatezza di un sinistro e a prescindere da
qualsiasi richiesta da parte di quest’ultimo).
Il concorso tra le due forme di responsabilità si rea-
lizza, in primo luogo, quando l’azione risarcitoria è
esercitata nei confronti del solo autore di un fatto
qualificabile al contempo come inadempimento ex
art. 1218 c.c. e come illecito ex art. 2043 c.c. Si parla,
in questo caso, di concorso di azioni in senso proprio.
Una seconda ipotesi di concorso si verifica quando la
responsabilità contrattuale di un soggetto concorre
con quella extracontrattuale di altro soggetto (si pen-
si alla responsabilità del medico e della struttura
ospedaliera prima dell’affermazione in sede giuri-
sprudenziale della tesi del contatto sociale). Si parla,
in questo secondo caso, di concorso di azioni in senso
improprio.
Con riferimento al concorso di azioni in senso pro-
prio, quando nello svolgimento dell’attività il medico
cagioni un danno, il paziente danneggiato può sce-
gliere se agire ex art. 1218 c.c. per inadempimento
dell’obbligazione, ovvero ex art. 2043 c.c. per lesione
del diritto alla salute o altro diritto connesso allo
svolgimento della prestazione. Ove ricorrano i pre-
supposti tanto dell’una quanto dell’altra azione, il
paziente può esperirle entrambe sulla base della me-
desima causa petendi per ottenere comunque un uni-
co risarcimento.
Tale soluzione è solitamente argomentata in giuri-
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648 RESPONSABILITÀ MEDICA
sprudenza in base della considerazione per cui la
negligenza medica può al contempo rilevare come
inadempimento dell’obbligazione assunta dal profes-
sionista con il contratto d’opera intellettuale e come
fatto produttivo di un danno ingiusto, ogniqualvolta
leda il diritto alla salute in quanto bene costituzional-
mente tutelato.
Cosı̀, ad esempio, la Cassazione ha affermato che
«certamente non può negarsi che nel vigente ordina-
mento giuridico è ammissibile il concorso di respon-
sabilità contrattuale e responsabilità extracontrattua-
le allorché un unico comportamento risalente al me-
desimo autore e, quindi, un evento dannoso unico
nella sua genesi soggettiva, appaia di per sé lesivo
non solo dei diritti specifici derivanti al contraente
dalle clausole contrattuali, ma anche dei diritti asso-
luti che alla persona offesa spettano di non subire
pregiudizi all’onore, alla propria incolumità persona-
le ed alla proprietà di cui è titolare» (38).
Nell’affermazione del concorso da parte della giuri-
sprudenza, un ruolo centrale sembrano rivestire ra-
gioni di tipo equitativo, posto che la regola del con-
corso consente all’attore di valersi dei vantaggi che
l’esperimento di una delle due azioni comporta ri-
spetto all’altra (39).
In passato il concorso di azioni in senso improprio –
ossia l’ipotesi in cui si afferma la responsabilità di
due soggetti diversi i quali, a diverso titolo, rispon-
dono solidalmente del medesimo evento dannoso –
era pacificamente ammesso in tutti quei casi in cui la
prestazione sanitaria fosse svolta dal medico all’inter-
no di una struttura sanitaria, pubblica o privata: men-
tre la struttura avrebbe risposto a titolo di responsa-
bilità contrattuale (avendo concluso con il paziente
un contratto di spedalità), il medico avrebbe risposto
a titolo extracontrattuale (40).
Alcuni fattori hanno determinato negli ultimi anni la
decisa diminuzione dell’incidenza del concorso di
azioni in senso improprio.
Innanzitutto, la crescente tendenza a costruire il rap-
porto tra medico dipendente di struttura pubblica e
paziente secondo schemi di tipo negoziale, sulla base
della teoria del contatto sociale. La consacrazione
giurisprudenziale della regola del contatto sociale,
unitamente al percorso di ‘‘autonomizzazione’’ della
responsabilità della struttura sanitaria intrapreso a
partire dal 2008, hanno condotto al superamento
del cumulo (41).
In secondo luogo, si è verificato negli anni quello che
è stato definito un interscambio di regole delittuali e
di regole contrattuali nell’ambito della responsabilità
medica in sede di concorso improprio di azioni: una
sorta di assimilazione tra le regole della responsabi-
lità contrattuale e quelle della responsabilità extra-
contrattuale (42).
(38) Cass., 7-8-1982, n. 4437, RCP, 1984, 78. Si rileva, talvolta,
come lo schema del concorso di azioni in senso proprio assume
nell’ipotesi della responsabilità medica una struttura particolare.
In tale contesto, infatti, viene meno quell’alterità che in altri
rapporti obbligatori fa distinguere tra interesse alla prestazione
ed interesse alla protezione del creditore, data la stretta connes-
sione che i due profili assumono nello svolgimento delle attività
sanitarie.
Cfr. Iamiceli, La responsabilità civile del medico, in Il diritto
privato nella giurisprudenza, a cura di Cendon, VI, La responsa-
bilità civile, Torino, 1998, 309 ss.
(39) A. Roma, 6-9-1983, cit., relativamente ad un caso di inter-
vento di rinoplastica eseguito in Inghilterra con gravi conseguen-
ze sulla salute del paziente. La Corte ammette la possibilità di
esperire l’azione sotto il profilo della responsabilità aquiliana,
poiché la concorrente azione, nascente dalla difettosa esecuzione
del contratto, non era più esperibile per decorso del termine di
prescrizione previsto dal Limitation Act.
(40) Si veda in generale Cass., 26-3-1990, n. 2428.
(41) Anche nell’eventualità in cui il danno subito dal paziente sia
ascrivibile all’operato del medico, il punto di partenza è costitui-
to dalla responsabilità dell’ente per inesatto adempimento del
servizio ex artt. 1218 e 1228 c.c., salvo operare in via successiva
una verifica circa la concorrente responsabilità solidale del me-
dico.
(42) In tema di onere della prova, ad esempio, ricorreva l’affer-
mazione per cui, ai fini del positivo accertamento, da una parte,
della responsabilità contrattuale della struttura, e, dall’altra, del-
la responsabilità extracontrattuale del medico, il paziente doves-
se provare l’unico fatto dell’inadeguata prestazione professiona-
le del medico, dispensando cosı̀ il paziente dalla dimostrazione
della colpa del danneggiante sub specie di negligenza, in osse-
quio alle regole probatorie proprie della responsabilità extracon-
trattuale. Cfr., tra le altre, T. Vicenza, 27-1-1990, cit. A volte
l’applicazione delle regole sulla responsabilità contrattuale in
ambito extracontrattuale ha riguardato l’art. 2236 c.c. Cfr. A.
Roma, 6-9-1983, cit.
8. La cosiddetta legge Balduzzi.
Il d.l. 13-9-2012 n. 158, recante ‘‘Disposizioni urgenti
per promuovere lo sviluppo del Paese mediante un
più alto livello di tutela della salute’’, convertito con
modificazioni dalla l. 8-11-2012 n. 189 (c.d. legge Bal-
duzzi), ha parzialmente innovato la materia della
responsabilità medica.
L’art. 3 del testo di legge, al 1º co., espressamente
recita: «l’esercente la professione sanitaria che nello
svolgimento della propria attività si attiene a linee
guida e buone pratiche accreditate dalla comunità
scientifica non risponde penalmente per colpa lieve.
In tali casi resta comunque fermo l’obbligo di cui
all’articolo 2043 del codice civile. Il giudice, anche
nella determinazione del risarcimento del danno, tie-
ne debitamente conto della condotta di cui al primo
periodo» (43).
Un primo importante aspetto della norma riguarda
l’esclusione della rilevanza penale delle condotte dei
medici connotate da colpa lieve e che si collochino
all’interno dell’area segnata dalle linee guida o dalle
virtuose pratiche mediche accreditate dalla comunità
scientifica.
Qui l’intento del legislatore sembra essere stato quel-
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RESPONSABILITÀ MEDICA
lo di arginare il fenomeno della cosiddetta ‘‘medicina
difensiva’’, ossia quella prassi di prescrivere esami
clinico-diagnostici non necessari al solo fine di scon-
giurare, o quantomeno ridurre, il pericolo di incorre-
re in responsabilità.
Un secondo punto, tra i più controversi della disci-
plina in commento, riguarda il riferimento all’art.
2043 c.c. Almeno secondo una certa lettura, infatti,
la disposizione avrebbe potuto determinare il sovver-
timento dell’ormai consolidata lettura in chiave con-
trattuale della responsabilità medica (44).
La Suprema Corte di Cassazione è, tuttavia, interve-
nuta proprio su questo aspetto, rigettando l’interpre-
tazione in chiave extracontrattuale della responsabi-
lità del medico alla luce della legge Balduzzi e sta-
tuendo che «la materia della responsabilità civile se-
gue le sue regole consolidate e non solo per la re-
sponsabilità aquiliana del medico, ma anche per la
cosiddetta responsabilità contrattuale del medico e
della struttura sanitaria, da contatto sociale» (45).
Cosı̀ sancita l’esclusiva rilevanza penale della dispo-
sizione, essa sembrerebbe introdurre nell’ambito del
diritto penale, sia pure con esclusivo riferimento agli
esercenti la professione sanitaria, il concetto di colpa
lieve che invece, secondo una consolidata giurispru-
denza della Corte di Cassazione, non avrebbe potuto
trovare applicazione nelle ipotesi di colpa professio-
nale (46).
Anche la portata di questa innovazione è stata, alme-
no in parte, ridimensionata dalla Cassazione.
Le linee guida e le buone pratiche accreditate dalla
comunità scientifica – ha precisato la Corte – «riguar-
dano e contengono solo regole di perizia e non affe-
riscono ai profili di negligenza e di imprudenza», ag-
giungendo altresı̀ che il disposto di cui al 1º co. del-
l’art. 3 «obbliga a distinguere tra colpa lieve e colpa
grave, solo limitatamente ai casi nei quali si faccia
questione di essersi attenuti a linee guida e solo limi-
tatamente a questi casi viene forzata la nota chiusura
della giurisprudenza che non distingue fra colpa lieve
e grave nell’accertamento della colpa penale. Tale
norma non può, invece, involgere ipotesi di colpa
per negligenza o imprudenza, perché (...) le linee
guida contengono solo regole di perizia» (47).
Il riconoscimento delle linee guida quali parametri di
valutazione giudiziale delle condotte mediche (48)
sovverte, comunque, un orientamento che attribuiva
loro valore meramente orientativo, tanto da far rite-
nere che, per un verso, la loro osservanza rigorosa
non fosse in ogni caso ragione sufficiente per un eso-
nero di responsabilità – potendo ricorrere situazioni
concrete caratterizzate da circostanze peculiari sug-
gerenti la necessità di discostarsi dalle linee guida
codificate per ipotesi simili – e, per altro verso, che
la loro violazione non fosse prova automatica di una
condotta colposa (49).
649
Alla luce della modifica legislativa, la Cassazione ha
dunque statuito che «alla stregua della nuova legge le
linee guida accreditate operano come direttiva scien-
tifica per l’esercente le professioni sanitarie; e la loro
osservanza costituisce uno scudo protettivo contro
istanze punitive che non trovino le loro giustificazioni
nella necessità di sanzionare penalmente errori gravi
commessi nel processo di adeguamento del sapere
codificato alle peculiarità contingenti» (50).
Il 2º co. dell’art. 3 tende, invece, ad agevolare l’ac-
cesso degli esercenti le professioni sanitarie alle po-
lizze assicurative, divenute obbligatorie con l’art. 3,
d.l. 13-8-2011, n. 138 (convertito con la l. 14-9-2011,
n. 148), attraverso l’istituzione di un fondo diretto a
garantire – tenuto conto delle diverse categorie di
rischio professionale – idonea copertura assicurativa
agli esercenti le professioni sanitarie che ne facciano
richiesta; in tal modo cercando di superare le diffi-
coltà che potrebbero incontrare le categorie di pro-
fessionisti maggiormente esposte al rischio di incor-
rere in responsabilità (51).
L’aspetto di maggior rilievo della disciplina in com-
mento risiede probabilmente nel 3º co. dell’art. 3,
secondo cui «Il danno biologico conseguente all’atti-
vità dell’esercente della professione sanitaria è risar-
cito sulla base delle tabelle di cui agli articoli 138 e
139 del decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209,
eventualmente integrate con la procedura di cui al
comma 1 del predetto articolo 138 e sulla base dei
criteri di cui ai citati articoli, per tener conto delle
fattispecie da esse non previste, afferenti all’attività
di cui al presente articolo».
Richiamandosi al danno biologico, la norma intende
regolamentare l’ammontare dei risarcimenti conse-
guenti al cattivo esercizio dell’attività medica, ed è
il frutto dell’esigenza – manifestata da più parti – di
arginare un contenzioso cresciuto in modo esponen-
ziale nell’ultimo decennio, con conseguenti oneri ri-
sarcitori per strutture sanitarie, medici e assicurazio-
ni.
Per comprendere appieno la portata e l’impatto della
norma, occorre ricordare che gli artt. 138 e 139 del
codice delle assicurazioni (adottato con d.lg. 7-9-
2005, n. 209), nel disciplinare le modalità del risarci-
mento delle lesioni derivanti da sinistri causati dalla
circolazione dei veicoli, disciplinano, rispettivamente,
le lesioni di non lieve entità (ossia i cui postumi in-
validanti siano superiori al 9%) e quelle di lieve en-
tità (pari o inferiori al 9%) (52).
Entrambe le norme rimandano alla successiva rego-
lamentazione ministeriale la predisposizione delle ri-
spettive tabelle attuative.
Tuttavia ciò è avvenuto solamente per l’art. 139 cod.
ass., essendo stata emanata la correlativa Tabella con
un decreto del Ministro della Sanità del 3-7-
2003 (53).
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650 RESPONSABILITÀ MEDICA
Al contrario, non è stata ancora adottata la «specifica
tabella unica su tutto il territorio della Repubblica»,
già prevista nella legge n. 57/2001 e poi richiamata
dal citato art. 138 cod. ass., che avrebbe dovuto indi-
care sia le «menomazioni all’integrità psicofisica
comprese tra dieci e cento punti», sia il «valore pe-
cuniario da attribuire ad ogni singolo punto di inva-
lidità, comprensiva dei coefficienti di variazione cor-
rispondenti all’età del soggetto leso» (54).
Pertanto, con riferimento alle invalidità superiori al
10%. continuano a trovare applicazione le Tabelle
elaborate dal Tribunale di Milano nel 2011 (55), se-
condo quanto stabilito dalla Cassazione che le ha
indicate come criterio uniforme di liquidazione equi-
tativa del danno alla persona per l’intero territorio
nazionale (56).
Il richiamo contenuto nella legge Balduzzi agli artt.
138 e 139 cod. ass. anche per la responsabilità medica
finisce, pertanto, con il trasferire in tale contesto le
difficoltà appena descritte.
In senso critico nei confronti del rinvio alla disciplina
del danno biologico, è stato, inoltre, osservato che
esso finirebbe con l’assimilare, in modo giudicato in-
congruo, il danno da circolazione stradale a quello
derivante dalla responsabilità sanitaria e medi-
ca (57).
La scelta di estendere le tabelle ministeriali oltre i
confini assicurativi sembrerebbe inopportuna anche
alla luce delle questioni di legittimità costituzionale
sollevate in merito all’art. 139 cod. ass., il quale non
garantirebbe al danneggiato da incidente automobi-
listico il medesimo trattamento risarcitorio cui avreb-
be avuto diritto qualora le medesime lesioni di lieve
entità fossero state causate da un fatto illecito diffe-
rente dal sinistro stradale (58).
In attesa di una Tabella Unica Nazionale sul danno
non patrimoniale alla persona, la quale cancelli o
quantomeno attenui le difficoltà interpretative se-
gnalate, a complicare ulteriormente il quadro si ag-
giunge poi la disciplina in tema d’accertamento delle
‘‘microinvalidità’’, la quale, a parziale integrazione
dell’art. 139 cod. ass., stabilisce che non possa darsi
luogo al risarcimento delle lesioni alla salute di lieve
entità ove non risultino suscettibili di accertamento
clinico strumentale obiettivo (art. 32, co. 3º ter, d.l.
24-1-2012 – c.d. decreto Sviluppo).
Un’altra significativa novità introdotta dalla novella
legislativa è l’obbligo di aggiornare ogni cinque anni
l’albo dei consulenti tecnici d’ufficio per ogni tribuna-
le, con il più ampio coinvolgimento delle società scien-
tifiche, con l’obiettivo di garantire migliori standard
qualitativi in termini di competenza e professionalità
dell’opera prestata dagli ausiliari giudiziali (59).
Infine, occorre evidenziare la stretta correlazione
sussistente tra l’ult. co. dell’art. 3, secondo cui dalla
norma in commento ‘‘non devono derivare nuovi o
maggiori oneri a carico della finanza pubblica’’, e
l’art. 3 bis, inserito in sede di conversione, il quale,
nel raccomandare di adottare soluzioni e strutture
interne per il monitoraggio e la gestione del rischio
clinico, si ispira alla medesima finalità di contenimen-
to della spesa pubblica (60).
(43) La norma in oggetto è stata integralmente riscritta rispetto
alla sua originaria formulazione contenuta nel decreto, in base
alla quale: «Fermo restando il disposto dell’articolo 2236 del
codice civile, nell’accertamento della colpa lieve nell’attività del-
l’esercente le professioni sanitarie il giudice, ai sensi dell’articolo
1176 del codice civile, tiene conto in particolare dell’osservanza,
nel caso concreto, delle linee guida e delle buone pratiche ac-
creditate dalla comunità scientifica nazionale e internazionale».
(44) Tra i primi commentatori della novella legislativa che hanno
sollevato il dubbio di un possibile ritorno alle regole vigenti in
materia di responsabilità extracontrattuale, si segnala Partisani,
La nuova responsabilita` sanitaria, dopo il Decreto Balduzzi,
RCP, 2013, 350.
(45) Cass., 19-2-2013, n. 4030.
(46) Ex multis, Cass. pen., sez. IV, 25-9-2002, n. 39637, RP, 2003,
110.
(47) Con la locuzione ‘‘linee guida’’ si intende fare riferimento
alle raccomandazioni di comportamento clinico basate sugli studi
scientifici più aggiornati, che possono provenire indifferente-
mente da organismi pubblici o privati, nazionali o internazionali.
Con decreto del Ministro della Salute del 30 giugno 2004 è stata
creata una banca dati pubblica denominata ‘‘Sistema nazionale
per le linee guida’’ (SNLG), finanziata dall’Istituto superiore di
sanità su modello della National Guideline Clearinghouse
(NGC) statunitense realizzata dalla Agency for Healthcare Re-
search and Quality (AHRQ).
(48) Cass. pen., sez. IV, 11-3-2013, n. 11493, nel cui contesto la
Corte ha affermato che «per avere rilevanza nell’accertamento
della responsabilità del medico devono indicare standard dia-
gnostico terapeutici conformi alle regole dettate dalla migliore
scienza medica a garanzia della salute del paziente e (...) non
devono essere ispirate ad esclusive logiche di economicità della
gestione, sotto il profilo del contenimento delle spese, in contra-
sto con le esigenze di cura del paziente (va ovviamente precisato
che anche le aziende sanitarie devono, a maggior ragione in un
contesto di difficoltà economica, ispirare il proprio agire anche al
contenimento dei costi ed al miglioramento dei conti, ma tali
scelte non possono in alcun modo interferire con la cura del
paziente: l’efficienza di bilancio può e deve essere perseguita
sempre garantendo il miglior livello di cura, con la conseguenza
del dovere del sanitario di disattendere indicazioni stringenti dal
punto di vista economico che si risolvano in un pregiudizio per il
paziente). Solo nel caso di linee guida conformi alle regole della
migliore scienza medica sarà poi possibile utilizzarle come para-
metro per l’accertamento dei profili di colpa ravvisabili nella
condotta del medico ed attraverso le indicazioni dalle stesse
fornite sarà possibile per il giudicante – anche, se necessario,
attraverso l’ausilio di consulenze rivolte a verificare eventuali
particolarità specifiche del caso concreto, che avrebbero potuto
imporre o consigliare un percorso diagnostico-terapeutico alter-
nativo- individuare eventuali condotte censurabili».
