-rPUBBLICAZIONI

_ *_..e..L.--.. sa- .-. -_ _..._DELLA

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DELLA R. UNIVERSITA Dl MODENA
__,*_.., _. cj. > ,,., _ ., -% ,,,,___ -_c . . -- . . . . ---.-_-.“”
Num. 1

PROFESSORE NELLA R. UNIVERSITA DI ROMA

1 CRITERI TECNICI

RI~~TRUZION~ GIURIDICA DEL DIRITTO PUBBWO

CONTRIBUTO
ALLA STORIA DEL DIRITTO PUBBLICO ITALIANO
NELL’ULTIMO QUARANTENNIO 1885- 1925
.

MODENA
PRESSO L’ UNWERSITA DEGLI STUDI
1925

-. _-..._._ -- -_--~ ..-. -.----
“ Pubblicazioni della FacoltA di Ciiurisprudenza
della R.. UniversitB di, Modena ,,
edite con la collaboraCon%
dei Professori della Pacoita: CARLO A R NO - GIOVANNI BORTOLUCCI -
A LFREDO D E’ GREOORIO - BENVENUTA DO N A T I - EUOENIO FL O R I A N -
EUOENIO MA&- DARI - RO B E R T O MONTESSORI - GI U S E P P E O S T I -
M ELCHIORRE R OBERTI - RODOLFO S AVORONAN - CINO W-TA;
dei Professori Modeaesi o già della Pacoltà: GAETANO A RANOIO -RUIZ -
V IN C E N Z O ARANOIO - RU I Z - GI O V A N N I BRUNETTI - PI E R O CALA-
MANDRE1 - PIETRO COOLIOLO - Uoo CONTI - GINO DALLARI - DONATO
D ONATI - PROSPERO F EDOZZI - LUIOI F%ANCHI - AUGUSTO GRAZIANI -
A L E S S A N D R O GROPPALI - AL E S S A N D R O LATTES - LUIOI LUSIONANI -
P IER S ILVERIO L EICHT - PASQUALE M&JCCI - VIT T O R I O E M A N U E L E
O RLANDO - FE D E R I C O PATETTA - GI O V A N N I P A C C H I O N I - VITTORIO
POLACCO - MARIO R I C C A - BARBERIS - SANTI R O M A N O - GI U S E P P E
SALVIOLI - SIR,O SOLAZZI - ARRIOO SO L M I .
A partire dal 1925 usciranno ogni anno le “ Pubblicazioni del@
Facoltà di Giurisprudenza della R. Università di Modena ,, in fasci-
coli, da due a sei fogli di stampa, che dovranno contenere ciasche-
duno una memoria, ovvero una miscellanea di memorie, intorno a
un tema importante per In dottrina o la pratica. su cui sembri
opportuno di arrecare contributo scientifico di svolgimenti.
Le “ Pubblicazioni ,, annue raggiungeranno il minimo di venti
fogli di stampa.
Sono invitati a collaborare i professori della Facoltà, i professori
passati ad altre Facoltà di giurisprudenza, i professori modenesi delle
Facoltà di giurisprudenza del Regno. Saranno pure ospitati, all’oc
casione, i contributi dei laureati dalla Facoltà.
1 collaboratori avranno 25 copie gratuite del lavoro. Le pubbii-
cazioni saranno messe in commercio con prezzo per ogni singolo
fascicolo Si accettano prenotazioni per venti fogli di stampa a L. 50
per l’interno e L. 80 per l’estero, che rappresentano rispetto al
prezzo di copertina un notevole ribasso, e si accettano cambi.
Indirizzare manoscritti, libri, ordinazioni alla ‘I Segreteria delle
Pubblicazioni della Facoltà di giurisprudenza, R. Università di Mo-
dena ,,
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.~ .--- --- ..~ ..-._ _.._ -_.-
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1.
VIlTORIO 1:MANUELE ORLANDO
I’IIOFl+3SOIIR NELLA K. IJNIVlr.It~IT~ I)I ROMA
,’
I aiteri tedti per la ritortaiene giuridita del diritto p~btdito (‘)
:
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..
T,‘fbrgomento, cl10 m i p r o p o n g o tli trttttrtre, c o n t i e n e i m p l i c i t o
IIII preenpposto, eome I n s e m p l i c e enunciezioae d e l ternrt chiara-
monto climof4trfb. IC, tlifntki, chi si voglia +wcingere alla ricerca di
a crit.eri per I:b ricostruzione giuridica del tliribto pubblico » deve
innnuzi tutto ewere convinto ohe una tale ricostruzione sia necea.
Baria, e, inoltre, che questa ricostruzione debba eaeere giuridicu,
lu quale ultima parola, nelle sua brevitA, dice tanto. Si potrebbe
perciò oredere che sarebbe stato pih conveniente che io comin-
cissei dal fornire la prova di qneeto assunto. Tuttavia, ho oreduto
di poter far a meno di ciò: e per piA ragioni. La p r i m a B ohe
appunto di questa necessità, di una ricostruzione giuridica io mi
sono lunga me n t e occupeto altrove, ed in occasioni analoghe alla
prcssento (l), 8icchb dovrei ripetermi, con molto fastidio degli sl-
tri, e 1111 poco rw:hc! mio. 1~11 wconda rctgione i)oi, k c h e l a necea-
8itA di utin talo ril’ortuu ewcnziale del d i r i t t o p u b b l i c o p u b eai-
stere, ed io credo che esiNta, come 8ent.imnnt.o se non pure come
persuasione, in un pubblico di giuristi cos1 elettSo come quello in cui
ho l’onore di rivolgermi. In trrzo luogo, finalmente, anche il dit3corf3o
uttusle dovrL Ilecessllria,lIlellte contenere alcune considerazioni en110
stato presente della nostr:c scienza, le quttli possono ella lor volta va- .
(*) Proluaiooe ai oorsi di D i r i t t o amministrativo e~coatituzionale, l e t t a nells
It. llniversit& di Palermo, addt 6 Rennaio 1889.
( 1 ) Ordine giuridia0 6 ordine ~mlilico, prolusione letta n e l l a R . Universith d i
.
Modena i l 4 Dioembre 1865: Sella wmanitfì di md ricnrtrneione giuridica del 1%
rillo Conlitr~oionale, lwolu~iow 10th noll:~ 1:. llnivernits di Mowina addl 1 2 l)i-
oemlwo 1886. Confr. n e l metlenimo SBIIRI) i miei Stadii giwidici sul goeerno parla-
nsenlore, nell’ Achio Giuridico, XXXVJ, f%w. 5-6, e specialmente nell’htroduzione,
png. 6 e zog~., notn 2; 0 i Prisrij,ii di Di~iltn f,ÌmtituzionnZs (Pirenee, 1X69), passitu,
m a a~~euialmunlo ~wll’ iutrotluriouo, u ai riuumri 34 -35, 40-42.
 -2-
lere come prova, almeno parziale, di quell’assunto che abbiamo
detto e6sere contenuto, come ipotesi implicita, nell’attuale argo-
mento.
Yermettete dunque che io ritenga ammesse, quasi come dei
postulati, le seguenti due affermazioni: in primo luogo ohe quello
scienze cos1 dette di diritto pnbblico interno, o in particolare di
diritto costitazionale ed amministrativo, abbisognano di IIJIR revi-
sioue critics fondamentale; in secondo luogo che il fino generale
che questa revieione dovrà proporsi sia di richinmarle alla loro
vera natura di scienze gkwidiohe.
Certo, però, qaando si sarà affermata l’una cosa e l’altra, si
sarA detto troppo o troppo poco. QJIRIA modo si seguirh pnr rag-
giuugere uu tal fine? Come mai qucst,o deside?xzl?cì~t. potril divoii-
tnre una realtd? Quali vie potranno prnticnn\rnlo RngnwRi rl nuovo
indirizzo scientifico, che si ail’erma nonoss:1rio? J)i questo noi tlob-
biaino ora occuparci ; nux un’ons~rvazioue che vi si sltr:ì. presentata
.spoi~taneamente, sicchè sarebbe qnasi inutile di farla, ì: die il tenia
iu tal modo concepit,o si prescuta cos1 vasto 0 complesso da no11
lboterlo 0saurire nei brevi limiti di tempo che io debbo osecrvarc.
1)irh di piìi : anche dopo una trattazione indefinitamente estesa
dell’argomento, rest,erebbe sempre una parte, e per avventura di
importanza non lieve, prima che lo si possa dire esaurito, e ci08
l’applicazione effettiva di quei criterii che astrattamente si sono
proposti. Ed ì! naturale, del resto: altro B dire, altro B fare; tutta-
virb Iri RonlpliC0 oniiuciaziow3 teoria& di qunlchn criterio che sorva
di guida rrl hm, pohh prr nvvaul,ur:~ 11011 riuscire inatilo.
ltitlof lo cos\ nei suoi limiti assai modwti, e percib stesso pari
:~,llc mio forze, lo scopo che Ia presente lettura si prefigge, esso si
pnci rinesumerc a questSo : acceuuare a :~IIJIO dei criteri metodici
che bisogna seguire onde attuarsi quella ricostruzione giuridica
delle scienze di diritto pubblico che io credo necessaria. Tallino
clri criteri, o, se volete anche, il primo e il piA semplice di tutti.
Ogui scienza ha una sii& tecnica particolare, 0 indichiamo cou que-
st,n rspressione tutti quei procedimenti logici, metodici, sistematici
r11w nd ea8n. .wno Rpeoi$ai, e di oui eesa si serve per raggiungero i
propri iini. Ora un rinnovamento critico di nue scienza bisogna
ahc iuoomiwi dalla verifica di questo lato meramente tecnico cui
noi rlccenniamo. I? questa la forma primordiale, B la pih modeeta
WJI cui la questione del metodo si pone; il che perb non impedisce
clw si:b argomento di gravissima importanza. (L L’ imperfezione te-
- 3 - ,
anica del diritto, coat scrive Plhering, non B aolt,anto un’imperfe-
zione parziale, un difetto di un lato isolato del diritto. Essa B Pim-
perfezione di tutto il diritto; essa ostacola e paralizza IS scienza
in tutte le Rue tendenze e in tutti i suoi fini B. In questo stkso ei
pub dire che una buone tecnica giuridica segue le fasi lentamente
progreesive della scienza ed B eccellentSe solo qnando la scienza B
adulta. L’affermazione di questa veritA ci chiuderebbe in una spe-
cie di circolo vizioso, tlappoich8, se la bontà dei procedimenti te.
cnici suppone una scienza vigorosamente e solidamente costituita,
e se questo vigore e questa soliditk alla nostra scienza mancano,
parrebbe doversi concluderne che la determinazione dei criteri di
una buona tecnica giuridica sia per ora impossibile.
Non b tuttavia necessaria questa sconsolante conseguenza. E
nih per questa rsgionn I~rinoipr~lissirrlr, a cui non si h posto mente
quasi affatto e che formeril, per dir cos), il criterio centrale ed ani-
matore di tutko il nostro discorso. II tlirit,to pubblico ci si presenta
come una specializzrwioue avveuut,a nello studio scientifico di una
serie unica di feuouwni, dorivanti da un’ unica irozione, sintetica
rapporto alle scienze giuridiche speciali: il diritto. Certo tra i fe-
nomeni giuridici esistono differenze qualitative : nB sarebbe percib
esatto il confondere un rapporto di diritto pubblico con un rap-
porto di diritto privato. Ma senza addentrarci in un esame com-
pleto dell’ardno argomento, anche un’osservazione superficiale bs-
st#erA 8 convincerci ohe queste differenze di qnalità non tolgono
di« noi loro dati fm0nzidi tutti i rapporti giuridici thno identici
od alhisno tbtldirittllrrt di comune quel contenuto specifico per il
quale appiint,o ossi sono « giuridici >>.
Qncsta considerazione semplicissima e di IJO~ evidenza affatto
iutuitivs, ci wrb uu aiuto prezioso per superare quelle dif3coltà,
senza di essa forse inoormout~abili, e che si presentano a chi voglia
sin d’ora stabilire i criteri per una rinnovazione metodica del di-
ritto pubblico.
B difatti ee lo stato att,uale delle disoipline nostre ci rivela
cos) gravi imperfezioni, sopratutto appunto nel senso metodico,
l’altra delle due grandi divisioni delle scienze giuridiahe, e che ab-
braccia tutto il diritto privato, B invece pervenuta ad un grado di
perfezione, sopra tutto tecnica, che JWJ puossi desiderare maggiore.
