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DIRITTO DEL MERCATO UNICO EUROPEO.

CAPITOLO PRIMO - NOZIONI GENERALI

In realtà il termine mercato unico non figura nei trattati attraverso i quali gli Stati membri hanno
dato l'avvio all'unificazione dei mercati. Si parla più che altro di mercato comune e anche di
mercato interno.
L'uso del termine unico è invece molto diffuso nel dibattito attorno all'integrazione europea, che
prende avvio dalla Dichiarazione del Ministro degli esteri francese Robert Shuman nel marzo del
1950. Shuman e i suoi collaboratori infatti, scelsero di puntare su un progetto molto avanzato di
integrazione economica e di liberalizzazione degli scambi adottando il termine di mercato
comune europeo. Essi erano convinti che una completa apertura dei mercati nazionali e la loro
reciproca interpenetrazione in un mercato comune, avrebbero offerto alle economie degli Stati
europei una grande opportunità di crescita economica e ciò si sarebbe poi tradotto in un
miglioramento del tenore di vita di quelle popolazioni. A lungo termine avrebbe condotto ad una
vera e propria Europa unita.
Lo strumento del mercato comune trova una sua prima applicazione limitata al settore del carbone e
dell'acciaio. Il Trattato di Parigi del 1951 infatti, istituisce la Comunità Europea del Carbone e
dell'Acciaio (CECA), nel cui ambito era previsto un mercato comune del carbone e dell'acciaio.
Successivamente, con i due Trattati di Roma del 1957, l'esperienza assume una dimensione
globale: viene creato il mercato comune dell'energia atomica per uso pacifico e, nel quadro della
CEE, si da vita ad un mercato comune generale esteso a tutti i settori.
Nel corso dell'intera storia dell'integrazione europea, il progetto di far funzionare al meglio il
mercato unico ha sempre avuto un ruolo centrale. Anche perchè esso costituisce lo strumento
principale di cui la Comunità dispone per raggiungere le sue finalità di sviluppo economico e di
integrazione tra gli Stati membri.
Le istituzioni sono chiamate a svolgere e perseguire gli obiettivi della Comunità e le loro azioni e
politiche sono necessarie per instaurare il mercato comune: dall'abolizione fra gli Stati membri dei
dazi doganali e delle restrizioni quantitative all'entrata e all'uscita delle merci, come pure di tutte le
misure di effetto equivalente, alla creazione di un regime teso a garantire che la concorrenza non sia
falsata nel mercato comune.
Anche l'unione monetaria (UEM), dunque il rafforzamento del coordinamento delle politiche
economiche nazionali e la creazione della moneta unica, quale l'euro, sono visti come dei passi
fondamentali per completare il progetto di sviluppo del mercato unico che, in queste misure, viene
protetto da iniziative autonome assunte dai singoli Stati membri in campo economico e monetario.
L'introduzione della cittadinanza dell'Unione e il riconoscimento della libertà di circolazione e di
soggiorno come diritto del cittadino, rappresentano le caratteristiche di grande mobilità del mercato
unico.
In altri termini, il mercato unico è il vero motore dell'integrazione, senza il quale nulla di tutto ciò
che è stato fatto finora sarebbe stato possibile.
In tutti questi anni, il progetto del mercato unico, non è rimasto immutato nel tempo: man mano che
l'unificazione dei mercati avanzava, hanno acquisito sempre maggiore rilievo a livello europeo,
esigenze di tipo sociale e ambientale. Secondo la Corte, la Comunità non ha soltanto una finalità
economica, ma anche una finalità sociale, pertanto, i diritti previsti dal Trattato della CE relativi alla
libera circolazione delle persone, merci e capitali, devono essere bilanciati con gli obiettivi
perseguiti dalla politica sociale, tra i quali il miglioramento delle condizioni di vita e di lavoro.

Il mercato unico europeo: contenuti e prospettive.


Una definizione normativa del mercato unico è assente nei trattati istitutivi delle tre Comunità e
questo perchè il mercato unico costituiva, più che una nozione giuridica, un obiettivo da
raggiungere. Tuttavia, secondo la Corte, viene delineato come quel mercato che deve diventare
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quanto più simile possibile al mercato che storicamente si trova all'interno di ogni singolo Stato
nazionale.
Per perseguire tale obiettivo, sono stati messi a disposizione una serie molto articolata di strumenti:
alcuni consistono nell'imporre agli Stati membri e alle imprese alcuni divieti previsti in termini
chiari e precisi dal TUFE, come ad es. regole relative alla libertà di circolazione, in forza delle quali
ogni ostacolo ai movimenti tra Stati di merci, persone, servizi e capitali deve essere abolito; oppure
regole in materia di concorrenza e aiuti di Stato alle imprese, che vietano ad imprese e Stati di
tenere dei comportamenti contrari al libero gioco della concorrenza. (A tal proposito si parla di
integrazione negativa)
La piena realizzazione della quattro libertà di circolazione tuttavia non basta per garantire la
realizzazione di un mercato davvero unico. Sono necessari anche degli interventi di tipo legislativo
tendenti ad assicurare la piena apertura dei mercati e l'eliminazione delle distorsioni alla
concorrenza. Vengono previste infatti, una serie di disposizioni che non si limitano a stabilire dei
divieti, ma attribuiscono alle istituzioni dell'Unione il potere di adottare atti legislativi. (si parla di
integrazione positiva)
Ci si chiede oggi se, a distanza di quasi 10 anni dal termine fissato per l'instaurazione del mercato
unico, l'obiettivo sia stato raggiunto. La risposta è che l'unificazione dei mercati rimane comunque
un obiettivo dinamico, che necessiterà sempre l'attenzione delle istituzioni volte a difendere il
mercato unico dalle iniziative autonome degli Stati membri capaci di creare nuovi ostacoli.

L'unione doganale.
L'unione doganale costituisce una competenza esclusiva dell'Unione. Essa rappresenta un aspetto
interno, che consiste nell'abolizione di dazi doganali negli scambi di merci tra territori facenti
parte dell'Unione, e un aspetto esterno, rappresentato dalla sostituzione della protezione doganale di
ciascun territorio facente parte dell'Unione con un'unica tariffa doganale.
L'aspetto interno è assicurato dal divieto dei dazi doganali tra Stati membri, tanto all'importazione,
quanto all'esportazione, divieto che si estende anche alle tasse di effetto equivalente e si applica sia
ai prodotti originari degli Stati membri, che ai prodotti provenienti da Paesi terzi che si trovano in
libera pratica negli Stati membri.
Per quanto riguarda l'aspetto esterno, negli scambi con i paesi non appartenenti all'unione doganale,
si applicano i dazi della tariffa doganale comune, stabiliti dal Consiglio su proposta della
Commissione.

La cittadinanza dell'Unione.
Nel sistema dell'Unione, la titolarità di alcuni diritti non è generalizzata, ma è subordinata al
possesso della cittadinanza di uno degli Stati membri. A tali cittadini sono riservati diritti di libera
circolazione e di soggiorno (art.21), di libera circolazione dei lavoratori (art.43), di stabilimento
(art.49), nonchè il diritto alla libera prestazione di servizi (art.56).
Dalla cittadinanza nazionale di uno Stato membro, deriva quella dell'Unione. Agli Stati viene
riconosciuta l'autonomia per l'attribuzione della propria cittadinanza nazionale. Il comportamento di
uno Stato membro che rifiuta di riconoscere la cittadinanza di un altro Stato membro è ritenuto
illegittimo. Il problema si pone soprattutto nel caso di effettiva o potenziale doppia cittadinanza, che
si verifica qualora una stessa persona sia considerata cittadino nazionale da due Stati di cui uno
almeno sia uno Stato membro. Nel caso di doppia cittadinanza di cui la prima di uno Stato membro
e la seconda di uno Stato terzo, un altro Stato membro non può disconoscere la prima e dare
rilevanza soltanto alla seconda.
Nella sentenza Micheletti, la Corte precisa che le competenze degli Stati membri per definire la
cittadinanza, devono essere esercitate nel rispetto del diritto comunitario. Da tale affermazione
discende che il diritto dell'Unione può interferire nell'autonomia degli Stati in tale materia, ponendo
dei limiti. Tali limiti entrano in gioco quando la legislazione nazionale in materia di cittadinanza

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incide negativamente sulla titolarità o sull'esercizio di diritti attribuiti al cittadino dal diritto
dell'Unione.

Libertà di circolazione: un quadro d'insieme.


Il TFUE attribuisce ai cittadini dell'Unione il diritto di circolare e soggiornare liberamente nel
territorio degli Stati membri, e garantisce anche la libera circolazione dei lavoratori all'interno
dell'Unione.
Le disposizione del TFUE relative alle libertà di circolazione, fanno largo uso del divieto di
discriminazione: vengono vietate le discriminazioni in base alla nazionalità, in base all'origine o alla
destinazione delle merci o dei capitali.
Secondo la corte le discriminazioni in materia di libera circolazione possono essere di più tipi:
- discriminazioni dirette e indirette. Se il criterio è quello della cittadinanza nazionale, l'origine
delle merci o altri criteri vietati dai trattati, siamo in presenza di discriminazione diretta. Se il
criterio non è tra quelli espressi nei trattati, si parla di discriminazione indiretta, la quale può anche
godere di giustificazione.
- discriminazioni formali e materiali. Si ha discriminazione formale se, ad es., l'ordinamento tratta
diversamente i cittadini degli altri Stati membri rispetto ai cittadini nazionali. Si parla di
discriminazione materiale se l'ordinamento tratta nella stessa maniera gli uni e gli altri, senza tenere
conto delle situazioni di partenza. Anche per queste discriminazioni possono essere adottate delle
giustificazioni.
Per giudicare se una determinata normativa, pur non essendo discriminatoria, è da considerarsi
vietata dalle disposizioni relative alla libertà di circolazione, la Corte ha sviluppato nel tempo un
test che utilizza un approccio globale alla nozione di ostacolo alla libera circolazione. Tale test
prevede 4 fasi:
- vedere se la normativa è indistintamente applicabile;
- se costituisce un ostacolo alla libera circolazione;
- se l'ostacolo può essere giustificato da un motivo superiore di interesse pubblico o generale.
- se l'ostacolo rispetta il principio di proporzionalità.

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CAPITOLO SECONDO: LA LIBERA CIRCOLAZIONE DELLE MERCI

La disciplina che regola la libera circolazione delle merci all'interno dell'Unione, è interamente
contenuta nel TFUE. Gli artt. 28 e 30 vietano fra gli Stati membri i dazi doganali all'importazione e
all'esportazione, nonchè tasse di effetto equivalente. L'art. 110 inoltre, vieta l'applicazione ai
prodotti importati da altri Stati membri di "imposizioni interne" discriminatorie o protezionistiche e
svolge pertanto una funzione complementare rispetto alle norme sui dazi. Infine, gli artt. 34 e 35
vietano restrizioni quantitative e misure d'effetto equivalente tanto alle importazioni quanto alle
esportazioni.
Tutte le norme relative alla circolazione delle merci sono dotate di efficacia diretta.

Il divieto di dazi doganali e tasse d'effetto equivalente.