(49) Cass. pen., sez. IV, 14-7-2006, n. 24400. Nella giurispruden-
za più recente, le linee guida sono state elevate a criterio sussi-
diario di misura della diligenza e perizia del professionista me-
dio, essendo stato comunque escluso che la mera affermazione
della loro osservanza costituisca causa di esonero dalla respon-
sabilità penale. Cfr. anche Cass. pen., sez. IV, 2-3-2010, n. 8254.
(50) Cass. pen., sez. IV, 9-4-2013, n. 16237.
(51) «Con decreto del Presidente della Repubblica, adottato ai
sensi dell’articolo 17, comma 1, della legge 23 agosto 1988, n.
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RESPONSABILITÀ MEDICA
400, da emanare entro il 30 giugno 2013 su proposta del Ministro
della salute, di concerto con i Ministri dello sviluppo economico
e dell’economia e delle finanze, sentite l’Associazione nazionale
fra le imprese assicuratrici (ANIA), la Federazione nazionale
degli ordini dei medici chirurghi e degli odontoiatri, nonché, le
Federazioni nazionali degli ordini e dei collegi delle professioni
sanitarie e le organizzazioni sindacali maggiormente rappresen-
tative delle categorie professionali interessate, anche in attuazio-
ne dell’articolo 3, comma 5, lettera e), del decreto-legge 13 ago-
sto 2011, n. 138, convertito, con modificazioni, dalla legge 14
settembre 2011, n. 148, al fine di agevolare l’accesso alla coper-
tura assicurativa agli esercenti le professioni sanitarie, sono di-
sciplinati le procedure e i requisiti minimi e uniformi per l’ido-
neità dei relativi contratti, in conformità ai seguenti criteri: a)
determinare i casi nei quali, sulla base di definite categorie di
rischio professionale, prevedere l’obbligo, in capo ad un fondo
appositamente costituito, di garantire idonea copertura assicura-
tiva agli esercenti le professioni sanitarie. Il fondo viene finan-
ziato dal contributo dei professionisti che ne facciano espressa
richiesta in misura definita in sede di contrattazione collettiva, e
da un ulteriore contributo a carico delle imprese autorizzate
all’esercizio dell’assicurazione per danni derivanti dall’attività
medico-professionale, determinato in misura percentuale ai pre-
mi incassati nel precedente esercizio, comunque non superiore al
4 per cento del premio stesso, con provvedimento adottato dal
Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il Ministro
della salute e il Ministro dell’economia e delle finanze, sentite la
Federazione nazionale degli ordini dei medici chirurghi e degli
odontoiatri, le Federazioni nazionali degli ordini e dei collegi
delle professioni sanitarie; b) determinare il soggetto gestore
del Fondo di cui alla lettera a) e le sue competenze senza nuovi
o maggiori oneri a carico della finanza pubblica; c) prevedere
che i contratti di assicurazione debbano essere stipulati anche in
base a condizioni che dispongano alla scadenza la variazione in
aumento o in diminuzione del premio in relazione al verificarsi o
meno di sinistri e subordinare comunque la disdetta della polizza
alla reiterazione di una condotta colposa da parte del sanitario
accertata con sentenza definitiva». E’, altresı̀, prevista la defini-
zione di requisiti minimi ed uniformi per garantire la idoneità dei
contratti assicurativi per la responsabilità professionale sanitaria,
al fine di agevolare l’accesso alla copertura agli esercenti le pro-
fessioni interessate; tra queste condizioni di idoneità è già stata
espressamente contemplata i) la previsione di aumento o dimi-
nuzione del premio assicurativo in relazione al verificarsi o meno
di sinistri; ii) che la disdetta della polizza sia subordinata alla
reiterazione di una condotta colposa da parte del sanitario ac-
certata con sentenza definitiva.
(52) A ciò si aggiunga che il testo unico assicurativo pone espli-
citi limiti alla cd. personalizzazione del danno biologico incidente
su specifici aspetti dinamico-relazionali, statuendo che essa non
possa eccedere la misura di un quinto per quel che concerne le
lesioni micro permanenti di cui all’art. 139 cod. ass., ed il trenta
per cento in relazione alle menomazioni alla integrità psicofisica
comprese tra i dieci ed i cento punti di invalidità di cui all’art. 138
cod. ass.
(53) Giova segnalare che gli importi per il risarcimento del dan-
no biologico per lesioni di lieve entità derivanti da sinistri stra-
dali sono stati da ultimo aggiornati con decreto del Ministero
dello sviluppo economico del 17-6-2011.
(54) D.lg. 7-9-2005, n. 209 (codice delle assicurazioni private).
(55) Si tratta delle tabelle varate dall’osservatorio per la Giusti-
zia civile di Milano in data 23-3-2011 per la liquidazione del
danno non patrimoniale, al fine di garantire una sua liquidazione
unitaria. L’opzione per le tabelle milanesi trova giustificazione
nella loro diffusa applicazione presso numerosi tribunali e nel
recepimento da parte delle stesse dei principi rinvenibili in Cass.
S.U., 11-11-2008, n. 26972, la quale ha configurato il danno non
patrimoniale come categoria non suscettibile di suddivisioni nel-
le sottocategorie del danno biologico, danno morale, danno alla
651
vita di relazione, danno estetico, danno esistenziale e danno alla
capacità lavorativa generica. Tali tabelle prevedono, infatti, la
sostituzione della denominazione ‘‘Tabella per la liquidazione
del danno biologico’’ con quella di ‘‘Tabella per la liquidazione
del danno non patrimoniale derivante da lesione all’integrità
psicofisica’’.
(56) Cass., 7-6-2011, n. 12408, RCP, 2011, 2025, con nota di Zi-
viz, Danno non patrimoniale da lesione alla salute: la Cassazione
impone una valutazione (in duplice senso) unitaria; FI, 2011,
2274.
(57) Si veda Bona, La R.C. medica dopo il decreto legge n. 158/
2012. Indicazioni per la corretta interpretazione e par la (dis)ap-
plicazione delle nuove disposizioni, in Genovese-Martini, La
valutazione della colpa medica e la sua tutela assicurativa, San-
tarcangelo di Romagna, 2013.
(58) G.d.P. Torino, 21-10-2011, NGCC, 2012, 439, con commen-
to di Ponzanelli, L’art. 139 di nuovo di fronte alla Corte costi-
tuzionale; si veda anche T. Brindisi, 3-4-2012; T. Tivoli, 20-6-
2012.
(59) Art. 3, 5º co.: «Gli albi dei consulenti tecnici d’ufficio di cui
all’articolo 13 del regio decreto 18 dicembre 1941, n. 1368, re-
cante disposizioni di attuazione del codice di procedura civile,
devono essere aggiornati con cadenza almeno quinquennale, al
fine di garantire, oltre a quella medico legale, una idonea e
qualificata rappresentanza di esperti delle discipline specialisti-
che dell’area sanitaria, anche con il coinvolgimento delle società
scientifiche tra i quali scegliere per la nomina tenendo conto
della disciplina interessata nel procedimento».
(60) «Al fine di ridurre i costi connessi al complesso dei rischi
relativi alla propria attività, le aziende sanitarie, nell’ambito del-
la loro organizzazione e senza nuovi o maggiori oneri a carico
della finanza pubblica, ne curano l’analisi, studiano e adottano le
necessarie soluzioni per la gestione dei rischi medesimi, per la
prevenzione del contenzioso e la riduzione degli oneri assicura-
tivi. Il Ministero della salute e le regioni monitorano, a livello
nazionale e a livello regionale, i dati relativi al rischio clinico».
II. LA COLPA MEDICA.
9. La prestazione d’opera intellettuale.
Il consolidamento della teoria del contatto sociale
per le fattispecie di danno in campo medico-sanitario
ha comportato l’affermazione definitiva della natura
contrattuale della responsabilità medica.
Il nucleo della disciplina applicabile al rapporto tra
esercente una professione sanitaria e paziente è stato
cosı̀ individuato nelle disposizioni relative al contrat-
to di prestazione d’opera intellettuale (artt. 2230 ss.
c.c.).
Il tratto distintivo di tale contratto consiste nel fatto
che la prestazione è effettuata da un libero professio-
nista, ossia «colui che, avendo ottenuto l’iscrizione
all’albo professionale, condizione per il legittimo
esercizio della professione, fornisce a terzi, in regime
di autonomia, a proprio rischio e servendosi di una
sua personale organizzazione di lavoro, prestazioni
d’opera intellettuale che vengono in rilievo o di per
sé stesse oppure strumentalmente in quanto si tradu-
cono in un risultato oggettivo» (61).
L’aspetto qualificante della libera professione tradi-
zionale è l’esplicazione, in regime di autonomia, di
una attività lavorativa di ordine intellettuale. Si tratta
di autonomia tecnica e gerarchica nei confronti del
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652 RESPONSABILITÀ MEDICA
cliente, con ampia discrezionalità sotto il profilo della
tecnica professionale e con propria organizzazione di
lavoro.
Il contratto di prestazione d’opera intellettuale impo-
ne la personalità e l’infungibilità della prestazione: il
professionista può valersi di sostituti e ausiliari, pur-
ché sotto la propria direzione e responsabilità e sem-
pre che la collaborazione di altri sia consentita dal
contratto o dagli usi e non sia incompatibile con l’og-
getto della prestazione (art. 2232 c.c.). Personalità ed
infungibilità costituiscono, dunque, elementi di qua-
lificazione del rapporto e incidono sulla disciplina del
contratto anche con riferimento alle cause di sciogli-
mento (62).
Lo schema normativo del contratto d’opera intellet-
tuale risulta talvolta di difficile trasposizione nella
realtà dei rapporti esercente una professione sanita-
ria - paziente.
Sovente, infatti, tali rapporti vengono resi nell’ambi-
to di un’organizzazione dotata di un elevato grado di
complessità, di modo che viene meno il requisito del-
la personalità della prestazione e si determina piutto-
sto un’accentuazione di quei profili imprenditoriali,
la cui presenza comporterebbe l’attrazione del rap-
porto entro l’orbita della disciplina dell’impresa (63).
Quanto al regime di responsabilità, giurisprudenza e
dottrina si sono interrogate a lungo su quella che
potrebbe apparire come un’antinomia.
Per un verso, l’art. 1176, 2º co., c.c. sembrerebbe
stabilire per le obbligazioni del professionista intel-
lettuale un regime più rigoroso rispetto a quello co-
mune, ove dispone che «nell’adempimento delle ob-
bligazioni inerenti all’esercizio di un’attività profes-
sionale la diligenza deve valutarsi con riguardo alla
natura dell’attività esercitata».
Per altro verso, dall’art. 2236 c.c. sembrerebbe scatu-
rire un’indicazione nel senso dell’attenuazione della
responsabilità del professionista («se la prestazione
implica la soluzione di problemi tecnici di speciale
difficoltà, il prestatore d’opera non risponde dei dan-
ni, se non in caso di dolo o di colpa grave») (64).
Questa interpretazione dell’art. 2236 c.c. con riguar-
do all’attività medica è, tuttavia, stata fortemente
criticata, principalmente sotto due profili.
Innanzitutto, si denunciava l’irragionevolezza di un
regime di responsabilità attenuata che consentisse di
scusare la colpa lieve proprio quando la complessità
del caso avrebbe richiesto maggiore attenzione e ze-
lo.
Inoltre, si denunciava come una simile attenuazione
del sistema di responsabilità introducesse un regime
di ingiustificato favore nei confronti del professioni-
sta intellettuale, e del medico in particolare, rispetto
al debitore comune.
A partire da queste critiche, la giurisprudenza si è
preoccupata di ridefinire, già a partire dai primi anni
settanta del novecento, il significato dell’articolo in
commento.
Una tappa fondamentale dell’evoluzione giurispru-
denziale in materia è costituita da una sentenza della
Corte costituzionale del 1973 (65).
Pur affrontando il problema con riferimento alla re-
sponsabilità penale, la pronuncia trascende l’ambito
penalistico e riguarda l’interpretazione logico-siste-
matica della norma, dando cosı̀ corso ad un orienta-
mento adesivo della giurisprudenza civile.
In quell’occasione, la Consulta dichiarò non fondata
la questione di legittimità costituzionale dell’art. 2236
c.c. – che si assumeva contrastante con l’art. 3 Cost. –
affermando che la limitazione di responsabilità di cui
all’art. 2236 c.c. riguardasse soltanto la colpa per im-
perizia, restando le altre forme di colpa regolate dai
normali criteri in materia (66).
In particolare, la Corte, fondandosi sulla ratio legis
illustrata nella Relazione al codice civile, precisava
che, mentre per la perizia «l’indulgenza del giudizio
del magistrato è direttamente proporzionata alla dif-
ficoltà del compito, per le altre due forme di colpa
ogni giudizio non può che essere improntato a criteri
di formale severità»: sarebbe, infatti, inammissibile
che nei casi più problematici il professionista fosse
esentato dai doveri di prudenza e di diligenza.
Una diversa interpretazione – ammonisce la Corte –
renderebbe la norma incostituzionale in violazione
dell’art. 3 della Costituzione.
Tale posizione è stata recepita dalla giurisprudenza
successiva, la quale ha cosı̀ cercato di coordinare
l’art. 2236 c.c. con l’art. 1176, 2º co., c.c. e di circo-
scriverne gli effetti, in modo tale da renderlo compa-
tibile con i principi generali in tema di responsabilità
del debitore per inadempimento.
Sul piano argomentativo, la restrizione del regime di
favore di cui all’art. 2236 c.c. alla sola imperizia è
passata innanzitutto attraverso un’interpretazione re-
strittiva del presupposto dei ‘‘problemi tecnici di par-
ticolare difficoltà’’.
Tali vengono considerati, dalla giurisprudenza, uni-
camente quei problemi che presentino i caratteri del-
l’eccezionalità o della straordinarietà, perché non
adeguatamente studiati e sperimentati dalla scienza
o suscettibili di soluzioni molteplici ed incompatibili
allo stato delle ricerche (67).
Mentre la responsabilità per cattiva esecuzione di
prestazioni sanitarie o di interventi medici non impli-
canti problemi tecnici di speciale difficoltà viene ri-
condotta al regime ordinario di cui all’art. 1176, 2º
co., c.c., il quale non esenta da responsabilità il me-
dico che versi in colpa lieve (68).
Inoltre, lo sviluppo tecnico e scientifico rende pro-
gressivamente ordinarie prestazioni in ambito medi-
co in precedenza considerate di eccezionale difficol-
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RESPONSABILITÀ MEDICA
tà, determinando un progressivo restringimento del-
l’ambito di applicazione dell’art. 2236 c.c.
A tale riguardo, è stato osservato come, nella mag-
gior parte dei casi, i giudici menzionino la norma al
solo fine di escluderne l’applicabilità, di modo che
l’art. 2236 c.c., nell’economia della singola decisione,
avrebbe unicamente la funzione ‘‘di medio logico’’
che consente di raccordare la fattispecie concreta al-
l’unica norma codificata sulla responsabilità nell’am-
bito della disciplina delle professioni intellettua-
li (69).
In ultimo, la rilevata tendenza a limitare la portata
dell’art. 2236 c.c. ha trovato un’altra importate con-
ferma nella facilità con cui, almeno secondo molti
commentatori, la giurisprudenza ha rintracciato la
colpa grave del medico (70).
(61) V. Lega, Le libere professioni intellettuali nelle leggi e nella
giurisprudenza, Milano 1974. In generale, si rinvia a Marchet-
to-Pradi, «Professioni intellettuali», in Digesto/civ., XV, Tori-
no, 1996, 356 ss.
(62) Cfr. art. 2237 c.c., in materia di recesso, ai sensi del quale «il
cliente può recedere dal contratto, rimborsando al prestatore
d’opera le spese sostenute e pagando il compenso per l’opera
svolta», disposizione dalla quale sembra evincersi il carattere
fiduciario del rapporto prestatore d’opera intellettuale – cliente,
il cui venir meno consente a quest’ultimo di recedere senza do-
vere addurre particolari motivi.
(63) Cfr. l’art. 2238 c.c., il quale stabilisce che «se l’esercizio della
professione costituisce elemento di un’attività organizzata in for-
ma di impresa, si applicano anche le disposizioni del titolo II».
(64) La formulazione dell’art. 2236 c.c. costituisce la trasposizio-
ne sul piano normativo di una massima giurisprudenziale risa-
lente al periodo precedente l’emanazione del codice proprio con
riferimento alla responsabilità medica. Cfr. Cass., 21-3-1941,
RDCo, 1941, 304, secondo cui: «responsabile contrattualmente
è il medico per grossolano errore professionale, attesa la mag-
giore o minore incertezza od imperfezione dell’arte». Lo stesso
legislatore del 1942 ebbe poi cura di precisare che la limitazione
di responsabilità di cui all’art. 2236 c.c. è volta al contempera-
mento di due opposte esigenze: «quella di non mortificare l’ini-
ziativa del professionista con il timore di ingiuste rappresaglie da
parte del cliente in caso di insuccesso e quella inversa di non
indulgere verso non ponderate decisioni o riprovevoli inerzie del
professionista». Relazione al codice civile (n. 917).
(65) C. Cost., 28-11-1973, n. 166, FI, 1974, 19.
(66) In particolare, la questione di legittimità costituzionale ri-
guardava gli artt. 589 e 42 c.p., in riferimento all’art. 3 Cost.,
nella parte in cui consentono che, nella valutazione della colpa
professionale, il giudice possa attribuire rilevanza penale, nel
quadro della colpa grave ex art. 2236 c.c., a differenti gradi di
colpa a seconda che il soggetto, nei cui confronti deve trovare
applicazione, sia o non un professionista in possesso di titolo
accademico.
(67) Cfr. già in questo senso Cass., 8-3-1979, n. 1441, GI, 1979,
1494, dove si afferma che l’art. 2236 c.c. introduce una limitazio-
ne di responsabilità da valutarsi alla stregua del dolo e della
colpa grave «quando il caso affidato al medico è straordinario
ed eccezionale, in misura tale da non essere adeguatamente stu-
diato dalla scienza e sperimentato dalla pratica ovvero per essere
stato oggetto di dibattiti scientifici con sperimentazioni di sistemi
diagnostici e terapeutici diversi ed incompatibili».
(68) Cfr. Cass., 26-3-1990, n. 2428, cit., nella quale è contenuto il
principio di diritto secondo cui: «La responsabilità del professio-
nista per i danni causati nell’esercizio della sua attività postula la
653
violazione dei doveri inerenti al suo svolgimento, tra i quali
quello della diligenza, che va a sua volta valutato con riguardo
alla natura dell’attività e che, in rapporto alla professione di
medico–chirurgo, implica scrupolosa attenzione ed adeguata
preparazione professionale; ne consegue che il professionista
medico–chirurgo risponde anche per colpa lieve, quando per
omissione di diligenza o per inadeguata preparazione provochi
un danno nell’esecuzione d’un intervento operatorio od una te-
rapia medica, mentre egli risponde solo se versi in colpa grave
quante volte il caso affidatogli sia di particolare complessità o
perché non ancora sperimentato e studiato a sufficienza o perché
non ancora dibattuto con riferimento ai metodi terapeutici da
seguire». In base a tali principi, la Corte di Cassazione ha consi-
derato corretta l’affermazione della responsabilità di un medico–
chirurgo, con esperienza in ortopedia, il quale aveva eseguito un
intervento al midollo spinale che richiedeva una specifica espe-
rienza di neurochirurgia, e dalla cui esecuzione era derivata al
paziente la paralisi degli arti inferiori.
(69) Cosı̀, De Matteis, La responsabilita` medica, cit., 134; Id.,
La responsabilità della struttura sanitaria per danno da emotra-
sfusione, (nota a Cass. S.U., 11-1-2008, n. 577), NGCC, 2008,
616; Id., Responsabilità medica e servizi sanitari. Modelli e fun-
zioni, Padova, 2007.
(70) Caringella, Studi di diritto civile, I, Milano, 2005, 695 ss.