La causa di questa affermazione, che non sarà da alcuno aontred-
detta, h altrosf semplicis8iu~a e Si contiene nel fatto della secolare
elaborazione che il diritto privato ha avuto nel Diritto I<omano,
 -4-
operi meravigliosa oui han prestato ooncorso la lenta evoluzione
stofioa di un popolo snperlativamente dotato del senso giuridico, e
gli ingegni maggiori che la nostra scienza vanti da Labeone :k
Cnineio, da Salvio Giuliano a Savigny, da Papiniano a Pothier.
Voi gih vedette, 0 signori, in queste nostre osservazioni conte.
nuto il primo e piìl generale criterio per quel rinnovamento scien-
ti5co che noi invochiamo nella sfera del diritt,o pubblico. Se quivi
tlotìciente B il senso e l’intuito del diritto, bisogna ohe la scienza
nostra si rit#empri per via del confronto con un altro ordine ecien-
t,ifico che mirabilmente da questo senso giuridico fu ispirato. Se
noi lamentiamo che i cultori del diritto pnbbliro sono troppo filo.
sofi, troppo politici, troppo storici, troppo sociologisti e t,roppo poco
giureconsulti, mentre sopratutto giureconsnlti dovrebbero essore,
qnnl modo migliore, pih sicuro e piìi semplice potrà tenersi, per-
ohè la trasformazione avvenga, che uno studio profondo dei metodi
proprii a qnelle scuole che di i?criff),rlcdeTs2in sono modello?
Semplice 0 il criterio che noi additiamo, ma troppo pemrico.
Certo, esso può anche avere una pratica importanza in questo senso,
che sino a quando il diritto pubblico non s&rA scienza forte di 11118
propria giuridica autonomia, una preparazione necessaria per lo
studio di eeso dovrA riscontrarsi nel Diritto Romano. Tuttavia se
le ragioni, ohe si son dette, possono giusti5care una tale conclusione,
che altrimenti parebbe un paradosso, d’altra parte essa 8, ripeti&.
~1io10. d’un indole cwaln8ivnmentn p i u t t o s t o didnttiaa che fwient.i-
lic:k 0 non ri~pontlnrobbo rll lino olie oi R i a m o propostIi oioh di Rtw
. bilire c r i t e r i g e n e r a l i o l i o sinno tli foolitlnmsato stl nnib b~iourr
tecuica giuridicn.
Cib malgrado, anche da questo iato l’avere avuto ricorso 111
1)iritto Romano non ci sari stato inutile, da poi che ai deve agli
espositori sistematici di questo diritto l’avere messo in chiaro ap-
punto quei due elementi dalla cui armonica combinazione si forma
l’eccellente procedimento tecnico dei giuristi romani, ci08 1’ ele-
mento teorico 8 l’elemento pratico nel diritto.
Che cosa sia IS prntian e che cosa la teoria, nel campo del me-
todo giuridico, B un’antitesi di cui B agevole avere una nozioue
super5ciale e approssimativa, ma difficilissimo di averne una ap-
profondit~a ed esatta. Dirò di piR anzi: la determinazione precisa
di questi due conaetti di teoria e di pratica in confronto di quelli
che prevalgono nei metodi scienti5ci propri al diritto pnbblieoc
COIItiene per lo appunto la soluzione che per noi va data al qne-
-5-
sito che la presente lettura si propone e ci pare percib di rieervmne
lo svolgimento al seguito del nostro discorso.
E il fare questa riserva ci saril in tanto piìi agevole, in quanto
uon B davvero necessaria IH nozione precisa, di teoria e di pratica
ginridica per accorgerci che appunto nella mancanza di lln reci-
proco ed armonico contemperarsi di questi due elementi risiede
una delle cause prucipue della confusione e del disordine aistema-
tico che oggi si lamenta nel campo del diritto pubblico. S t r a n a
cosa! L’avere ecaeduto nell’un senso nou ha avuto nemmeno il VMI-
taggio negativo di premunirci contro 17eocesao opposto; e l’abuso
degli esatni di ordine meramente ftlosofioo, degenerazione delPeleO
mento teorico nel diritto, si ì! accompagnato con l’abuso della trat-
tsxione esegetiaa, degenerazione dell’elemento pratico.
Le radici del male si connettono colle origini medesime delle
scienze nostre. La prima volta ohe una. cattedra di diritto c o s t i -
tuzionale sorse a Parigi, ed B per noi titolo di onore il ricordare
che fu da 11~1 italiwo coperta, il compito ohe il decreto che Ia isti-
tuisce vi assegna, B di commentare la carta costituzionale: siamo
nel 1834. Ecco subito Peccesso del criterio esegetico. E l’esegesi di
qual legge! Improvvisati sotto gl’impulsi di azioni e reazioni poli-
ticbe, dal punto di vista soieotitlco tutti questi statuti o carte CO.
stituzionali sono cib che di peggio si puh immaginare, strane ao-
cozzagli& di definizioni astratte, di massime generalissime, che
dalle nnvole di trascendentali dichiarazioni di diritti piombano’re-
~c~ntinnment.n n e l l o Irmili Rfcr0 tlell« m:rhrja piii inriigni5eenti. UORI
un tal folidnmcnto d o v e t t e f3in (1~ principio npparirc! neefwsria-
mente tanto sproporzionato alla dignità di una scienza, che per
completarlo si ricorse al vecchio materiale filoso5co. ‘Le teorie del
diritto naturale colle loro dispute eterne, e infecondamente ripro-
ducentisi, sull’idea di Stato e di sovra’niti, sui limiti dell’obbe-
dienza politica, sull’ottima forma di governo, sulla divisione dei po-
teri etc., furono assunte come teorie fondamentali della nuova scienza,
che risultb cos1 formata da questo mostruoso accoppiamento di una
metafisioa presuntuosa col pedestre commeinto di un infelice docu-
mento legislativo.
Non diversamente U avvenuto pel diritto amministrativo. La
scienza nasce in Francia coi piìl modesti fini pratici che si pos-
sano immaginare, commentando le varie leggi di ordine ammini-
strativo e la giurisprudenza del Consiglio di Stato. Pura esegesi,
che sacrifica inesorabilmente ogni concetto teorico e sistematico. E
 -6-
qbesta esagerazione esegetica rimane le nota caratteristica della
letterstnra di diritto rrmrninistrntivo frnncese, a cui tnttavis Vele-
vate valore individnale dei cnltori di essa ha conferito per altri
versi un7importttnzs che io non intcndo qni negare. Noi vediamo
un eccellente trattato di diritto amministrativo qnal 61 quello del
Dnfonr, studiare le varie mstericr . . . . . par ordine alfabetico. In un
nitro, in qnello del Mnnsrel, io JIOII sono stato buono di trovare le
definizione che Pautore dA della scienza che trattn: si vede che
egli crede cib snpertluo, e comincia senz’altro col discorrere dello Im-
peratore come capo della gerarchia smminisl.rativa. Tutta nna scuola
di ginristi francesi, t,rn. coi lo Ubnnveau, il Swrigny, il Cnbant&s,
tratta tntt,e le materie rtmministrat~ive, rnggruppandole all’esposi-
zione delle leggi snlla competenza, cr011 ovitlente negazione di ogni
criterio sistematico. Ed anche qni 1’ eccesso eseget,ico non Salvlt dsl-
l’eccesso fllosot3co: il Batbie tlediclt nn intero volnnle del ano corso
alle quistione dcll’ indivitlnnliamo, nientrc si sbaraxzt~ in una soln
pagina della quistione di ciU che sia diriMo rtiilIninist,rativo, c no
d:l una definizione clic consacrn aolfwwmentn la d e g e n e r a z i o n e
della scienza in nna mera esegesi, cioì! 4 il diritto amministrativo
i, In riwrions della leggi poxitice, secondo le qnnli deve mnoversi
l’azione amministrativa Y.
Nella Qermsnik medesima, IA patria del sistema, le condizioni
scientifiche del diritto pubblico ci presentano arg0meut.i di esser.
vnzioni n~nsloghe. Se ual Mo111 e 11~1 T3lnntwhli prevale il procedi-
inent,o filosofico, i t,rntknti moderni del ldmnd, dc1 liiinna, dello
Scliulzc procctlono oseguticnnwnto f3iilltb Iww tlt~llc leggi di diri tko
pnbblico del17 Impero, nella qnale unit:)., tnt,ta materiale, flniscn poi
con confondersi la cln’ssica c secondo Ine sempre rszionnle distia.
zione tra diritto :rieiiiiiiiat.r:~t,ivo R diritto cosbitnzionnla (1). FI lnscio
stare il Riitrler, la cni straordinaria confnsione del crit,erio giuridico
col sociale, col filosoflao. coll’ecouornico h tale, che il mio Sozk7le~
Var~odtrngsreoht è Rttbto dai tedeschi mcdesimi giudicato con grande
severità (2). Bastcr;i solo che io ricordi COJII~ in quel lnvoro impo-
-7-
nente, nno dei maggiori di cni si vanti l’odierna letterature giu-
ridica tedesca, nella Vertoaltangskhre dello Stein, 1’ esagerasiona
del metodo 0losofico raggiunge un grado cos1 elevato ohe nella
stesse letteratura francese non si t,rovn nulla di paragonabile. Non
di rado allo esame giuridico dell’istituto si premette quello del
contenuto etico (Rio) di ef3so; c. cfM il criterio politico, il eoaiale,
lo storico, ma sopratntt.o il Alosoflco, colle forme pih xwtrnse della
metefisica piìi sfrenata, soffocano il criterio giuridico sin quasi ad
ucciderlo. DapoichB, o signori, dove le nebnlositk dell~sstrazione
impediscono la nett» percezione dei contorni, noi non abbiamo pih
diritto, poich8 il diritto B precisione.
Sin qui però noi, in fondo in fondo, non abbiamo fatto altro,
con qnolla brovit:b che la convenienza ci impone, che scbertare un
fatto, cio&, la pnrte larghissima, anzi preponderante, che nella trat-
tazione scientifica, cos) del dirif.to costitnzionale come del diritto
nnirninistrntivo, hianno 1’ elemento fllosoflco e Pesegetico. Certo, il
modo con cui noi qnesto fatto abbiamo constatato dinota Pavver-
sioue nostra contro quceto abuso; ma noi dobbinmo supporre abe
questo nostro giudizio non sembri per avventura un pregiudizio; ” .
in altri termini, noi dobbiamo considerare la queetione in 8& stessa
nei due lati opposti che essa presenta e potremo cosk più enaliti-
camente determinare tutti i mali di cui l’uno e l’altro eccesso sono
stati causa feconda.
La prima regione che si presenta contro 1s parte eccessiva ebe
no1 campo dc1 diritto pnbblico si tlk H teorie puramente filosofiohe
sta in ynel principio della tliviaionc del lavoro scientifico, che B
fondamentale nelle scaole moderne. fi questa una conseguenza di
quell’indirizzo positivo oramai definitivamente vittorioso 8 per il
quale ogni singolo campo scientifico racchiude una cos1 strnordi.
naria e complessn. materia e richiede qualitA tecniche cos1 speciali
de richiedere lmr ~b l’opera esclnsiva dogli ingegni che lo colti-
vano. Cosi avviene che le qnelitil e la coltura richieste in un dlo-
eofo sono affatto diverse da quelle richieste in uu giurista e speseo,
come sa& appresso veduto, tale esquilibrio fra le attitudini dello
stndioso e l’indole propria della scienza che egli coltiva si risolvono
nell’incompetenza dell’uno e nel decadimento dell’altra. Permette-
temi R qnesto riguardo un ricordo curioso ma significante. 11 Bonghi,
di cui la forza dell’ingegno e le larghezza della cultura nemuno pub
mettere in dubbio, occupossi della quistione, che fu fervente sei
anni fa, circa 113 giurisdizione dei Tribnnali italiani nelle liti in-
 -8-
tentate da qualche privato contro la sede apostolica (l), 0, negando
la possibilith di tale giurisdizione, arrecava tra gli altri il seguente
argomento. Supponete, egli diceva, che il magistrato creda necos.
sario l’interrogatorio del convenuto, 0 nome si far8 a costringere per
esempio il Prefetto dei Palazzi Apostolici a compariro davanti il
magistrato quando egli nou lo volesse, posto che i carabinieri 11011
possono entrare nel recinto del Vst~icauo? Questa difficoltlt che al
Ranghi pareva insormontabile, avrebbe fatto sorridere il piti mo.
deeto procuratore legale, il quale non avrebbe ignorato ohe per
esimersi dal comparire ad un interrogatorio, iu materia civile, non
& necessario essere protetto da una legge di speciali sovrane gua-
rentigie e che qualsiasi couveuutJo pud levarsi questo gusto senza
che i carabinieri se IJO diano pcusiero; solo che in quel caso onli &
e s p o s t o R vedere accolta seuz~slkro la do~~inr~de tlcl17nttorn. Noii
userb io qui 17irrivereiite w wdm dt,n wepidnm, wc diri, invece :
f a c c i a oguuno ciì) che Iin iulpnreto ib faw, e segua
Ma, senzm negare direttamente queste verith, si B voluto rica-
vare da un altro ordine d’idee le necessitil che le scienze di diritto
pubblico comincino, come la tragedia goetlrians, cou un a prologo
in cielo B; nZ3 maucano scrittori che espressamente sostengano ciò (2).