Negli scambi tra gli Stati membri, i dazi doganali, tanto all'importazione quanto all'esportazione,
sono oggetto di divieto assoluto. Il motivo per cui sono aboliti è legato agli effetti che essi
producono. La loro riscossione, infatti, provoca un aumento dei costi dei prodotti, e sfavorisce tali
prodotti rispetto alle merci nazionali corrispondenti che ne sono esenti.
Quanto alla portata del divieto, occorre ricordare che esso si applica soltanto negli scambi di merci
tra gli Stati membri e riguarda tanto le merci originate negli Stati membri, quanto i prodotti
originari di Stati terzi, una volta che siano stati immessi in libera pratica nel territorio di una Stato
membro, ma non prodotti importati direttamente da fuori l'Unione.
Dal punto di vista della nozione, i dazi costituiscono dei tributi di tipo particolare, dotati di propria
denominazione, calcolati in percentuale rispetto al valore del bene (dazi ad valorem) e riscossi, di
norma, all'attraversamento delle frontiere.
Più problematica invece è stata l'applicazione del correlativo divieto delle tasse d'effetto
equivalente.
Lo scopo e' quello di impedire che l'effetto liberatorio derivante dall'abolizione dei dazi, possa
essere intralciato da altri tipi di prelievi fiscali che abbiano gli stessi effetti di un dazio doganale.
Secondo la Corte, infatti, il divieto di tasse d'effetto equivalente si riferisce a qualsiasi tributo
riscosso in occasione dell'importazione, colpendo così la merce importata ed avendo di
conseguenza, gli stessi effetti prodotti da un dazio doganale.
Dal punto di vista della nozione, viene definita dalla Corte come "qualsiasi onere pecuniario
imposto unilateralmente, a prescindere dalla sua denominazione e dalla sua struttura, che colpisca
le merci in ragione del fatto che varcano la frontiera, se non e' un dazio, e' una tassa d'effetto
equivalente." Di questa definizione, evidenziamo alcuni punti:
-deve trattarsi di un onere pecuniario: deve consistere in un tributo di denaro a favore del soggetto
(un'autorità pubblica o anche un soggetto privato), autorizzato per legge alla riscossione.
- deve trattarsi di un onere imposto alle sole merci che varchino la frontiera nazionale (in un senso o
nell'altro)
- deve trattarsi di un onere imposto al soggetto obbligato al pagamento
- deve trattarsi di un onere imposto unilateralmente dallo Stato membro di importazione o
esportazione. Ciò esclude che vadano considerati come tasse d'effetto equivalente, quegli oneri
pecuniari riscossi solo su prodotti importati o esportati, qualora siano previsti dalle norme
dell'Unione, per favorire, anzichè ostacolare, gli scambi tra gli Stati membri (ad.es i diritti riscossi
in relazione ai controlli sanitari)
La portata di tale divieto riguarda soltanto gli Stati membri.

Divieto di imposizioni interne discriminatorie o protezionistiche.


Gli articoli precedenti sull'abolizione di dazi e tasse d'effetto equivalente, vanno letti in
combinazione con l'art.110, secondo il quale "nessuno Stato membro applica direttamente o
indirettamente ai prodotti degli altri Stati membri imposizioni interne, di qualsiasi natura, superiori

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a quelle applicate ai prodotti nazionali similari. Inoltre nessuno Stato membro applica ai prodotti
degli altri Stati membri imposizioni interne intese a proteggere altre produzioni."
Lo scopo della norma. Da un alto essa riconosce che ciascuno Stato può tassare i prodotti
provenienti da altri Stati membri; dall'altro però la norma limita tale potere, vietando agli Stati
membri di colpire i prodotti importati in maniera discriminatoria o protezionistica.
La portata del divieto. Come per i dazi, riguarda tutti gli Stati membri e si applica sia per i prodotti
importati, che per quelli esportati. Il divieto si estende anche ai prodotti provenienti da Stati terzi
che siano stati messi in libera pratica in uno Stato membro.
Quanto alla nozione di "imposizioni interne", occorre distinguerle dai dazi e dalle tasse d'effetto
equivalente. Quest'ultime sono semplicemente vietate, le imposizioni interne sono invece vietate
solo nella misura in cui sono discriminatorie nei confronti dei prodotti importati, o hanno effetti
protezionistici a favore della produzione interna.
L'art 110 dunque sostiene che le imposizioni interne non debbano essere superiori a quelle applicate
ai prodotti nazionali similari. Per stabilire se il sistema di tassazione in causa sia o meno contrario
all'art.,basta confrontare l'onere fiscale gravante sul prodotto importato, con quello gravante sul
prodotto nazionale similare.
Perchè risulti applicabile il secondo comma dell'articolo invece (secondo il quale non si possono
applicare le imposizioni interne tese a proteggere altre produzioni), è sufficiente che il prodotto
importato si trovi in concorrenza col prodotto nazionale protetto in uno o più impieghi economici.
Un tale rapporto di concorrenza esiste solo quando i prodotti sono perfettamente sostituibili, anche
solo parzialmente. In altre parole il prodotto importato deve essere una "scelta alternativa".
Una volta accertata una certa concorrenzialità tra prodotto nazionale e prodotto importato, bisogna
stabilire se questa maggiore tassazione si traduca in protezione del prodotto nazionale.

Divieto di restrizioni quantitative e misure d'effetto equivalente.


Le disposizioni del TFUE riguardo questi divieti, sono più complesse di quelle che riguardano i dazi
e le tasse d'effetto equivalente. Queste, si limitano a porre un divieto e non sono previste deroghe.
In primo luogo, il divieto di queste misure si articola in due disposizioni: l'art.34 che riguarda il
divieto di qualunque restrizione quantitativa e misura d'effetto equivalente sulle importazioni; e
l'art.35 che contiene un divieto totalmente identico, ma riferito alle esportazioni.
Il TFUE ha previsto anche una deroga prevista nell'art 36., la quale lascia impregiudicati quei
divieti giustificati da motivi di interesse generale, specificati nella norma stessa.
La portata dei divieti in esame riguarda solo gli scambi intracomunitari e non quelli con stati terzi, e
i prodotti agricoli.
La nozione. Secondo la Corte "il divieto di restrizioni interne riguarda misure aventi carattere di
proibizione, totale o parziale, di importare o esportare, o di far transitare" determinate merci. La
Corte inoltre ritiene che rientrino nel divieto i provvedimenti di uno Stato membro che vietano del
tutto l'importazione o l'esportazione di una merce, e anche quei provvedimenti che ne vietano un
certo quantitativo.
Più problematica risulta essere la definizione di misura d'effetto equivalente. E qui è bene chiarire il
concetto di misura e quello di "effetto equivalente".
Il termine "misura" ricopre qualsiasi atto o comportamento che sia riferibile ai pubblici poteri e
dunque non a semplici privati. Dal punto di vista della forma, possono esserlo tutte le disposizioni
legislative o regolamentari di uno stato membro, ma anche le norme non scritte derivanti dalla
prassi. Può costituire una misura anche un provvedimento applicabile sono ad una parte del
territorio di uno Stato membro, o intesa a favorire i prodotti originari di una determinata area.
Passando alla nozione di effetto equivalente, queste sono tutti quei provvedimenti di uno Stato
membro che producono lo stesso risultato delle restrizioni quantitative. L'interprete dunque deve
domandarsi se le importazioni e le esportazioni sarebbero maggiori, qualora la misura in esame non
esistesse o venisse abrogata. Se la risposta è affermativa l'interprete deve concludere che si è in
presenza di una misura di effetto equivalente con una restrizione quantitativa vera e propria.
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Questa nozione viene interpretata dalla Corte in maniera diversa a seconda che si tratti di misure
all'importazione o all'esportazione. Le prime, secondo la Corte, sono costituite da "ogni normativa
commerciale degli Stati membri che possa ostacolare, direttamente o indirettamente, in atto o in
potenza, gli scambi intracomunitari", ogniqualvolta, dunque, una determinata normativa nazionale
renda meno agevole la commercializzazione di un prodotto e possa scoraggiarne l'importazione da
altri Stati membri.
Inoltre, l'ostacolo agli scambi può avere carattere diretto o potenziale: non è necessario dimostrare
che la normativa in questione riguardi espressamente le esportazioni o che ne abbia effettivamente
provocato la loro diminuzione. Secondo la Corte, infatti, una volta accertato che la misura statale
può costituire un ostacolo agli scambi, questa non è sottratta all'applicazione dell'art.34 solo perche
non è dimostrato che tale effetto si sia ancora realizzato.
Occorre tracciare una netta distinzione tra le misure restrittive che si applicano ai soli prodotti
importati (discriminatorie o distintamente applicabili) e le misure che, invece, sono previste per
qualsiasi merce che circoli o sia commercializzata nel territorio dello Stato membro,
indipendentemente dall'origine (misure indistintamente applicabili).
Le prime, misure discriminatorie, sono costituite da provvedimenti statali che sottopongono
l'importazione o la commercializzazione di merci provenienti da altri Stati membri a requisiti o
condizioni non previste per le merci corrispondenti di produzione nazionale. Le misure
indistintamente applicabili, riguardano ad es., i provvedimenti adottati dagli Stati membri per il
controllo dei prezzi. Tali provvedimenti, presenti soprattutto in periodo di alta inflazione, sono
applicabili indistintamente tanto ai prodotti nazionali, quanto a quelli importati. La Corte ha
affermato che, provvedimenti nazionali del genere, proprio perchè indistintamente applicabili, non
ostacolano la libera circolazione delle merci tra i diversi Stati e non possono quindi considerarsi
misure d'effetto equivalente. Ciò tuttavia non esclude che provvedimenti sui prezzi possano entrare
in conflitto con l'art. 34, qualora i prezzi siano fissati ad un livello tale da rendere la
commercializzazione dei prodotti importati impossibile o più difficile di quello dei prodotti interni.
Un esempio più recente di misure d'effetto equivalente indistintamente applicabili è in relazione agli
ostacoli tecnici agli scambi. La nozione fa riferimento a quegli ostacoli alla libera circolazione delle
merci che sono provocati dalle diverse normative di ciascuno Stato membro sulle modalità di
fabbricazione, composizione, imballaggio, confezionamento, etichettaggio, dei prodotti industriali
o agro-alimentari (norme tecniche). Generalmente tali normative si applicano a tutti i prodotti posti
in commercio nel territorio dello Stato membro, indipendentemente dall'origine nazionale o
straniera. La diversità tra le normative nazionali di questo tipo fa si che il prodotto fabbricato e
confezionato secondo le norme tecniche vigenti nello Stato di produzione non possa essere posto in
vendita nel territorio di un altro Stato, se non previo adattamento alle norme vigenti in quest'ultimo.
La normativa di uno Stato membro riguardante i requisiti tecnici dei prodotti, può essere applicata
ai prodotti importati da altri Stati membri alle seguenti condizioni (test Cassis):
a) la normativa deve essere giustificata da esigenze imperative relative alla protezione di interessi di
ordine generale, come la salute pubblica, efficacia dei controlli fiscali, lealtà dei negozi
commerciali, ecc.
b) la normativa deve rispettare il principio di proporzionalità e pertanto essere idonea allo scopo di
interesse generale perseguito, non comportare restrizioni eccessive, nel senso che non esistano altri
mezzi meno restrittivi per conseguire lo stesso risultato.
In caso contrario, l'art.34 impone allo Stato membro d'importazione di consentire la
commercializzazione di prodotti non conformi alla propria normativa tecnica, ma che siano
legittimamente fabbricati e venduti nello Stato membro d'origine. In quest'ottica, lo Stato membro
d'importazione avrà l'onere di valutare se la normativa tecnica in vigore nello Stato d'origine del
prodotto non offra garanzie equivalenti a quelle richieste dalla propria normativa: in caso
affermativo, e sempre che il prodotto sia conforme alla normativa tecnica dello Stato d'origine, lo
Stato d'importazione non potrà imporre allo stesso prodotto il rispetto anche della propria normativa
tecnica perchè, così facendo, lo sottoporrebbe a due normative diverse.
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Ciò implica che nel campo delle normative tecniche, può parlarsi di mutuo riconoscimento delle
legislazioni nazionali: gli Stati membri sono tenuti a permettere che i prodotti legalmente in
commercio nel territorio di un altro Stato membro (poichè conformi alla normativa tecnica in
vigore) siano commercializzati anche nel proprio territorio, salvo qualora dimostrino che la
normativa tecnica dello Stato d'origine non assicura una protezione equivalente a quella assicurata
dalla propria normativa.
Le condizioni in cui i prodotti possono essere venduti, ovvero i metodi di promozione delle vendite
ammessi (norme sulla modalità di vendita dei prodotti), sono disciplinate da norme che vietano e
sottopongono a determinate restrizioni o limitazioni alcune modalità di vendita o alcuni modi di
promozione delle vendite. Normative del genere sono considerate alla stessa stregua delle misure
d'effetto equivalente o di una restrizione quantitativa, dunque vietate dall'art.34 a meno che non
siano giustificate da esigenze imperative legate alle necessità di tutelare l'interesse generale e
sempre che venga rispettato il principio di proporzionalità. Effettivamente le norme sulle modalità
di vendita dei prodotti producono un effetto restrittivo e costituiscono una misura ad effetto
equivalente soltanto qualora sia dimostrato che la normativa in questione non è applicabile a tutti gli
operatori interessati (ad es. si applica soltanto a coloro che commerciano prodotti originari degli
altri Stati membri) e quando impedisce l'accesso al mercato nazionale da parte dei prodotti
importati, ovvero lo rende più difficile di quanto non lo sia per i prodotti nazionali.
Il test Keck, consiste nel verificare se la normativa comporta una discriminazione indiretta a danno
dei prodotti provenienti dagli altri Stati membri in termini di accesso al mercato.
Per quanto riguarda le misure d'effetto equivalente all'esportazione, oggetto dell'art. 35 di un divieto
del tutto identico rispetto a quello formulato per le importazioni. Per incorrere nel divieto dell'art
35, una misura non deve soltanto produrre degli effetti restrittivi, cioè ostacolare le esportazioni, ma
deve anche avere carattere discriminatorio, nel senso di applicarsi ai soli prodotti destinati
all'esportazione e non anche a quelli destinati al mercato nazionale. Pertanto le misure
discriminatorie sono sempre considerate vietate dall'art.35. Sfuggono invece dal divieto in esame le
misure indistintamente applicabili, cioè i provvedimenti nazionali applicabili alla generalità dei
prodotti, nonostante essi provochino effetti restrittivi alle esportazioni. L'approccio restrittivo
adottato dalla Corte a proposito dell'art 35 è stato oggetto di numerose critiche per la sua incoerenza
rispetto all'atteggiamento molto più ampio dell'art 34. Di recente la Corte sembra avere accolto
almeno in parte tali critiche.