Cosı̀, ad esempio, la Cassazione ha ritenuto in colpa grave: a) il
medico che abbia somministrato un anestetico locale, rivelatosi
poi letale per il paziente, senza previamente eseguire alcun ac-
certamento sulle condizioni del paziente stesso (Cass., 1-3-1988,
n. 2144, cit.); b) il medico specializzato in ortopedia per avere
affrontato con esito negativo un intervento di alta neurochirur-
gia (Cass., 26-3-1990, n. 2428, cit.); c) il medico che aveva omesso
di informare una donna sul possibile esito negativo dell’interven-
to abortivo cui si era sottoposta in un caso in cui la paziente,
dopo l’intervento, aveva volontariamente abbandonato l’ospe-
dale (Cass., 8-7-1994, n. 6464, CorG, 1995, 91); d) il medico
che, nell’esecuzione di un trattamento chirurgico di riduzione
di una lussazione dell’anca e di frattura femorale, con rimozione
dei frammenti articolari, abbia lasciato libero nella cavità aceta-
bolare un frammento osseo della testa femorale (Cass., 11-4-
1995, n. 4152, Enti pubblici, 1996, 908); e) il medico che abbia
omesso di rilevare una frattura del femore (Cass., 12-8-1995, n.
8845); f) il medico primario che, pur essendo in ferie, abbia
ritardato un intervento indifferibile, causando un danno al pa-
ziente (C. Conti, 20-9-1996, n. 100/A, RCC, 1997, 103); g) il
medico che, chiamato ad intervenire chirurgicamente su una
tumefazione al seno, decida di asportare l’intera ghiandola mam-
maria senza previamente eseguire un esame istologico intraope-
ratorio (Cass., 2-12-1998, n. 12233).
10. La distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risul-
tati.
Un ulteriore elemento di rilevanza nella definizione
del regime di responsabilità del medico, è stato, al-
meno fino a un recente passato, la nota distinzione
tra obbligazioni di mezzi e obbligazioni di risulta-
to (71).
Com’è noto, nelle obbligazioni di risultato il debitore
si impegna a realizzare lo scopo finale avuto di mira
dal creditore, scopo che è assunto come contenuto
essenziale ed irriducibile della prestazione. Pertanto,
l’obbligazione può considerarsi adempiuta solo
quando si sia realizzato l’evento previsto come con-
seguenza dell’attività esplicata dal debitore; mentre
non può ritenersi adempiuta se l’attività dell’obbliga-
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654 RESPONSABILITÀ MEDICA
to, quantunque diligente, non sia valsa a far raggiun-
gere il risultato previsto.
Nelle obbligazioni di mezzi, invece, il debitore si im-
pegna soltanto a svolgere l’attività necessaria e utile
in vista del risultato che il creditore spera di conse-
guire e non già a ottenere tale risultato. A differenza
dell’obbligazione di risultato, l’adempimento di
un’obbligazione di mezzi richiede al debitore soltan-
to la diligente osservanza del comportamento pattui-
to, indipendentemente dalla sua fruttuosità rispetto
allo scopo perseguito dal creditore.
Lungi dal possedere solo un’innocua valenza de-
scrittiva, la distinzione in parola ha inciso profonda-
mente sull’unità della responsabilità medica traccia-
ta dall’art. 1218 c.c., impoverendo il contenuto delle
obbligazioni cosiddette di mezzi e conseguentemen-
te riducendo la responsabilità per il loro inadempi-
mento, sottratta alla regola generale dell’art. 1218
c.c. e ridotta a quella della responsabilità extracon-
trattuale; con la conseguenza di far incombere sul
creditore – paziente non solamente l’onere della
prova del fatto oggettivo dell’inadempimento, ma
anche quello della prova della colpa dell’inadem-
piente, elevata a elemento costitutivo della respon-
sabilità (72).
(71) Mengoni, Obbligazioni «di risultato» e obbligazioni «di
mezzi» (Studio critico), RDCo, 1954, 305 ss. Recentemente, l’ar-
gomento ha riguadagnato l’attenzione della dottrina grazie an-
che ad alcune pronunce della Cassazione che sembrano avere
superato la distinzione in parola. Cfr. Nicolussi, Il commiato
della giurisprudenza dalla distinzione tra obbligazioni di risultato
e obbligazioni di mezzi, (nota a Cass. S.U., 28-7-2005, n. 15781),
EDP, 2006, 797 ss.; Castronovo, La responsabilità da inadem-
pimento da Osti a Mengoni, EDP, 2008, 1 ss.; Piraino, Obbli-
gazioni «di risultato» e obbligazioni «di mezzi» ovvero dell’ina-
dempimento incontrovertibile e dell’inadempimento controvertibi-
le, EDP, 2008, 83 ss.
(72) Cosı̀, ad esempio, Nicolussi, op. cit., 798.
11. Il superamento della distinzione tra obbligazioni
di risultato e di mezzi.
Il lento cammino verso l’assimilazione della respon-
sabilità medica a quella del debitore comune è stato
scandito, oltre che dal restringimento del campo di
applicazione dell’art. 2236 c.c., anche dal ridimensio-
namento della distinzione tra obbligazioni di risultato
ed obbligazioni di mezzi.
In passato, l’orientamento giurisprudenziale preva-
lente inquadrava l’obbligazione del professionista
medico all’interno delle obbligazioni di mezzi, in ra-
gione dell’intrinseca aleatorietà degli esiti dell’attivi-
tà (73), con rilevanti conseguenze in materia di valu-
tazione della colpa e di onere probatorio.
Dall’inquadramento come obbligazione di mezzi di-
scendeva, con riferimento alla colpa, che l’inadempi-
mento del professionista non potesse essere desunto
senz’altro dal mancato raggiungimento del risultato
utile avuto di mira dal creditore, ma dovesse piutto-
sto essere valutato alla stregua dei doveri inerenti
allo svolgimento dell’attività esercitata e, in partico-
lare, del dovere di diligenza del ‘‘regolato e accorto
professionista’’ fissato dal 2º co. dell’art. 1176
c.c. (74).
Con riguardo all’onere probatorio, la qualificazione
in termini di obbligazione di mezzi influiva sulla pro-
va che doveva essere fornita dall’attore, di modo che
fosse il paziente danneggiato a dovere dimostrare
l’inadempimento del medico, consistente nel manca-
to rispetto della diligenza richiesta dall’art. 1176, 2º
co., c.c.
L’attore, quindi, avrebbe dovuto, secondo l’orienta-
mento fino ad una certa epoca prevalente in giuri-
sprudenza, allegare e provare la condotta colposa del
debitore per violazione dell’obbligo di diligenza, con
la specificazione di quei profili di inadeguatezza della
prestazione in cui si fosse tradotto il fatto dell’ina-
dempimento (75).
Il superamento di tale giurisprudenza è stato, in larga
parte, conseguenza di due espedienti argomentativi:
1) la dottrina res ipsa loquitur per le prestazioni me-
diche di non difficile esecuzione; 2) l’individuazione
di casi in cui l’obbligazione del medico sia configura-
bile come obbligazione di risultato.
Sotto il primo profilo, un indirizzo giurisprudenziale
largamente condiviso, ed affermatosi in modo parti-
colare nel campo della chirurgia estetica, ha comin-
ciato a distinguere tra interventi routinari ed inter-
venti complessi.
In caso di intervento routinario, il semplice esito ne-
gativo faceva sorgere, ad avviso della giurisprudenza,
una presunzione di imperizia del medico: la dimo-
strazione, da parte del paziente, dell’aggravamento
delle proprie condizioni di salute sarebbe stata di
per sé idonea a fondare una presunzione semplice
in ordine all’inadeguatezza della prestazione o alla
negligenza dell’obbligato (res ipsa loquitur) (76).
Il paziente avrebbe avuto l’onere di allegare pura-
mente e semplicemente l’inadempimento, limitando-
si a provare il carattere routinario dell’intervento
nonché il peggioramento delle proprie condizioni di
salute, mentre sarebbe spettata al medico la prova
che la prestazione professionale fosse stata eseguita
in modo diligente e che l’insuccesso della terapia
fosse ascrivibile a cause impreviste o imprevedibili.
Nel caso di intervento complesso, invece, il cattivo
esito non avrebbe consentito di per sé di inferire
l’imperizia del medico, il quale avrebbe dovuto sol-
tanto provare la complessità dell’intervento, spettan-
do al paziente la prova che l’insuccesso dovesse at-
tribuirsi non all’alea fisiologica dell’operazione, ma
alle specifiche modalità di esecuzione della stessa, in
modo da evidenziare una colpa grave del medico.
Sul piano pratico, la diffusione di tale indirizzo ha
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RESPONSABILITÀ MEDICA
comportato di fatto la riconducibilità delle sole ob-
bligazioni mediche implicanti la soluzione di proble-
mi tecnici di particolare difficoltà all’interno della
categoria delle obbligazioni di mezzi (77).
Il secondo fattore che ha determinato una revisione
del favor giurisprudenziale nei confronti del medico
è consistito nell’individuazione di ambiti dell’attività
medica nei quali l’esercente una professione sanitaria
è tenuto al conseguimento di un determinato risulta-
to sotto forma di esito favorevole della prestazione
sanitaria. Tipico è il caso in cui il medico abbia pro-
messo tale risultato positivo al cliente o, violando il
dovere di informazione, non abbia prospettato a que-
st’ultimo il concreto rischio di possibili conseguenze
negative, ingenerando un legittimo affidamento circa
l’esito positivo dell’intervento (78). Anche in questo
caso, il principio ha trovato un campo di applicazione
particolarmente fecondo nella chirurgia estetica (79).
(73) Cfr. in questo senso Cass., 18-6-1975, n. 2439, nella quale si
manifestava il convincimento che nella prestazione medica si
configurasse un’obbligazione di mezzi o di comportamento aven-
te «per contenuto lo svolgimento dell’attività necessaria ed utile
in relazione al caso concreto ed in vista del risultato che il cliente
spera di conseguire».
(74) Si veda ad esempio T. Bari, 27-12-1978, RCP, 1979, 372,
nella quale si ribadisce che «le obbligazioni inerenti all’esercizio
di un’attività professionale sono obbligazioni di mezzi e non di
risultato; pertanto il prestatore di opera intellettuale non è re-
sponsabile se il risultato non viene raggiunto ovvero non viene
raggiunto nella forma prevista o sperata. L’inadempimento di
tali obbligazioni, quindi, si concreta nella violazione dei doveri
connessi alo svolgimento dell’attività professionale in concreto
esercitata e non nel mancato raggiungimento del risultato. Que-
sto inadempimento di regola consiste nella inosservanza della
diligenza prescritta dal 2º co. dell’art. 1176 c.c.». In senso analo-
go e più di recente, cfr. Cass., 27-7-2000, n. 9877, in cui si legge
che «in tema di responsabilità professionale, la valutazione del-
l’inadempimento del professionista (tenuto all’adempimento di
obbligazioni di mezzo e non di risultato) va fatta esclusivamente
con riferimento alla violazione dei doveri inerenti all’esercizio
della professione svolta ed in particolare, ove gli si imputi una
condotta omissiva, dal dovere di diligenza ex art. 1176, 2º co.,
c.c., cioè della diligenza che un professionista di preparazione ed
attenzione media pone nell’esercizio della propria attività; ne
consegue che l’affermazione di responsabilità professionale pre-
suppone la preliminare individuazione degli specifici obblighi
che la legge o il contratto pongono a carico del professionista».
(75) Per un’affermazione di questi principi con specifico riferi-
mento al rapporto di lavoro subordinato, cfr. Cass., 25-2-1995, n.
2202, GI, 1995, 1816; Cass., 4-12-1990, n. 11652.
(76) Sebbene il richiamo all’istituto processuale di provenienza
anglosassone e noto con la nomenclatura di res ipsa loquitur sia
presente solo in alcune recenti pronunce della Cassazione, l’o-
rientamento che distingue tra interventi di semplice esecuzione
ed interventi complessi risale almeno a Cass., 21-12-1978, n.
6141, AC, 1979, 335, della quale si riporta uno dei passaggi più
significativi: «nel settore chirurgico, quando l’intervento non sia
di difficile esecuzione ed il risultato conseguito sia peggiorativo
delle condizioni finali del paziente, il cliente adempie l’onere a
suo carico provando che l’intervento operatorio era di facile
esecuzione e che ne è conseguito un risultato peggiorativo, do-
vendosi presumere l’inadeguata o non diligente esecuzione della
prestazione professionale del chirurgo; spetta, poi, all’ente ospe-
655
daliero fornire la prova contraria, cioè che la prestazione pro-
fessionale era stata eseguita idoneamente e l’esito peggiorativo
era stato causato dal sopravvenire di un evento imprevisto ed
imprevedibile oppure dall’esistenza di una particolare condizio-
ne fisica del cliente non accertabile con il criterio dell’ordinaria
diligenza professionale».
(77) È significativo a tale riguardo che Cass., 18-5-1999, n. 4852,
DResp, 1999, 1104, abbia avvertito la necessità di precisare che
«nel caso di intervento di facile esecuzione non si verifica un
passaggio da obbligazione di mezzi in obbligazione di risultato,
che sarebbe difficile dogmaticamente da giustificare a meno di
negare la stessa distinzione tra i due tipi di obbligazioni (come
pure fa gran parte della recente dottrina), ma opera il principio
res ipsa loquitur, ampiamente applicato in materia negli ordina-
menti anglosassoni (dove la responsabilità del medico è sempre
di natura aquiliana), inteso come ‘‘quell’evidenza circostanziale
che crea una deduzione di negligenza’’».
(78) Cfr. Cass., 10-9-1999, n. 9617, RCP, 2000, 315, in cui la Cassa-
zione ha riconosciuto l’esistenza di un’obbligazione di risultato nel
caso in cui il medico aveva proposto e praticato un intervento di
incollaggio delle tube a una paziente, affermando che si trattava di
un metodo anticoncezionale sicuro al cento per cento, mentre poi
quest’ultima era successivamente rimasta incinta.
(79) Cass., 25-11-1994, n. 10014, ove si legge: «se è pacifico,
peraltro, che l’obbligazione assunta dal sanitario è, in generale,
– adottando quella distinzione – ‘‘di mezzi’’, il problema si pone
in forma parzialmente diversa nell’ambito della chirurgia esteti-
ca, in cui il chirurgo estetico può assumere una semplice obbli-
gazione di mezzi, ovvero anche un’obbligazione di risultato, os-
servandosi tuttavia che quest’ultimo – come rilevato esattamente
rilevato dalla Corte di merito – non costituisce, comunque, un
dato assoluto, dovendosi viceversa valutare con riferimento alla
situazione pregressa ed alle obiettive possibilità consentite dal
progresso raggiunto dalle tecniche operatorie».
12. Il riparto dell’onere della prova nei giudizi di re-
sponsabilità medica.
Al di fuori dei casi in cui l’obbligazione medica sia
ritenuta un’obbligazione di risultato, il regime proba-
torio nelle controversie in materia di responsabilità
medica si basava, dunque, sulla distinzione tra inter-
venti routinari ed interventi complessi.
Nel caso di interventi di routine, il paziente si limita-
va ad allegare e a provare la semplicità dell’interven-
to nonché l’esito peggiorativo dello stesso, mentre il
medico si liberava provando a propria volta il caso
fortuito o la forza maggiore, ossia che la prestazione
sanitaria fosse stata eseguita a regola d’arte e che il
cattivo esito dell’intervento fosse stato determinato
da circostanze impreviste ed imprevedibili.
Nel caso di interventi complessi, il medico doveva
solo provare la complessità dell’intervento, compe-
tendo al paziente dimostrare che l’insuccesso fosse
dovuto alla colpa grave del medico ex art. 2236 c.c.
Tale orientamento, tuttavia, è stato rimesso in discus-
sione dalla nota sentenza delle Sezioni Unite n.
13533/2001, la quale – risolvendo un contrasto insor-
to tra le Sezioni semplici – ha stabilito che il creditore
che agisce per la risoluzione del contratto, per l’a-
dempimento ovvero per il risarcimento del danno
da inadempimento, deve dare la prova della fonte
del proprio diritto, limitandosi alla mera allegazione
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656 RESPONSABILITÀ MEDICA
dell’inadempimento della controparte, mentre grava
sul debitore convenuto l’onere di provare il fatto
estintivo, ossia l’avvenuto adempimento (80).
Sebbene tale principio sia stato affermato in relazio-
ne ad una fattispecie estranea all’ambito della re-
sponsabilità medica – la controversia era stata origi-
nata dall’insoddisfacente esecuzione di alcuni lavori
di insonorizzazione – , la sentenza ha influito profon-
damente sullo statuto della responsabilità medica,
portando ad una generalizzazione della regola origi-
nariamente stabilita per gli interventi routinari.
Ed infatti, l’applicazione giurisprudenziale dei prin-
cipi enunciati dalle Sezioni Unite alla responsabilità
del medico avviene puntualmente pochi anni più tar-
di (81).
A ricorrere in Cassazione erano stati due genitori che
avevano convenuto in giudizio un ginecologo e l’a-
zienda ospedaliera per chiedere il risarcimento in
solido di tutti i danni subiti dal figlio in conseguenza
della paralisi ostetrica dell’arto superiore destro (di-
stocia di spalla) verificatasi in occasione del parto.
Secondo i giudici di secondo grado la distocia della
spalla rientrava tra quegli interventi di ‘‘speciale dif-
ficoltà’’ per i quali la responsabilità del professionista
è limitata ai casi di dolo o colpa grave. In base all’o-
rientamento all’epoca prevalente, la particolare diffi-
coltà dell’intervento, desumibile ‘‘dall’alto tasso di
esiti negativi della distocia’’, avrebbe imposto agli
attori la prova sia della colpa del medico, che della
sua gravità; prova che, secondo la sentenza appellata,
non sarebbe stata adeguatemene fornita.
In quell’occasione la Suprema Corte enuncia, invece,
il principio in base al quale «la distinzione tra presta-
zione di facile esecuzione e prestazione implicante la
soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà
non rileva più quale criterio di distribuzione dell’o-
nere della prova, ma dovrà essere apprezzata per la
valutazione del grado di diligenza e del corrispon-
dente grado di colpa, restando comunque a carico
del sanitario la prova che la prestazione era di parti-
colare difficoltà» (82).
Trovano cosı̀ applicazione, anche nel campo della
responsabilità del medico, i principi enunciati dalle
Sezioni Unite in tema di onere della prova e di ine-
satto adempimento.
Ne consegue che il paziente-creditore, d’ora in avan-
ti, deve dimostrare la fonte legale o negoziale del
proprio diritto e limitarsi ad allegare l’inadempimen-
to della controparte. Sarà il debitore – in questo caso
il medico – a dovere provare il fatto estintivo del
diritto, costituito dall’avvenuto adempimento o dal-
l’impossibilità oggettiva di adempiere.
Un ulteriore importante elemento è offerto, sempre
nella decisione esaminata, dalla censura nei confronti
della sentenza d’appello, per avere escluso la respon-
sabilità del medico per colpa lieve sulla base ‘‘dell’al-
to tasso di esiti negativi della distocia della spalla’’,
considerato sintomatico della difficoltà intrinseca
dell’intervento.
In senso contrario – osservano i giudici di legittimità
– la speciale difficoltà dell’attività posta in essere dal
medico, che consente l’applicazione della limitazione
di responsabilità prevista dall’art. 2236 c.c., non può
essere stabilita sulla base dell’elevata percentuale di
esiti negativi di un intervento, proprio perché in tale
modo si prenderebbero in considerazione non «i
mezzi e i metodi attuati dal professionista, ma l’even-
tuale ed incerto risultato; cioè un indice (del tutto
indeterminato) che non ha nulla a che vedere con
la speciale difficoltà» (83).
La particolare difficoltà dell’intervento – affermano i
giudici – attiene piuttosto ai casi in cui è richiesto un
impegno che trascende la preparazione media, in
quanto, ad esempio, si tratti di patologie non adegua-
tamente studiate o di cure poco sperimentate dalla
scienza medica.
Tali principi sono stati ribaditi in una sentenza di
poco successiva, relativa alla richiesta da parte di
una coppia di genitori della condanna in solido di
un medico ecografista e della struttura ospedaliera
in base alla circostanza che il medico, nello svolgi-
mento di alcuni esami ecografici effettuati durante la
gravidanza, non avesse rilevato le gravi malformazio-
ni al braccio del feto, con la conseguenza che alla
nascita il bambino aveva un insufficiente sviluppo
dell’arto (84).
I giudici di merito, nel rigettare le domande risarci-
torie dei genitori, avevano concluso che, anche a vo-
ler ritenere che già all’epoca dell’esame ecografico
(alla fine degli anni ottanta) la visualizzazione dei
quattro arti rientrasse nella normale diligenza richie-
sta all’ecografista in un esame prenatale di routine,
tuttavia l’esatta identificazione delle malformazioni
scheletriche presentava notevoli difficoltà pur con
l’impiego della prescritta diligenza.