Il diritto pubblico, obiettano questi, si fonda su dei presupposti cos1
essenziali ohe lo studio di esso non puh presoir~dfww : e 80110 quosto
fbppuiito quelle tnorio di ortliuo tllosoflco dnlln cui cnuveuieuza noi
disputiamo. Come timi per eserapio uu:b scieuzw 011~ s’intitoln tli-
ritto dello Stato pot,rh faro a mtwo di una f.oori:s dello Malo I id
considerate il diritto alilJninist,rativo: IH ipotesi di esso concerno
l’ingerenza dello Stato oolh sfera iutlividuale cos1 per il 5ue della
tutela giuridica COJJ~O per quello del benessere sociale. Ora come
pot& dunque il diritto amministrativo trwxrare Pesarne di questo
eterno e gravissimo lwoblomn delle rclnzioui fra aollcttivit:A e iu-
tlividuo, sotto il pretesto cha l’indole sistematica di uu tale studio
B piuttosto attineute alle dottrine generali dello 5loso5a del di-
ritto? E da questo punto di vi& sarebbe dunque de lodrbro il
Ihtbie che, come nbbiau;o detto, 1~ errtluto di dedicare un intoro
-D-
volume allo studio di questa quistione che B il presapposto di tatta
la soienza.
L’argomento puh parere specioso, ma non b concludente per
questa ragione seuil~li&X3iuub, cha clenlenti complessi e ditBci.li di
una scienza possono diventare semplici presupposti di an’altra.
Le scienze nnturnli ci forniscono mille eseiiipi di questa nostra
affermazione. Quando il botanico cerca di stabilire il modo o n d e
sono composti i piir semplici prodotti del regno vegetale, o trova
che essi sono uua combinazione di acqua, acido carbonico ed am-
moulaoa, egli non va oltre: per esso sono elementi semplici qaei
corpi nei quali il chimico vede invece la composizione di altri ele.
iuent,i ancora pi<& semplici.
Non diverssrnentn avviene nella sfwx del diritto privato. Per
esso, l(3 uozioui di persoualit:l giuritliun, di famiglia, di proprietA,
di obbligazione uon souo certo presupposti meno essenziali di quello
c:lie nou lo siano PitlW di Stato, di RovrxnitB, di governo, pel di-
ritto costituzionale ed nmmiuistretivo. Eppure nessuno autore clas-
sico (li diritto privato ha mai creduto iudisl~onsabile al RUO studio
di premettervi la teoria 5loso5ca della proprietA 0 della famiglia
0 della personalitir giuridica.
E questa ragione di ordine sistematico si rannoda e completa
cou un altro ordine di considerazioni piil elevato e più grave, il
quale ci dimostre& la ragioue intrinseca per cui un’eccessiva fl-
10~05s 11n nociuto cosf gra,vemeutn al carattere giuridico delle
scienze nostre. UII inetlc~aimo probluma si presenta al giurista 0 al
fllo$ofo da punti tli vista, soprntutto metodici, completamente op-
posti. Uicororio iutuiwb inirahilment~e quMa veritA quando diceva:
« Alitw lege8, alilw phitosophi, to&bltt ast~!btifr.R: tege8 qwatenzbs ma3bw
tetbere pormbnt, philoRophi, qabatenm rntione et intelligentia * (1). Un A-
losofo, ragionando tlell’ istituto della prescrizione, potril trovare
sulficiente questa concluflione, che l’esercizio di un’azione si estingua,
pnsmto tbn certo 9b~btnero di ambi, clte potrh anche variare, variando
il oontanuto dell~azioue. Ma il principio iii tal modo affermato ra-
tiene et intelligentia, sarebbe pel giurista insufficiente; 8 lui sa&
indispensabile di determinarlo piìr materialmente, ma)221 tefbere; e
quindi fissare precieamente questo numero d’anni richiesti nonchì3
quelle azioui per cui si richie~lerA un tempo minore e di qulbuto.
(1) CIC., Dc of., 111, 17.
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Egli B, o signori, chi sottilmente oonaideri, che una delle prin‘
cipali qualita tecniche, che nel giureconsulto ei richiedono, consiste
nel1 abitudine a considerare IC varie nozioni ed i vari ietituti gill-
ridici, come delle eutith reali, esistenti, viventi. La fraRo sembrPr:l
meno audace, ee vi soffermerete! alquanto a considerarne la portata.
Come un essere vivente, il rapporto giuridico ‘ha uua propria ori-
gine, uno sviluppo, una fine, e, quel clie pih importa, 8880 ha una
individualitò vigorosamente determinata che lo stacca nettamente
dagli altri rapporti congeneri e sopra tutto da quegli altri rapporti
appartenenti ad un ordine scientifico diverso. Questa mnniera di
considerare i principi giuridici spiega in gran parte la grandezza
dei giuristi romani, per questo verso scoellcnti. Cast uoi vctlinmo
0110 all’idea giuridica essi attribuiaoono una w~lwn., una onnrtc, IIIIN
*?cb.stfwtin, u n a potantna, coi110 a v e r i rsscri nnim:I.ti. C011ia di 1111
essere animato si dice di una obligntio, aha maa WIRC~V, in p e n -
denti est, connwnitw, nirea aa pnarenti fwcipit, oonfwtdit~c~ ( 1 ) ote.
Onde magnificamente rilevava il Savigny : (L lle idee e i koremi di
diritto non appaiono ai giureconsulti ltomani come creazione dc110
arbitrio; sibbene sono esseri reali la cni esistenze e genealogia si
è loro manifeetata per una lunga famigliare abitudine. Indi nasce
alt’reeì una sicurezza in ogni loro prooedimento, la quale d’ordinario
non si rinviene fuori delle matematiche, e si può dire, senza tema
di esagerazione, ch7esei onlcolano oolle loro idee v (2).
Senza arrivare alla eccellenza dei giureconsnlti romani, que&a
abitudine h rimasta t,uttavia unn caratturist.ica dello studio del di.
ritto privato. Yosaiamo averne una esperiotiza tntta obiettiva, 8010
cl10 poniamo mente :bl modo con cui a noi si preaonta un problema
di diritto privato. Quando noi discutiamo 80 a,lla validiti di un
contratto possa opporsi l’azione di reacifkouo, questo istituto giu.
ridico ci ei presenta come una realt& la quale B nel modo in. cui 8,
contraddistinta da speciali caratteristiohe ehe la eeparano da altri
rapporti analoghi, avente una propria origine, un proprio modo di
esercizio, effetti proprii e proprie maniere di estinzione, 8enza che
nella sfera del nostro esame esercitino influenza alcuna i dubbii
che da un punto di vista aestratto possono sollevnrei culla conve-
( 1 ) C o n f r . IIIERING, Spir. del IA Itomano, vol. 111, n. 25 (tlolln trnci. f r a n o . ,
Il1 ed., plqq. 64).
(2) SAVIGNY, Fono Retwf tm. Z. do., 3 ed., lloidelherg 1840, pag. 33 (della
tre& it., Voroua 1857, ‘prrg. 115).
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uieuza generica dell’istituto o specifica di alcuno dei suoi modi di
ewere.
Nel diritto pubblico, invece, b prevalsa la tendenza giÀ lamen-
tata e ohe B perfettamente in antitesi a questa di cui abbiamo
dotto. In 8880, la discueeione flloeofica 0 polit’ica circa la natura 0
la convenienza generica 0 specifica di un istituto non ei scompagna ’
mai dallo studio giuridico di BASO. Parliamo di sovranit8 e oi
preoccupiamo quale ne eia l’ewenza; parliamo dallo Stato, ed ecco
mille teoriche ne discutono l’origine, il compito, la giustificazione,
i gradi storici di sviluppo, ecc. Parliamo del17ammissibilit21 di una
azione privata contro il fat(to della pubblica amministrazione, e non
powiamo faro a Inam di far capo ad AriRtotcle e a Monteeqnieu
con lc loro teoriche &la distinzione dei poteri.
Co~t, dunque, quella nozione giuridica che nel campo del diritto
privato appare sampro accompagnata da una certezza obiettiva, nel
diritto pubblico ì, indivisibile da una discussione che la circonda
di controversie e di dubbi. iX una questione tutta tecnica, B un
abito intellettuale, ma che ha avuto questa influenza disastrosa, che
mentre lo studioso di diritto privaI. ha finito col considerare i
principi giuridici corno esistenze reali, a noi cultori di diritto
pubblico appaiono come creazione dell’arbitrio, e, per naturale
conseguenza, quella chiarezza, quella precisione, quella sicurezza che
contraddistinguono lo studio di un rapporto di diritto privato, si
mutano, nel campo del diritto pubblico, in incertezza, in oscurit8,
in confusione.
l’ltl h 008) avvouuto, 0 Ggnori, che mentre gli scrittori eccu.
mulano capitoli mi capitoli psr istudiare l’idea dello Stato greco
o per accertare l’autent.icitÀ del contratto socialo, mentre dunque
ci perdiamo in dispute biza.ntine aopra argomenti i quali pel fine
immediato della scienza nostra non hanno che importanza acce8-
aoria, e&o che i veri problemi fondamentali 8000 cosl trascurati
ohe solo. uno sforzo laborioso di bibliografla può riscontrarne
traccie. 13 mai possibile, p. e., un diritto pubblico, senza che l’idea
di personalitA giuridica dello Stato Ria ~081 chiara, così abituale,
c o m e puh e88ere il concetto di olhligrtzione pel diritto privato?
Eppure pochi argomeltti sono 1-anlo nwltri e rthbandonati tlrllla mas-
s i m a parto degli scrithri. IC il tlirit t.a :~iiiitiinisl.rntivo moderno,
8pooialment~u in Italia ed in l?rHIIci:l, non manca rgli forse quaei
affatto di quoIl* idea dei diritl i Iwbblini fwbiettivi, cosl osaenziale ad
8880 come ì: qualla di capaciti pel diritto llrivrsto?
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Questi m&li hn duuque prodotti l~essgerezione del metodo Alo-
sofico. Non men gravi aono quelli che vanno attribuiti alle o(tuw
opposts, ei08 all’esngernzione del me,totlo esegetico. Anche qui oc-
corre avvertire che queste eangernzione che uoi lamentirrmo IIOII Ita
nulla a vedere cou qnell’altrs tendenza ohe si puh designare col-
l’espressione di pratioa del dirilto. A volerne dare una definizione
rigorosa, noi diremmo che la pratica del diritto consista nello studio
di un prinoipio giuridico in correlazione con uno stato di fatto che
ì? o si suppone esistente. rnteso in questo sen8q, si può dire COJI
ragione che l’elemento pratico non pub e non deve mai scampa.
gnarsi da un sano indirizzo giuridico: ed rrbbiam visto or ora, nel
superiore studio, come sia anzi grnvissimo ni:61e considerfwe il tli-
r i t t o con10 csmpnto i n aria, uiero p:r8colo Ib di8lmto dnttrinnrin.
(!OJl8hh%te snche q u i i l InOdO dl0 i gillrCcOJl~ll~ti rOlll~lli teJl0WJlO.