Le deroghe al divieto di restrizioni quantitative.


Il TFUE ha previsto una clausola che consente di considerare ammissibile un provvedimento
nazionale che sia da qualificare come restrizione quantitativa o come misura d'effetto equivalente
(secondo gli art. 34-35), e si tratta dell'art.36: "Le disposizioni degli articoli 34 e 35 lasciano
impregiudicati i divieti o restrizioni alle importazione, all'esportazione o al transito delle merci,
giustificati da motivi di moralità pubblica, di ordine pubblico, di pubblica sicurezza, di tutela della
salute e della vita delle persone e degli animali, di protezione del patrimonio artistico, storico,
archeologico nazionale, o di tutela della proprietà industriale e commerciale. Tuttavia tali divieti o
restrizioni non devono costituire un mezzo di discriminazione arbitraria, nè una restrizione
dissimulata al commercio tra gli Stati membri."
La giurisprudenza ha avuto modo di applicare l'art. 36 in numerose occasioni di motivi di interesse
di ordine generale, come ad es. in materia di moralità pubblica. Soluzioni particolarmente originali
sono state raggiunte dalla corte in materia di protezione della proprietà industriale e commerciale.
La corte ha accolto una nozione alquanto ampia di proprietà industriale e commerciale,
includendovi non solo i diritti di brevetto delle invenzioni industriali e i marchi d'impresa, ma anche
i diritti d'autore. I diritti di proprietà industriale e commerciale hanno carattere territoriale: ciascuno
Stato membro accorda diritti del genere in relazione al suo territorio. Il titolare di un diritto di
proprietà industriale o commerciale, ha il potere esclusivo di sfruttarlo economicamente sul
territorio dello Stato membro secondo la cui legislazione il diritto gli è stato accordato. Fra i diritti
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che spettano al titolare, vi è quello di opporsi all'importazione di prodotti provenienti da altri Stati
membri in violazione del suo diritto esclusivo (es. prodotti muniti di marchio contraffatto o
confondibile con quello registrato). Ciò evidentemente ostacola la libera circolazione di determinate
merci.
Per distinguere le forme di esercizio legittime e abusive, la giurisprudenza fa perno sull'idea di
"oggetto specifico" e di "funzione essenziale" del diritto di proprietà industriale e commerciale.
Qualora la forma del diritto di privativa ecceda il suo oggetto specifico, la deroga dell'art.36 non
può essere applicata.

Libera circolazione delle merci e monopoli pubblici.


Occorre infine soffermarsi sull'art. 37 in tema di monopoli pubblici a carattere commerciale. La
norma tende a conciliare "la possibilità per gli Stati membri, di mantenere taluni monopoli di
carattere commerciale, in quanto strumenti per il perseguimento di obiettivi di interesse pubblico,
con le esigenze di instaurazione e mantenimento del mercato comune" e "mira ad eliminare gli
ostacoli alla libera circolazione delle merci, ad eccezione degli effetti restrittivi che sugli scambi
che siano inerenti sull'esistenza dei monopoli".
La nozione di monopolio. "qualsiasi organismo attraverso cui uno Stato membro dirige e
influenza, direttamente o indirettamente, le importazioni o le esportazioni tra gli Stati membri".

CAPITOLO TERZO LA LIBERA CIRCOLAZIONE DELLE PERSONE

Il mercato interno stabilisce che vi sia "uno spazio senza frontiere interne nel quale e' assicurata la
libera circolazione delle merci, delle persone e dei servizi". Con l'istituzione della cittadinanza
dell'Unione, ai cittadini dell'Unione è stato attribuito il "diritto di circolare e soggiornare
liberamente nel territorio degli Stati membri". La libera circolazione ha pertanto assunto un
importante valore e portata e si è trasformata in un vero e proprio diritto della persona in quanto tale
che ha trovato la sua consacrazione negli articoli:
- 20 e 21 relativi ai cittadini;
- 45-48 che hanno ad oggetto i lavoratori;
- 49-55 dedicati al diritto di stabilimento;
- 56-62 relativi ai servizi.
Nei gruppi di disposizioni figura il richiamo al divieto di discriminazione in base alla nazionalità.
Inoltre sono previste possibili deroghe alla libertà di circolazione o dei limiti al suo campo
d'applicazione.
Le disposizioni del TFUE che introducono la libera circolazione delle persone sono dotate di
efficacia diretta, idonee ad essere invocate in giudizio dai soggetti interessati, nei confronti tanto di
enti pubblici, quanto di soggetti di natura privatistica. Un'altra caratteristica comune alle
disposizioni dei trattati sulla libera circolazione delle persone è che esse vanno trattate rispettando i
diritti fondamentali delle persone coinvolte, diritti che vanno quindi anche al di fuori del settore
della libera circolazione delle persone.
I quattro gruppi delle disposizioni attribuiscono alle istituzioni il potere di adottare atti legislativi
per facilitare l'esercizio della libertà di circolazione e i diritti in essa compresi. In passato, le
istituzioni adottavano atti legislativi distinti, a seconda che si trattasse di lavoratori, di soggetti che
esercitavano il diritto allo stabilimento o la libera prestazione di servizi, ovvero meri cittadini. Più
di recente e soprattutto con l'introduzione della cittadinanza dell'Unione, si è affermata la prassi di
emanare atti legislativi che si riferiscono indifferentemente a qualunque cittadino che circoli nel
territorio degli Stati membri e ai loro familiari, che si tratti indistintamente di lavoratori o soggetti
esercenti attività autonome o di prestazione di servizi. La direttiva a riguardo, raccoglie in un unico
testo le disposizioni in materia che in precedenza erano distribuite in testi legislativi numerosi e
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diversi. Essa mira anche a incorporare, codificandole, molte delle soluzioni cui era pervenuta la
giurisprudenza della Corte nell'interpretare le disposizioni dei trattati e ad aggiornare l'intera
disciplina, introducendo elementi di novità di rilievo: tra questi, il diritto di soggiorno permanente
in uno Stato membro diverso dal proprio.
Gli atti legislativi che danno attuazione alle norme, mirano a facilitare l'esercizio dei diritti che i
lavoratori interessati traggono direttamente dall'art.45. Essi non possono mai avere l'effetto di
restringere la portata di tali diritti. Vanno inoltre ricordati gli atti adottati in forza dell'art. 48, che
autorizza le istituzioni ad approvare misure specifiche in materia di sicurezza sociale finalizzate a
rendere possibile l'instaurazione della libertà di circolazione. Tali misure consistono nel prevedere,
da un lato, la possibilità per il lavoratore di ottenere il pagamento delle prestazioni sociali cui ha
diritto in ogni Stato membro, dall'altro, il diritto al cumulo dei periodi assicurativi maturati nei
diversi Stati membri in cui il lavoratore è occupato, instaurando così quella che si può definire la
libera circolazione delle prestazioni sociali.