Tale difficoltà, nell’impostazione degli stessi giudici,
valeva a configurare in termini di colpa grave ai sensi
dell’art. 2236 c.c. la soglia di responsabilità del pro-
fessionista; e tale gravità della colpa non era stata
allegata da parte degli attori, né vi erano elementi
per affermarla altrimenti.
Nel censurare la decisione dei giudici di merito, la
Cassazione rilevava che il vizio più grave risiedesse
nell’aver ritenuto che la gravità della colpa andasse
allegata dall’attrice: «è ben vero che la ricorrenza
della stessa (della gravità della colpa) costituisce un
presupposto dell’affermazione della responsabilità
ma, dando luogo la relazione che si instaura tra me-
dico (nonché tra la struttura sanitaria) e paziente ad
un rapporto di tipo contrattuale (quand’anche fonda-
to sul solo contatto sociale), in base alla regola di cui
all’art. 1218 c.c. compete non già al paziente allegar-
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RESPONSABILITÀ MEDICA
ne e provarne la sussistenza, ma al medico (ed alla
struttura sanitaria) dimostrarne la mancanza. Il pa-
ziente ha l’onere di allegare l’inesattezza dell’adem-
pimento, non la colpa né, tanto meno, la gravità della
colpa; il cui difetto (nel caso ‘‘ordinario’’ di cui all’art.
1176 c.c.) ovvero anche solo la non qualificabilità
della stessa in termini di gravità (nel caso di cui al-
l’art. 2236 c.c.) deve essere invece allegata e provata
dall’obbligato alla prestazione che si assume inesat-
tamente effettuata, e dunque dal medico» (85).
Tali principi trovano un’ulteriore esplicazione in una
sentenza della Cassazione del 2007 (86) relativa ad
un intervento di non difficile esecuzione – una setto-
rinoplastica eseguita presso un nosocomio pubblico –
e rivelatosi inutile, tanto che la paziente a soli due
anni di distanza è costretta a sottoporsi ad un inter-
vento analogo che questa volta dà il risultato atteso,
sia sotto il profilo funzionale che estetico.
Nel cassare con rinvio la sentenza del giudice di se-
condo grado, la Suprema Corte fissa i seguenti prin-
cipi: la responsabilità del medico dipendente di ente
ospedaliero verso il paziente ha natura contrattuale,
trovando fondamento nel cosiddetto contatto sociale,
fonte di un rapporto che quanto al contenuto si mo-
della sul contratto d’opera professionale; l’ente ospe-
daliero ed il medico cosiddetto ‘‘strutturato’’ sono
contrattualmente impegnati al risultato conseguibile
in base a criteri di normalità, da apprezzarsi secondo
il modello della diligenza ordinaria del buon profes-
sionista, da rapportarsi al livello di specializzazione
del professionista e alle strutture tecniche a sua di-
sposizione; trattandosi di responsabilità contrattuale,
il danneggiato è tenuto a provare il contratto e ad
allegare la difformità della prestazione ricevuta ri-
spetto al modello normalmente realizzato da una
condotta improntata alla dovuta diligenza, mentre
incombe sul medico l’onere di provare che l’inesat-
tezza della prestazione è dipesa da causa a sé non
imputabile, senza che sia al riguardo possibile distin-
guere tra prestazioni facili e difficili, né obiettare che
trattasi di ‘‘obbligazione di mezzi’’; il risultato ‘‘ano-
malo’’, fonte di responsabilità del medico, è da rav-
visarsi non solo in presenza di aggravamento dello
stato morboso, o in caso di insorgenza di nuova pa-
tologia, ma anche quando l’esito risulti caratterizzato
da inalterazione rispetto alla situazione che l’inter-
vento medico-chirurgico ha reso necessario (87).
In modo ancora più incisivo la sentenza rileva, inol-
tre, come «per il professionista e conseguentemente
per la struttura sanitaria non vale dunque invocare,
al fine di farne conseguire la propria irresponsabilità,
la distinzione tra ‘‘obbligazione di mezzi’’ e ‘‘obbli-
gazione di risultato’’, sostenendo che la propria atti-
vità è da ricomprendersi tra le prime, sı̀ da non ri-
spondere in caso di risultato non raggiunto. Siffatta
distinzione costituisce infatti, come ormai da qualche
657
tempo dalla migliore dottrina non si manca di porre
in rilievo, il frutto di una risalente elaborazione dog-
matica accolta dalla tradizionale interpretazione e
tralatiziamente tramandatasi, priva invero di riscon-
tro normativo e di dubbio fondamento» (88).
Deve darsi, pertanto, atto dell’oramai definitivo su-
peramento della distinzione tra interventi di facile e
difficile esecuzione: la lettura dell’art. 2236 c.c., in
passato alla base della individuazione di criteri diffe-
renti in ragione alla natura dell’intervento, è stata,
infatti, rivista in favore di una regola generale vale-
vole per tutte le ipotesi di inadempimento e di ine-
satto adempimento della prestazione.
(80) Cass. S.U., 30-10-2001, n. 13533, FI, 2002, 769; CorG, 2001,
1565.
(81) Cass. 28-5-2004, n. 10297.
(82) Cass. 28-5-2004, n. 10297, cit.
(83) Cass. 28-5-2004, n. 10297, cit.
(84) Cass., 28-5-2004, n. 10297, DResp, 2005, 26.
(85) Cass., 21-6-2004, n. 11488, cit.
(86) Cass., 13-4-2007, n. 8826.
(87) La sentenza si segnala per la chiarezza e l’ampiezza degli
argomenti utilizzati per respingere la validità della distinzione tra
obbligazioni di risultato ed obbligazioni di mezzi. Osservano i
giudici di legittimità che «una limitazione della misura dello
sforzo diligente dovuto nell’adempimento dell’obbligazione, e
della conseguente responsabilità per il caso di relativa mancanza
o inesattezza, non può farsi invero discendere dalla qualificazio-
ne dell’obbligazione – come in sentenza operata – in termini di
‘‘obbligazione di mezzi’’. Il professionista, ed il medico speciali-
sta in particolare, è infatti tenuto non già ad una prestazione
professionale purchessia bensı̀ impegnato ad una condotta spe-
cifica particolarmente qualificata, in ragione del proprio grado di
abilità tecnico – scientifica nel settore di competenza, in vista del
conseguimento di un determinato obiettivo dovuto, avuto riguar-
do al criterio di normalità secondo il più sopra esposto giudizio
relazionale». Cfr. Cass., 19-5-2004, n. 9471. Nel senso che il ri-
sultato positivo è una conseguenza «statisticamente fisiologica»
della prestazione professionale diligente cfr. Cass., 28-5-2004, n.
10297; Cass., 16-2-201, n. 2335; Cass., 19-5-1999, n. 4852. «È
infatti proprio la prestazione professionale particolarmente qua-
lificata dal grado di conoscenza ed abilità tecnica, e la particolare
organizzazione di uomini e mezzi della struttura sanitaria spe-
cializzata in cui la stessa viene espletata, ad ingenerare nel pa-
ziente l’affidamento idoneo ad indurlo a sottoporsi ad un parti-
colare tipo di intervento sulla propria persona, che lo espone in
ogni caso ad un più o meno alto grado di rischio per la propria
incolumità, quando non addirittura sopravvivenza».
(88) Cass., 13-4-2007, n. 8826, cit.
13. Considerazioni conclusive.
Il quadro normativo di riferimento della responsabi-
lità del medico è stato individuato nella disciplina
codicistica del contratto d’opera intellettuale.
Da tale inquadramento scaturiva inizialmente un re-
gime di favore per l’esercente la professione sanitaria
al quale si imputava l’inesattezza della prestazione.
Tale regime di favore era la conseguenza sia dell’in-
terpretazione dell’art. 2236, che prevede una limita-
zione di responsabilità alla sola colpa grave per le
prestazioni implicanti la soluzione di problemi tecnici
di speciale difficoltà, sia della tendenza della giuri-
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658 RESPONSABILITÀ MEDICA
sprudenza più risalente a servirsi della controversa
distinzione dottrinale tra obbligazioni di risultato ed
obbligazioni di mezzi e ad inquadrare la responsabi-
lità medica nella seconda: l’accoglimento di tale di-
stinzione comportava, infatti, che sarebbe spettata al
paziente la dimostrazione non solo del fatto oggetti-
vo dell’inadempimento, ma anche della negligenza
del medico.
Negli anni settanta si manifestano le prime aperture
della giurisprudenza nella direzione di un avvicinamen-
to della responsabilità del professionista medico al pa-
radigma costituito dalla responsabilità del debitore co-
mune.
Va letta in questo senso la citata decisione della Cor-
te costituzionale del 1973 volta a circoscrivere l’am-
bito di applicazione dell’art. 2236 c.c. alla sola impe-
rizia, con esclusione, quindi, della negligenza e della
imprudenza (89).
La strada indicata dalla Consulta viene poi battuta
dalla giurisprudenza: dapprima attraverso una lettura
restrittiva del requisito della speciale difficoltà di cui
all’art. 2236 c.c., di modo che solo un numero esiguo
di interventi è giudicato complesso; e successivamen-
te mediante la propensione a riconoscere con sempre
maggiore frequenza gli estremi della colpa grave.
Per quel che concerne, invece, la distinzione tra ob-
bligazioni di risultato ed obbligazioni di mezzi, la
giurisprudenza, da un lato ne ha ridotto progressiva-
mente l’ambito concreto di operatività ai soli inter-
venti complessi, dall’altro ha qualificato determinate
prestazioni sanitarie come obbligazioni di risultato.
Sotto il primo profilo, all’area degli interventi routi-
nari, divenuta sempre più estesa in ragione dell’in-
cessante progresso tecnico e scientifico, viene tra-
piantato il principio dell’evidenza circostanziale (o
res ipsa loquitur), in virtù del quale il mero fatto
del fallimento di un intervento semplice è suscettibile
di fondare una presunzione di colpa del medico, al
quale spetterà semmai provare la mancanza di negli-
genza o la ricorrenza di un caso fortuito.
Sotto il secondo profilo, si ammette che l’esercente una
professione sanitaria possa, attraverso il proprio conte-
gno o per dichiarazioni espresse, convertire un’obbliga-
zione di mezzi in un’obbligazione di risultato (si pensi
al ginecologo che garantisca la riuscita certa dell’inter-
vento di sterilizzazione o al chirurgo estetico che assi-
curi il paziente il miglioramento estetico sperato).
All’ulteriore erosione dell’area di immunità dell’eser-
cente la professione sanitaria si è, infine, pervenuti at-
traverso l’applicazione al settore della responsabilità
medica della sentenza delle Sezioni Unite del 2001 sul-
la ripartizione dell’onere della prova nelle controversie
vertenti in materia di inadempimento contrattuale.
(89) C. Cost., 28-11-1973, n. 116, cit.
III. IL NESSO DI CAUSALITÀ.
14. I modelli di causalità.
Perché si affermi la responsabilità, è necessaria l’esi-
stenza di un nesso di causalità tra la condotta e l’e-
vento lesivo.
Nel richiedere la sussistenza di un rapporto di causa-
lità per la punibilità del reato, disponendo che «nes-
suno può essere punito per un fatto preveduto dalla
legge come reato, se l’evento dannoso o pericoloso
da cui dipende l’esistenza del reato, non è conse-
guenza della sua azione od omissione», l’art. 40 c.p.
– norma di riferimento per la causalità anche nel
diritto civile – non dice nulla sul modello di spiega-
zione causale che deve essere impiegato per potere
ascrivere un determinato reato ad un certo soggetto.
Ed è proprio alla pluralità dei modelli di spiegazione
causale che sono riconducibili le maggiori difficoltà
in sede applicativa.
Le norme sul nesso di causalità sembrano legittimare
due modelli alternativi.
Il primo modello – cosiddetto dell’equivalenza – af-
ferma che è causa l’insieme di tutte le condizioni,
positive e negative, naturali e umane, senza eccezioni
e distinzioni di efficacia. Ogni contributo che sia stato
necessario, anche se da solo non sufficiente, alla pro-
duzione di un determinato evento rientra nella no-
zione di causa.
Questo modello trova un preciso addentellato nor-
mativo nell’art. 41, 1º co., c.p., il quale stabilisce che
«il concorso di cause preesistenti o simultanee o so-
pravvenute, anche se indipendenti dall’azione od
omissione del colpevole, non esclude il rapporto di
causalità fra l’azione od omissione e l’evento».
Il limite principale di tale teoria è quello che solita-
mente si indica come regressus ad infinitum, ossia la
necessità, in applicazione della definizione data di
causa, di considerare cause di un evento anche le
più remote tra esse.
Si è cosı̀ fatta strada una teoria alternativa – cosid-
detta della condicio sine qua non o teoria condizio-
nalistica – basata sul procedimento dell’eliminazione
mentale: si immagina non esistente la condotta di cui
si deve provare l’efficacia causale e ci si domanda se
in assenza di quella condotta l’evento si sarebbe ve-
rificato ugualmente.
Si tratta – com’è evidente – di un giudizio controfat-
tuale, poiché in questo modo si ipotizza contra fac-
tum ciò che nella realtà non è stato (un mondo senza
una data condotta), per trarne conseguenze sulla
realtà stessa.
L’obiezione più rilevante che è stata mossa a tale
teoria è che dal procedimento di eliminazione men-
tale non si ricava nulla se non si conosce già da prima
se una determinata azione abbia efficacia causale o
meno.
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RESPONSABILITÀ MEDICA
Da qui l’esigenza di fare ricorso a generalizzazioni
scientificamente valide che stabiliscano uniformità
regolari di circostanze naturali, secondo leggi scienti-
fiche capaci di spiegare la causalità di certi fenomeni
rispetto ad altri: occorre rivedere il singolo evento
isolandone gli aspetti irripetibili da quelli ripetibili
e attingere a questi ultimi per effettuare quelle gene-
ralizzazioni che stanno alla base del giudizio sulla
causalità.
Il giudizio della causalità diventa dunque un’opera-
zione di sussunzione dell’evento verificatosi hic et
nunc, nella sua unicità e irripetibilità, attraverso
una ridefinizione delle sue modalità tipiche e ripeti-
bili.
L’evento, cosı̀ rivisto, deve essere sussunto sotto ge-
neralizzazioni ricavabili da leggi scientifiche, le cosid-
dette leggi di copertura.
Sono leggi scientifiche, in primo luogo, le leggi uni-
versali, che consentono di stabilire, nella successione
tra determinati accadimenti, regolarità invariabili e
senza eccezioni (ad esempio, la legge di gravità).
Queste leggi sono, tuttavia, un numero alquanto esi-
guo, circostanza questa che impone di servirsi delle
cosiddette leggi statistiche o di frequenza, che stabi-
liscono regolarità limitate ad una certa percentuale di
casi e con una frequenza relativa.
In ambito medico il problema della causalità compor-
ta difficoltà ulteriori.
Un primo ordine di problemi riguarda la natura
omissiva di molte delle condotte suscettibili di costi-
tuire oggetto di un giudizio di responsabilità.
Infatti, mentre nella causalità commissiva il rapporto
istituito dal giudizio controfattuale riguarda due en-
tità reali (ad esempio, l’intervento compiuto dal me-
dico e la morte del paziente), nella causalità omissiva
il giudizio controfattuale istituisce un rapporto tra
un’entità reale (l’evento verificatosi: ad esempio la
morte del paziente) e un’entità supposta (la condotta
omessa: ad esempio l’intervento che in concreto il
medico non ha operato sul paziente).
Inoltre, mentre nella causalità commissiva l’antece-
dente è vero (ad esempio, la morte del paziente) e il
giudizio controfattuale va compiuto ipotizzando che
sia falso, nell’enunciato ipotetico della causalità
omissiva tanto l’antecedente che il conseguente sono
falsi (l’intervento del medico non è stato posto in
essere, la morte del paziente si è verificata).
Un secondo ordine di difficoltà riguarda la mancanza
di leggi universali nel campo della medicina, domi-
nata, invece, da leggi di tipo statistico.
Inoltre, l’accertamento del rapporto di causalità com-
porta un maggior grado di complessità nel giudizio
civile. Mentre, infatti, l’indagine sul rapporto di cau-
salità è rivolta, in sede penale, unicamente ad indivi-
duare il soggetto al quale potrà essere comminata la
pena, in sede civile la causalità assolve alla duplice
659
funzione di imputare il fatto ad un soggetto e di de-
terminare la rilevanza giuridica delle conseguenze
economicamente negative del fatto dannoso che si
traducono nel danno risarcibile (cfr. art. 1223 c.c.).
15. La causalità nella responsabilità medica.
Il problema della causalità in sede civile è stato af-
frontato dalla giurisprudenza sempre a partire dall’e-
laborazione della scienza penalistica.
Anche in tema di responsabilità civile, pertanto, il
punto di partenza è costituito dalla teoria dell’equi-
valenza causale, secondo cui è causa di un evento
qualsiasi condizione necessaria al suo verificarsi, an-
che se non sufficiente.
In base alla tesi dell’equivalenza, in presenza di un
intervento dannoso «tutti gli antecedenti, in mancan-
za dei quali quell’evento non si sarebbe verificato,
devono essere considerati causa di esso, senza che
sia dato distinguere tra quelli che hanno operato in
via diretta e primaria e quelli che hanno avuto, inve-
ce, influenza soltanto indiretta e remota» (90).
Con il tempo ha guadagnato un seguito sempre mag-
giore in ambito medico il criterio probabilistico, se-
condo cui, al fine di affermare l’esistenza del nesso di
causalità non è necessario dimostrare che la tempe-
stiva esecuzione di una certa prestazione medica
avrebbe sicuramente evitato il realizzarsi dell’evento
dannoso, essendo sufficiente un’apprezzabile proba-
bilità (91).
Il consolidamento del criterio probabilistico viene
generalmente giustificato dalla giurisprudenza in ba-
se alla circostanza per cui «nel campo biopatologico,
essendo estremamente difficile raggiungere un grado
di certezza assoluta, la sussistenza del nesso causale
tra un determinato antecedente e l’evento dannoso
ben può essere affermata in base ad un serio e ragio-
nevole criterio di probabilità scientifica, soprattutto
quando manchi la prova della preesistenza, della
concomitanza o della sopravvenienza di altri fattori
determinanti» (92).
Con il progressivo abbassamento, in ambito penale,
della percentuale di evitabilità dell’evento dannoso
richiesta per integrare il criterio probabilistico, si è
pervenuti, pertanto, ad un regime di responsabilità
sempre meno favorevole per il sanitario (93).
Il medesimo inasprimento si è verificato in sede civile
con l’attrazione della questione del nesso di causalità
nell’operatività di quella presunzione di non diligen-
te adempimento della prestazione medica, la quale,
con riferimento agli interventi medici di facile esecu-
zione, rappresenta l’indirizzo giurisprudenziale che
maggiormente ha modificato i tradizionali equilibri
in tema di responsabilità medica.
In questo quadro va letta l’affermazione secondo cui
«la ricorrenza di un rapporto di causalità materiale,
tra operato del chirurgo e lesione personale (...), de-
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ve essere valutata sulla base di un serio e ragionevole
criterio di probabilità scientifica (specie se suffragata
dalla mancata prova di altri fattori determinanti
preesistenti, concomitanti e sopravvenuti idonei a
provocare l’evento medesimo); negli interventi di fa-
cile esecuzione è necessario a tal fine che il paziente
dia la dimostrazione che la patologia (...) è conse-
guente alla lesione da lui subita nel corso dell’inter-
vento (...), mentre è a carico del chirurgo la prova
dell’esistenza e della efficienza eziologia di altri fat-
tori – imprevisti, imprevedibili o comunque non su-
perabili mediante la diligenza media richiesta» (94).
Concorre ad un aggravamento della posizione del
medico anche l’orientamento indirizzato a fare gra-
vare sul medico le conseguenze «della difettosa tenu-
ta della cartella clinica» che renda impossibile l’ac-
certamento di altre «ipotetiche cause patologiche, di-
verse da quelle diagnosticate ed inadeguatamente
trattate»; ciò pur in presenza di una possibilità, «ra-
gionevolmente prospettata sotto il profilo scientifico,
che la morte della persona (...) possa essere interve-
nuta per simili diverse cause» (95).