Itnro volte vi imbattote nella p o s i z i o n o mer~mento nstr:cttn di 1111
principio giuridico: e di queste rare volte bisogn:~ fare unm lergn
porte ai tagli arbitrarii che i compilatori giustiuinnei ai parmette-
vauo. In generale perb, ognuno che svrh avuto per le mnui i Di-
gesti 8e ne sarA accorto da SB, il principio, le norma, nel pensiero
e nello studio del giurista romano, non si scompagnano quasi mui
dalla considerezione materiale di un caso o di una specie. La ric.
rhissima giurisprudenza romana non conta forse newuna opera di
uno scopo puramente teorico a meno che non sia didattico: e l’im-
menso materiale, onde i Digeeti furono compilati, si aompone qnasi
OR(fliiAivliillOJit(l 0 di c:on~nwil i dl’ Idditto 0 ntl nltrn fontn pwtioolrwa
drl diritto, o di collezioni di pareri, rcRpow.X, tln1.i dai gi urecoii -
aulti sui essi che loro venivano sottoposti.
Noi non ceu8uriamo gih, adunque, che il diritto si ispiri II cri-
teri pratici : ed anzi abbiamo lnmentato in questo Ben80 un di.
fetto nel campo delle scienze nostre. Ma altro B dire che il diritto
debba, aver sempre vivi contatti colla reelt& altro U subordinare
lo studio scientifico del diritto al mero esame di un documento
legislstivo : ed 0 ciì) che abbinm chiamato esagerazione del me-
todo esegetico, e ne abbiamo addotto eaempi cos1 nella scienza
del diritto costiuzionole come, e piit, nel campo del diritto ammi-
nistrativo.
Davanti a questo pubblico che mi fa 1’ onore d7 ascoltarmi, io
non mi fermo gi& a dire come altro aia legge, altro sia diritto,
quantunque volgare sia le tendenza a confonderli e, purtroppo,
anche in alcuna dottrina che vorrebbe essere scientifica. Ma aseei
- 13 -
pih generale 8 men volgare B la tendenza R confondere la scienza ,
del diritto colla scicnztt dalle leggi, mentre questa dichiarazione
sovrana e testuctlu del diritto che chiamiamo legge non ha, pei
l i n i s c i e n t i f i c i , che un) importenza aecc~soria c wbordinata. - La
tliohiarazione lagislativa di una norma giuridica ha un fine eleva-
tissimo eociale, quale ì! quello di contribuire potentemente alla
certezza del dirit,to, rendendo cos1 possibile la convivenza sociale
negli Stati progrediti, ma pel giurista, il quale non vede nella
legge se non la riproduzione di un principio giuridico di cui egli
deve avere già, notizia e coscienza, non pnb e8f3ere altrimenti tenuta
in conto se non in quanto quel principio giuridico b in efw di-
chinrnto, 0 in qii;hnto (Iunquc 1:~ legge ricrttra nel genarale s i s t e m a
4101 diritto. Iri altri tnririiui dunque ì! 1s legge dia RnppoJle il sistema
organico del diritto e non ì, giA il sieteme giuridico che s u p p o n e
la legge.
Se que’et’ ordine vien rovesciato, se il criterio metodico si riduce
eeclueivnmente al commento delle legge positiva, non si ha piii una
scienza del diritto, ma, un’arida casistion, in cui, in luogo del prin-
cipio, sta la disposizione legislativs che pareggia con un meccanismo
brutale i piìt elevati problemi del diritto ai piìl umili provvedi-
menti del regolamentariemo burocrat,ico. Difatti, 1’ interpretazione
esegetica distrugge lo spirito differenziale delle scienze giuridiche.
Il diritto pubblico è certamente diverso dal diritto privato, 8
questo dal penale, e il diritto civile dal procedurale, ma il COI+
montare un rwlicolo tlolla logge comrinaln 0 p r o v i n a i s l e non B
q u a l c h e cof3a di di vcrRo ah il commentaro 1111 art,icolo d e l c o -
dice di commercio. Uosl il diritto cede alle interpretazione logica
e grammrrticikle di IIJIA proposizione, e quando ei sia forti di una
diecinl di aforismi circa Y uso delle fonti del diritto positivo,. e di
una certa facoltà, dialettica, si puh affrontare cos1 f e l i c e m e n t e
l’esame di un articolo del codice civile, come di uno della legge
sul registro.
E ei noti che uoi qui ragioniamo sull’ipotesi di una perfetta
redazione del documento legislativo.
Purtroppo però, nella maggior parte dei casi, questo de&+
vntrm non ei riscontra. Il lamento sul cattivo modo con cui i legi-
slatori adempiono al loro uBiaio B cos1 antico e generale ohe ì? quaai
inutile di ripeterlo. Si aggiunga che mentre condizione essenziale
per la ecienztc giuridica B il rigore del sistema, il legislatore non
è, in generale legato de alcun vincolo 8istcmatico e, 0 non 1’088erva
 - 14 -
affatto, 0 se l’osserva, lo fa cast malamente da riuscire piuttosto
una dif8coltL che IIJJ ainto (L).
M a perché! dovrd io immorare SII qnusta enumerazione dei poO
ricoli che rinn. cccassiva subordiuaaiono tloilo studio giuridico :illo
studio delle leggi pnb arrecare, qnando mi bnsterebbe oit,are per
cib le celebri e qnasi secolari dispnte che si SOJIO ngitsto in Gcr-
mania snlls+ convenienza di procedere ed una codificazione do1
diritto privato? La sola esistenza di queste dispute, e il nomo filo.
rioso di colni che da quell’evento pot8 prevedere una decadonxa
degli stndii giuridici, pnb dispensarmi dallo insistere sopra uu
argomonto che tocca solo di sfuggita il mio tema. TIri resto B a tntti
voi noto tomo 1’ indirizzo francese di prowtlwo rclln usposiziol~n dc1
d i r i t t o p r i v a t o p e r via di c*ommoriti nl (!odicc, ,3 Rtlbto ed i3 sovora-
niente tlisciisso nelhb Pr4bricin iiiwlesiiwb, In~blprwlo ~~IIc qumli aoin-
uJeutatori si chianwssero Toullier, Troplong, Ikmolombc. A n c h e i n
It,alia queste critiche hanno nvnt,o hb loro eco, od h nqtnvolissima
Pattnale tendenza dei nostri giovani cultori del t1iritt.o priviito il
trattare la soieuza con UJJ m e t o d o ch, ill a n t i t e s i aIl’ nlt,ro, wuolei
chia~msre sistematico.
E notate, 0 signori, che tutta qn0st.a dispnta avviene nel caiiipo
di ~JJJ~ scienza la quale ha nelle sue tradizioni il diritto romano,
snlvngnerdie potentissima contro i timori di una d e g e n e r a z i o n e
scientifica dovuta a qnelle cause che si son dette. Il nnmeroso stnolo
dei commentatori, spesso da dozxiw, JJ~J~ potr:l inni fore che qnells
skllpelrtllb argrbnixzrbzion(\ snianbillan tlol diri66o rcRti 8icuI’n giiidn
dello at~udioso. Cnrt,o, 0 signori, i o imi ini mirai sdii0rnl.o iib m i
fwhiero, malgrado la profonda riverewrt verso il Jlol~ie del Savigny,
fra gli avversari dei Codici di diritto privato; e ciU iwii solo perclrò
le preoccupaxioui di ordine scientifico debbono cedere di fronte
agli immensi altri vantaggi che il sist,ema dei codici presenta, ma
anche per&8 uu codice di diritto privato, dopo quella secolare e
meravigliosa elaborazione che la scienznt 11s avuto, puì) raggiungere
u n a r e d a z i o n e soiontilìcemeute h~ons, 8 in ispecie anche no1 SOJISO
sistematico.
(1) Akinco un eaempiu fra i mille dm si potrelh~ro rinnrdnro. 1,’ inseqnestrn-
IGlilA degli stipendi degli impiegati pnl.hlioi b, nel »odro diritto, rmnoita dagli wti-
wli 34 0 3.5 tIsII* legge 15 nmr’1,0 1X64.. . cullo pemhmi. O r a tlnl punto di viotn
de~~tilino 1’ ioseqnestrnbilith dello pensioni b un’ nl~plionsiuuo del prinoipio g e n e -
rale ~lell’ iusequestrrbilitil degli stipendi, mentre il logid:hwe, ohe non v* tanto
prl sotiile (e ai cnpinre), RtdAlifwe il principio n lwolwwito dell' ooaehme.
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Ma il diritto pubblico non si codifioa, non solo per la ragione,
gravissima certo, ms di indole transitoria, della poca elaborazione
che esso ha avuto, ma sopratutto perch8 Vindole medesima di quei
rapporti non si presta non che ad una codificazione, spesso nem-
m e n o a d Uri::: didliibribZiOJle 1egiShtiVa. Sono osservazioni così co-
muni ds parer triviali, il ricordare che il principio sui cni si forma
il governo di gabinetto non b stato scritto in nessuna legge, che
impossibile B determinare la parte che, per diritto pubblico, resta
rieervata alla consuetndine, e che SII molti argomenti i varii diritti
pubblici positivi mancano di una legge, e la scienza non crede
conveniente di farla. A prescindere quindi anche da tutti gli altri
argomenti eho COJI~;~O 1’ c!sagcrn.zione del metodo esegetico si addu.
COJIO, hhXWbh! t~llJl~~ll~’ ~1JWhb f3Okb, ahn, il diritto p u b b l i c o non
prest:~ritlosi :btl ~blciin:a c«iliflcui.ionr!, iiwt scienza che volesse man-
tenersi meramente esegetiaa, JIOJI a v r e b b e dcun c r i t e r i o p e r u n a
trat,tnzioirs sistonwtica, oiib che abbiamo riscontrato specialmente
nella letteratura del diritto amministrativo francese.
C o m o r i m e d i o a qnesti mali derivanti da troppa filoeo5a
0 da troppa esegesi, non crediate che tirando fuori il vecchio
aforisma: in medio consistit Virtw, io proponga un eclettismo fra
queste opposte tendenze. No, o signori, poichè B anzi l’eclettismo
che ci ha ridotti A questo punto. Quando contro un indirizzo scien-
tifloo prevalente si muove una critica, si verifica subito una ten.
denza contraria IC dare a qiiesta critica una forma ecoessiva, p e r
giustificare poi JIU ~nezw ternbi n e e c l e t t i c o che c o n c e d a qUalCbe
00~18 alla tendenzfb primitivn 0 q u a l c h e cos8 alla critiaa o p p o s t a ,
ooncepitti perb in quella maniera esorbitante od esagerata. COSI,
per usare IJJI~ frwo volgare ma espressiva, si crede di salvare la
oapra e i cavoli, e non si fa poi effettivamente altro che escri5-
care i cavoli senza sfamare la capre che di quel pasto non aveva di
bisogno.
Cod quando noi censuriamo la subordinazione del criterio giu-
ridico al Blosoflco, al politico, all’esegetico, la tendenza mvver-
seria rileva in qnesta nostra affermazione la prosarizione aSsolata
dei criteri 5Iosofici, politici, esegetici dallo studio del diritto. Ed
allora risuonano alti lai. Ma ae la scienza è per se stessa astrazione,
che cosa diventerà, il carattere scientifico del diritto sprovvisto di
ogni soccorso della, filosofia, quintessenza dell’astrazionet Ma ae la
politica altro IIOU A se non 17attuaziono del diritto pubblico nella
vite degli Bt,at,i, la aoperazione assoluta fra l’ordine politico ed il
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g i u r i d i c o noli toglierh n qJ1est’ultimo il 8occor80 prezio80 di vedere
l a 11orma trasforuxwsi Jrzioue? E, tolh l ’ e s e g e s i , clJ0 0088 dive11torA
IR pratica del diritto? Voi vedete, 0 sigaori, dnve etn l~aqiiivoco. Io
uou dico gih oh0 bisogJJn circoudure il diritto di u11a speck di IIIII.
r a g l i a d e l l a ClJinn, alre e s c l u d a gelosaJ11ente e permr~losnmoJ1to l:b
con~unicazione con altri elementi di ordine scicutifico diverso. Uerto
il diritto pubblico non pub fare ~b meno della politica. Certo il di-
ritto in geuere non può rinunziare ad uua sistemazione di iudolo
fìlosofic:~ 0 porciò esiste, 0 p u b e s s e r e infinitamente benefica, 11118
kwieiiza speciale che si chiama Ia filosotla dc1 diritto. Certo una
soieaza giuritlics completa non potrA affatto presciudere dal com-
JJJnnto esegetico dei documenti legislativi.