I beneficiari.
Inizialmente la libera circolazione non spettava a tutti i cittadini degli Stati membri. Potevano
usufruirne soltanto coloro che erano coinvolti in un'attività economicamente rilevante: i lavoratori e
coloro che esercitavano il diritto di stabilimento o libera prestazione di servizi. Tale requisito è
venuto meno con l'introduzione della cittadinanza dell'Unione. Gli atti legislativi hanno poi esteso
alcuni diritti anche ai familiari dei soggetti che beneficiano della libera circolazione. Pertanto tali
diritti sono attribuiti alle seguenti categorie:
- i lavoratori;
- gli esercenti di un'attività autonoma o di libera prestazione, i lavoratori autonomi;
- i cittadini;
- i familiari dei soggetti di cui sopra.
A queste categorie potrebbe aggiungersi anche quella dei destinatari dei servizi, intesi come
soggetti che circolano nel territorio degli Stati membri per poter beneficiare di una prestazione di
servizi da parte di soggetti stabiliti in uno Stato membro diverso da quello d'origine del destinatario
del servizio.
Ma la portata dei diritti non è identica per tutte le categorie indicate. In particolare le differenze
riguardano il diritto di soggiorno e il principio di non-discriminazione o di parità di trattamento a
seconda che si tratti di un semplice cittadino o di un soggetto economicamente attivo.
Secondo la giurisprudenza, la nozione di lavoratore va interpretata in maniera autonoma e
indipendente dalle definizioni contenute nei vari diritti nazionali e comunque in maniera non
restrittiva. Occorre che il soggetto in questione svolga un'attività per un certo periodo di tempo, a
favore di un'altra persona e sotto la direzione di quest'ultima, ricevendo come contropartita una
retribuzione. Devono pertanto sussistere le seguenti caratteristiche:
- vincolo di subordinazione. (La natura subordinata non è esclusa solo perchè il lavoratore è il
coniuge del datore di lavoro)
- durata prolungata. (quanto alla durata, la Corte ha incluso il lavoratore stagionale e ipotesi di
prestazioni lavorative di durata molto breve)
- una remunerazione. (circa il carattere retributivo dell'attività lavorativa, la Corte ha dichiarato
che vanno considerati lavoratori anche coloro che svolgono o che intendono svolgere un'attività
subordinata a orario ridotto e che percepiscono o percepirebbero per questo motivo solo una
retribuzione inferiore a quella minima garantita)
La libera circolazione può essere invocata anche da un ex lavoratore. Infatti, una volta acquisita la
qualità di lavoratore ai sensi dell'art. 45, non si perde se l'attività lavorativa viene interrotta.
(beneficia infatti di tale diritto anche colui che intraprende studi universitari in uno Stato membro
diverso dal suo, dopo avervi svolto un'attività lavorativa.)
Anche un soggetto in cerca di occupazione rientra nel campo di coloro che possono usufruire del
diritto di circolazione. La Corte infatti ha stabilito che ai cittadini degli Stati membri spetta anche
9
"il diritto di circolare liberamente sul territorio degli Stati membri e di prendervi dimora al fine di
cercarci un lavoro".
Tra i beneficiari della libera circolazione delle persone figurano anche i familiari dei soggetti che,
in quanto lavoratori subordinati o autonomi o anche in quanto semplici cittadini che si spostano dal
proprio Stato membro, godono di tale libertà. Quelli che spettano ai familiari pertanto sono diritti
derivati o secondari rispetto al diritto principale di circolazione che spetta alla persona con cui il
familiare ha il rapporto di parentela. Essi sono conferiti per rendere più agevole e completa la libera
circolazione del titolare del diritto principale. I diritti derivati non sorgono se manca il diritto
principale.
Rientrano nella nozione di familiare soltanto i seguenti soggetti:
- il coniuge;
- il partner che abbia contratto con il cittadino dell'Unione un'unione registrata sulla base della
legislazione di uno Stato membro;
- i discendenti diretti di età inferiore ai 21 anni o a carico e quelli del coniuge;
Il conferimento dei diritti di libera circolazione ai familiari vale sia che si tratti di cittadini di Stati
membri sia che si tratti di cittadini di Stati terzi.
Perchè tali diritti possano essere invocati da una persona, occorre che essa non si trovi in una
situazione puramente interna. infatti, le disposizioni relative non si applicano qualora tutti gli
elementi della fattispecie siano confinati all'interno di un solo e unico Stato membro. Il principio
vale anche nel caso dei diritti dei familiari. Nel tempo si sono moltiplicati i casi in cui la
giurisprudenza ha riconosciuto il diritto di invocare le disposizioni sulla libera circolazione delle
persone nei confronti del proprio Stato membro nazionale da parte di cittadini in uscita, cioè
soggetti che tendono ad utilizzare la libera circolazione per andare a lavorare in un altro Stato
membro o beneficiarne di servizi o ancora per trasferirvi la propria residenza.

Il diritto di soggiorno.
Sono previsti tre tipo di diritti di soggiorno che un cittadino può esercitare in uno Stato membro
diverso dal proprio:
- diritto di soggiorno fino a 3 mesi;
- diritto di soggiorno per un periodo superiore a tre mesi.
- diritto di soggiorno permanente.
Il diritto di soggiorno sino a tre mesi spetta ai cittadini dell'Unione senza alcuna specificazione,
nonché ai loro familiari non aventi la cittadinanza di uno stato membro che accompagnino o
raggiungano il cittadino dell'Unione. Anche il suo esercizio é praticamente libero: non é richiesta
alcuna condizione o formalità, salvo il possesso di un passaporto in corso di validità. Per i familiari
non aventi la cittadinanza di uno Stato membro basta il possesso del passaporto in corso di validità.
La portata del diritto di soggiorno sino a tre mesi é tuttavia limitata dall'art. 14, il quale sembra
introdurre anche in questi casi, come per i casi di soggiorno per periodi superiori, una condizione
relativa alla disponibilità di risorse economiche o meglio a non necessità di ricorrere
eccessivamente al sistema di assistenza sociale.
Il diritto di soggiorno per un periodo superiore a tre mesi spetta anch'esso a tutti i cittadini
dell'Unione ma le condizioni cui tale diritto é sottoposto dipendono dalla situazione personale
dell'interessato e prevede quattro categorie di persone:
- coloro che sono lavoratori subordinati o autonomi nello Stato membro ospitante: per costoro non é
prevista alcuna condizione.
- coloro che sono iscritti presso un istituto pubblico o privato, riconosciuto o finanziato dallo Stato
membro ospitante in base alla sua legislazione o prassi amministrativa per perseguirvi un titolo di
studio o una formazione professionale. Per costoro sono richieste due condizioni: - devono disporre
di un'assicurazione malattia che copre tutti i rischi nello Stato membro ospitante (assicurazione
malattia); - devono assicurare all'autorità nazionale competente, con una dichiarazione o altro
mezzo equivalente, di disporre per se stesso e per i propri familiari di risorse economiche
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sufficienti, affinché non divenga onere a carico dell'assistenza sociale dello Stato membro ospitante
durante il suo periodo di soggiorno. (risorse economiche sufficienti).
- coloro che non rientrano in alcune delle categorie precedenti (semplici cittadini). Per costoro sono
richieste le stesse condizioni per gli studenti (assicurazione malattia e risorse economiche
sufficienti). Tuttavia tali condizioni in questo caso sono piu' rigorose.
- i familiari che accompagnano o raggiungono coloro che rientrano nelle categorie precedenti. Tale
diritto é esteso anche ai familiari che non siano cittadini di uno Stato membro.
Una delle novità di maggiore rilievo introdotte è la possibilità per il cittadino di un diritto di
soggiorno permanente. Le condizioni per l'acquisizione di tale diritto sono puramente condizioni
temporali: è necessario che il cittadino abbia soggiornato legalmente ed in via continuativa per
cinque anni nello Stato membro ospitante. Non sono richieste condizioni differenziate. Tale diritto
spetta anche ai familiari non aventi la cittadinanza di uno Stato membro che abbiano soggiornato
legalmente o in via continuativa per cinque anni assieme al cittadino dell'Unione nello Stato
membro ospitante.

La parità di trattamento.
Le norme del TFUE in materia di libertà di circolazione delle persone, utilizzano il divieto di
discriminazione in base alla nazionalità, come uno degli strumenti per garantire tale libertà. Le
norme vietano infatti qualunque trattamento discriminatorio ai danni dei cittadini degli altri Stati
membri, ovvero impone che tali cittadini siano sottoposti allo stesso trattamento riservato ai
cittadini nazionali. (principio di trattamento nazionale).
Con l'introduzione della cittadinanza dell'Unione, il divieto di discriminazione ha assunto un ruolo
centrale. La Corte ha infatti affermato che "lo status di cittadino dell'Unione è destinato ad essere
lo status fondamentale dei cittadini degli Stati membri e che questo status consente a chi si trova
nella medesima situazione di ottenere, indipendentemente dalla cittadinanza, il medesimo
trattamento giuridico".
Le discriminazioni possono essere dirette o indirette. Le prime sono sempre stato oggetto di una
disciplina particolarmente articolata per quel che riguarda i lavoratori. Una prima articolazione
stabilisce che "è vietato discriminare i lavoratori degli altri Stati membri per quanto riguarda
l'impiego, la retribuzione e le condizioni di lavoro". Il divieto di discriminazione si applica anche se
la fonte di discriminazione è costituita da una clausola contenuta in un contratto di lavoro
individuale o collettivo.
Le discriminazioni in base alla nazionalità sono vietate anche in materia di diritto di stabilimento,
di libera prestazione di servizi e in materia di meri cittadini.
Vi sono poi le discriminazioni indirette, anch'esse vietate nel campo della libera circolazione delle
persone. Si tratta di quelle normative che, benchè non prescrivano la nazionalità come condizione
per l'attribuzione di un certo diritto, impongono condizioni che, pur essendo applicabili a tutti, sono
difficilmente soddisfatte dai cittadini di altri stati membri.
La giurisprudenza ha applicato con molta ampiezza la nozione di discriminazione indiretta in base
alla nazionalità, sia che si trattasse di casi rientranti nella libera circolazione dei lavoratori, sia in
quelli nel diritto di stabilimento, sia che si trattasse di semplici cittadini che esercitano la libertà di
circolazione e soggiorno. Tra le condizione indirettamente discriminatorie rientrano quelle attinenti
alla residenza del territorio nazionale. Es. la condizione della residenza nel territorio nazionale per
poter iscriversi ai corsi universitari di medicina senza dover sottostare ad un sistema di ammissione
con sorteggio riservato ai non residenti.
Accanto alle discriminazioni dirette e indirette ci sono quelle a danno dei cittadini in uscita.
Trattasi dei soggetti, i quali esercitano i diritti di libera circolazione e proprio per questo vengono
assoggettati dal loro Stato membro nazionale ad un trattamento deteriore rispetto a quello riservato
ai cittadini che non utilizzano tali diritti. Spesso la discriminazione dei cittadini in uscita consiste in
una condizione di residenza sul territorio nazionale che tali cittadini non possono soddisfare.

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Le discriminazioni basate sui criteri vietati dai trattati non sono sempre a loro volta vietate, per cui
una discriminazione può essere giustificata e sfuggire al divieto. Occorre però che la
giustificazione risponda a due condizioni: che sia basata su condizioni oggettive e che rispetti il
principio di proporzionalità. La possibilità di addurre giustificazioni trova frequente applicazione
nel campo della libera circolazione delle persone, ma e' stata ammessa anche in campo delle
discriminazioni per i cittadini in uscita. Alcune delle discriminazioni ammesse poichè giustificate,
sono state trasformate in vere e proprie eccezioni legislative al principio della parità di trattamento.
Esse riguardano persone in cerca di occupazione e studenti. Per quanto riguarda le prime, tali
soggetti godono del diritto di soggiorno fino a tre mesi. La giurisprudenza si era posta il problema
del se le persone che godono della posizione descritta, possano godere della parità di trattamento
anche per quanto riguarda il diritto di ottenere dallo Stato ospitante le stesse prestazioni sociali
riservate ai lavoratori nazionali. In un primo momento la Corte aveva risposto negativamente
sostenendo che lo Stato ospitante non è tenuto ad attribuire il diritto a prestazioni d'assistenza
sociale durante i primi tre mesi di soggiorno o durante il periodo piu' lungo previsto. Tuttavia ad
oggi, lo Stato membro ospitante non può negare la prestazione, ma valutare se concederla o meno.
Analogo problema si pone per la categoria studenti: lo Stato non è tenuto a concedere prima
dell'acquisizione del soggiorno permanente, aiuti di mantenimento agli studi, compresa la
formazione professionale, comprendenti borse di studio o prestiti per studenti. Lo studente ha
pertanto il diritto di ottenere dallo Stato ospite le stesse borse di studio e gli stessi prestiti previsti
per gli studenti nazionali nel caso in cui abbia lo status di lavoratore subordinato o autonomo, o nel
caso in cui abbia acquisito il soggiorno permanente. Gli Stati membri dunque non potrebbero
negare a priori il diritto di borse allo studio o altre prestazioni se non per giustificazioni oggettive e
non discriminatorie.
Un'eccezione prevista alla parità di trattamento consiste nella conoscenza della lingua nazionale che
molte volte viene richiesta dallo Stato membro ospitante.

Le deroghe alla libera circolazione delle persone.