Altra giurisprudenza ha affermato, inoltre, che in
presenza della necessità di effettuare un intervento
con elevato rischio di morte del paziente, l’omissione
dell’operatore sanitario, che, proprio a ragione della
quasi certezza dell’esito infausto di tale intervento, si
sia astenuto dall’effettuarlo, può, ciò nondimeno, ri-
vestire idoneità causale nei confronti dell’evento
morte (96).
Con la celeberrima sentenza Franzese viene sciolto,
in sede penale, il nodo relativo all’accertamento del
rapporto causale tra condotta – sia commissiva che
omissiva – ed evento dannoso in materia di respon-
sabilità medica (97).
I giudici di legittimità erano stati chiamati a pronun-
ciarsi sull’idoneità causale, rispetto all’evento morte
del paziente, della condotta di un chirurgo che aveva
deciso di operare all’apparato gastrointestinale, mal-
grado gli esami clinici avessero evidenziato una pre-
occupante assenza di difese immunitarie che avrebbe
sconsigliato l’intervento.
Ripercorrendo i vari orientamenti giurisprudenziali
sviluppatisi sulla causalità omissiva, la Suprema Cor-
te prende le distanze dal prevalente criterio probabi-
listico e giudica maggiormente affidabile quello del-
l’alto grado di probabilità logica e credibilità razio-
nale, in virtù del quale l’attitudine di determinate
leggi statistiche a spiegare in astratto un determinato
evento deve essere effettivamente verificata avuto
riguardo non a tale evento ipotetico, ma all’evento
concreto realmente verificatosi.
In tal modo, la Cassazione ha inteso porre un argine
ad alcuni eccessi di parte della giurisprudenza, la
quale aveva ritenuto sussistente il nesso di causalità
anche nei casi in cui le probabilità di esito positivo
della ipotetica prestazione sanitaria fossero state in-
feriori al cinquanta per cento.
Il tentativo di circoscrivere l’area della causalità giu-
ridicamente rilevante non ha, tuttavia, incontrato un
riscontro positivo nella giurisprudenza civile, anche a
causa del progressivo consolidamento dell’indirizzo
favorevole al risarcimento del cosiddetto danno da
perdita di chance.
Cosı̀, ad esempio, in materia di errata diagnosi del
medico, pur affermando di condividere i principi
espressi nella sentenza Francese, la Cassazione civile
ha affermato che «in presenza di fattori di rischio
legati alla gravità della patologia o alle precarie con-
dizioni di salute del paziente», la diagnosi errata o
inadeguata «aggrava la possibilità che l’evento nega-
tivo si produca». Ne deriva che il paziente privato
della chance di conseguire un risultato utile consente
allo stesso di avanzare una pretesa risarcitoria «di-
versa rispetto a quella di risarcimento del danno da
mancato raggiungimento del risultato sperato», di
modo che la suddetta «perdita di chance configura
una autonoma voce di danno emergente, che va com-
misurato alla perdita della possibilità di conseguire
un risultato positivo, e non alla mera perdita del ri-
sultato stesso» (98).
Apertamente in contrasto con i principi della senten-
za Franzese è anche un’altra sentenza della Cassazio-
ne civile, nella quale il criterio dell’alto grado di pro-
babilità logica viene espressamente rigettato, affer-
mando che «i criteri valutativi del nesso di causa
adottati dalla nota, recente sentenza delle sezioni
unite penali (ove si predica il principio dell’alto gra-
do di credibilità logica e di credenza razionale), oltre
ad esplorare un diverso territorio del diritto statuale,
e cioè quello punitivo, risultano pur sempre riferiti a
vicende di reato omissivo improprio, mentre nel caso
di specie oggetto dell’analisi del giudicante, sub spe-
cie della esatta ricostruzione di un verosimile nesso
eziologico, è e resta un comportamento (anche com-
missiva), in relazione al quale la verifica probabilisti-
ca si arresta su soglie meno elevate di accertamento
controfattuale» (99).
Dall’esame della giurisprudenza civile sembrerebbe-
ro, dunque, emergere l’autonomia dell’accertamento
della casualità in materia di responsabilità civile ri-
spetto a quello condotto in sede penale, l’adozione
del criterio dell’alto grado di probabilità logica nel
caso del solo reato omissivo improprio e la generale
validità del cosiddetto criterio probabilistico.
(90) Cass., 15-12-1976, n. 4644. Un’applicazione significativa del-
la tesi dell’equivalenza causale si trova in Cass., 27-5-1995, n.
5923. Il caso è relativo alla sussistenza del nesso di causalità
tra la condotta dei medici militari, che avevano dimesso un mi-
litare a seguito dell’esplosione di una granata avvenuta durante
un’esercitazione, e la morte di quest’ultimo, avvenuta in seguito
ad una crisi epilettica conseguente alla predetta esplosione. I
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giudici di merito avevano escluso l’idoneità causale della condot-
ta dei medici, in quanto il militare si era recato da un otorino di
sua fiducia, il quale gli aveva prescritto le terapie adeguate e, ciò
nondimeno, l’evento morte si era ugualmente verificato. Facen-
do applicazione del principio dell’equivalenza causale, la Cassa-
zione respinge il ragionamento dei giudici di merito e statuisce
che la condotta negligente dei medici militari è munita di ido-
neità causale, anche se non può escludersi che la morte del
giovane sia avvenuta per un’insufficiente risposta del suo orga-
nismo alle terapie prescrittegli dall’otorino di fiducia o addirit-
tura ad errori commessi dal paziente nell’assunzione dei farmaci.
(91) Fra le molte, cfr. Cass. pen., sez. IV, 23-1-1990, n. 8148. In
ambito civile, si veda già Cass., 3-6-1980, n. 3622, in cui si afferma
che «Per la sussistenza quindi, del nesso di causalità materiale,
non è sufficiente che tra l’antecedente (comportamento doloso o
colposo) e il dato conseguenziale (l’evento) vi sia un rapporto di
sequenza, ma è sempre necessario che tale rapporto integri gli
estremi di una sequenza costante, secondo un calcolo di regola-
rità statistica, per cui l’evento appaia come una conseguenza
normale dell’antecedente».
(92) Cosı̀ Cass., 21-1-2000, n. 362.
(93) Cfr. Cass. pen., sez. IV, 12-7-1991, FI, 1992, 363. In tale
occasione, il nesso causale fu ritenuto sussistente qualora l’esatta
e tempestiva opera del sanitario avrebbe potuto evitare l’evento
non già con certezza o elevate probabilità, ma solo con proba-
bilità apprezzabili nella misura del trenta per cento.
(94) Cass., 16-11-1988, n. 6220.
(95) Cass., 13-9-2000, n. 12103. Nella prassi, il riparto dell’onere
probatorio relativo al nesso causale risulta particolarmente gravo-
so per il medico nel campo della ginecologia ed ostetricia, risol-
vendosi nella corrente tendenza, di fronte a sintomi di sofferenza
fetale, a porre senz’altro in relazione causale il danno cerebrale del
neonato con il ritardo intervenuto nell’effettuazione del parto.
(96) Cass., 29-3-2001, n. 4609. Il caso riguardava la condotta di
un anestesista che si era astenuto dall’operare un intervento di
tracheotomia, cagionando cosı̀ la morte di un bambino di tre
mesi affetto da anossia. Respingendo la prospettazione offerta
dai giudici di merito, i giudici di legittimità hanno rilevato che «il
drastico giudizio sulla probabilità di un esito letale della tracheo-
tomia ovvero della laringofessurazione senza intubazione pre-
scinde del tutto: a) dalla analisi delle possibili diverse modalità
con le quali l’uno o l’altro di detti interventi vengono effettuati;
b) dal rilievo che una situazione di accentuata ed ingravescente
ipossia è ineluttabilmente destinata a condurre alla morte se non
si riesce, comunque, a ventilare i polmoni; c) della conseguente
necessità di comparare, ai fini della valutazione della condotta
del medico, la certezza di un esito inevitabile in assenza di un
intervento di emergenza e la possibilità che l’evento letale co-
munque si verifichi a causa dell’intervento, posto che in tali
ipotesi l’intervento di emergenza, pur se ad altissimo rischio, è,
tuttavia, doveroso».
(97) Cass. pen., S.U., 11-9-2002, n. 30328, RIDPP, 2002, 1133; FI,
2002, 601, con nota di Di Giovine, La causalità omissiva in
campo medico-chirurgico al vaglio delle Sezioni Unite; CorG,
2003, 348 con nota di Di Vito, Le Sezioni Unite sul nesso di
causalità omissiva in tema di responsabilita` del medico.
(98) Cass., 4-3-2004, n. 4400.
(99) Cass., 19-5-2006 n. 11755.
IV. IL CONSENSO INFORMATO.
16. Gli obblighi ulteriori rispetto a quello di prestazio-
ne. Il dovere di acquisire il consenso informato del
paziente.
Nell’enucleazione di ulteriori obblighi discendenti
dallo svolgimento delle prestazioni sanitarie, un po-
sto centrale occupa l’obbligo di previa acquisizione
661
del consenso informato all’atto medico da parte del
paziente.
Anche in quest’ambito, è la giurisprudenza a colmare
una lacuna legislativa, dal momento che, se si eccet-
tuano le disposizioni contenute nell’art. 32 Cost. e
nell’art. 33, l. 23-12-1978, n. 833, istitutiva del Servizio
Sanitario Nazionale, l’ordinamento italiano è tuttora
privo di una regolamentazione di carattere generale
in materia di consenso ai trattamenti sanitari (100).
La centralità del consenso del paziente è, tuttavia,
desumibile sia dal dettato costituzionale che da di-
verse altre norme.
La necessità di un valido consenso in relazione ad
ogni trattamento sanitario emerge, innanzitutto, dal
combinato disposto dell’art. 13 Cost. (libertà perso-
nale) e dell’art. 32 Cost. (diritto alla salute), nella
parte in cui dispone che nessuno può essere obbliga-
to a un determinato trattamento sanitario se non per
legge (101).
Nella legislazione ordinaria, la volontarietà degli ac-
certamenti e trattamenti sanitari non obbligatori è
stata ribadita dall’art. 1, l. 13-5-1978, n. 180, e dall’art.
33 della legge istitutiva del S.S.N., che escludono
l’ammissibilità di accertamenti e trattamenti sanitari
contro la volontà del paziente, se questi non è in
grado di prestare il proprio assenso e non ricorrono
i presupposti dello stato di necessità.
Il consenso informato è stato, inoltre, oggetto di con-
siderazione in altre normative più recenti, quali la leg-
ge n. 219/2005, recante la disciplina in materia di atti-
vità trasfusionali e produzione nazionale degli emode-
rivati, la legge n. 40/2004 in tema di procreazione assi-
stita, il d.lg. n. 211/2003, di attuazione della direttiva
2001/20/CE in tema di sperimentazioni cliniche, la leg-
ge in materia di trapianti di organi e tessuti e il d.m. del
13-10-1995, recante la disciplina sulle rilevazioni epide-
miologiche e statistiche dell’infezione da HIV.
A ciò va aggiunto il codice di deontologia medica del
2006 che espressamente statuisce che «il medico non
deve intraprendere attività diagnostica e/o terapeuti-
ca senza l’acquisizione del consenso esplicito e infor-
mato del paziente» (art. 35).
A livello internazionale, la necessità della previa ac-
quisizione del consenso informato trova un’enuncia-
zione generale, con riferimento a tutti i tipi di tratta-
mento sanitario, nella Convenzione di Oviedo del 4-
4-1997 (Convenzione per la protezione dei Diritti
dell’Uomo e della dignità dell’essere umano nei con-
fronti dell’applicazione della biologia e della medici-
na: Convenzione sui Diritti dell’Uomo e la biomedi-
cina), la cui ratifica è avvenuta in Italia con l. 28-3-
2001, n. 145, e che contiene una dettagliata disciplina
in materia di consenso all’atto medico (102).
Occorre poi menzionare la ‘‘Carta dei diritti fonda-
mentali dell’Unione Europea’’, la quale dispone che
«Nell’ambito della medicina e della biologia devono
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essere in particolare rispettati (...) il consenso libero e
informato della persona interessata, secondo le mo-
dalità definite dalla legge» (art. 3, par. 2).
(100) L’inserzione nel tessuto codicistico di rilevanti disposizioni
in materia di consenso al trattamento sanitario è avvenuta, ad
esempio, in Francia, dove, con l’art. 3 della l. 94-653 del 29-7-
1994, è stato introdotto un intero capo all’interno del libro primo
del Code Napoleon, dedicato al rispetto del corpo umano. Si
segnala in tale ambito l’art. 16 -3 ai sensi del quale «Non si
può attentare all’integrità del corpo umano se non nel caso di
necessità terapeutica della persona. Il consenso dell’interessato
deve essere ottenuto preliminarmente a meno che non si renda
necessaria l’effettuazione di un intervento con riferimento al
quale la previa prestazione del consenso non è possibile».
(101) Si veda al riguardo, tra le altre, Cass. pen., sez. IV, 11-7-
2001, n. 1572, RIML, 2002, 867, secondo cui «il consenso afferi-
sce alla libertà morale del soggetto ed alla sua autodetermina-
zione, nonché alla sua libertà fisica intesa come diritto al rispetto
della propria integrità corporale, le quali sono tutti profili della
libertà personale proclamata inviolabile dall’art. 13 Cost.». A tal
proposito, è la stessa Cass., 25-11-1994, n. 10014, a ritenere che la
necessità del consenso immune da vizi e, ove importi atti di
disposizione del proprio corpo, non contrario all’ordine pubblico
ed al buon costume, si evince, in generale, dall’art. 13 Cost., il
quale, come è noto, afferma l’inviolabilità della liberta personale
– nel cui ambito si ritiene ricompresa la libertà di salvaguardare
la propria salute e la propria integrità fisica – escludendone ogni
restrizione (anche sotto il profilo del divieto di ispezioni perso-
nali), se non per atto motivato dell’autorità giudiziaria e nei soli
casi e con le modalità previsti dalla legge. Per l’art. 32, 2º co.,
inoltre, «nessuno può essere obbligato a un determinato tratta-
mento sanitario se non per disposizione di legge». Nello stesso
senso, si veda anche Cass., 15-1-1997, n. 364, secondo cui «a
meno che non siano obbligatori per legge o che ricorrano gli
estremi dello stato di necessità e il paziente non possa per le
sue condizioni prestare il proprio consenso, i trattamenti sanitari
sono di norma volontari (art. 13 e 32, comma 2, Cost.) e la
validità del consenso è condizionata alla informazione, da parte
del professionista al quale è richiesto, sui benefici, sulle modalità
in genere, sulla scelta tra diverse modalità operative e sui rischi
specifici prevedibili (anche ridotti che possano incidere grave-
mente sulle condizioni fisiche o sul bene della vita) dell’interven-
to terapeutico».
(102) La necessità di previa acquisizione del consenso è sancita
dall’art. 5 della Convenzione, il quale, sotto la rubrica ‘‘Regola
generale’’, stabilisce che «Un intervento nel campo della salute
non può essere effettuato se non dopo che la persona interessata
abbia dato consenso libero e informato. / Questa persona riceve
innanzitutto una informazione adeguata sullo scopo e sulla na-
tura dell’intervento e sulle sue conseguenze e i suoi rischi. / La
persona interessata può, in qualsiasi momento, liberamente riti-
rare il proprio consenso».
17. Il fondamento del dovere di informazione nell’e-
laborazione giurisprudenziale.
Il problema del fondamento della regola del consen-
so in campo sanitario è stato dapprima affrontato in
ambito penalistico.
Un’opinione, diffusa soprattutto in passato, sostene-
va che il consenso informato del paziente andasse
inquadrato nell’alveo della scriminante di cui all’art.
50 c.p. (‘‘Consenso dell’avente diritto’’), in quanto si
riteneva che la sua acquisizione fosse condizione ine-
vitabile per trasformare un atto generalmente non
consentito, quale la violazione dell’integrità psicofi-
sica, in uno consentito (103).
Più in dettaglio, si riteneva che la liceità penale degli
eventi prodotti dall’attività medico chirurgica discen-
desse alternativamente dagli artt. 50 (‘‘Consenso del-
l’avente diritto’’), 51 (‘‘Esercizio di un diritto o
adempimento di un dovere’’) o 54 (‘‘Stato di neces-
sità’’) del codice penale, a seconda che il sanitario
fosse chiamato ad intervenire su un paziente piena-
mente capace di intendere e di volere o in stato di
incoscienza e bisognoso di cure immediate (104).
Alcune pronunce di legittimità delle sezioni civili del-
la Corte di Cassazione hanno abbandonato tale im-
postazione, considerata spregiativa della funzione es-
senziale adempiuta dall’attività medica, visto che la
prestazione professionale del medico è uno strumen-
to volto a concretizzare il diritto alla salute del pa-
ziente.
Si è cosı̀ affermato che «l’attività del medico dunque
trova fondamento e giustificazione nell’ordinamento
giuridico non tanto nel consenso dell’avente diritto
(...) poiché tale opinione di per sé contrasterebbe con
l’art. 5 c.c. in tema di atti di disposizione del proprio
corpo, ma in quanto essa stessa legittima, volta es-
sendo a tutelare un bene costituzionalmente garanti-
to quale quello della salute» (105).
In questa prospettiva, la necessità del consenso ai fini
della prestazione del medico è richiesta non perché
l’attività del professionista sia illecita, ma perché è
illecita qualsiasi attività che intervenga a limitare la
libertà di autodeterminazione del soggetto riguardo
agli atti che incidono sulla propria integrità fisica.
Il consenso deve, pertanto, essere considerato un at-
to libero attraverso il quale il paziente, da un lato,
presta il proprio assenso alla sottoposizione alla pre-
stazione diagnostica e/o terapeutica dell’operatore
sanitario e, dall’altro, realizza consapevolmente il
proprio diritto alla salute.
Questa impostazione è stata accolta anche dalla giu-
risprudenza penale, la quale ha affermato come il
consenso afferisca alla libertà morale ed all’autode-
terminazione del paziente, nonché alla sua libertà
fisica intesa come diritto al rispetto della sua integrità
corporea (106).
Di recente, la Corte di Cassazione ha poi ribadito che
«il diritto al consenso informato, in quanto diritto
irretrattabile della persona, va comunque e sempre
rispettato dal sanitario, a meno che non ricorrano
casi di urgenza, rinvenuti, a seguito di un intervento
concordato e programmato e per il quale sia stato
richiesto e sia stato ottenuto il consenso, che ponga-
no in gravissimo pericolo la vita della persona, bene
che riceve e si correda di una tutela primaria nella
scala dei valori giuridici a fondamento dell’ordine
giuridico e del vivere civile, o si tratti di trattamento
sanitario obbligatorio». Ed ha, altresı̀, precisato che
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RESPONSABILITÀ MEDICA
«tale consenso è talmente inderogabile che non assu-
me alcuna rilevanza per escluderlo che l’intervento
absque pactis sia stato effettuato in modo tecnica-
mente corretto, per la semplice ragione che a causa
del totale deficit di informazione il paziente non è
posto in condizione di assentire al trattamento, per
cui nei suoi confronti, comunque, si consuma una
lesione di quella dignità che connota nei momenti
cruciali – la sofferenza fisica e/o psichica – la sua
esistenza» (107).
Scorrendo le pronunce sul tema, i requisiti del con-
senso sembrano essere, in sintesi: la libertà della sua
manifestazione; l’informata consapevolezza che lo
precede; il suo carattere manifesto, mai implicito e
attuale rispetto al trattamento da praticarsi; il carat-
tere recettizio e la sua specificità rispetto ad ogni
singolo intervento (108).
L’informazione che conduce al consenso, infine, deve
essere completa, nel senso che deve essere relativa
alla natura dell’intervento medico-chirurgico, alla
sua portata ed estensione, ai rischi e ai risultati con-
seguibili, alle possibili conseguenze negative, all’e-
ventualità di conseguire il medesimo risultato attra-
verso altri interventi ed ai rischi di questi ulti-
mi (109).
(103) Cfr. Garofoli, Manuale di diritto penale, Parte generale,
Milano, 2006.
(104) In questo senso, ancora Cass., 15-11-1997, n. 364, cit.
(105) Cass., 23-5-2001, n. 7027, FI, 2001, 2504.
(106) Cass. pen, sez. IV, 11-7-2001, n. 1572, cit.
(107) Cass., 28-7-2011, n. 16543.