C i ò ele uoi eemmrhino, ciìj cl10 B st:bto trsizinln Jsl f i s i o l o g i c o
sviluppo del diritto pubblico uou ì) giA il wnrvirsi HlIAsitlinrinllleste
del criterio filosofico 0 del criterio esngeticw, ma Iwusl il 11011 nver
tenuto distinti ed autonomi ordini wientifici tliverai, IIIR IJcJJRI lo
aver dimenticato che altro U diritto hltro lilosofin, :bltro scicuza il01
diritto, altro scienza delle leggi. Noi ccu8uriauJo clre col pretesto di
usufruire il necessario contributo di altre discipline si ì! imbastita
uua scieuzrb di diritto p u b b l i c o kome si farebbe per 1111 uJosJbic0,
ravvicinando pezzetti di filosofie con pezzetti di storia, di politica,
di economia ecc.; e, tauto per giustificare il uo1ne di diritto che (I
questa scienza ai affiggeva, si è data una parte preponderante al
coJJJJJ1eJito e s e g e t i c o , cioh sll’ JiltiJJJo, alln JneJJo JJobile 0 degna mraai-
I’cntnzioiie drlla ecielJz:J. gi1Jritlicn.
La verith ti, c siguori, clrn FPIL q u e s t i dnr &rcJJ1i dulls ohan-
brnzione filoRofìm c d e l couiJJJeut~o esegct iro, tra qucsts pktorrb e
questcs suemin dell’ orgauisrno delle sciertza nostre, il riJJiet?io ade-
g u a t o nou c o n s i s t e gih in 1111~3 coJJte~JJpnr:aJ1z:~ cclettics, JII~ no1
ricondurre il diritto pubblico al suo vcro fine. E il mezzo U sem-
plioissiJ110, alme110 ad e1J11J1cinrlo; aio& cbc i l d i r i t t o p u b b l i c o s i
consideri, nel modo stesso che il diritto privato, coJtJe 1111sisteeia
di principi giuridici sisteJnaticeuJeute aoordiuati. 1: tliveutn q11i
:bruionin l’apparente antinomia fre quci due elementi: la teoria 0
In pratica. Il principio gi11ritlic0, 1Jb cui esistenza B iJ1dipeudente
athtto da qixblsiasi legge positiva, ì! il piìi Gxro correttivo deIl esa-
gcrJi~zio110 del Juetodo esegctieo,
Jneiitre, d:bll~ altro lato, esclude il
pericolo tlelle astrazioni arbitrarie, couuesso, come è, con una delle
piì1 aobili manifestazioni concrete dello spirito collettivo. 11 diritto
ò vita: cflicicuxn 11ltiuJ:b dc1 wrnttaro s t o r i c a d i 1111 p o p o l o , 0 d e i
- 17 -
sentimenti delle comunità. La scienza moderna non riconoece pih
1’ uomo come ereJzione astratta, lJresci11dente dalle influenze di
t e m p o e di luogo, di ra%z:b 6 di storia, apparizione f&Jltastica Botto
Ia bacclwtte ilello t3pirithJJJo Juc9t:blisico. (Jos1 i l d i r i t t o p u b b l i c o ì3
iut:bnto obbietto di una scienza positiva iJJ quanto concretrtto nelle
istitiizioni d i 1111 p o p o l o i~(!tcrlriinet.O, in quanto a d u n q u e ì: diritto
pubblico positivo. Noi non dobbiamo occuparci di uno Stato ottimo,
ma di uno Stato esistente, uon della sovranitA di una idea ma della
fjovrauith d i pot.eri costitiiiti, non dei tlirithi dell’ uomo ma della
tutela giuridica della sfera individuale, onde la liberth non si con-
c e p i s c e piì1 come inora potenzialitA 111% eo attivitil f e c o n d a .
A r d u a b 1’ imprem, IIIR oome B uobile od adegnato il compenso!
A noi, cui l a mcraviglioaa Atoria del IbisorgiJnento co1Jferl la e&.
At,cJJzts di 11110 Stato nazionale e libero, SB non fu dato in t3orte di
potarvi cooperwc, 1! però tbesegJJ8to 1111 a l t r o c o m p i t o delicstiaeimo
e Rolwne che ricliiede tutto i l f e r v o r e d e l l a n o s t r a attivittl 8 l a
ispirazioJ1c di JJJotivi :httcortb piìi itlotbli ch uou q u e l l i meramerite
s c i e n t i f i c i . I l PaJigue doi martiri Cd il coltsiglio degli statisti ci
diede lo Stato italiano, le scuola giuridica deve essa ora dare la
scienze del diritto publJlico italiano. Il soffio del diritto bisogna
che auimi quelle istituzioui IJel couseguiu1oJ1to delle quali 11nm CO&
luogo serie di generazioni ha combattuto e sofferto: Q un debito
sacro che la scienza ba contratto e guai se si ridutasse ad adem-
p i e r l o ; 80 17istitJ~to politico non pitssrt nella c o s c i e n z a g i u r i d i c a
1Jazioutll0, cfwo rotth ptbrol:b vtbntb 0 senm RttlJictto : qwf3V unith t l i
St,tbt,o COA) Innpmtonb~ tloeit~aratn 11011 hbet,s c h e a b b i a avuto u n
ricouoscimeJJt0 poliKc0, ma bisogJ1:b cl10 viva delle vita del diritto,
di iiii diritto nostro, di un diritto nezionfile.
Questo scntiu1oato che mi anima c commuove, posso sperare
che conferisca alla mia parola un’efficacia che in parte compensi
quell’autoritA ohe le lnuuca. II: non questo sentimento soltanto, ma
q u e s t e c a t t e d r a da ciii io p a r l o , illustrat~a da Rosario Gregorio,
inarrivato espositore di quella splendida trmdizione giuridica, glo-
rio80 vanto di Sicilia uostre. Qiiesta tradizione noi dimenticammo :
e fn bene. Sacrificemmo al17 uuitL nazionale i ricordi di uu’auto.
uomin g l o r i o s a , flucrificio che a m c sembra pih ineritorio d e l Ba.
oriticio di qualsiasi interowe, par quanto elevato. Ma tal sia. A l l e
perdute gloriose tradizioni di un diritto pubblico autonomo sarebbe
eo~upeuso di grau luug~ maggioro 1’ apportare un poderoso eontri-
b n t o :b questa JIJiovtL formazione tli un tliritto l~ul~blico n a z i o n a l e
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ohe io attendo fiducioso. L’ Univereith, tornata ancl? essa nlle sue
vecchie tradizioni di tempio sacro alla kwienza, dovrh ewxe il centro
motore di questo nuovo indirizzo, e quando di UniversitA discorro,
io alludo principalmente a quella gioveuth clre del170rgauis1110 uni
versitario ì! s a n g u e e v i t a . Perciu io Uo flducin che 170pers mia
sari efficace, per quanto povere le mie forze, 88 non vi mnucher:l
il concorso di coteeta gioveuth, che io alno per le mille aftinith
che a lei mi legano, che io stimo come a nessuna seconda per uua
agilità, d7 ingegno che non nuoce alla forza, e per quella facilith di
percezione che non nuoce alla solidità, della cultura. Sarò felice se
uuifor1uemente alla solita vicenda III~WIR potrb in tal modo stlcbi-
tarmi verso i giovani, di quolls gratitudine che ni miei eiaestri mi
lrg:i,, a i q u a l i , sc for111alrncntr ho 1’ moro di emor c o l l c g s , serbo
wniprc inalterata la deftwente sKezio110 do110 scolrsro. 15tl altrcel per
sciogliere un altro 0 non 111euo vivo debito di gratitudine, lesciibtc
che io concluda mandaudo 11~ affettuoso s:bluto ni mici mmti col-
laghi e studenti delle Uuiversith di Modeun e di Mewina, alla cui
grande 8 per fermo immeritata bcnevoleuza e cooperazio11e io debbo
fibula parte della mia educazione scieutifics e dell’affetto che pro.
potente alla vita uiiiversitaria ini avvinco.
Nota dell’ autore del 1925 all’ autore del 1885
Come superare, dovendo parlare di ~$3 e dell’opere propria, il
duplice pericolo di mostrarsi dominato da une vanith fatua o, al-
1’ opposto, da un’ umilth, la quale, in certi casi, puh equivalere ad
uim forma d’orgoglio aggravata di ipocrisia? Dante - che era
Jhiite e che ebbri coB1 alta coscienza di quo1 che valesse - pot8 la
mia Coi1i1netlia considerare come * poca faville n che dove8 t3ecou-
dare grs11 fiwnma, augurando che altri dopo di lui cantasse l c o n
miglior voce B; è vero che entrava a.llora in Paradiso nB maggiore
poteva essere la suggestione dell’urniltA. Anche eerbsndo tutte le
proporzioni, ì: certo che mai, come ora, sarebbe opportuno il con-
.fronto fra la pochezza della favilla c la grandezza della fiamme,
quando si connideri lo sviluppo della scienza italiana di diritto
pubblico nel quarantennio che segui la mia prima affermazione che ,
fu, soprattutto, di un nuovo indirizzo metodico: affermazione fatta
a Modena nel 1880, ripresa IL Messina nel 1886, a Palermo nel 1889.
Io peu@o per altro che ambedue quei pericoli non poseano in altro
inodo eieglio superarsi che cercando di eliminarne l’ipotesi che 8,
tanto nel Ca80 tlell’orgoglio quanto no1 caso dell’ umilth, di csrat-
tere soggettivo, -- eforzandosi di imporre a sè stesso, in forma di
autosuggestione, di considerare soltanto il fatto indipendentemente
dalla persona e l’opera propria come se fosse di un altro. Aggiungerò
del resto che questo compito B nel caso attuale reso di molto più
agevole dal lungo tempo trascorso. Dopo quarant’anni, ahim8, si
può facilmente fare su sì3 stesso l’esperimento di queWsffermazione
degli psicologi intorno al mutamento della cosciqnza individuale e
dello stesso io attraverso le vicende del tempo e l’influenza dell’el&;
e per veriti non è un paradosso il dire che, se mi avessero dato a
leggere quello scritto, senza alcun riferimento che ne individuaese
l’autore, io non mi Parei accorto affatto che si trattasse di un lavoro
mio. 14: se dovessi, ora rifarlo, no11 soltanto dovrei radicalmente
trasformarlo uella aostanza (il ohe ai cepiece), ma la st&sa forma 8a-
rebbe del tutto diversa, poichè proprio dal lato della forma e dello
 -2o- . - 21 -
stile, cioè di qwnto tocca ai pih personali fra gli otkributi di uno scrit-
fow, io 80110 eosl divnrso da f~ucl che ero allora fin p o t e r m i confdfle
I’RI’~ quasi tomo 1111 cstraat~o verti0 mn s t e s s o . U n eatrsneo olw iion Ri
illnmira; di guisa che, sotto questo aspetto, se si t.ratt,asac fli lavori
lcttersrii, io flovrei chiedere che quello scritto fosse coneiflerato
come un « lavoro giovanile ripudiato dall’autore D. Con cih, credo,
In questiono personale è esaurita, 8 resta soltanto il jiblto, quel f%tto
che si pub constatare senza orgoglio nB umiltà.. Ed il fatto 0 che
tlopo l’eannciazione di quel programms e di quell’indirizzo è seguito
tutto un radicale rinnovamonto della scienza del diritto pubblico
il,aliaiio. Como sidtcsi, baStcrA rilovrerc 0110 noi abbiamo ormai IIJ~
wwola n o s t r a , n n z i o n n l e , che non 1113 iinlls fta invifliswe a q u e l l e
flegli altri paesi e che, se non si chiudo aertnmente in t3U stewib,
puh tuttavia baatrwa a Li& stesw. C h e se alI8 sintesi si volesso f a r
seguire un*analiei, tanto varrebbe far qui un elenco di nomi, che
conterrebbe la l)iU gran parte fli coloro i quali insegnano lo varie
scienze di diritto pubblico nelle UniversitA italiane e che, anzi,
ormai si stratificano in pih di IIJI~ generazione.
E, sempre in via di constatazioni obieltive, noi flobbiamo riIo.
vare qnesto che è un grande merito di quella scuola, c ciob, per
l’appunto, di non essersi sttardata su dispute met,odichk Chi non
ricorda le asperrime polemiche cui spesso ha doto luogo la dekr-
minazione di nuovi inflirizzi scientifici, le interminabili giostre in-
loruo nllc pr<rmrsse riistcmrtt~icho 0 mntodif:he, g l i nantomi rnciprof:i
l’w clnssifG n roninnticG, f r n idC(lliRli 0 poRitiviHi, rinchf~ ndlo f4oinnzf3
nostre? Ricorrono alla mente In sociologia c il fliritto penale, ontlo
non 33 una malignitil il dire olia in certi campi scientifloi la letto-
rrctura intorno nl sistema ed al metodo prevalga di gran lunga su
quella flestinata a trattare, in concreto, quello che dovrebbe essere il
contenuto effet,tivo di fluelle scicnzc. Peggio ancora: non Si 88 bene
qu8le sia il contenuto di esse!