Il TFUE prevede due tipi di deroghe in materia di libera circolazione dei lavoratori: la deroga che fa
salve le limitazioni giustificate da motivi di ordine pubblico, pubblica sicurezza e sanità pubblica e
la deroga ai sensi dell'art. 45 le cui disposizioni non sono applicabili negli impieghi della pubblica
amministrazione.
Le deroghe consentono agli Stati alcune restrizioni sulla libertà di circolazione dei lavoratori, siano
essi subordinati o autonomi, per ragioni di ordine pubblico, di pubblica sicurezza e sanità pubblica.
Mirano a consentire agli Stati membri di riservare ai propri cittadini, dunque escludendone gli altri,
quelle attività più delicate nella pubblica amministrazione e nei pubblici poteri.
In materia di libera circolazione dei cittadini invece non è espressa alcuna deroga.
Cominciando dall'esame della deroga per ragioni di ordine pubblico, pubblica sicurezza e salute
pubblica, onde evitare discrepanze nella sua applicazione da parte dei vari stati, sono stati emanati
alcuni importanti atti legislativi per il coordinamento dei provvedimenti speciali riguardanti il
trasferimento e il soggiorno degli stranieri, giustificati da motivi d'ordine pubblico, pubblica
sicurezza e sanità pubblica. Tale deroga può essere invocata per fini economici.
Dei tre tipi di motivi invocabili per giustificare le restrizioni alla libera circolazione quelli legati
all'ordine pubblico e alla pubblica sicurezza sono senz'altro i più importanti. Quanto ai motivi di
sanità pubblica, le sole malattie che possono limitare la circolazione delle persone, sono quelle con
potenziale epidemico, infettive, parassitarie e contagiose. Occorre inoltre che la malattia si sia
manifestata al momento dell'ingresso o in un periodo non superiore ai tre mesi da questo momento.
L'insorgere di malattie in un periodo successivo ai tre mesi, non può causare l'allontanamento.
I provvedimenti basati su motivi di ordine pubblico o pubblica sicurezza devono: rispettare il
principio di proporzionalità ed essere adottati esclusivamente in relazione al comportamento
personale della persona nei riguardi della quale sono applicati. La condizione secondo cui i
provvedimenti restrittivi vanno adottati esclusivamente in relazione al comportamento personale
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esclude del tutto la possibilità che provvedimenti del genere riguardino interi gruppi o espulsioni
collettive.
Sotto il profilo della necessità di adeguare il provvedimento al grado di integrazione della persona,
nell'adottare un provvedimento del genere, lo Stato membro ospitante tiene conto di elementi quali
la durata del soggiorno dell'interessato nel suo territorio, la sua età, il suo stato di salute, la sua
situazione familiare ed economica, la sua integrazione sociale e culturale nello stato membro
ospitante e importanza dei suoi legami con il suo paese d'origine.
Infine un provvedimento ed allontanamento può essere adottato soltanto per motivi imperativi di
pubblica sicurezza definiti dallo stato membro. All'aumentare della durata del soggiorno
corrisponde una parallela restrizione dei motivi che possono giustificare l'espulsione. Secondo la
Corte occorre tener conto, da un lato dell'esigenza che provvedimenti del genere rispettino i diritti
fondamentali che fanno parte dei principi generali del diritto dell'Unione Europea.
Un'altra deroga è prevista per la libertà di circolazione dei lavoratori con riguardo alla pubblica
amministrazione. In particolare è stato ritenuto che vi rientrano solo i posti che implicano la
partecipazione, diretta o indiretta, all'esercizio dei pubblici poteri ed alle mansioni che hanno ad
oggetto la tutela degli interessi generali dello stato e delle altre collettività pubbliche.

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CAPITOLO QUARTO IL DIRITTO DI STAILIMENTO E LA LIBERA
PRESTAZIONE DI SERVIZI.

I gruppi di disposizioni dei due diritti - il dirtto di stabilimento (artt. 49 a 55 TFUE) e la libera
prestazione dei servizi (artt. 56 a 62) - presentano dei contenuti per molti versi simili e
stabiliscono il divieto per le restrizioni alle due libertà.

I beneficiari.
I soggetti che rientrano nel campo d'applicazione di tali articoli sono quelli che prestano un'attività
autonoma, ovvero esercitata senza vincolo di subordinazione rispetto al destinatario della
prestazione. Deve infatti trattarsi di un'attività economica, nel senso che deve consistere in
prestazioni in cambio delle quali viene percepita una retribuzione.
L'oggetto dell'attività può essere il più diverso e non si presta ad essere definito con certezza. Ci si
deve accontentare dell'elencazione contenuta nell'art.57, secondo cui i servizi comprendono in
particolare le attività di carattere industriale o commerciale, artigiane o le libere professioni.
Tra i beneficiari dei due diritti rientrano anche le società: "le società commerciali costituite
conformemente alla legislazione di uno Stato membro e aventi la sede sociale, l'amministrazione
centrale o il centro di attività principale all'interno dell'Unione sono equiparate alle persone fisiche
aventi la cittadinanza di uno Stato membro". Tale assimilazione amplia notevolmente la portata
delle due libertà. La Corte ha ritenuto che, allo stato attuale della normativa dell'Unione, le società
godono solo del diritto di stabilimento secondario, potendo esse aprire agenzie, succursali o filiali
in uno Stato diverso da quello della sede, ma non potendo trasferire la propria sede legale o reale da
uno Stato membro all'altro, se non quando ciò viene ammesso dalle legislazioni di entrambi gli Stati
interessati.
Possono considerarsi beneficiari della libera prestazione anche i destinatari dei servizi. La Corte
infatti ha affermato che la libera prestazione dei servizi comprende anche la libertà da parte dei
destinatari dei servizi, di recarsi in un altro Stato membro per fruire ivi di un servizio, senza essere
impediti da alcun tipo di restrizioni. Non può essere considerato invece destinatario di servizi, e
dunque beneficiare della libera prestazione di servizi, il cittadino di uno Stato membro che
stabilisce la sua residenza principale in un territorio di uno Stato membro per beneficiarvi di
prestazioni di servizi per una durata indeterminata.

La distinzione tra stabilimento e prestazione di servizi.


In estrema sintesi, può dirsi che, col diritto di stabilimento, il TFUE prende in considerazione il
caso del soggetto che intende stabilirsi, cioè esercitare stabilmente un'attività autonoma di carattere
economico in uno Stato membro nel quale egli non era stabilito precedentemente. Con la libera
prestazione di servizi, invece, il TFUE si riferisce alla possibilità che il soggetto presti la propria
attività in uno Stato membro diverso da quello ove è stabilito, senza stabilirsi nello Stato della
prestazione. La ragione di questa specificazione di profili risiede nella constatazione che, con lo
sviluppo delle moderne tecniche di comunicazione e di trasporto, la prestazione di attività autonome
può sempre più spesso essere effettuata senza necessità che il prestatore si stabilisca nello Stato ove
la prestazione avviene.

Sebbene le disposizioni che disciplinano i due diritti in questione sembrino coincidere in larga
misura, le differenze che intercorrono tra il contenuto dell'uno e dell'altro diritto sono molto
marcate.
In particolare, lo Stato membro sul cui territorio si stabilisce un soggetto, dispone di ampi poteri nei
confronti di quest'ultimo e può imporgli condizioni di accesso e d'esercizio che, invece, non
potrebbero essere imposte nel caso in cui un soggetto, in quello stesso Stato, agisca a titolo di libera
prestazione di servizi. Infatti, l'attività effettuata in regime di stabilimento è assoggettata alla legge
dello Stato membro dello stabilimento, mentre quella esercitata in regime di libera prestazione è
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assoggettata alla legge dello Stato membro d'origine (home country) e non a quella dello Stato
membro ospitante (host country). Da qui la preferenza per i soggetti a qualificare la propria attività
come semplice prestazione di servizi.

Si è ampiamente discusso sulla nozione di diritto di stabilimento e di libera prestazione dei servizi e
al criterio distintivo. Per quanto riguarda il primo, l'art. 49 dispone che esso "comporta l'accesso
alle attività non salariate e al loro esercizio, nonchè la costituzione e la gestione di imprese e in
particolare di società, alle condizioni stabilite dalla legislazione del paese di stabilimento nei
confronti dei propri cittadini". Per quanto riguarda la prestazione di servizi, "il prestatore può, per
l'esecuzione della sua prestazione, esercitare, a titolo temporaneo, la sua attività nello Stato membro
ove la prestazione è fornita, alle stesse condizioni imposte da tale Stato ai propri cittadini".
La differenza tra le due libertà risiede dunque non nel contenuto dell'attività, quanto nel carattere
stabile o temporaneo. Più precisamente il diritto di stabilimento "implica la possibilità, per un
cittadino comunitario, di partecipare in maniera stabile e continuativa, alla vita economica di uno
Stato membro diverso dal proprio e di trarne vantaggio". La libera prestazione di servizi invece
riguarda il caso in cui "il prestatore di servizi si sposti in un altro Stato membro e vi eserciti la
propria attività in via temporanea".
Il carattere stabile o temporaneo dell'attività è a sua volta difficile da determinare. Secondo la Corte,
per decidere, non possono essere applicati rigidi criteri qualitativi. In altri termini un prestatore
potrebbe mantenere la propria qualità di libero prestatore e non essere quindi soggetto all'obbligo di
stabilirsi.
In alcuni casi, la giurisprudenza ha invece utilizzato il criterio della prevalenza: qualora l'attività
svolta nello Stato ospite sia prevalente rispetto a quella svolta nello Stato membro d'origine, ciò è
considerato sufficiente per escludere che l'attività possa essere svolta in regime di libera
prestazione.
Non possono essere utilizzati come criteri invece quelli circa la durata di un'attività o la frequenza
della presenza di un prestatore nello Stato membro della prestazione. Secondo la Corte rientrano nel
campo di applicazione della libera prestazione anche i servizi la cui prestazione si estende per un
periodo di tempo di tempo prolungato, anche anni, come ad es avviene per i servizi forniti
nell'ambito della costruzione di un edificio. Non essendo possibile determinare, in maniera astratta,
la durata o la frequenza di un servizio, non può essere considerato questo una prestazione di
servizio ai sensi del Trattato. Tali criteri sembrano invece rilevanti se riferiti ad un numero ampio e
non predefinito di prestazioni. Ad es., se un prestatore si trattiene a lungo nello Stato membro ospite
ed ivi accetta di svolgere numerose prestazioni di servizi, la sua posizione cadrà nel campo
d'applicazione dell'art. 49.
Questione delicata è se la disponibilità da parte di un prestatore di una sede di attività nello Stato
membro ospite implichi di per sè che lo stesso sia da considerarsi stabilito.
In conclusione, sembrerebbe che la prova del carattere non temporaneo di una determinata attività
autonoma dipenda dal tipo di sede o infrastruttura di cui si dota il prestaore.