(108) Riassuntiva di tutti i sopramenzionati caratteri del consen-
so è, ad esempio, T. Milano, 29-3-2005, n. 3520, secondo cui il
consenso «deve essere il frutto di un rapporto reale e non solo
apparente tra medico e paziente in cui il sanitario è tenuto a
raccogliere un’adesione effettiva e partecipata, non solo cartacea
all’intervento».
(109) Cfr. Cass., 15-1-1997, n. 364, cit.; Cass., 25-11-1994, n.
10014, cit. In particolare, nella prima si afferma che «nell’ambito
degli interventi chirurgici, in particolare, il dovere di informazio-
ne concerne la portata dell’intervento, le inevitabili difficoltà, gli
effetti conseguibili e gli eventuali rischi, sı̀ da porre il paziente in
condizioni di decidere sull’opportunità di procedervi o di omet-
terlo, attraverso il bilanciamento di vantaggi e rischi. L’obbligo si
estende ai rischi prevedibili e non anche agli esiti anomali, al
limite del fortuito, che non assumono rilievo secondo l’id quod
plerumque accidit, non potendosi disconoscere che l’operatore
sanitario deve contemperare l’esigenza di informazione con la
necessità di evitare che il paziente, per una qualsiasi remotissima
eventualità, eviti di sottoporsi anche ad un banale intervento.
Assume rilevanza, in proposito, l’importanza degli interessi in
gioco, non potendosi consentire tuttavia, in forza di un mero
calcolo statistico, che il paziente non venga edotto dei rischi,
anche ridotti, che incidano gravemente sulle sue condizioni fisi-
che o, addirittura, sul bene supremo della vita. L’obbligo di
informazione si estende, inoltre, ai rischi specifici rispetto a de-
terminate scelte alternative, in modo che il paziente, con l’ausilio
tecnico–scientifico del sanitario, possa determinarsi verso l’una o
l’altra delle scelte possibili, attraverso una cosciente valutazione
dei rischi relativi e dei corrispondenti vantaggi». Secondo una
recente pronuncia, gli obblighi informativi riguarderebbero, al-
tresı̀, lo stato di efficienza della struttura sanitaria ed il suo livello
663
di dotazioni strumentali, avendo la Suprema Corte statuito che
«Il consenso informato personale del paziente o di un proprio
famigliare, in vista di un intervento chirurgico o di un’altra tera-
pia specialistica o accertamento diagnostico invasivi, non riguar-
dano soltanto i rischi oggettivi e tecnici in relazione alla situa-
zione soggettiva e allo stato dell’arte della disciplina, ma riguar-
dano anche la concreta, magari momentaneamente carente si-
tuazione ospedaliera, in rapporto alle dotazioni e alle attrezza-
ture, e al loro regolare funzionamento, in modo che il paziente
possa non soltanto decidere se sottoporsi o meno all’intervento,
ma anche se farlo in quella struttura ovvero chiedere di trasfe-
rirsi in un’altra. L’omessa informazione sul punto può configu-
rare una negligenza grave, della quale il medico risponderà in
concorso con l’ospedale sul piano professionale, deontologico-
disciplinare» (Cass., 16-5-2000, n. 6318).
18. Le conseguenze civili dell’inadempimento della
regola del consenso informato.
L’individuazione della natura giuridica dell’obbligo
informativo passa attraverso la determinazione della
fonte dell’obbligo di informazione.
Occorre premettere, a tal proposito, che il normale
atteggiarsi del rapporto tra operatore sanitario e pa-
ziente si snoda lungo una pluralità di fasi: il primo
contatto, i contatti successivi e la fase della diagno-
stica, l’intervento, la terapia con l’impiego di macchi-
nari e la somministrazione di medicinali.
Nell’alternativa astrattamente ipotizzabile tra regole
di validità e regole di responsabilità, si può innanzi-
tutto prospettare una tutela che si modelli sulla fal-
sariga delle cosiddette regole di validità, qualificando
come annullabile, qualora non sorretto da un’ade-
guata informazione, il contratto concluso tra opera-
tore sanitario e paziente o comunque l’atto di con-
senso alla prestazione sanitaria. Tuttavia, l’applica-
zione della disciplina dei vizi della volontà presenta
in questo ambito evidenti difficoltà applicative (110).
Ciò ha indotto la giurisprudenza a inquadrare la di-
sciplina del consenso informato in base alle regole di
responsabilità e ai conseguenti rimedi risarcito-
ri (111).
Rimane da individuare il tipo di responsabilità (112).
In giurisprudenza, sembra prevalente la tendenza al-
la contrattualizzazione dell’obbligo di informazio-
ne (113), la cui fonte è generalmente individuata nel-
la buona fede contrattuale (nella fase delle trattative
ovvero in sede esecutiva).
Nell’argomentare, soprattutto in passato, la natura
precontrattuale di un tale obbligo i giudici di legitti-
mità e di merito si sono spesso richiamati al ruolo
imprescindibile rivestito dall’operatore sanitario nel-
la fase di formazione del consenso del paziente, in-
quadrandone l’attività informativa nel dovere di buo-
na fede di cui all’art. 1337 c.c. (114).
Nelle pronunce in cui, invece, la giurisprudenza si è
orientata nel senso di collocare l’obbligo informativo
nell’ambito della fase di esecuzione del contratto, lo
si è configurato come strumentale alla prestazione
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contrattuale ed, in quanto tale, strettamente legato a
questa (115).
Secondo questa seconda prospettazione, l’informa-
zione dovuta al paziente trarrebbe la sua origine
dal rapporto di cura, posto che «la corretta informa-
zione rileva non solo nella fase prodromica alla con-
clusione del contratto, in quanto consente al paziente
di autodeterminarsi consapevolmente nel processo
decisionale di adesione al trattamento terapeutico,
ma altresı̀ nella fase esecutiva del rapporto, in quanto
funzionale a consentire al destinatario della presta-
zione l’adozione delle misure di precauzione più ido-
nee alla salvaguardia del bene salute, costituente il
fine ultimo dell’opera professionale del terapeu-
ta» (116).
La tesi della natura contrattuale della responsabilità
per violazione dei doveri informativi può dirsi oggi
prevalente (117), avendo la Cassazione statuito che
«la condotta di corretta informazione sul trattamento
sanitario, specie quando è ad alto rischio, non appar-
tiene a un momento prodromico esterno al contratto,
ma è condotta interna al cosiddetto ‘‘contatto medico
sanitario’’ ed è elemento strutturale interno al rap-
porto giuridico che determina il consenso al tratta-
mento sanitario» (118).
Pertanto, può considerarsi ampiamente superata dal-
la giurisprudenza maggioritaria la tesi secondo cui il
vizio inerente al consenso informato darebbe luogo a
responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c. in ra-
gione della violazione della clausola di buona fede da
parte del professionista.
Muovendo dal presupposto per cui l’attività medica
si compone di due fasi – quella preliminare di dia-
gnosi e studio della sintomatologia, e l’altra, succes-
siva alla prima, terapeutica o d’intervento chirurgico
– , la giurisprudenza di legittimità ritiene oramai che
solo al completamento della fase diagnostica subentri
il dovere del medico di informare il paziente in ordi-
ne alla natura e agli effetti del trattamento terapeu-
tico eventualmente manifestatosi come necessario.
Da queste premesse consegue, nell’argomentazione
della giurisprudenza, l’inclusione dell’obbligo d’in-
formazione nella complessa prestazione medica e la
responsabilità contrattuale per il suo inadempimento
o inesatto adempimento (119).
(110) Un primo ostacolo è rappresentato dall’art. 1324 c.c. che
estende, nei limiti della compatibilità, le regole sui contratti in
generale (comprese, quindi, le norme in materia di vizi del con-
senso) solo agli atti unilaterali tra vivi a contenuto patrimoniale,
mentre l’atto di autorizzazione al trattamento sanitario manca
del requisito della patrimonialità.
(111) A questo riguardo, tra le molte, si segnala Cass., 26-3-1981,
n. 1773, la quale, dopo avere definito l’informazione come con-
dizione di validità del consenso, ribadisce la natura contrattuale
della responsabilità medica per violazione dell’obbligo relativo.
(112) In ipotesi, l’interprete potrebbe orientarsi anche nel senso
della natura aquiliana delle responsabilità, privilegiando il pro-
filo relativo alla violazione dei diritti della personalità all’auto-
determinazione e alla salute. È appena il caso di rammentare che
la diversa qualificazione della responsabilità che sorge dalla vio-
lazione del dovere di informazione si traduce in un differente
regime (per quanto attiene all’onere della prova, alla mora, alla
prescrizione, ai danni risarcibili, ecc.).
(113) Cfr. Cass., 23-5-2001, n. 7027, cit.; Cass., 8-8-1985, n. 4394,
GI, 1987, 1136; Cass., 12-6-1982, n. 3604, GC, 1983, 939; Cass.,
26-3-1981, n. 1773, AC, 1981, 544; Cass., 29-3-1976, n. 1132, GI,
1977, 1980; Cass., 18-6-1975, n. 2439, GC, 1975, 1389; meno
recenti: Cass., 7-7-1933, n. 2934, GI, 1933, 1307. Per la giurispru-
denza di merito, cfr. A. Milano, 2-5-1995, cit.; T. Roma, 10-10-
1992, GI, 1993, I, 2, 337; A. Milano, 30-4-1991, FI, 1991, 2855.
(114) Espressione di tale indirizzo è, in particolare, Cass., 10-9-
1999, n. 9617, DResp, 2000, 730.
(115) Sulla rilevanza contrattuale dell’obbligo informativo, si
veda Cass., 6-10-1997, n. 9705, RCP, 1998, 667; Cass., 26-3-
1981, n. 1773; Cass., 29-3-1976, n. 1132.
(116) In questo senso, T. Firenze, 7-1-1999, RCP, 2000, 157.
Peraltro, non sono mancate pronunce in cui l’obbligo di infor-
mazione, fondato sui principi costituzionali posti a tutela della
libertà e della dignità della persona, ha assunto una rilevanza ed
una latitudine che va oltre la dimensione meramente contrattua-
le. Cfr. T. Milano, 14-5-1998, in cui si afferma che «l’esecuzione
di un intervento medico senza il consenso della paziente e senza
una preventiva informazione in merito ai rischi integra un fatto
illecito che ne lede sia il diritto all’autodeterminazione che quel-
lo alla salute».
(117) Si veda, a tal proposito, Cass., 23-5-2001, n. 7027, cit., ove
si legge che «il contratto d’opera professionale si conclude tra il
medico e il cliente quando il primo, su richiesta del secondo,
accetta di esercitare la propria attività professionale in relazione
al caso prospettatogli; che tale attività si scinde in due fasi, quel-
la, preliminare, diagnostica, basata sul rilevamento dei dati sin-
tomatologici, e l’altra, conseguente, terapeutica o di intervento
chirurgico, determinata dalla prima; che l’una e l’altra fase esi-
stono sempre, e compongono entrambe l’iter dell’attività profes-
sionale, costituendo perciò entrambe la complessa prestazione
che il medico si obbliga a eseguire per effetto del concluso con-
tratto di opera professionale; che, poiché solo dopo l’esaurimen-
to della fase diagnostica sorge il dovere del chirurgo di informare
il cliente sulla natura e sugli eventuali pericoli dell’intervento
operatorio risultato necessario, questo dovere di informazione,
diretto a ottenere un consapevole consenso alla prosecuzione
dell’attività professionale, non può non rientrare nella complessa
prestazione. Di qui, in definitiva, la natura contrattuale della
responsabilità derivante dall’omessa informazione. (...) Si consi-
deri che esso (il dovere di informazione) lungi dall’essere acces-
sorio o strumentale (...), derivando da una norma di rilevanza
costituzionale, volta a tutelare un diritto primario della persona,
non può non avere, per ciò stesso, nella complessiva struttura
negoziale, natura e dignità autonome (con autonoma rilevanza,
sul piano delle conseguenze giuridiche, nel caso d’inadempimen-
to)».
(118) Cass., 19-10-2006, n. 22390.
(119) Frati-Montanari Vergallo-Di Luca, Gli effetti del con-
senso informato nella prospettiva civilistica, RIML, 2002, 1035.
19. Le condotte da cui può originare un’obbligazione
risarcitoria.
Individuato il fondamento giuridico dell’obbligo di
informazione, occorre soffermarsi sulle singole con-
dotte che possono integrare una violazione della re-
gola del consenso per verificarne l’attitudine a fon-
dare un’obbligazione risarcitoria a carico dell’eser-
cente una professione sanitaria.
A tale riguardo, l’analisi delle pronunce in materia di
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RESPONSABILITÀ MEDICA
danno da violazione della regola del consenso evi-
denzia come nella prassi possano darsi diverse ipote-
si: 1) lesione all’autodeterminazione del paziente che
si accompagni a danno biologico cagionato da colpa
medica; 2) lesione all’autodeterminazione che si cu-
mula a danno biologico pur in assenza di colpa del
sanitario 3) puro e semplice pregiudizio al diritto di
libertà del paziente, senza tuttavia conseguenze ne-
gative per la salute.
A rigore, si può parlare di risarcibilità dell’obbligo di
informazione in senso proprio quanto più ci si disco-
sti dalla prima e ci si approssimi alla terza ipotesi. In
altri termini, il pieno riconoscimento della risarcibili-
tà del danno da violazione della regola del consenso
in quanto tale può far nascere un’obbligazione risar-
citoria quando sia fatta valere autonomamente, come
voce separata fra le varie poste di danno risarcibile o
addirittura come voce unica di danno. Altrimenti,
l’acquisizione del consenso all’atto medico assume-
rebbe il più modesto rilievo di circostanza dalla quale
evincere una lesione ad altri beni (in primis, il diritto
alla salute) o di ulteriore indice dal quale desumere
la negligenza dell’operatore sanitario.
In una prima fase, la via battuta dalla giurisprudenza
per la valorizzazione degli obblighi informativi e del
consenso del paziente è stata quella di prospettare
l’inosservanza del dovere di informazione come cir-
costanza aggravante della colpa professionale del
medico, dovuta ad altri fattori (in primo luogo, l’im-
perizia).
Espressiva di tale indirizzo è, ad esempio, una sen-
tenza della Suprema Corte della metà degli anni set-
tanta in cui, pur osservando che l’omessa informazio-
ne da parte del sanitario circa le possibili conseguen-
ze negative di un intervento neurologico non rileva
per sé, la Corte afferma che essa contribuisce a «me-
glio lumeggiare e ribadire la gravità della colpa del
chirurgo» (colpa consistita, nel caso di specie, nel non
avere effettuato dei test per saggiare la reattività psi-
chica della paziente all’intervento) (120).
Nel processo di acquisizione di un’autonoma rilevan-
za dell’obbligo di informazione, si collocano altre due
sentenze della Cassazione, di qualche anno successi-
ve.
In una nota sentenza dell’inizio degli anni ottanta, i
giudici di legittimità hanno affermato per la prima
volta l’essenzialità del consenso, precisando il conte-
nuto dell’obbligo informativo mediante la distinzione
tra interventi di chirurgia estetica ed interventi di
natura funzionale (121).
Nel cassare con rinvio la sentenza del giudice di me-
rito, la Cassazione ha fissato, in quell’occasione, il
principio di diritto secondo cui la previa acquisizione
del consenso del paziente può ritenersi imprescindi-
bile solo negli interventi di chirurgia estetica; negli
interventi di carattere funzionale, il dovere di infor-
665
mazione assume rilievo solo nei casi in cui l’interven-
to non si profili urgente e da esso possa conseguire
una ‘‘ineluttabile deturpazione permanente’’.
Del resto – continua la Corte – per gli interventi di
carattere funzionale il consenso incontra sempre il
limite di cui all’art. 5 c.c. – che sancisce il divieto di
atti di disposizione del proprio corpo nei casi in cui
questi cagionino una diminuzione permanente del-
l’integrità fisica – quando, in mancanza di prevedibili
vantaggi per il paziente, si abbia la certezza di esiti
infausti permanenti.
In un’altra sentenza dello stesso periodo, il dovere di
informazione sembra acquistare un’autonomia anco-
ra maggiore, in quanto si riconosce la possibilità di
una sua violazione a prescindere dall’imperizia o dal-
la negligenza dell’operatore sanitario. Nonostante
l’intervento si fosse svolto a regola d’arte, infatti, i
giudici di legittimità in quell’occasione ritennero che
fosse censurabile la condotta del medico che avesse
trascurato di informare la paziente, o il suo tutore,
delle menomazioni funzionali che sarebbero conse-
guite all’arto dopo l’esecuzione della predetta opera-
zione di ricostruzione (122).
Negli anni immediatamente successivi si consolida,
soprattutto nel campo della chirurgia estetica, l’o-
rientamento secondo cui sussiste la responsabilità
dell’operatore sanitario che non abbia ottemperato
all’obbligo di informazione.
Viene cosı̀ affermato che, in tali casi, l’addebito di
responsabilità nei confronti del sanitario non è «ba-
sato su una manchevole esecuzione dell’intervento,
ma sulla violazione di un dovere professionale di
preventiva informazione», la cui violazione «dà luo-
go ad una vera e propria responsabilità contrattuale
e a conseguente risarcimento del danno» (123).
L’assolvimento degli obblighi informativi gravanti
sull’operatore sanitario costituisce, in questa prospet-
tiva, un fattore idoneo a trasferire sul paziente tutti
quei rischi connessi all’intervento medico la cui veri-
ficazione non costituisca la conseguenza di un’attività
negligente da parte sua.
Ne deriva che, pur in presenza di una maggiore rile-
vanza dell’informazione – la quale viene elevata da
fattore da cui desumere l’eventuale negligenza del
medico a elemento costitutivo della responsabilità
del sanitario – la sua omissione o insufficienza non
basta ancora a fondare da sola un’affermazione di
responsabilità a carico di quest’ultimo. Sarà, infatti,
pur sempre necessaria la ricorrenza di un danno alla
salute.
Un’ulteriore tappa verso il riconoscimento di un dan-
no derivante esclusivamente dalla violazione del do-
vere di informazione è rappresentata da una senten-
za della Corte costituzionale del 1990 dichiarativa
dell’illegittimità costituzionale della l. 4-2-1966, n.
51, in materia di vaccinazione obbligatoria (124).
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666 RESPONSABILITÀ MEDICA
La sentenza si segnala, tra l’altro, per avere identifi-
cato per la prima volta il diritto all’autodeterminazio-
ne del paziente nel combinato disposto degli artt. 2 e
32, 2º co., Cost.
Viene, cosı̀, posta la premessa per affrancare il con-
senso e l’informazione dall’area del contratto e per
un loro avvicinamento all’area dei diritti assoluti, in
modo da potersene immaginare una lesione risarci-
bile non collegata né ad una negligenza del medico,
né alla ricorrenza di un danno alla salute del pazien-
te.
La via indicata dalla Corte costituzionale non viene,
tuttavia, percorsa fino in fondo dalla giurisprudenza
e la violazione della regola del consenso continua a
non essere considerata sufficiente a fondare da sola
la responsabilità dell’operatore sanitario, in assenza
di un danno alla salute (125).
Un ulteriore importante passo in avanti verso la pie-
na realizzazione del diritto in commento è rappresen-
tato da un’altra sentenza, nella quale la Suprema
Corte ha affermato la rilevanza dell’obbligo di infor-
mazione, considerandolo tanto più ampio quanto più
rilevanti siano gli interessi coinvolti, fino a coprire gli
esiti di più improbabile verificazione (126).
In tal modo, la possibilità di una responsabilità per
omessa acquisizione del consenso informato in assen-
za di negligenza professionale viene riconosciuta an-
che nel campo degli interventi a carattere funzionale
tutte le volte che ricorra un danno alla salute.
Tuttavia, l’indirizzo secondo il quale «ai fini della
configurazione della responsabilità del medico per
omesso consenso informato è del tutto indifferente
che il trattamento sia stato eseguito correttamente o
meno» (127) sembra smentito da altra giurispruden-
za della Cassazione che, nel confermare che la risar-
cibilità del danno da violazione del consenso infor-
mato presuppone un danno all’integrità psicofisica
che si ponga in rapporto di causalità con il trattamen-
to medico eseguito, ha affermato altresı̀ la necessità
di distinguere a seconda che l’intervento non consen-
tito fosse indispensabile per la salute del paziente
oppure avesse avuto un esito favorevole.
A fronte di un intervento indispensabile, occorrereb-
be distinguere in relazione alle modalità di esecuzio-
ne, pervenendosi all’esclusione dell’obbligo risarcito-
rio quando l’intervento sia stato svolto correttamen-
te; mentre nel caso di cattiva esecuzione il danno
resterebbe assorbito dall’imperizia.