Or, anche n pa,rfo il vnlore etico di quei segni di buona etlu-
cnzione scientifica che SOJ~O 18 serenità e 1s miwra, la veritb B che
l:, miglior msniera di Rpiegn,r(r un inflirizzo metodico, di farlo com-
pwndwc e d nccettare dagli a.ltri, h l’esempio. Un metodo rieultn,
iiiuwizi tutto, dnll’nttnnziono pratifx in ritti of1 opere concrete; in-
c o m p a r a b i l m e n t e piìl c meglio degli whcmi teorici valgon qui i
modelli effett,iiwmente prodotti. i3 arte prima che scienza; B tecnica
prima che dogmatica; giova assai piìl nn intuito edncato ad un8
buon8 scuola che il possesso ingombrante di regole prestabilite. Ed
io penso che il valore dimostrativo dei criteri metodici non eia
mai stato da alcuno meglio riaesunto che da TIona.tello, quando tsglib
corto alle critiche rivolt~e dal IJrunellewo al RIJO Croccfiseo, dicen-
d o g l i : pendi il lrqw~ c fn.110 In.
Cosi 8, aenza dubbio. Ma se anche queste ovvie veritA debbono
concorrere a premunirci contro le suggestioni della vanità, non per
cib vien meno flf4 tulA il valore di un avviamento progrsmmatico
epecialmente in un momento in cui si trattava di cominciare drtl
principio. Pu questo lo sforzo compiuto con quella mi8 prolusione;
sforzo flel tutto inadeguato, poichè le difficoltà inerenti al tema si
sommavano con la mancanza aasolntn fli ogni punto di riferimento
0 con la 8carRczza tlcllc forzo fli quel giovane che non veniv8 fla
neaeuna ac~lola, visto che qualsiasi wxrola m8ncava. Chi rilegge di
nuovo quello scritto, non può, sempre R voler e88ere oggettivi, non
constatarne le grandi manchevolezze. Ma che importa? Bisogneve
tracciare una via e prefiggere nna mèta. Ridotto il valore di quel
programma una semplice freccia rozzamente tracciate sopra un
cartello, si puì) riconoscere che l’effetto fu raggiunto.
Porse, anzi, la semplicifA dei mezzi adoperati giovb più di
quanto non noceA8e. La esposizione del met,odo evitb la forma pe.
ricolosa e difficile di una teorica e preferl ridurei ad alcune indi-
cazioni di uHIitA, pratica. L’affermazione sost.anziale che una scienza
che ui chiamava di diritto pubblico flovesae essere une scienza giu-
riflica, cofhititaivn iina veritA cast intuitiv% da potersi dire banale:
Pautorc Www riehiarna.vr~ il parngorw COII 1’ u o v o tli C o l o m b o . Jc
fluanto ai mazzi tocnini per In dcAidrrafa rif:ostruzione giuridica, ae
ne inflicava nno il cui valore era, per l’appunto, assai piU pratico
c11e teorieo, poichè 8i rinvinvano i cultori dal diritto pubblico e
formarsi t,ecnicamente sullo studio di un Diritto che può con ragione
apparire come il t’ipo perfetto precisamente dal lato della tecnica,
il diritto romano. Or se, certamente, anche il diritto pubblico ro.
mano contionn 17 impronta tloll’ incomparabile potenza del genio
giuridico di quel popolo, b certo che la portat,a pratica di ~880 *era
venuta meno col venir meno degli istituti politici, mentre 18 prodi-
giosa vitalità, del diritto privato, accolto e fatto proprio de tutto il
monflo civile e trasfuf40 in gran parte nel diritto moderno, faceva el
che il richiamo nl diritto romano valesse praticamente come un
richiamo al diritto privato.
In tal 8en8o, questo criterio metodico indicato per 18 ricostrn-
zione flel diritto pubblico, Re aveva indubbiamente quei pregi di
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seniplicitA e di praticiti c u i allndnrnmo din11zi, dava p u r luog8 a
questa ~oiisegnenz~: di costringere il tliritlo pubblico eutro sohemi
d i d i r i t t o p r i v a t o 0 di l~r:wfondcr~ 11011~1in0 fluclli c:hc sono cnrrrt-
t,wi specifici del19sltro. lka questo, certamente, un pericolo, 0, al-
ineuo, una causa di eqoivoci, coine vedremo; ma, d’altra parte, se
ì? vero che chi vnole il fine deve volere i mezzi, anche un eccesso
nel senso privatistico era per il diritto pubblico un danno assai
minore che 19assoluto difetto di ogni carattere giuridico. Ad ogni
niodo, se non puì, negarsi che la prima tecnioo di cui si servi il
n11ovo indirizzo a,bbio subordinato il diritto pubblico al privato coine
1111 I’rntt-Il0 n~dolescontc~ a uu frntcllo adulto 0 m a t u r o , s i d e v e o r a
r i c o n o s c o r e 0110 quostn, frasn ìt ormai supwIt4~, ma cI10, per fluperarla,
occorreva traversarla. 11 che va1 qunrìt,o dire cbc? ir pure supornto il
p r o g r a m m a metodioo maIIilCstat.0 iti qaclla wia p r o l u s i o n e ; m a IN?,
da questo lato, la ripubblicazione di essa avrebbe soltanto il valore
di un contribnto alla storia tltr.ll:a nostra letteratura di diritto p u b -
blico, pub conservare, in parte, un valore attuale per certi criteri
espressi sin #allora, onde la nuova fase era presentita e preparata,
proprio sotto l’aspetto del metodo.
Importa dunque insistere EU quel rilievo: la sitnaziono rispet
tiva del diritto pubblico e del diritto privato si presenta ora come
radicalmente trasformata da quel che appariva allora. Non soltanto
il diritto pubblico si è affrancato dalla neceasith di servirsi del-
17altro conie di 1111% giiida, non solt,anto 11s wstituito :I Sìr steeso Ilua
t.ocIIica m31x-m ah o c c o r r a di t’ornlnrscla rsttravurso i rnotlalli dnl
diritto privato, ma appresta esso stesso dui contributi tli cui il tli-
ritto privato piii) giovarsi e si giova. Yi potrebbe in tal senso ri-
levare qnel che accade per certe materie considerate prima come
di confine IU~ prevalentemeute studiate dai privatisti per la diser-
zione dei pnhblieisti 0 che ora son da questi rivendicate : nd esornpio,
la dottrina del demanio pnbblieo poderosstnente ricostroita dai la-
v o r i d a l Ranelletti e do1 Ca~nmeo. In altro e piì1 ampio s e n s o , r i -
corderemo diie recenti inonografiu, quella del ItomaI su I/ordiw-
wwlo qitwidico e qiialla del Donati sul I’wh2ewt.n fZf4le Zaowze; osso,
provenienti da ginapublicisti e condotte con metodo di diritto pnb-
blieo, considerano argomenti che precedono il diritto privato e dai
quali questo non potrebbe prescindere e che, infatti, ha stndiato e
st(udia per suo conto. Il confronto fra quest’i dne ordini di tretta-
zione di un yedesimo tema dimost.rn., meglio di o g n i dimorso, Ifan-
tonomin scientiflcs ormai conquist,nt,:U ~14 tliritt,o pubblico in Italia.
- 23 ‘-
Da questa aonstatazione, onde si annulla se non si capovolge
11no dei pih importanti criteri metodici annunziati in quel mio
primitivo lavoro, non IN! deriva, per questo, alcun demerito. Antica
13, infatti, l’osservazione secondo la quale gli iudirizzi metodici e i
mezzi tecnici che essi raccomandano, non aono che impalcatare le
quali servono, senza dubbio, sono anzi necessarie per la costruzione
degli edifwi scieuti5oi ; ma l’utilitil e, tauto più, la necessità sono
in rapporto allo stato della costruzione stessa, di guisa che quando
una determinata fase costruttiva è sorpassata, quell’impalcatura non
serve più e viene quindi abbattuta per essere sostituita da un’altra
cui 0 serbata, fra qualche tempo, la fdesse sorte. Questo ò dunque
accaduto nel caso nostro e dobbiamo compiacerai di una demoli-
zione ohe att.osta il progresso dell’edificio. Ma bisogna ehe questa
ossewtbniorle ah uncor piìt al)profoudit:c, dappoichì~ q u e s t o s e c o n d o
e superiore stadio della nostra scienza di diritto pubblico non b
soltanto determinato dai progressi conseguiti da una tecnica giuri-
dica piil perfezionata, 1na da ragioni di carattere obiettivo che
riguardano nuovi modi di concezione cui la scienza stessa 0 perve-
nuta e di cui in quella prolusione si aveva avuto un chiaro presen-
timento, previsemente nel campo metodico.
Essa, infatti, aveva pure lungamente e vivamente insistito salle
necessith di teuersi metodicamente altrettanto distanti dell’abuso
teorico che daWabuso pratico, rkonoscendo non meno pericoloso
17eccesso no1 senso filosofico che nel senso esegetico. Il giurista, il
vero 0 puro giurista, non è nb un Alosofo nì! un empirioo, ma deve
I
invoca abituarsi (COSI testualmente si dicova; a « considerare le
varie fiozioni e i vari ietituti giuridioi corno delle entità reali, esistenti,
uiuenti *. E si insisteva altrove in questo fondamentale criterio,
quando all’autore qnella rinnovata scienza di diritto pnbbliao che ’
egli idealmente vagheggiava, appariva come un sistema di principii
giuridici fra loro coordinati; or il principio giuridico non è Bloso-
fico, per&8 determinato da una ragion pratica e per&& serve a pra-
tiche finalità, ma, d’altra parte, B del tutto iudipendente dalla rico-
gnizione che vi può dare o non dare una legge positiva. La vita di
esso appariva, duoque, sin d’allora, come idealraale.
Per verith, se queste espressioni valgono assai piU come intui-
zione ohe come dottrine esposte con piena consapevolezza degli evi-
Inppi di cui erari capaci, tuttavia in quella intuizione si contengono
i fattori più efficienti di quello sviluppo ulteriore della saienza di
cui ora possiamo felicitarci, poichb Bnalniunte essa pot8 avere i suoi
 24 --
coufiui ed una forza suff~cieute per difeudrrli colrtro le invasioni
c u i luugaulcutc fu Csposta. lo 110 zbltm volta paragonato il diritto
pubblico ad nno di quei territorii cousacrati da un destino avverso
ad esser sempre il campo di battaglia dcllc nazioni : ttili le Fiandre,
tale il I’alatinato, tale (fiuch8 la vittoria d’Italia uou chinee saldn-
mente la linea alpina) la Val Padana. Il diritto pubblico aveva cc1
ha per confluenti delle Potenze di prim’ordine, quali da un lato
la Filosofia, dall’altro la Politica, dall’altro lato ancora il Diritto
privato che nella sua funzione pratica aveva raggiunto un Cosi me-
raviglioso sviluppo: ecco dnuque come e perch& il diritto pubblico
si sia trovato c si trovi esposto alle incnrsioni di questi potenti
vicini ! Nb può altrintcnti tlifeutlere lo auc iusidide froMicre R C non
~011 la deniarcazioue sempre piìl salda c profonda dei suoi cnrat,tcri
speciali: opponendo alla Filosofla la sna qu:dit:l tli soirnza ]m%ic:o-
libre cle s t u d i a fenonleni concreti dclln vita reale, per soddisfare
pratiche utilit?b; alla Politica la sua nat,ara giuridica; al Diritt,o
privato la prevalenza, ad esso diritto pnbblico caratteristica, dei
a principii istituzionali 9 0 della E< forza inerente all’organizza-
zione B indipendentemente, coinc regola, dal necessario riscontro
in una norma dichiarata dallo Stato e assicurata dalla coazione di
stnto.