Il diritto di stabilimento.
L'art. 49 prevede che le restrizioni alla libertà di stabilimento siano vietate e tale divieto si estende
anche alle restrizioni relative all'apertura di agenzie, succursale o filiali da parte di cittadini di uno
Stato membro in un altro Stato membro.
Forme di stabilimento:
- il diritto di stabilimento vero e proprio che si realizza quando un soggetto stabilisce in uno Stato
membro diverso dal proprio ( o quello in cui si era in precedenza stabilito) il proprio centro di
attività. Stabilimento primario.
- il diritto di aprire agenzie, succursali o filiali, che si realizza quando un soggetto, che è già
stabilito in uno Stato membro, crea un ulteriore centro di attività in un altro Stato membro.
Stabilimento secondario.
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Per comprendere la portata del diritto di stabilimento primario, bisogna tener presente che essa
conferisce, in primo luogo, ai cittadini di uno Stato membro il diritto di accesso e di esercizio delle
attività autonome nel territorio di un altro Stato membro, contemplando anche la possibilità che ciò
avvenga attraverso la costruzione e gestione di imprese o società di cui il soggetto interessato
detenga il controllo.
In secondo luogo la norma vieta allo Stato membro dello stabilimento di imporre ai cittadini di altri
Stati membri che intendono stabilirsi nel proprio territorio condizioni diverse da quelle applicate ai
propri cittadini. (principio del trattamento nazionale).
Sotto il primo profilo, diritto di accesso e di esercizio, l'art.49 vieta qualsiasi normativa che
impedisca ai cittadini di altri Stati membri di svolgere determinate attività autonome che sono
invece consentite ai soli cittadini nazionali (clausole di nazionalità).
Sotto il secondo profilo, principio di trattamento nazionale, l'art. 49 prescrive che i cittadini di
altri Stati membri siano ammessi a svolgere un'attività autonoma alle stesse condizioni applicabili ai
cittadini dello Stato dello stabilimento. Vi è violazione del principio del trattamento nazionale in
presenza di disposizioni che, pur consentendo lo svolgimento di attività autonome da parte di
cittadini di altri Stati, assoggettano costoro a condizioni diverse e meno favorevoli dei cittadini
nazionali. In tal caso si parla di discriminazione diretta o palese. È violato anche qualora la
normativa di uno Stato membro, pur applicandosi in base a criteri indipendenti dalla nazionalità,
tuttavia discrimini di fatto i cittadini di altri Stati membri, in quanto per questi risulta più difficile
soddisfare i criteri d'applicazione della norma che non per i cittadini nazionali. Si parla di
discriminazione indiretta o occulta. Un es. di questo tipo è dato dalle normative nazionali che
subordinano la possibilità di esercitare talune attività a requisiti di residenza nel territorio
nazionale.
La Corte ha giudicato che possono stabilire degli ostacoli al diritto di stabilimento o di prestazione
di servizi anche normative nazionali indistintamente applicabili.

Il diritto di stabilimento secondario.


Con nozioni come quelle di "agenzie, succursali o filiali", sembrerebbe alludere a centri di attività
subalterni rispetto ad un centro principale situato in un altro Stato membro. Tuttavia secondo la
Corte, non sempre l'esistenza di uno stabilimento primario, costituisce il presupposto necessario per
l'esercizio del diritto di stabilimento secondario in un altro Stato membro.
Anche rispetto al diritto di stabilimento secondario può parlarsi di un doppio contenuto. In primo
luogo, l'art. 49 garantisce ai soggetti già stabiliti in uno Stato membro ove esercitano la propria
attività autonoma, il diritto di aprire, in un altro Stato membro, un'agenzia, una succursale, una
filiale o un altro centro stabile di attività (diritto di apertura di una filiale). In secondo luogo, l'art.
49 impone il principio del trattamento nazionale. In questo caso, ai soggetti che si limitano ad
aprire una filiale nello Stato membro in questione, deve essere esteso il trattamento che la
legislazione locale prevede e riserva ai soggetti che nel territorio nazionale hanno lo stabilimento
principale.
Numerosi esempi di ostacoli al diritto di apertura di una filiale sono stati rinvenuti nel settore delle
libere professioni (es. condizioni di residenza).

La libera prestazione di servizi.


Per definire il contenuto della libera prestazione di servizi, bisogna rifarsi agli artt. 56 e 57. Anche
questo diritto ha un duplice contenuto: da un lato, attribuisce al prestatore stabilito in uno Stato
membro (home country) il diritto di esercizio temporaneo della propria attività in uno Stato
membro ospite (host country).
Dall'altro, si definiscono le condizioni alle quali lo Stato della prestazione può subordinare
l'esercizio di tale diritto facendo riferimento al principio di trattamento nazionale. Le condizioni
imposte devono infatti essere quelle imposte dallo Stato membro della prestazione ai propri
cittadini.
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Sotto il primo profilo, diritto di esercizio temporaneo, gli articoli citati comportano il divieto non
soltanto delle clausole di nazionalità, ma soprattutto di quelle disposizioni presenti nelle
legislazioni nazionali, le quali riservano l'esercizio di una determinata attività ai soggetti residenti o
stabiliti sul territorio dello Stato in questione e escludono dalla stessa attività i soggetti stabiliti
all'estero (c.d. clausole di residenza o di stabilimento). Alle clausole di residenza possono essere
assimilate quelle che impongono anche ai soggetti liberi prestatori l'obbligo di iscrizione ad un albo
professionale, in quanto spesso presuppongono un obbligo di residenza.
Siffatte disposizioni sono da considerarsi senz'altro incompatibili con gli artt. 56 e 57. Secondo la
Corte, l'esigere lo stabilimento nel territorio nazionale per lo svolgimento di una determinata attività
costituisce la negazione stessa della libera prestazione di servizi. Secondo la Corte, uno Stato puo'
continuare a richiedere per lo svolgimento nel proprio territorio di una determinata attività il
possesso di uno stabilimento, ma solo qualora sia provato ch'esso costituisce condizione
indispensabile per il raggiungimento di uno scopo di interesse generale.
Sotto il secondo profilo, principio del trattamento nazionale, occorre ricordare preliminarmente
che gli artt. 56 e seguenti non impediscono ad uno Stato membro di disciplinare l'esercizio nel
proprio territorio delle attività autonome, sottoponendolo a determinate condizioni e restrizioni,
quali ad es. il possesso da parte del prestatore di una particolare qualifica professionale. L'art. 57
stabilisce soltanto che le condizioni d'esercizio applicabili al prestatore stabilito in uno Stato
diverso da quello della prestazione devono essere le stesse di quelle applicabili nei confronti dei
cittadini di quest'ultimo Stato.
Tuttavia, nel campo dei servizi, l'applicazione del principio del trattamento nazionale e del
consequenziale divieto di discriminazione sulla base della nazionalità ha conosciuto sviluppi
notevoli. Ci si è ben presto resi conto che anche nell'ambito della libera prestazione, il divieto di
discriminazione deve essere esteso alle discriminazioni indirette.
In giurisprudenza, sono rari i casi in cui la Corte si è trovata a sanzionare veri e propri casi di
discriminazione diretta in base alla nazionalità. Molto più frequenti sono le pronunce in cui sono
stati esaminati casi di discriminazioni indirette, che pur non utilizzando il criterio della
nazionalità, hanno l'effetto di svantaggiare le attività svolte in regime di libera prestazione.
Vengono in rilievo anzitutto le discriminazioni in base al luogo di stabilimento del prestatore. Si
tratta di normative nazionali che prevedono un trattamento diverso e meno favorevole per i liberi
prestatori rispetto a quello applicabile ai soggetti stabiliti. Sono inoltre presenti numerosi casi di
normative nazionali che contengono una discriminazione in base al luogo in cui è effettuata la
prestazione. Si tratta di norme che subordinano la concessione di un determinato trattamento di
favore alla condizione che la prestazione di servizi sia avvenuta nello stato membro che concede il
trattamento e non in stati membri diversi. Che si tratti o meno di discriminazioni indirette in base
alla nazionalità, le discriminazioni sopra citate, non sono vietate se è possibile invocare una
giustificazione basata su considerazioni obiettive estranee alla nazionalità e se viene rispettato un
criterio di proporzionalità.

Ostacoli non discriminatori al diritto di stabilimento e alla libera prestazione di servizi.


Da alcuni anni la Corte ha ammesso che una restrizione al diritto di stabilimento o alla libera
prestazione di servizi può derivare anche da normative nazionali applicabili, senza alcuna
discriminazione, a tutti coloro che svolgono una determinata attività autonoma (normative
indistintamente applicabili).
Inoltre la Corte ha preso in considerazione che una normativa applicabile tanto ai prestatori stabiliti
quanto a quelli in regime di libera prestazione, può comportare, in quanto applicata ai secondi, una
restrizione alla libera prestazione dei servizi, vietata dall'art. 56.
La Corte sancisce che "la libera circolazione dei servizi, in quanto principio fondamentale sancito
dal Trattato, può venire limitata solo da norme giustificate dal pubblico interesse e obbligatorie nei
confronti di tutte le persone e le imprese che esercitano la propria attività sul territorio di tale Stato,
nella misura in cui tale interesse non risulti garantito dalle norme alle quali il prestatore di servizi è
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soggetto nello Stato membro in cui è stabilito". Il pensiero della Corte è espresso nella sentenza
Webb ed è pertanto il seguente:
- anche la normativa che disciplina uno Stato membro l'accesso a l'esercizio di una determinata
attività e si applica indistintamente a tutti coloro che intendono svolgere tale attività può costituire
un ostacolo alla libera prestazione di servizi.
- un ostacolo del genere sfugge tuttavia al divieto di cui all'art. 56 se è giustificato dal pubblico
interesse.
- occorre inoltre verificare che il pubblico interesse non sia soddisfatto dalla normativa cui è
soggetto il prestatore dello Stato d'origine.
Il descritto orientamento è stato poi confermato da una giurisprudenza ormai consolidata. La Corte
rileva che l'art. 56 prescrive non solo "l'eliminazione di qualsiasi discriminazione nei confronti del
prestatore di servizi a causa della sua nazionalità, ma anche la soppressione di qualsiasi restrizione,
anche qualora essa si applichi indistintamente ai prestatori nazionali ed a quelli degli altri stati
membri, allorchè essa sia tale da vietare o da ostacolare in altro modo le attività del prestatore
stabilito in un altro Stato membro ove fornisce legittimamente servizi analoghi". Riprendendo il
concetto già esposto nella sentenza di Webb, la Corte ricorda poi che "uno Stato membro non può
subordinare l'esecuzione della prestazione di servizi sul suo territorio all'osservanza di tutte le
condizioni prescritte per lo stabilimento, perchè altrimenti priverebbe di qualsiasi effetto utile le
norme del Trattato dirette a garantire appunto la libera prestazione di servizi".
La corte constata che la normativa tedesca Webb costituisce una restrizione alla libera prestazione
delle attività considerate perché "impedisce al tempo stesso ad un'impresa con sede all'estero di
fornire sul territorio nazionale prestazioni di servizi ai titolari di brevetti e agli stessi titolari di
scegliere liberamente le modalità di sorveglianza dei loro brevetti".
La Corte si chiede tuttavia se la normativa in questione possa essere considerata come giustificata
da motivi imperativi di pubblico interesse. Pur ammettendo che la normativa tedesca mira
effettivamente a tutelare un interesse generale, la Corte conclude tuttavia che esorbita da quanto è
necessario per garantire la tutela di questo interesse.
La Corte è andata via via articolando un vero e proprio test (Test Webb) a cui sottoporre le
normative nazionali indistintamente applicabili. Il test prevede quattro diverse condizioni perchè la
normativa in esame possa essere estesa ai prestatori non stabiliti senza creare una restrizione alla
libera prestazione.
La normativa:
- deve applicarsi in modo non discriminatorio;
- deve essere giustificata da motivi imperativi di interesse pubblico;
- deve essere idonea a garantire il conseguimento dello scopo perseguito;
- non deve andare oltre quanto necessario per il raggiungimento di questo.
Inoltre occorre verificare se l'interesse generale in questione "non sia stato tutelato dalle norme cui
il prestatore è soggetto nello Stato membro in cui è stabilito"
Nel tempo la Corte ha esteso l'orientamento descritto anche al diritto di stabilimento. Essa è
pertanto pervenuta a considerare che anche tale libertà può considerarsi ostacolata dall'applicazione
ai soggetti che intendono stabilirsi in uno Stato membro di norme indistintamente applicabili a tutti
coloro che esercitano una determinata attività in tale Stato membro. Per accertare se ciò si
verificasse nella specie, la Corte ha fatto ricorso a un test ( Test Gebhard) del tutto simile a quello
applicato in materia di libera prestazione dei servizi. In talune sentenze la Corte sembra chiedere
una condizione aggiuntiva rispetto al test. In particolare, la Corte ha talvolta giudicato che, perchè
si possa parlare di restrizione al diritto di stabilimento ai sensi dell'art.49, la normativa
indistintamente applicabile deve pregiudicare l'accesso al mercato per gli operatori economici di
altri Stati membri.
Entrambi i test sono sostanzialmente identici. Essi presentano delle analogie con il test applicato
dalla Corte per valutare se normative indistintamente applicabili tanto alle merci nazionali quanto a
quelle importate, costituiscano misure d'effetto equivalente a restrizioni quantitative. Il test verrà
18
applicato anche in campo di libera circolazione di capitali. Si può pertanto parlare di approccio
globale utilizzabile per qualificare come ostacoli alle libertà di circolazione in generale, quelli
derivanti da normative indistintamente applicabili.