In particolare, nel negare il risarcimento in caso di
esito favorevole dell’intervento, i giudici di legittimi-
tà hanno sostenuto la necessità di operare un distin-
guo per l’eventualità di esito infausto: rigettando la
richiesta risarcitoria «se non sussiste un rapporto
causale tra l’aggravamento delle condizioni del pa-
ziente e l’insorgenza di nuove patologie e l’interven-
to sanitario» eseguito senza il consenso esplicito del
paziente (128) ovvero ritenendo responsabile il sani-
tario per l’inadempimento «dell’obbligo di informa-
zione circa le prevedibili conseguenze del trattamen-
to cui il paziente venga sottoposto e dalla successiva
verificazione, in conseguenza dell’esecuzione del
trattamento stesso e, quindi, in forza di un nesso di
causalità con essa, di un aggravamento delle condi-
zioni di salute» (129).
Sulla stessa scia, si colloca una pronuncia resa nel
2008 dalle Sezioni Unite penali che, nel ribadire la
necessità di distinguere a seconda che all’atto medico
consegua o meno un esito fausto, precisano che «ove
il medico sottoponga il paziente a un trattamento
chirurgico diverso da quello in relazione al quale
era stato prestato consenso informato e tale interven-
to, eseguito nel rispetto dei protocolli e delle leges
artis, sia concluso con esito fausto, nel senso che dal-
l’intervento stesso è derivato un apprezzabile miglio-
ramento delle condizioni di salute, in riferimento,
anche alle eventuali alternative apprezzabili, e senza
che vi fossero indicazioni contrarie da parte del pa-
ziente medesimo, tale condotta è priva di rilevanza
penale, tanto sotto il profilo delle lesioni personali
quanto sotto quello della violenza privata» (130).
Una trattazione a sé merita il cosiddetto ‘‘rifiuto di
cure’’, che si verifica ogni volta che il paziente, addu-
cendo proprie convinzioni personali, sovente di ca-
rattere filosofico o religioso, si opponga all’esecuzio-
ne di un determinato trattamento sanitario (classico
esempio, il rifiuto di trasfusioni di sangue manifesta-
to da parte dei Testimoni di Geova).
Si tratta di fattispecie in cui non vi né una negligenza
da parte del sanitario, né un danno alla salute, men-
tre l’unica posizione giuridica ad essere lesa è il di-
ritto all’autodeterminazione.
Anche su questo aspetto la Cassazione non ha colto
l’occasione per affrontare direttamente il tema del-
l’autonoma risarcibilità del danno da lesione del di-
ritto all’autodeterminazione (131), stabilendo ad
esempio che ‘‘è invalido il rifiuto alle trasfusioni di
sangue, espresso da un paziente, Testimone di Geo-
va, in un momento in cui le sue condizioni di salute
non facevano tenere un imminente pericolo di vita’’;
negando, in tal modo che possa ritenersi ammissibile
un danno da lesione del diritto all’autodeterminazio-
ne, in assenza di negligenza da parte del sanitario e di
un danno alla salute in capo al paziente (132).
Nella giurisprudenza di merito, infine, si segnala una
sentenza del 2005 nella quale il problema del danno
risarcibile da omissione del consenso informato viene
affrontato diffusamente (133).
La vicenda riguarda una paziente, la quale si rivolge
ad un noto centro oncologico per intraprendere le
cure del caso. L’intervento si conclude con esito po-
sitivo e le terapie praticate conseguono il risultato
sperato. Nondimeno, la donna ritiene di doversi do-
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RESPONSABILITÀ MEDICA
lere della condotta tenuta dai sanitari per non avere
ricevuto alcuna informazione, tanto rispetto alla ti-
pologia di intervento da praticare (particolarmente
invasivo e diverso da quello originariamente prospet-
tato), che in riferimento al successivo trattamento
chemioterapico, in conseguenza del quale si era ve-
rificata l’insorgenza di pesanti effetti collaterali. E
che, pertanto, il consenso dalla medesima prestato
alla esecuzione dell’atto medico avrebbe dovuto es-
sere considerato invalido in quanto non accompagna-
to né dalla chiara indicazione del tipo di intervento,
tra quelli disponibili in relazione alle conoscenze tec-
niche del tempo, che i medici curanti avevano scelto
di praticare nel suo caso, e neppure dall’illustrazione
degli effetti collaterali del farmaco assunto, peraltro,
non riportati neanche nel foglietto illustrativo del
prodotto.
Nel caso di specie, il tribunale ha ritenuto «acclarato
(...) l’inadempimento da parte dei medici circa l’ob-
bligazione relativa al consenso informato» (134). In
particolare, il giudice, dopo avere censurato il modu-
lo di consenso informato sottoscritto dalla paziente
per il suo tenore del tutto generico ed insufficiente,
ha rilevato che i convenuti non avessero fornito pro-
va del fatto che la paziente fosse stata effettivamente
edotta delle conseguenze e della reale natura del
trattamento terapeutico al quale avrebbe dovuto es-
sere sottoposta.
Pertanto – osserva il tribunale – «la mancata richiesta
del consenso [informato] deve valutarsi quale auto-
noma fonte di responsabilità in capo ai medici per
lesione del diritto costituzionalmente protetto di
autodeterminazione» (135).
Tuttavia, mentre in presenza di un danno biologico, il
sistema cosiddetto tabellare consente l’esatta deter-
minazione del danno, il danno da omessa informa-
zione manca di criteri precisi di determinazione del
danno.
Respinto il criterio equitativo puro, il tribunale ricer-
ca le conseguenze pregiudizievoli di cui sia possibile
ammettere e valutare il ristoro nel caso di specie e,
sulla base delle allegazioni della medesima parte at-
trice – la quale aveva genericamente lamentato la
gravità degli effetti collaterali conseguenti all’inter-
vento ed alla terapia farmacologica somministratale
– riconosce, come unica voce ammissibile, il «danno
non patrimoniale inteso sia come danno morale sog-
gettivo che quale pregiudizio ulteriore e diverso on-
tologicamente trascurabile e, comunque, di entità
economica non apprezzabile» (136).
Una timida apertura nei confronti della risarcibilità
della violazione cosiddetta pura del consenso infor-
mato si registra, infine, con una decisione con la qua-
le la Corte di Cassazione ha stabilito che «anche in
caso di sola violazione del diritto all’autodetermina-
zione, pur senza correlativa lesione del diritto alla
667
salute ricollegabile a quella violazione per essere sta-
to l’intervento terapeutico necessario e correttamen-
te eseguito, può dunque sussistere uno spazio risar-
citorio; mentre la risarcibilità del danno da lesione
della salute che si verifichi per le non imprevedibili
conseguenze dell’atto terapeutico necessario e cor-
rettamente eseguito secondo le regole dell’arte, ma
tuttavia effettuato senza la preventiva informazione
del paziente circa i suoi possibili effetti pregiudizie-
voli e dunque senza un consenso consapevolmente
prestato, necessariamente presuppone l’accertamen-
to che il paziente quel determinato intervento avreb-
be rifiutato se fosse stato adeguatamente informato.
Il relativo onere probatorio, suscettibile di essere
soddisfatto anche mediante presunzioni, grava sul
paziente: (a) perché la prova di nesso causale tra
inadempimento e danno comunque compete alla
parte che alleghi l’inadempimento altrui e pretenda
per questo il risarcimento; (b) perché il fatto positivo
da provare è il rifiuto che sarebbe stato opposto dal
paziente al medico; (c) perché si tratta pur sempre di
stabilire in quale senso si sarebbe orientata la scelta
soggettiva del paziente, sicché anche il criterio di
distribuzione dell’onere probatorio in funzione della
‘‘vicinanza’’ al fatto da provare induce alla medesima
conclusione; (d) perché il discostamento della scelta
del paziente dalla valutazione di opportunità del me-
dico costituisce un’eventualità che non corrisponde
all’id quod plerumque accidit» (137).
Dall’analisi della sentenza sembrerebbe, dunque, che
l’inadempimento degli obblighi informativi possa as-
sumere rilievo a fini risarcitori anche in assenza di un
danno alla salute, ovvero in presenza di un danno
alla salute non ricollegabile alla lesione del diritto
all’informazione, ogni qual volta siano configurabili
a carico del paziente conseguenze pregiudizievoli di
carattere non patrimoniale di apprezzabile gravità
derivanti dalla violazione del diritto fondamentale
all’autodeterminazione, sempre che tale danno supe-
ri la soglia minima di tollerabilità imposta dai doveri
di solidarietà sociale e non sia futile, ossia consista in
meri disagi o fastidi (138).
Parimenti, occorrerebbe accertare se l’omessa con-
dotta avrebbe evitato l’evento ove fosse stata tenuta,
ossia se l’adempimento da parte del medico dei pro-
pri doveri informativi avrebbe determinato la non
esecuzione dell’intervento chirurgico. Seguendo tale
linea argomentativa, la sussistenza di nesso causale
fra lesione del diritto all’autodeterminazione e la le-
sione alla salute sarebbe ravvisabile unicamente lad-
dove risulti che il paziente, se compiutamente infor-
mato, avrebbe rifiutato l’intervento.
(120) Cass. 29-3-1976, n. 1132, GI, 1977, 1980.
(121) Cass., 12-6-1982, n. 3604. La decisione si riferiva ad una
fattispecie in cui era stato programmato solamente un intervento
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668 RESPONSABILITÀ MEDICA
di asportazione di un piccolo lipoma della coscia destra di una
paziente, mentre era stato poi eseguito, senza il consenso di
quest’ultima ed a sua insaputa, un intervento di lipomatosi, no-
tevolmente demolitore della coscia sinistra, e, soprattutto, non
determinato da nessun motivo che ne giustificasse l’urgenza e la
necessità.
(122) Cass., 26-3-1981, 1773. La decisione riguardava il caso di
un’operaia minorenne il cui tutore aveva acconsentito all’effet-
tuazione di un intervento chirurgico di ricostruzione della mano
della medesima, in seguito al suo schiacciamento nello stabili-
mento presso il quale la giovane prestava la propria attività
lavorativa.
(123) Cosı̀ Cass., 8-8-1985, n. 4394.
(124) C. Cost., 22-6-1990, n. 307. La fattispecie era relativa ad un
caso di una madre, la quale, dopo avere sottoposto a vaccinazio-
ne antipoliomelitica il proprio figlio neonato, contrae la polio-
mielite per non avere ricevuto, da parte del personale medico
incaricato di effettuare la vaccinazione, alcuna informazione sul-
le precauzioni da adottare per evitare il rischio di contagio. Nel
corso del giudizio civile, intentato dalla madre nei confronti del
Ministero della Sanità, il giudice solleva la questione di legitti-
mità costituzionale della legge sulla vaccinazione obbligatoria
per contrarietà con l’art. 32 della Costituzione, inteso come nor-
ma posta a salvaguardia dell’integrità fisica e della salute dei
cittadini. Il motivo che aveva indotto il giudice a rimettere la
questione alla Corte costituzionale risiedeva nell’assenza di un
efficace rimedio a tutela dei danni derivanti da trattamento sa-
nitario obbligatorio, ed, in particolare, nell’impossibilità di uti-
lizzare a tal fine l’art. 2043 c.c.
(125) Tra le pronunce in cui emerge, con tuta evidenza, che
l’autonomia del danno da violazione del consenso informato
non si estenda anche al piano risarcitorio, si segnala Cass., 30-
7-2004, n. 14638.
(126) Cass., 15-11-1997 n. 364. La controversia pervenuta all’e-
same della Suprema Corte concerneva il caso di una paziente
rimasta invalida dopo avere subito un’anestesia peridurale. La
paziente lamentava la mancata informazione su un cosı̀ grave
potenziale effetto collaterale di questa pratica anestesiologica.
(127) Cass., 14-3-2006, n. 5444, GI, 2007, 2, 343.
(128) Cass., 30-7-2004, n. 14638, cit.
(129) Cass., 30-7-2004, n. 14638, cit.
(130) Cass. pen., S.U., 18-12-2008, n. 2437.
(131) Cass., 23-2-2007, n. 4211. Nel caso di specie, il paziente, un
Testimone di Geova, aveva espresso ai medici, che avrebbero
dovuto praticargli un intervento di riduzione delle numerose
fratture riportate in seguito ad un grave incidente stradale, la
propria categorica contrarietà nei confronti di pratiche emotra-
sfusionali, anche laddove ciò avesse posto a rischio la propria
vita. In un primo tempo, i medici si erano dimostrati disponibili
ad assecondare tale richiesta, a tal punto che, prima di effettuare
l’intervento, si erano orientati verso la scelta di modalità di ese-
cuzione dello stesso in grado di neutralizzare la necessità di
ricorrere a trasfusioni di sangue. Nel corso dell’intervento, però,
la situazione del paziente si era rivelata di gran lunga più grave
di quanto inizialmente ritenuto, circostanza questa che aveva
indotto i medici a non tenere conto delle indicazioni del paziente
e a fare ricorso alle normali pratiche trasfusionali. Il paziente si
determinava, quindi, ad agire in giudizio domandando il risarci-
mento dei danni morali derivanti dalla lesione del diritto all’au-
todeterminazione. I giudici di merito, con motivazione giudicata
dalla Cassazione immune da vizi logici e giuridici, rigettavano
tale richiesta osservando che il dissenso, espresso dal paziente in
un momento in cui non si temeva ancora per la sua vita, non
sarebbe stato più valido una volta aggravatesi drammaticamente
le sue condizioni.
(132) La rilevanza del danno alla salute ai fini della sussistenza
della risarcibilità della lesione diritto all’autodeterminazione è
evidente in T. Pordenone, 11-1-2002, in cui, nell’ipotesi di rifiuto
di terapie trasfusionali espresso da un Testimone di Geova, il
danno morale è sempre intimamente legato al riconoscimento di
un danno alla salute (nella specie, l’avere il paziente contratto
l’epatite B a causa della trasfusione di sangue contaminato).
(133) T. Milano, 29-3-2005, n. 3520, RCP, 2005, 760.
(134) T. Milano, 29-3-2005, n. 3520, cit.
(135) T. Milano, 29-3-2005, n. 3520, cit.
(136) T. Milano, 29-3-2005, n. 3520, cit.
(137) Cass., 9-2-2010, n. 2847.
(138) La Suprema Corte ha ribadito che condizione di risarcibi-
lità del danno da omesso consenso è che esso varchi la soglia
della gravità dell’offesa secondo i canoni delineati da Cass. S.U.,
11-11-2008 n. 26972, n. 26973, n. 26974, con la quale si è stabilito
che il diritto deve essere inciso oltre un certo minimo di tollera-
bilità, da determinarsi dal giudice nel bilanciamento tra principio
di solidarietà e di tolleranza secondo il parametro della coscienza
sociale in un determinato momento storico.
V. I RAPPORTI TRA AZIONE PENALE ED AZIONE
CIVILE.
20. Considerazioni introduttive.
La lesione dell’integrità fisica del paziente, in quanto
conseguenza di una condotta illecita da parte del
sanitario, può dare luogo a responsabilità civile, pe-
nale o amministrativa.
Per quel che concerne più specificamente l’azione
risarcitoria, il danneggiato può scegliere di esercitarla
nella sede propria, cioè innanzi al giudice civile, ov-
vero in sede penale.
La scelta del tipo di azione dipende da una serie di
valutazioni.
La prima riguarda la consistenza delle informazioni e
degli elementi probatori già raccolti, per verificare se
siano sufficienti ad ottenere in sede civile una pro-
nunzia favorevole al danneggiato. Deve, inoltre, te-
nersi conto delle ragioni del danneggiato che potreb-
bero non solo non esaurirsi nella pretesa risarcitoria,
ma essere orientate esclusivamente all’erogazione di
una sanzione penale nei confronti del danneggiante.
La prassi, infatti, non ignora casi nei quali la parte
civile concluda per la richiesta simbolica nummo uno,
svelando il proprio intento punitivo piuttosto che ri-
sarcitorio.
Sulla decisione di instaurare l’azione civile in luogo
di quella penale o viceversa potranno incidere, inol-
tre, fattori di tempo e denaro.
Quanto al primo profilo, nel giudizio penale il dan-
neggiato deve attendere l’esito delle indagini del
pubblico ministero e può costituirsi parte civile solo
dopo la notifica del decreto di citazione a giudizio
(nell’ipotesi di citazione diretta, ad esempio nel caso
di lesioni colpose), ovvero all’udienza preliminare
(quando è prevista, come nel caso di omicidio colpo-
so). Occorre, inoltre, considerare il breve termine di
prescrizione previsto per i reati colposi.
Per quanto riguarda, invece, i costi dei due procedi-
menti, il giudizio civile è generalmente considerato
maggiormente oneroso, in quanto costringe il dan-
neggiato ad anticipare i costi del contributo unificato,
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delle notifiche, della consulenza tecnica d’ufficio, ol-
tre ai costi dei propri consulenti, mentre nel processo
penale è solo quest’ultima voce a rappresentare un
costo rilevante.
Da ultimo, potrebbero darsi situazioni in cui sia più
conveniente tenere aperte entrambe le opzioni, av-
valendosi della possibilità di trasferire la domanda
risarcitoria dall’una all’altra sede, fino a che non ab-
biano operato le preclusioni previste dalle due pro-
cedure. Ciò riveste una certa utilità quando si verta
in un caso di responsabilità del medico e della strut-
tura: in questa ipotesi, infatti, non sussistendo liti-
sconsorzio necessario, è possibile azionare la pretesa
risarcitoria in sede penale nei confronti del sanitario
ed in sede civile nei confronti della struttura.
Fatte queste premesse, è possibile schematizzare le
diverse eventualità riguardanti il paziente che inten-
da azionare la pretesa risarcitoria nei confronti del
sanitario: l’azione risarcitoria svolta in sede civile;
l’azione risarcitoria proposta in sede civile e poi tra-
sferita in sede penale; l’azione risarcitoria proposta in
sede penale.
21. L’azione risarcitoria in sede civile.
I rapporti tra azione civile ed azione penale sono
regolati dall’art. 75 c.p.p., il quale supera il principio
dell’unità della giurisdizione e della prevalenza del
giudizio penale su quello civile, propri del codice
previgente, ed esprime il principio opposto della
completa autonomia e separazione dei due giudizi,
tranne per le ipotesi di sospensione, di cui al 3º co.
dell’art. 75 c.p.p. (azione promossa in sede civile do-
po la costituzione di parte civile in sede penale o
dopo la sentenza penale di primo grado).
Di ciò si trae conferma dal 2º co. dell’art. 75, dove si
stabilisce che «l’azione civile prosegue in sede civile
se non è trasferita nel processo penale o è stata ini-
ziata quando non è più ammessa la costituzione di
parte civile».
In virtù della norma in parola, l’azione svolta in sede
civile, per non subire gli effetti del parallelo giudizio
penale, deve essere proposta finché in quest’ultimo
giudizio non si sia ancora pervenuti alla decisione di
primo grado e non sia più possibile costituirsi parte
civile. In questo caso, l’esercizio dell’azione civile in
via autonoma prosegue nella sua sede naturale senza
sospensioni, non operando nessuna pregiudizialità.
Agendo in sede civile, il danneggiato trae vantaggio
dall’esito favorevole del processo penale, evitandone
le conseguenze pregiudizievoli alla sua pretesa risar-
citoria. Infatti, un’eventuale sentenza assolutoria
emessa all’esito del processo penale non spiega i pro-
pri effetti nel giudizio di danno ex art. 652, 1º co.,
c.p.p., di modo che il giudice civile, con autonoma
valutazione, può ritenere – pur incorrendo in un evi-
dente contrasto di giudicati – che il fatto sussiste, che
669
l’imputato lo ha commesso, che il fatto costituisce
reato e condannare al risarcimento dei danni non
patrimoniali ex art. 2059 c.c.
Per converso, anche se il danneggiato non si sia co-
stituito parte civile, la sentenza penale di condanna
irrevocabile può in ogni caso essere fatta valere nel
giudizio civile pendente, finché in tale giudizio non
sia intervenuta una sentenza di merito.
La sentenza spiega i propri effetti quanto all’accerta-
mento del fatto, alla sua illiceità penale e all’afferma-
zione che l’imputato lo ha commesso.