Consideriamo piR attentamente qaest7altimo puuto, dato che la
(1iRtinzione che per ora interessa di piìl ì? quella dal170rdine scien-
tifico pih alllw, incntrc, qllnrnlkt’ anni fib, cmno pih tonribili lo i n -
vasioni della fllo8olin e dclllb politi~~b 0 il tliritlo privnto era invocc:
cItisinato in soccorso. Or qnando la mia autica prolnoioue tlovet.tIe
addit,are il diritto privato come uu m o d e l l o t,ecuico tla iniitarc,
considerò già, 1’ eccesso del17empirisn~o, attribuendolo ad uua degc-
nerazione del metodo esegetico. Ma, guardautlo bene in fondo, tutto
.
il dlrit.to privato contemporaneo non è esso stesso eSegetlco? Sor-
passata la prodigiosa fase creativa dc1 diritto romano, la scieuxa
giuridica si cslwesse prirnrc come glossa c poi corno commento; la
moderuit;l del diritto privato, che si riassume nella codificaxionc,
‘3
lltb reso anche piÌ1 intensa la necessit:l tlel cotnmeuto per cui, anche
I qnmdo ai eviti la stessa forma eateriorn di studiare ed annotare 1111
, articolo dopo l’altro, ì! lwr senbpra il te.40 preciso della leggo che
! anzi un grande valore per noi pubblicisti, in quanto dimostrano
costituisce il ceutro della discussione 0 drll’esame.
Certamente, uou manca nella scienza contemporanea la chiara
z nozione dei pericoli cl10 si collegano col metodo esegetico, donde IO
i sforzo cout,iuuo per sost,ituire al coItIuwnto il sistema. Ma, pur con-
i.
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siderando con simpatia un tale sforzo, resta sempre vero che una
trattazione di diritto privato non potrà, mai separarsi dallo esame
di quella determinata formula che è il t(lsto di legge, che bisognerà
bcue ricostruire nei dati grammaticali e logici per deferire alla
conclusione Cloe ne deriva: comando che importa obbedienza.
Ed ecco secondo noi determinarsi qui la piìl profonda differenza
fra il diritto pubblico e il privato: differenza che comincia con essere
di metodo e finisce con e88ere di contenuto.
Quella che per il diritto privato costituisce la maggior sua
forza, specialmente dal lato della tecnica, consiste neWantichitA,
nella saldezza, uella continuità della sua evolazioae quasi tre volte
nii1lerlaria. Ma, npponto in consegnenz~b di ci& esso ha ormai rag
giunto uno stato di cansolidazione nella sua co~nl~lessa c vigorosa
strnttura, il qualc stato ha In sna caprcsaione sintetica nel celebro
sillogismo kantiano oude ogni rapporto fra subietti, di cui l’uno
accempi una pretesa contro l’altro, 0 regolato, 0 pub esser sempre
regolat,o, in maniera coattiva. Per questo regolamento, si parte da una
premessa maggiore, cio8 da una norma obiettiva posta o dichiarata,
se non anche creata, dalla 8ovranitA dello Stato; vale come pre.
messa minore una ipotesi di fatto iu cui si fissa in maniera con-
creta e speci0cs il rapporto costi&itosi fra i subietti; e si arriva
finalmente alla cousegaenza~, onde, confrontando il fatto con la norma,
si stabilisce da quale parte stia il torto o la ragione dell’ano o
~lel17:~ltro dci dnc contendenti. Che poi l’urto fra questi sia effet-
tivo, iu forma di litigio, 0 selnl,lic:crrlc!rltc: potenziale, 1: indifferente,
restando snn~prc vero clic rinchc qnando il subictto ricouoece spon .
tancamcnto la ma obl~ligazionc, (hsso subisce anche allora la minaccia
della coazione, sia pure in via meramente psicologica. Di quel sil-
logismo, lo Stato ò parte essenziale due volte : la prima in quanto
determina la norma oggettiva, la seconda in quanto istituisce un
orgauo, partecipante della sua sovranitA, che ricava la conseguenza
dal confronto della norma colla fattispecie da esso stesso stabilita,
pronunzia la condanna e la fa coattivamente eseguire.
Certo, non mancano indirizzi e tendenze, nello stesso diritto
privato, che si sforzano di negare la necesaitu assolata del concorso
di quegli elcmcnti compresi nel sillogismo; qnnste tendenze hanno
che quelle formole in cui il diritto privato si B consolidato non
80110 così sicure e CO%! definitive da escludere ogni eccezione. Nou
basta, ma tali eccezioni avvicinano IC condizioni del diritto privato
 - 26 -
R quelle del diritt.0 pubblico, in quanto sono una sopravvivenza di
f o r z e prinJit,ive vinte iiw non tloinde, cosl colne 17esisteJJza dei Vlll-
CaUi rimane ad attestare i periodi iu cui lu superilcie del IloStrO
globo terrestre non aveva l’attuale solitlitk Ma, coJJJuJJqJJe siano
da considerare quelle Jnanifestazi<,ni che sono o sembrano in con-
traddizione col sistema JJorJJJale, esse serbano pnr sempre un CR-
rattere nffntto eccezionale. Cos1 ì:, per esempio, quando si tende 4
escludere la nccessith dell’esistenza di una norma proclamnta dallo
Stato: o sotto forma di persistente efficacia della consuetudine, o
(aome riconoscimento di JJJI f< diritto giusto Y, che SoStitUiSce il diritto
stbril lo IIOII sollw~~~o wl cm30 f l i lfumnn, nin Jwchc, n,fldirittura, pre-
v:11c11do wiilla 110rinJk flif!liirf.ratn. O r hJi«, ftnesto i p o t o s i , ~&JlChC! ill
ftiwnto siuno :J~JtJJnisSil~ili ( i l cl10 f+ coUt4wvfwso ), RO t~rcseJJtwi0 scioii-
tifcnmente uu intereSSe, che piih eSsere gr:mdiSSinJo, II:LJIJI~ prnti-
namentc 1111 valore ambi somso.
Per il diritto pubblico invece, il faJnoso sillogismo - anche S O
JlOU lo si voglia interamente negare - si presenta coJJ uJI’iJnportaJJzJb
del tutto rovesciata: da assoluto diventa relativo; da originnrio, de-
rivato; da regola si trasforma in eccezione. Cosi, se ed in quanto
:clauiJi 1iJniti poteron essere prefissi all’attivitB di determinati or-
gani di governo per garenzia di legitimi interessi individurbli, s i
ebbe in cib una possibilit% di norme obiettive generatrici di diritti
subiettivi del cittadino verso lo Stato (pih esattamente, verso uJJ
organo d o l i o Sento) ed iim coJJseguontn difesa giuristlixioJJale, RJI-
die qJii, tidhvi~b, con rf3StrizioJJi ImJi grrbvi ( i t,ril~ilJJdi orflinrbrii
11011 ~OSSOJJO Juodilioaro l’atto nJnJniJJistrativo nm S o l o coJ~oscorIJ0
in reln,zione all’ obbiotto dedotto in giudizio, mentre ltb giurisdizione
nJuJuinistretiva che può annullare l’atto, viene arrestata solo perclJb
l’atto stesso sia stato eJJJanst0 a nellTesercizio del potere politico * ).
Ma, anche sorvolando su queste ed alere imperfezioni clJe atto-
stano le resistenze profonde che il diritto pubblico oppouo alla
&eJJsione della strut,turn privatistica, ì: certo ohe questcb estensione
JJoJJ puh non considerarsi coJJJe eccezionale e subordinata. [ pro.
blemi fondamentali del diritko pubblico riJJJaJJgono intrinsccaJnente
nl di fuori della :JpplinabilitA dei termini del sillogismo, tanto sotto
1’ aspetto dalla JJorJua, quant.0 - e piÌi -- flella dichiarazione spe-
cifica del torto 0 della ragioJJe, coattivnJnoJJto f a t t a dall~autorith
dello Stato.
Ed è faoile rendersi conto A priori di tale iJJJpossibilit&. Se si
considerano i rapporti fra lo Stato e i cittadini, e si concepiscano
- 27 -
in maniera che lo Stato apparisca JJellu sua integrale sovrnnit8, B
cliiaro che la 0oJJtraddizione non consente che questi rapporti aiano
definiti da un’autorità giurisdizionale che verrebbe ad essere l p i ù
sovrana * della stesse sovraoità dello Stato. Che se invece si con-
siderano i rapporti degli organi sovrani fra loro, anche qui 6 in-
tuitivo a priori che la soluzione dei loro conflitti non potrebbe di-
pendere dalla decisione di un altro organo che, con cib, snbordine-
rebbe e se stesso gli organi fra cui il confitto esiste, il che va1
quanto dire ohe questi non sarebbero piìJ sovrani.
Conosciamo gli sforzi dialettici, formidabili ed in se stessi em-
Jnirsvoli, UttrnvurSo i qwli IR scienza del diritto pubblico contem-
poreilen cerf:a sviJJcolnrai dalltt ferrea logica di siffatte deduzioni.
Questi sforzi IJrbJJ culmiJJat0 JJolbb tlott,riJin flnll~tuJtolimitazione, p e r
cui si perviene a questa quadratura di circolo, cio8 che lo Stato,
restando sovrano, ci08 non ammettendo alcnns forza capace di
limitarlo, limita tuttavia se stesso, sottoponendosi ad una norma
che esso crea, ma che può, quando vuole, annullare. Chi scrive ha,
esso stesso, ceduto alla suggestione di quelle teoriche e cooperato a
quegli sforzi ; nè crede che siano stati sterili nB che siano da rite-
JJersi intrinsecamente erronei. Non sterili, per&& servirono egregia.
mente sotto l’aspetto JiJet.odico e sistematico; non erronei, ove si
integrino coli questa alt,rn proposizione implicita: che, cio&, non B
dunque vero clJe la sovranitl dello Stato sia illimitata, ma che
dobbn trovnro il SUO limik prccisnmente nel diritto. Senza di queste
riflww, noirio S i piii) IogimJnanto ~bJriJJwttfm3 i l vrblora di un liinito
la cfii eflicncia giuriflicn tlipenfla esclusivamente dalle volontà po-
testativa del subbiotto. che viene ad assoggettarsi ia quel limite?
Anche quando sussisteva l’istituto della schiavitù, il proprietario
bene poteva iJnporre a se stesso ed aseicurare al suo schiavo alcuni
limiti, di natura nel tempo stesso sentimentale ed utilitaria, entro
i quali esigere 1111 servizio od un:b fatica: forse per ciò nascevano
diritti nello schiavo? SO bene che il problema non viene conside-
r a t o i n Jnauiers eosl st!Jnplicistica, coJUe io l’ho e s p o s t o ; J n a h o
voluto cou ciò significare che a unlla giova IR teoria della autoli-
mitazione, se Jton si stabilisce una legge per virth della quale lo ,
Stato venga ad essere castvetto nll’oaaervnnzrr. della n,orma che lo l i -
mitn. Or ì! proprio R questo purJto, che IIIIO dei piU grandi Maestri
conternporsnei, che 8 quella teoria ha dedicato i più ammirevoli
contributi, è costretto ad avvolgersi fra le nubi di un confeesato
misticismo, quando egli dichiara che la natura di quei problemi
 - 2s -
dere cotisi(?crnrsi nome a tttet<r&crirlion h ( JELLINER, 8nnfrkh~r0, Cap.
S 1, 2, 2 ). (&icstn cottIès8iotte rende ittgittsftb l’:~aprezzu delle eaprcs.
violIi oi~410 fli~cslo n~ulorc? ritnltrovorn tai s u o i cottt.rtw?i?itori tli esser0
dri * mnnovnli giuritlici * incaptwi di tnrttcrc ila prbrte i l o r o « ttto.
Qchitti arnesi di lavoro ». La vrrith <i, ittvece, che a nessun giurista
Ri puh rsgiottcvoltttettte chiedere il sacrificio di considerare al di
IA del diritto nozioni e concetti da ctii dipendo la soluaiotte tisi
problemi piìl fondrtmentsli (101 diritto che egli ì5 cltistnt~to a stiitliarc~.
[II tal cnso, sarebbe piìt coerente dire che dinanzi a quelle btwricre
il diritto cessa di esistere, non solo pei tttttnornli ma anche per gli
:t~tx*ltitotti.