Il riconoscimento delle qualifiche professionali.


L'art.53 prevede che le istituzioni adottino direttive aventi per oggetto il reciproco riconoscimento
dei diplomi, certificati ed altri titoli.
La Corte si interroga se il riconoscimento delle qualifiche professionali non costituisca l'oggetto di
un obbligo derivante direttamente dal TFUE. Una prima risposta affermativa alla questione se
esista un obbligo di riconoscimento in mancanza di direttive applicabili è venuta da alcune
sentenze alquanto risalenti nel tempo. Secondo queste prime pronunce, gli Stati membri, pur in
mancanza di direttive ai sensi dell'art. 53, sono tenuti a concedere ai cittadini di altri Stati membri,
che intendono esercitare ad es. il diritto di stabilimento, il riconoscimento di diplomi acquisiti in
altri Stati membri, tutte le volte che ciò risulti possibile in applicazione di norme nazionali: le
norme nazionali in materia di riconoscimento di diplomi stranieri, infatti, dovevano essere
interpretate ed applicate dalle autorità nazionali in conformità con gli obiettivi del TFUE. La portata
di questa prima risposta fornita dalla Corte era tuttavia incerta, dal momento che essa sembrava far
dipendere l'esistenza in capo agli Stati membri di un obbligo di riconoscimento della presenza di
norme nazionali che consentano tale risultato. Successivamente la Corte ha assunto una posizione
meno cauta e ha chiarito l'obbligo di riconoscimento in mancanza di direttive discende direttamente
dal TFUE. In particolare si afferma che uno Stato membro, il quale subordini l'accesso ad una
determinata attività al possesso di un diploma o una qualifica professionale, è tenuto a "prendere in
considerazione i diplomi, certificati e gli altri titoli che l'interessato ha acquisito ai fini dell'esercizio
della medesima professione in un altro Stato membro, procedendo ad un raffronto tra le competenze
attestate da questi diplomi e le conoscenze qualificate richieste dalle norme nazionali.
Nel corso degli anni sono state emanate numerose direttive per il riconoscimento. Vi è una direttiva
nota come direttiva qualifiche professionali. Essa distingue i casi in cui la persona in possesso di
una qualifica professionale ottenuta in uno Stato membro intenda avvalersi di tale qualifica per
operare in un altro Stato membro in regime di libera prestazione di servizi, da quelli in cui tale
persona intenda stabilirsi in un altro Stato. In caso di semplice libera prestazione di servizi la
direttiva non richiede più un vero e proprio riconoscimento. La regola generale infatti è che "gli
Stati membri non possono limitare, per ragioni attinenti alle qualifiche professionali, la libera
prestazione di servizi in un altro Stato, se il prestatore è legalmente stabilito in uno Stato membro
per esercitare la stessa professione". Il libero prestatore deve tuttavia inviare alle autorità
competenti dello Stato membro in cui intende esercitare, una dichiarazione preventiva, con
allegati i documenti che comprovano il suo diritto.
Per il caso in cui la persona interessata intenda invece esercitare la libertà di stabilimento in un
altro Stato membro come lavoratore subordinato o autonomo, la direttiva prevede tre diversi regimi
di riconoscimento:
- il regime generale;
- il riconoscimento dell'esperienza professionale;
- il riconoscimento in base al coordinamento delle condizioni minime di formazione.
Come dice il termine, il primo regime, il regime generale di riconoscimento, ha portata generale
in quanto si applica a tutti i diplomi per i quali non sia applicabile un altro sistema di
riconoscimento disciplinato dalla direttiva. L'idea su cui il regime generale si fonda, è che laddove
non siano ancora intervenute direttive d'armonizzazione specifiche, il livello e la durata della
formazione alla quale è subordinato l'accesso alle professioni e il loro esercizio sono
sostanzialmente equivalenti nei vari Stati membri. Di conseguenza, lo Stato membro che subordini
l'accesso ad una determinata professione al possesso di determinate qualifiche professionali
(professione regolamentata): deve permettere l'accesso e l'esercizio di tale professione al cittadino
di un altro Stato membro, quando questi sia titolare dell'attestato di competenza o del titolo di
19
formazione prescritto da un altro Stato per accedere alla medesima professione o per esercitarla sul
suo territorio. Si tratta di casi di un riconoscimento non automatico, in quanto subordinato ad una
verifica da parte delle autorità dello Stato ospitante.
Il regime di riconoscimento dell'esperienza professionale riguarda le attività di carattere per lo
più industriale, commerciale e artigianale. Si tratta di attività il cui accesso o esercizio è
subordinato, in uno Stato membro, al possesso di conoscenze e competenze generali, commerciali o
professionali. In questi casi lo Stato membro riconosce come prova sufficiente di tali conoscenze e
competenze, l'aver esercitato l'attività considerata in un altro Stato membro.
Il regime di riconoscimento in base al coordinamento delle condizioni minime di formazione, è
applicabile ad un numero ristretto di professioni, prevalentemente di natura sanitaria: medici,
infermieri, sanitari, dentisti, ecc. . Ogni Stato membro riconosce i titoli di formazione che danno
accesso alle professioni di cui sopra e si assicura che siano conformi alle condizioni minime di
formazione, specificate negli artt. e attribuisce loro, ai fini dell'accesso alle attività professionali, e
del loro esercizio, gli stessi effetti sul suo territorio che hanno i titoli di formazione che esso
rilascia. Avviene in questo caso un riconoscimento automatico poichè non si richiede la verifica
della corrispondenza dei titoli e delle qualifiche.
Qualunque sia il regime di riconoscimento, la persona interessata, dunque, deve sottoporsi ad una
procedura di riconoscimento delle qualità professionali.

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CAPITOLO QUINTO LA LIBERA CIRCOLAZIONE DEI CAPITALI E DEI
PAGAMENTI

Alla libertà di circolazione dei capitali e dei pagamenti il TFUE cita dedica alcuni articoli. L'art.63 è
diviso in due paragrafi:
1) "nell'ambito delle disposizioni previste dal presente capo sono vietate tutte le restrizioni ai
movimenti di capitali tra Stati membri, nonché tra Stati membri e Paesi terzi."
2) "nell'ambito delle disposizioni previste dal presente capo sono vietate tutte le restrizioni ai
pagamenti tra Stati membri, nonché tra Stati membri e Paesi terzi."
Seguono gli artt. dal 64 al 66 che prevedono possibilità di deroga rispetto al divieto dell'art.63. Le
attuali norme del TFUE risalgono al Trattato di Maastricht. Questo aveva profondamente
modificato il testo originario del TCE e aveva allineato la disciplina della libera circolazione in
esame alle altre libertà di circolazione, permettendo così di compiere un notevole progresso rispetto
al passato. Infatti non era prescritta la liberalizzazione assoluta e incondizionata dei movimenti di
capitali; questa era dovuta solo "nella misura necessaria al buon funzionamento del mercato
comune". Questo parametro conferiva al Consiglio il potere di decidere la portata che la
liberalizzazione dei capitali doveva assumere in un determinato momento.
Ben diversa è la situazione attuale. La Corte ha affermato che il divieto di restrizioni al movimento
di capitali, nonostante le possibilità di deroga previste dagli artt.64 e 65, "può essere invocato
dinnanzi al giudice nazionale e determinare l'inapplicabilità delle norme nazionali in contrasto con
esso". Si tratta quindi di una norma dotata di efficacia diretta. Già prima della riforma introdotta
dal Trattato di Maastricht, era stata invece riconosciuta l'efficacia dell'art.106 (ora sostituito
dall'art.63). La norma prevedeva che gli Stati membri dovessero autorizzare "i pagamenti relativi
agli scambi di merci, servizi e capitali, nonché dei trasferimenti di capitali o salari nella misura in
cui la circolazione delle merci, servizi, dei capitali e delle persone è liberalizzata tra gli Stati
membri in applicazione del presente trattato". Essendo tanto la fornitura di merci quanto la
prestazione dei servizi già da tempo interamente liberalizzate, gli interessati avevano pertanto il
diritto di pretendere che gli Stati membri non ostacolassero l'effettuazione dei corrispondenti
pagamenti. Era stato perciò riconosciuto il diritto di colui il quale intendeva fruire all'estero di
servizi turistici, medici e didattici, di opporsi all'applicazione nei suoi confronti delle misure di
controllo adottate da uno Stato membro in materia di esportazione di valuta straniera, qualora tali
misure impedissero la possibilità di effettuare i pagamenti dei servizi in questione.

Il divieto di restrizioni ai movimenti di capitali e ai pagamenti


In passato la Corte aveva definito i pagamenti come "trasferimenti di valuta che costituiscono una
controprestazione nell'ambito di un negozio sottostante" e i movimenti di capitali come "operazioni
finanziarie che riguardano essenzialmente la collocazione o l'investimento di cui trattasi e non il
corrispettivo di una prestazione".
Per quanto riguarda in particolare la nozione di movimenti di capitali, secondo la giurisprudenza
rientrano l'investimento diretto effettuato da un soggetto residente in uno Stato membro nel
territorio di un altro Stato membro, l'acquisto di azioni di società aventi sede in Stati membri diversi
dal proprio, la cessione di quote di società con sede in uno Stato membro da parte di un socio non
residente in quello Stato ad un soggetto ivi residente, ecc.
Per quanto riguarda la nozione di restrizione ai movimenti di capitali, la Corte non ne ha mai
fornito una definizione in termini generali. Si è limitata a decidere caso per caso se sussiste o meno
una restrizione. Inizialmente si è trovata a sanzionare normative nazionali contrarie all'art.63
considerate restrittive in quanto discriminatorie. Si tratta di normative che subordinano a
condizioni restrittive determinate operazioni in cui sono presenti elementi di transnazionalità,
mentre le medesime operazioni interne sono permesse o sottoposte a condizioni più favorevoli.
Delle volte la discriminazione è legata alla circostanza che l'operazione è effettuata da soggetti non
residenti (discriminazioni ai danni di investitori non residenti). Altre volte la discriminazione
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dipende dal fatto che l'investimento avviene in un territorio straniero o a favore di soggetti non
residenti (discriminazioni ai danni di investimenti in altri Stati membri).
Vi sono anche le discriminazioni indirette. Queste non sono vietate in assoluto ma solo se non
possono essere giustificate da motivi di interesse generale.
Recentemente la Corte ha avuto modo di interrogarsi sul se normative nazionali che sottopongono a
condizioni limitative determinate forme di investimento possano essere considerate come
restrizioni, nonostante che si applichino a qualunque investitore, senza distinzioni legate a
nazionalità o residenza. Si trattava perciò di stabilire se il divieto dell'art.63 si estende anche alle
normative indistintamente applicabili. La Corte ha tuttavia ritenuto che tali restrizioni possono
sfuggire al divieto dell'art.63 se giustificate da ragioni imperative di interesse pubblico e sempre
che sia rispettato il principio di proporzionalità.
Il test applicato dalla Corte per verificare se una normativa che introduca restrizioni sia applicabile
agli - investitori residenti quanto a quelli non residenti è il seguente. La normativa deve:
- essere indistintamente applicabile
- essere giustificata dai motivi previsti dall'art.65 o da ragioni imperative di interesse generale
- essere idonea a garantire il conseguimento dello scopo perseguito
- non andare oltre quanto necessario per il raggiungimento di quest'ultimo