L’efficacia della pronuncia, tuttavia, opera solo nei
confronti dei soggetti che abbiano partecipato al giu-
dizio penale o siano stati posti nelle condizioni di
parteciparvi (art. 651, 1º co., c.p.p.).
Pertanto, a norma dell’art. 652 c.p.p., l’efficacia della
sentenza penale di condanna si estende all’imputato,
soggetto necessario del processo penale, ma opera
nei confronti del responsabile civile solo se costui
abbia partecipato al procedimento penale o sia stato
posto in condizioni di parteciparvi (o perché interve-
nuto volontariamente o perché citato, anche se non
costituito).
22. L’azione risarcitoria proposta in sede civile e poi
trasferita in sede penale.
La domanda risarcitoria proposta in sede civile può
essere trasferita dall’attore in sede penale, ai sensi
dell’art. 75 c.p.p., fino a quando nel giudizio civile
non si sia pervenuti ad una sentenza di merito, anche
se non definitiva, e nel giudizio penale si sia ancora in
termini per la costituzione di parte civile (non siano
stati, cioè, compiuti gli adempimenti di cui all’art. 484
c.p.p., ovvero il controllo della regolare costituzione
delle parti da parte del presidente).
La preclusione, quindi, non si verifica se sia stata
emessa una sentenza, definitiva o non definitiva, di
carattere processuale (ad esempio, sulla competenza,
sulla giurisdizione o su altre pregiudiziali di rito).
Le ragioni che impediscono il trasferimento dopo
una pronuncia di merito in sede civile risiederebbero
nella necessità di evitare che la decisione del giudice
penale possa risentire dell’influsso di una decisione
che abbia già giudicato sul merito della pretesa e che
intervengano pronunce contraddittorie sulla stessa
domanda (139).
Il trasferimento dell’azione nella sede penale com-
porta la rinuncia agli atti del giudizio civile e la con-
seguente estinzione dello stesso.
Perché attraverso la costituzione di parte civile si
realizzi il trasferimento nel processo penale dell’azio-
ne precedentemente svolta nel processo civile, deve
verificarsi la piena coincidenza dei soggetti e delle
azioni (petitum e causa petendi). Ne consegue che
il danneggiato può proseguire l’azione in sede pro-
pria contro il responsabile civile non presente nella
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670 RESPONSABILITÀ MEDICA
sede penale trasferendo in quest’ultima l’azione con-
tro l’imputato.
Il danneggiato che abbia trasferito la propria pretesa
in sede penale, nel costituirsi parte civile, non potrà
avvantaggiarsi dell’attività già esperita in sede civile.
Infatti, i verbali di prove assunte nel giudizio civile
non possono entrare a far parte di quello penale,
poiché questi possono essere acquisiti soltanto ove
il giudizio sia stato definito con sentenza che abbia
acquistato autorità di cosa giudicata e nei limiti (art.
238, 2º co., c.p.p.).
La translatio non obbliga, inoltre, il danneggiato a
riproporre in sede penale lo stesso petitum richiesto
in sede civile.
Il giudice penale, a norma dell’art. 75, 1º co., c.p.p.
provvede anche sulle spese del giudizio civile, qualo-
ra si pervenga ad una pronuncia favorevole alla parte
civile.
(139) Sulla necessità di evitare pronunce contraddittorie si è
espressa la Cass., 30-6-2005.
23. L’azione risarcitoria proposta in sede penale.
Il codice di procedura penale del 1988, non riprodu-
cendo l’art. 3 del codice Rocco, ha fatto venire meno
il sistema di pregiudizialità necessario dell’accerta-
mento penale ai fini dell’azione di danno: da un si-
stema in cui l’accertamento del giudice penale era
comunque vincolante in sede civile si è passati ad
un sistema di equiordinazione tra giudizio civile e
giudizio penale.
Il legislatore del 1988 ha predisposto un sistema di
rapporti tra giudicati tale da consentire al danneggia-
to, il quale abbia introdotto direttamente la domanda
risarcitoria in sede propria prima della pronuncia di
una sentenza penale dibattimentale di primo grado,
di non dovere sopportare gli effetti negativi di una
pronuncia di assoluzione emessa in sede penale, ma
di potersi avvantaggiare, se lo stato del giudizio civile
lo consente, del giudicato penale di condanna (art.
651 c.p.p.).
Tuttavia, nell’ambito della responsabilità medica, la
scelta della via penale può essere obbligata nei casi in
cui risulti determinante la dichiarazione del paziente
– persona offesa, dato che solo in sede penale è con-
sentito al paziente di rendere la propria testimonian-
za (140). A ciò si aggiungano i vantaggi del processo
penale con riferimento al potere di acquisire d’ufficio
prove sulla colpevolezza dell’imputato.
In ossequio al principio del favor separationis, il legi-
slatore ha cercato di scoraggiare l’esercizio dell’azio-
ne di danno in sede penale, prevedendo pesanti con-
seguenze per l’ipotesi di trasferimento della doman-
da risarcitoria nella sede civile dopo la costituzione di
parte civile: l’art. 75, 3º co., c.p.p. prevede, in tale
ipotesi, la sospensione del processo civile in attesa
del passaggio in giudicato della pronuncia penale
(artt. 651 e 652 c.p.p.).
Il trasferimento dell’azione può avvenire fino al pas-
saggio in giudicato della sentenza penale e comporta
automaticamente la revoca della costituzione della
parte civile ex art. 82, 2º co., c.p.p. La sospensione
e l’efficacia del giudicato non operano, invece, nel
caso in cui l’azione civile venga promossa in sede
propria dall’ex parte civile nei soli confronti del re-
sponsabile civile. Infatti, la sospensione ex art. 75, 3º
co., c.p.p. è prevista solo nell’ipotesi di identità sog-
gettiva ed oggettiva delle azioni.
Pertanto, essendo l’imputato soggetto necessario del
processo penale, le preclusioni operano solo qualora
l’azione civile venga promossa anche contro l’impu-
tato, di modo che nessuna influenza ha sul giudizio
civile, instaurato nei confronti della struttura sanita-
ria solidalmente responsabile con il sanitario, il cele-
brando giudizio penale nei confronti del medico –
imputato contro il quale il danneggiato si sia costitui-
to parte civile.
Infine, un’ipotesi particolare di trasferimento dell’a-
zione risarcitoria dalla sede penale a quella civile è
contemplata dall’art. 622 c.p.p., in conseguenza del-
l’annullamento da parte della Corte di Cassazione
dei soli capi che riguardano l’azione civile, quando
il ricorso è proposto dall’imputato o dal responsabile
civile, ovvero in conseguenza dell’accoglimento del
ricorso della sola parte civile contro le sentenze di
proscioglimento dell’imputato. Trattandosi di sole
questioni civili, è il giudice civile in grado di appello
competente per valore a compiere il riesame della
controversia nei limiti tracciati dal giudicato penale.
(140) Cfr. Cass. pen., sez. II, 24-1-2001, n. 694, laddove si affer-
ma che «sono utilizzabili in sede penale le dichiarazioni accusa-
torie rese dalla persona offesa, anche se costituita parte civile,
atteso che, a differenza di quanto previsto nel processo civile
circa l’incapacità a deporre del teste che abbia la veste di parte,
il processo penale risponde all’interesse pubblicistico di accerta-
re la responsabilità dell’imputato, e non può di conseguenza
essere condizionato dall’interesse individuale rispetto ai profili
privatistici connessi al risarcimento del danno provocato dal rea-
to».
24. I rapporti tra giudicato civile e giudicato penale.
Nella scelta tra giudizio civile o penale, il danneggia-
to deve tenere necessariamente conto anche del si-
stema degli effetti vincolanti del giudicato penale,
disciplinato dagli artt. 651-654 c.p.p. In particolare,
l’art. 651 c.p.p., nel disciplinare l’ipotesi di efficacia
del giudicato penale di condanna, aggiunge che, per
spiegare efficacia vincolante nel giudizio civile, la
sentenza deve essere irrevocabile ed emessa in segui-
to a dibattimento.
Ciò che acquista efficacia nel giudizio di danno è
l’accertamento svolto in sede penale sulla sussistenza
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RESPONSABILITÀ MEDICA
del fatto, sulla sua commissione da parte dell’impu-
tato e sul riconoscimento dello stesso come reato.
L’espressione ‘‘fatto’’ va intesa nella sua materialità
e ricomprende la condotta del colpevole, l’evento ed
il nesso di causalità che li lega. L’accertamento, dun-
que, vincola solo sotto il profilo degli accadimenti
oggettivi della fattispecie nel loro accadimento mate-
riale, fermo restando il potere del giudice civile di
interpretare liberamente i fatti accertati e di attribui-
re loro una qualificazione giuridica diversa da quella
data dal giudice penale.
Rimane, invece, preclusa al giudice civile la possibi-
lità di escludere l’efficacia della sentenza di condan-
na, anche se essa si fondi esclusivamente sulle dichia-
razioni della parte civile, le quali sono di norma
inammissibili ed inutilizzabili nel giudizio civile.
In ossequio al favor separationis, il legislatore ha
escluso la validità erga omnes dell’accertamento dei
fatti effettuato in sede penale, riducendo fortemente
l’area di efficacia del giudicato penale. In questa pro-
spettiva, l’art. 651 c.p.p. estende gli effetti della sen-
tenza di condanna, oltre che nei confronti dell’impu-
tato – soggetto necessario del processo penale – nei
confronti del responsabile civile, ma solo se interve-
nuto nel processo penale ovvero citato, essendo irri-
levante in tale ultima ipotesi la sua mancata costitu-
zione nel processo.
Con riferimento al tema dell’efficacia della sentenza
penale di assoluzione nel giudizio civile di danno, in
virtù dell’art. 652 c.p.p., il giudicato penale di assolu-
zione è limitato alle sentenze pronunciate in seguito
a dibattimento. Sono pertanto escluse dal vincolo
extrapenale le sentenze di non luogo a procedere
emesse nell’udienza preliminare, l’ordinanza ed il de-
creto di archiviazione: si tratta di provvedimenti
emessi al di fuori del dibattimento e – come tali –
incapaci di acquistare efficacia di giudicato (in sede
penale e, quindi, a fortiori, in sede civile).
In tema di responsabilità medica, la giurisprudenza
ha, tuttavia, affermato che «il giudice civile, investito
dell’azione per il risarcimento del danno a seguito di
morte del paziente per intervento clinico che si assu-
me errato, non può ignorare o contestare l’esistenza
di fatti emersi nel giudizio penale chiusosi con la
sentenza di non luogo a procedere per intervenuta
prescrizione, potendo il giudice apprezzare e valuta-
re i fatti emersi proprio ai fini dell’applicabilità delle
norme disciplinanti la responsabilità civile» (141).
Con riferimento alle sentenze di assoluzione, l’art.
652, 1º co., c.p.p. ne delimita l’ambito di efficacia alle
sole formule di merito: il fatto non sussiste; l’imputa-
to non lo ha commesso; il fatto è stato compiuto
nell’adempimento di un dovere o nell’esercizio di
una facoltà legittima.
In sede applicativa, le difficoltà principali hanno ri-
guardato la prima delle formule assolutorie. Se, in-
671
fatti, non si dubita che nella nozione di ‘‘fatto’’ di cui
alla formula ‘‘il fatto non sussiste’’ debba senz’altro
essere compreso il nucleo oggettivo del fatto – reato
(condotta materiale dell’imputato, evento e rapporto
causale tra condotta ed evento), le perplessità si so-
no, invece, appuntate sull’elemento soggettivo del
reato (dolo o colpa), la cui formula di assoluzione è
‘‘perché il fatto non costituisce reato’’.
Sul riconoscimento dell’efficacia extrapenale di tale
formula, la giurisprudenza è divisa. Secondo un pri-
mo orientamento, l’assoluzione con la formula ‘‘per-
ché il fatto non costituisce reato’’ non consentirebbe
in ogni caso al giudice civile di rivalutare nuovamen-
te la condotta del presunto responsabile, escludendo
addirittura la possibilità di adire il giudice civi-
le (142). In base ad un secondo orientamento, inve-
ce, il dato testuale della norma non ne consentirebbe
un’interpretazione estensiva volta a conferire anche
alla formula ‘‘perché il fatto non costituisce reato’’
efficacia extra penale (143).
Analoghe problematiche sono sorte relativamente
all’efficacia extrapenale delle ipotesi assolutorie pre-
viste dal 2º co. dell’art. 530 c.p.p., in base alle quali il
giudice pronuncia sentenza di assoluzione anche
quando manca, è insufficiente o contraddittoria la
prova che il fatto sussiste, che l’imputato lo ha com-
messo, che il fatto costituisce reato o che il reato è
stato commesso da persona imputabile.
Un indirizzo giurisprudenziale, che fa perno sul te-
nore letterale dell’art. 652 c.p.p., ha affermato che
«in virtù dell’art. 652 c.p.p. il giudicato penale di as-
soluzione è idoneo a produrre gli effetti preclusivi
previsti dalla norma stessa solo quando contenga,
in termini categorici, un effettivo accertamento circa
l’insussistenza del fatto o l’impossibilità di attribuire
questo all’imputato, non anche quando l’assoluzione
sia determinata dall’insussistenza di sufficienti ele-
menti di prova circa la commissione del fatto o l’at-
tribuibilità di esso all’imputato» (144).
Secondo un altro orientamento, invece, il dubbio del
giudice penale non preclude il giudizio civile quando
cade sull’elemento soggettivo del reato, ma lo pre-
clude in tutti gli altri casi, anche quando, cioè, con-
cerne la sussistenza del reato o la commissione di
esso da parte dell’imputato (145).
(141) Cass., 13-1-1992, n. 317.
(142) Cfr., ad esempio, Cass., 14-3-2003, n. 3795, secondo la
quale «anche nel nuovo codice di rito l’assoluzione perché il
fatto non costituisce reato preclude la possibilità di adire il giu-
dice civile con la domanda di risarcimento del danno».
(143) In questo senso, si veda, fra le molte, Cass., 18-7-2002, n.
10412, secondo la quale «l’accertamento contenuto in una sen-
tenza penale irrevocabile di assoluzione ha efficacia di giudicato
– ai sensi dell’art. 652 c.p.p. – nel giudizio civile allorché attenga
alla insussistenza del fatto, alla non commissione da parte del-
l’imputato (o alla sua commissione nell’adempimento di un do-
vere o nell’esercizio di una facoltà legittima), ma non quando la
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672 RESPONSABILITÀ MEDICA
sentenza di assoluzione sia stata pronunciata perché il fatto non
costituisce reato. In tal caso, infatti, compete al giudice civile il
potere di accertare autonomamente, con pienezza di cognizione,
i fatti dedotti in giudizio e di pervenire a soluzioni e qualifica-
zioni non vincolate all’esito del processo penale».
(144) Cass., 13-12-1996, n. 1162.
(145) Cass., 15-11-1996, n. 10045.
25. L’azione di rivalsa della struttura sanitaria nei
confronti del medico.
Un ultimo aspetto riguarda il rapporto che si instaura
tra il medico e la struttura presso cui opera e l’azione
di rivalsa che quest’ultima può esercitare nei suoi
confronti.
A tale riguardo, si deve distinguere tra il caso in cui
le prestazioni del medico siano svolte in una struttura
pubblica e quello in cui siano state effettuate in una
struttura privata.
Nel primo caso, allorché il medico sia un dipendente
dell’ente ospedaliero, può insorgere una responsabi-
lità amministrativa o contabile del primo nei confron-
ti del secondo, la cui giurisdizione appartiene alla
Corte dei Conti.
La struttura sanitaria, pertanto, può rivalersi nei con-
fronti del proprio dipendente, per la responsabilità
del quale si applica il regime parzialmente derogato-
rio di cui agli artt. 22 e 23 del d.p.r. n. 3/1957 (testo
unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli
impiegati civili dello Stato) (146).
La responsabilità personale dell’impiegato sussiste se
la violazione del diritto del terzo sia cagionata dal
compimento, dall’omissione o dal ritardo di atti od
operazioni.
La possibilità di rivalsa nei confronti dell’impiegato è
prevista dalla seconda parte dell’art. 22 e si riconduce
al disposto dell’art. 18 dello stesso d.p.r. n. 3/1957, ai
sensi del quale «l’impiegato delle amministrazioni
dello Stato anche ad ordinamento autonomo, è tenu-
to a risarcire alle amministrazioni stesse i danni de-
rivanti da violazioni di obblighi di servizio».
In base all’interpretazione della Corte dei Conti, il
complesso normativo costituito dagli artt. 22 e 23
d.p.r. n. 3/1957 subordina l’azione di rivalsa della
pubblica amministrazione alla presenza di una colpa
grave da valutarsi in base agli stessi criteri utilizzati in
relazione all’art. 2236 c.c. (147).
Il regime applicabile al medico dipendente di strut-
tura pubblica è, poi, completato dalla previsione di
cui all’art. 19 d.p.r. n. 3/1957, in virtù della quale la
Corte dei Conti può limitare l’obbligazione di rivalsa
ad una parte del danno accertato valutate le circo-
stanze del caso.
A ciò si aggiunga la possibilità di ottenere il cosiddet-
to condono erariale, introdotto con la legge finanzia-
ria del 2006 (art. 1, 231º co., l. 23-12-2005, n. 266), in
base al quale coloro nei cui confronti sia stata pro-
nunciata in primo grado una sentenza di condanna da
parte di una Sezione regionale della Corte dei Conti,
possono chiedere, durante il processo di appello, che
la controversia venga definita mediante il pagamento
di una somma non inferiore al 10% e non superiore al
20% del danno quantificato con la sentenza impugna-
ta. Dopo avere sentito il pubblico ministero, la sezio-
ne centrale di appello delibera con decreto assunto in
camera di consiglio sulla richiesta di condono ed, in
caso di accoglimento, determina la somma dovuta in
misura non superiore al 30% del danno quantificato
nella sentenza di primo grado, stabilendo il termine
per il versamento (art. 1, 231º co., l. fin. 2006).
Per quel che concerne, invece, la responsabilità del
medico dipendente da struttura privata nei confronti
di tale struttura, questa viene ricostruita dalla giuri-
sprudenza come contrattuale, trovando il suo titolo
nell’inadempimento contrattuale, da cui è derivato il
danno causato ad un terzo (il paziente) a causa del-
l’inadeguato svolgimento della prestazione sanita-
ria (148).
Se invece il medico non sia dipendente dalla struttura
privata presso la quale ha operato cagionando il dan-
no al paziente, la dottrina ritiene che essa sia pari-
menti contrattuale, ma non in virtù del contratto di
lavoro subordinato, nella fattispecie mancante, bensı̀
del diverso contratto concluso tra libero professioni-
sta e casa di cura per il raggiungimento dello scopo
comune, ossia quello di fornire prestazioni sanitarie
dietro remunerazione (149).
Guido Smorto
(146) L’art. 22 del t.u. disciplina la responsabilità del dipendente
verso i terzi, disponendo che «l’impiegato che, nell’esercizio del-
le attribuzioni ad esso conferite dalle leggi o dai regolamenti,
cagioni ad altri un danno ingiusto ai sensi dell’art. 23 è perso-
nalmente obbligato a risarcirlo». Il successivo art. 23 prevede che
è ingiusto il danno derivante da ogni violazione dei diritti dei
terzi che l’impiegato abbia commesso per dolo o colpa grave.
(147) Si veda, ad esempio, C. Conti, sez. Puglia, 4-3-1999, n.11, in
cui si è deciso che «nel caso di esercenti le cosiddette professioni
intellettuali, la colpa grave necessaria per il sorgere della respon-
sabilità amministrativa corrisponde a quella delineata dall’art.
2236 c.c., cosicché per i sanitari la responsabilità deve essere
circoscritta ai casi di negligenza e imperizia gravi, riconducibili
all’inosservanza di metodiche diagnostiche e terapeutiche detta-
te dalla scienza medica in quella disciplina, secondo il livello
raggiunto dalla ricerca e impiegato normalmente nella pratica
nosografia». In tal modo, è stata ritenuta la colpa grave del
medico di guardia, il quale si sia allontanato arbitrariamente
dal pronto soccorso, cosı̀ pregiudicando la possibilità di positivo
intervento terapeutico su un paziente, causando quindi il danno
indiretto subito dall’amministrazione di appartenenza. Cfr. C.
Conti, sez. Toscana, 18-10-2000, n. 1843.
(148) Cass., sez. lav., 29-11-1989, n. 5250.
(149) De Luca-Galione-Maccioni, op. cit., 155.