N& per tAt.ro giova que~t> n,ltrn ttttcor ?>iìt tlislwrnta r i s o r s a , tli
ttcgtwe nddiritturtt gite nl (li f u o r i dell:t8 wwziotte orgn,nizz:ttu iln
ttttn. nntorith sovrtttw t t o n Ri powtb dtwe t?irit.to. Oi:l R qucstn pntw
tlossnle estremn COnCltlSiOtte noti pochi 8011 pcrvetiuti per il diritto
ittterttrtziottn.le ili c u i s i ì? uegatn l~csistettza; 8, p e r veri& si tlo-
vrebbe, per le stcese ragioni, dire che nott esiste netwnhe il diritto
pubblico interno, gesto che, come non si puh coattivamento fibre
o s s e r v a r e uun norma tici rapporti degli Stati fin loro, cos? ttott lo
si puh nei rapporti interni fra lo Stato sovrtbno e i suoi sudditi, 0
fra due organi sovrani <?ello Stato medesitno. MR, ripetiamo, nentt-
clte tale risorsa demolitrice puh giovare; essa si tttettereblk iti
nperto s t r i d e n t e c o n t r a s t o cnlln « rngion praticn z, che riconosce
(‘41 nttttnett,0, ttdln rwltt1, 1’ w4ifatottz:t, cos) di tttt diritto ittlrrtttwio-
ttnln come di tttt tliritto ?~ul~l~liiw ittt:nrno P rii:ordornl~bo In protw:b
tli q u e l tun~temtitico cl10 ditnostrnvn 011~ gli u c c e l l i tioti voltbuo. Di!1
resto, tli ?xwetloQso iti ptt~rndosso, Ai f i n i r e b b e c o l ttcgriru l’rsist~ettza
dello QtesQO i?irit,to privnto di cui i ctkpis:t~l(?i sono, per 17a~?~purtto, no1
(liritto pubblico, dn cui (lerivano quelln legge e quel giudico e, itt
gettert+le, quel dirit,to snbiett~ivo, da cui il diritto privato non pui)
prescindere.
I,n, veritA 6 cl10 bisogna hre un n,t.to di coraggio 0 eltieilcrsi
ri8olutstnettte se quei cnratteri, i quali trai?izionsltttettte RO110 t3ttri.
Imiti al dirit,to iti gPtterale, itoti Rintto 0Kettivntnettto quelli proprii
soltnnto del diritto ?>rivnto in flwwtlo pertte?zffto nf? wto xtccitio di pieno
rrilrrppa c, come iliaettrttto, tli cott8olitlttziottc; tnrtttrn si ?wtrebbe Renztb
grnnde ditI?colth dimostrare che, per i dirit,ti pritttit,ivi, Itegli stessi
rapporti privati si risoontrano situazioni ben (liverse dalle attuali
qtttanto nlla uortns rtd alla coercizione ststrtle, situnzioni che si avvi-
cinano R quelle che oggi tormentano i pubblicisti. Noi giuristi ab.
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biamo fatto un po* ( valga qui l’analogia coti ntolti grani di sale) come
un astronomo, il quale avendo esattamente dcterntinat? i curatteri
di uno stella pretenda di farli valere per tutti i corpi celek, o
come un biologo che le condizioni fondametttsli per la vita di ttn
essere intenda tlcsutnere per mezzo dello stullio di una specie deter-
minata, tanto peggio se scelta fra qnelle di uua più complessa e
progredita struttura.
Or precistkmettte sotto l’aspetto della struttura tecnica, il diritto
privato ò, incomparabilmente, più progredito, più perfezionato, piìt
c0mpl0880 degli altri ordini della fenomenologia giaridics, mentre
il (liritto ?mbblico interno è futtorn in uno dat,o di laboriosa forma-
zione ed 8ncor plìt primitivo e ruditnetttsle & il diritto internazio-
na,le. Ma, rrppttrtto ltcr qtteeto, noi ilobbiarno ovitare l’equivoco e
l’errore, che provengano sia della pret.esa di costringere le forme
semplici negli schemi di forme complesse, sia dalla introduzione di
elementi tnetaginridici, se non metafisici, sia finalmente dallo sco-
raggiamento fittslc di rinunziare ad uno etudio giuridico di quelle
forme, solo perchb ad esse non si riattano i criteri del diritto privato.
Nessttno penserA che io voglia e possasvolgere in questo luogo
i criteri di questa IIIIOVR e necessaria ricostruzione dei caratteri
del diritto, considerando quest’ultimo nei suoi dati più semplici e
pritnordiali, di guisa che quei caratteri possrtno adattarsi anche agli
stati più elemenkbri della evoluzione giuridica, quali sori quelli in
citi tti tjrovetto il diritto pubblico interno c, ancor piìt, quello in-
t,wtt:~ziottsln. I’oRsinttto soltanto t~vvcrtiro, COII r n p i d i s s i t n i c e t t n i ,
qttnnto gi& irnplicitatnente si cotttictir nei pensieri sin qtti tnanifc-
stati. Certamente, cartattori proprii de? diritto sono e rimangono,
s e m p r e e necesserinntente, una regola ohe ordina e coordina sotto
tli sh le azioni clegti uomini come viventi in collettività 0 gruppi
sociali, ed una forza per cui quella regola tende irresistibilmente ad
attuarsi nelltb reali% . Senza queste due idee - norma e forza - non
si (131 t?iritt#o,
nh setnpliac, nì! complesso. Bens?, la formazione e quindi
In nnturm e della ttortns e del18 forza che l’accompagna, debbono tra-
aportarsi in 1111 tnotttento logico precedente B quello che IR dottrina
d o m i n a n t e ?)rivatistica tietta in considerazione e che suppone tte-
ocwariamettto lo Stato, tanto ?)er la dichiarazione delle norma
qttwto per IR cortzione che ne assicuri l’osservanza. Non è lo Stato
che genera il <liritto (neanche in quella msuiera di generazione
contemporanea e reciproca, cui mi adattavo io stesso, iu altri scritti
anteriori); ma, al contrario, lo Stato non B che una forma, per
 _.

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diritto nella sua fonaa piti elementare, e ci08 come la legge interna
quaiito progredit.8, di coiiviveuza giuritlico. sociale, la quale noti 8Rp-
di una data organizzazione collettiva, come quella regola che ne
pia.tuo ~ienncho s e p o s s a dirsi rleliuitiv:h. Auteriormente dio StAto
rlotermina e ne contlizio11tb Pesistenza. Hi incontrano qui, pertanto,
ucl tei11p0, ntt1~nluientc coi1 10 St:bto iioilo spzio, s i e b b e r o 6 s i
e si foa~louo, tauto il deter1niaismo inoccsnic:o della necessità, in cui
11n.iiiio a.ltre forme di couvivcnza piì1 semplici, 11011 concepibili Sol1z:b
si contiene quel tanto che il diritto deve consentire alle varie forze
uii:b ior propria orgsuizzasioue giuridico. sociale, per c11i ogni asso-
materiali che preuiono eulia societA, quando il determinismo spiri-
ciazioue, ogni coiiettivitB, persiuo nella forma semplicissima di uu:b
tuale della flnalit;i in cui si contiene quel tanto che il diritto deriva
coinuaioiw, no11 pii<) concepirsi sstratt.amente ui3 esistere rcaimei1ts
dalla voiontA 11mana consapevolmente indirizzata ad on fine onde
senza, 11na sua legge interne. Questa legge ci si presenta CO1118 Iib
razionalmente si sottopone alla Gscipliaa necessaria per ragginn-
c o n d i z i o n e deii’esistcaza di quella assooiazione ed ha quindi cou
gerio. Ed anzi questo fattore teleologico domina tutta la < Ideal-
sì! qiiella stessa forza ohe mantiene in vit,a I’associezione. La famosa
realt B che costituisce la sfera autonoma in cui vive il diritto, per
iu~ssimn RW tbt 8wal fctct afm di&, noii solauto per l a Congre.
vsla
cui mentre la costruxioiia giiiridics 2? tutta concettuale, essa trova
pxious dei Gesuiti, per cui fu prouuuziat~i~; di ogni 1bssociszioac
iiutb corrispondenza rigorosa nella roaltA empirica.
Jjiiì> e d e v e d i r s i che vi 0 1111 iuiuiit10 rii c!011tiizioui per, cui OARI) 0
R i a s s u m e n d o . 11 diritto pubblico doveva, per cominoiare es
deve essere iu quel dato modo o rio11 puì> essere. Jd’insicme di questa
sibilo, tiare a se stesso, ancor piìr che una kecnioa, starei per dire
regole p d e l l e forzr corrispontlrnti, coilt,iililn,llrelrte generate 41% ogni
IIJI~ mentalith gioritlica. Q u e s t o f u l ’ o b b i e t t o d e i p r i m i s f o r z i ;
dtivitil iut~eriwiaun, di cnrat)tere a s s o c i a t i v o , tlA Inogo a tlltta, Illla
questa fu la prima e pregiudiziale preocoupazione di ahi parlava 0
meccanica oompiicat~issima, per c11i esse sono sopraffatte 0 soprai.
scrivevtb or B un quarsutennio. Si dovette u andare a souoia D ; ~$3
fanno, si combinano, si 11rt8apo, si oiitlouo, si eqiiilihrauo, in guisa
Ibitra scuola, di diritto avevamo fuor che quella del diritto privato.
da veair costituendo mano mano forme superiori, riassunte in dcfi-
Ma, nei tempo stesso, siu d’allora si avvertiva la necessità specifica
nitiva nella struttura massima per autorit&, 9 compiessitR che chia-
di tenersi in stretto rapporto, meno che con testi di legge, con i
miamo Stato, colla 8118 costitozione, con le 8118 idggi, la sua sovranità.,
principii, con gli istituti, coi sistema in cui essi trovano la loro
la s11a coazione. Questa orgnuizzazione statale ha poi una vocaziouo
unitA; si restavs, qiiindi, in 11118 sfera piì1 astratta 8 più generale.
irresist.ibiie uel senso di subordinare a SB stessa tutte le orgrtaizza-
lt: mentre l’adoperare schemi e metodi privatistici dava ai giuspnb-
xioiii comprese in essa 0 tli farla nppnrirn conio derivate tlnJh Sm
biioisti 1ii~‘eiluc~bxi0l1o giuri(licu, rivolava, nel tempo stesso, con.
:hut,oritA: si considwiuo, $1~1 csvnipio, i rctpJWrti frlb Uon11IlIe e St.4x.t 0 :
trasti iion CouiJ~oJlil~iii c iaciine JIO~ colmabiii; 0, :bttraverso queete
ql\e8t? tilt (1s
imogwcrato prcterrde t~ri1sf0rll1:brsi gcnitoro
in ! Mn il
diflicoitA particolari, si svilnppavano i mezzi tecnici specificamente
ginrista,, bcil iuugi dal ceciere 1b t a l e s11ggcstior1e ~:oilettivs, devo
occorrenti per snperar quelle, ricevendo la spinta verao più radicali
reagire contro di essa come contro 11u’al)pareuza c11i non corri.
trasformazioni. Metodicamente, essi, i giasp11bblicisti, a ciò furono
sponde in realt& ed aver sempre presente che 170rgsnizsfbziono mas.
indotti dalla special0 loro necessità. di consi<lerare quel termiue te-
siim, Stato, non è che l’effetto ultimo di iimb serie indefinita di
leologioo, cui fu acceumbto, come intermedio fra la positivitil empi-
organizzazioni miuori, fra loro st.esse gra<luatB cliversamente Jw
rica, propria tiel diritto privato nella sua gloriosa cristallizzazione
imbggiore 0 minore seinpiieit:ì~ di strnttura, fino ad arrivare a fornw
finale, e la trascendenza 1netaflsica che si trova all’altro polo e a cui
dei tutto elementari. Non tlivers:ameute, clri ha 1:~ visione finale di
rioa si SO11 sottratti anche i grandi inaestri della scienza nostra. Il
1111 gru11 fiuiiie che si :bvria verso In swb foce u01i devo tliiuonticaro
giovanissi1no professore, inaagurando la sua carriera universiteria,
cl1n q u e l l a m a s s a d7:1cqiit+ nmestosa e lmg1litJwb, h st:bts costitiiita
ebbe 1:b cOluJ~l0sSib intuizione di queste iiecessit8; ed ora, mentre volge
dai contributo di vene sot.tilissi1ue 0 di Iwdesti riiseelii afllnenti c
ai tr1blllOlltO l’attivitA 8118, ha lo spirituale conforto di vedere, del rac-
c~0ntl11ei1ti in 11na
v~bstissin~n estensione geogrnflcn.
colto, ohe buona fu la semcnta e diritta IS fatica.
LR forza, 0, se cosl vuoisi, quella coazione che resta pur sempre
inseparn.biie dail’ idea di diritto si contiene, come abbiamo gih detto,
in quel lwesupposto inetlesiiuo da, ciii d e r i v a m m o l a n o z i o n e d i