Le deroghe alla libera circolazione dei capitali e dei pagamenti


L'art.65 prevede alcune deroghe. La prima riguarda le disposizioni di carattere tributario "in cui
si opera una distinzione tra i contribuenti che non si trovano nella medesima situazione per quanto
riguarda il luogo di residenza o il luogo di collocamento del loro capitale".
Un'ulteriore serie di deroghe fa salvo il diritto di ciascuno Stato membro di "prendere tutte le misure
necessarie per impedire le violazioni della legislazione e delle regolamentazioni nazionali, in
particolare nel settore fiscale e in particolare quello della vigilanza sulle istituzioni finanziarie o di
stabilire procedure per la dichiarazione di movimenti di capitali a scopo di informazione
amministrativa o statistica, o di adottare misure giustificate da motivi di ordine pubblico o di
pubblica sicurezza".
Per quanto riguarda i movimenti di capitali e i pagamenti tra Stati membri e Paesi terzi, l'art.64
consente di continuare ad applicare le restrizioni previste dalla legislazione di uno Stato membro o
dalle disposizioni dell'Unione ai movimenti che implichino investimenti diretti. Va ricordato che
l'art.66 consente l'adozione di misure di salvaguardia per un periodo non superiore a 6 mesi
"qualora, in circostanze eccezionali, i movimenti di capitali provenienti da Paesi terzi o ad essi
diretti causino o minaccino di causare difficoltà gravi per il funzionamento dell'Unione economica e
monetaria.

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CAPITOLO SESTO LE REGOLE DI CONCORRENZA APPLICABILI ALLE IMPRESE

Il TFUE definisce le regole di concorrenza necessarie al funzionamento del mercato interno. Le


disposizioni che si occupano di questo aspetto sono gli artt. da 101 a 109, divisi in due sezioni. La
prima, composta dagli artt. da 101 a 106 dedicata alle regole applicabili alle imprese e contiene
disposizioni che impongono dei divieti di comportamento. La seconda invece si occupa degli aiuti
statali alle imprese.
I divieti previsti mirano ad abolire gli ostacoli all'unificazione dei mercati nazionali e sono volti ad
impedire che tale unificazione sia vanificata da comportamenti delle imprese aventi come oggetto o
come effetto di isolare i singoli mercati nazionali. In questa prospettiva, le regole di concorrenza
applicabili alle imprese contribuiscono a raggiungere l'obiettivo del mercato unico. Le regole di
concorrenza in esame costituiscono di per se un importante fattore di progresso economico. In un
regime di concorrenza leale e non falsata, le imprese hanno infatti interesse a lavorare in maniera
efficiente, offrendo prodotti o servizi migliori a prezzi più bassi e producendo così maggiore
ricchezza. In particolare, si è andato diffondendo il convincimento che un regime di concorrenza
libera rappresenta uno strumento a vantaggio dei consumatori.
Oltre alle citate fonti di primo grado, vi è un buon numero di fonti derivate. La materia è dunque
disciplinata da regolamenti di secondo grado adottati dalla commissione previa consultazione del
Parlamento Europeo. Tale istituzione, inoltre, pubblica con grande frequenza atti non obbligatori
rientranti nel genere delle comunicazioni ma rispondenti a denominazioni diverse: orientamenti,
linee guida, disciplina, e altro ancora. Pur non assumendo valore normativo, detti atti rivestono
comunque grande importanza in quanto creano negli interessati la legittima aspettativa che la
commissione stessa li rispetterà. Per completare il quadro delle fonti si fa riferimento anche alla
prassi.
I divieti sono dotati di efficacia diretta e sono suscettibili, pertanto, di essere applicati dai giudici
nazionali nell'ambito dei giudizi di loro competenza.

Regole applicabili alle imprese e obblighi degli Stati membri


I citati articoli sono diretti soprattutto alle imprese e a queste impongono dei divieti. Tuttavia da tali
disposizioni discendono anche degli obblighi a capo degli Stati membri. Secondo la
giurisprudenza, l'obbligo di astensione a carico degli Stati membri può risultare violato in due casi.
Un primo caso si verifica quando le misure statali provocano un rafforzamento degli effetti di
un'intesa contraria all'art.101; un secondo caso si realizza nell'ipotesi di delega da parte dei poteri
pubblici di proprie competenze ad operatori privati. Casi del genere si realizzano quando
l'autorità pubblica prevede che, nel procedimento per l'assunzione di determinate decisioni in
materia economica sia richiesto l'intervento di un organo cui partecipano rappresentanti delle
categorie economiche interessate e che tale intervento sia strutturato in maniera tale che la
componente rappresentativa degli interessi privati sia in grado di determinare il contenuto delle
decisioni. Nel caso di misure nazionali che impongano la conclusione di intese vietate dall'art.101,
si pone il problema di stabilire se l'esistenza di tali misure escluda la responsabilità delle imprese
coinvolte o se queste possano comunque subire le sanzioni previste per la violazione di tale
articolo. Secondo la giurisprudenza in questi casi occorre domandarsi se le misure nazionali lascino
sopravvivere un certo grado di concorrenza. In caso di risposta affermativa, le imprese sarebbero
responsabili di aver concluso un'intesa che, utilizzando il margine di manovra concesso dalla
manovra statale, elimina ogni residuo di margine di concorrenza. Qualora invece sia dimostrato che
la normativa nazionale non lascia alle imprese alcun potere discrezionale ed elimina ogni forma di
concorrenza, le imprese non possono essere considerate responsabili di alcuna violazione
dell'arti.101.

Portata delle regole applicabili alle imprese

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Ci riferiamo agli artt.101 e 102. Le regole in esame non riguardano che alcuni aspetti della
disciplina della concorrenza e, in particolare, la repressione di quei comportamenti delle imprese
che siano suscettibili di pregiudicare il commercio tra gli Stati membri. La competenza dell'Unione
in materia non può dirsi esclusiva e lascia intatta la competenza degli Stati membri in riferimento a
quei comportamenti delle imprese che abbiano effetti anticoncorrenziali sul piano meramente
nazionale. Può capitare che il comportamento di un'impresa sia rilevante tanto per gli artt.101 e 102
quanto per la disciplina nazionale della concorrenza. Si pone pertanto il problema dell'applicazione
parallela del diritto della concorrenza dell'Unione e nazionale ad una medesima fattispecie. In
teoria, esistono due soluzioni al problema. Una prima, detta della doppia barriera, consiste nel
considerare applicabili tanto ilo diritto dell'Unione quanto quello nazionale. Una seconda soluzione,
detta della barriera unica, postula invece che le fattispecie che ricadono nel campo d'applicazione
del diritto dell'Unione siano sottratte all'applicazione del diritto nazionale.
La Corte ha preferito la prima soluzione e ha ammesso la possibilità di un'applicazione parallela di
entrambi i diritti alla medesima fattispecie, ma ha imposto che ciò avvenisse nel rispetto del
principio del primato del diritto del'Unione su quello nazionale.
Un problema analogo è dato dall'applicazione extraterritoriale delle norme dell'Unione sulla
concorrenza, cioè dalla possibilità di farle valere nei confronti di imprese appartenenti a Stati terzi.
Si tratta di stabilire in quali casi una tale applicazione sia ammissibile. Si discute se come criterio di
collegamento tra l'ordinamento dell'Unione e la fattispecie sia sufficiente che gli effetti
anticoncorrenziali del comportamento delle imprese con sede al di fuori dell'Unione si facciano
sentire nel mercato interno (teoria degli effetti) o se sia altresì necessaria una certa "localizzazione"
del comportamento stesso nel territorio dell'Unione (teoria della territorialità). Laddove era
possibile provare che il comportamento era stato posto in essere, sia pur parzialmente, all'interno
del territorio dell'Unione, anche attraverso filiali o agenti delle imprese interessate, la Corte ha fatto
riferimento a questa circostanza per legittimare l'intervento della Commissione. Successivamente la
Corte ha dato maggiore risalto al fatto che l'intesa, benché conclusa, al di fuori del territorio
dell'Unione, da imprese stabilite in Stati terzi, avesse tuttavia prodotto effetti restrittivi alla
concorrenza sul mercato unico.
La Corte definisce impresa "qualsiasi entità che esercita un'attività economica". Tale è qualsiasi
attività che consiste nell'offerta di beni e servizi sul mercato. Qualora l'attività svolta abbia natura
economica, anche un ente pubblico può essere considerato impresa. Può darsi che un ente pubblico
eserciti contemporaneamente attività in quanto pubblica autorità e in quanto attività economiche. In
questo caso, l'assoggettamento agli articoli riguarderà solo le attività del secondo tipo, sempre che
siano separabili dalle prime. Anche i liberi professionisti sono da considerarsi imprese. Inoltre non
è possibile esentare dall'applicazione delle regole di concorrenza le entità che svolgano un'attività
qualificabile come economica ma che non perseguono un fine di lucro. Non costituiscono invece
attività economiche quelle che assolvono una funzione di carattere esclusivamente sociale.

Divieto di intese
L'art.101 stabilisce: "sono incompatibili con il mercato interno e vietati tutti gli accordi tra imprese,
tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possono pregiudicare
il commercio tra gli Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o
falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato interno".
Nozione d'intesa: presuppone l'esistenza di almeno due soggetti che tra di loro la pongono in
essere. Fa infatti sempre riferimento ad una pluralità d'imprese. Tale pluralità manca qualora a dar
vita a un comportamento definibile intesa sono due o più imprese indipendenti da un punto di vista
giuridico, ma strettamente collegate tra di loro da un punto di vista economico, così che si possa
parlare di un'unica impresa (principio dell'unità economica). Il caso tipico è quello di una società
madre che controlla una o più società figlie. Perché casi del genere non rientrino nel campo
d'applicazione dell'articolo, non basta un mero rapporto di dipendenza ma occorre che il controllo di
una società sull'altra o sulle altre sia completo ed effettivo, in modo tale che la società controllata
24
non sia autonoma del proprio comportamento sul mercato. Il criterio di unità economica viene
applicato anche nel caso di rapporti tra fornitore e distributore quando quest'ultimo, pur essendo
giuridicamente indipendente rispetto al primo, non sopporta in proprio alcun rischio per l'attività
economica di cui trattasi.
Secondo la giurisprudenza, esistono tre forme di intesa:
- L'accordo presuppone l'esistenza di un vero e proprio incontro di volontà tra le parti. È
sufficiente che le parti abbiano espresso la loro comune volontà di comportarsi sul mercato in un
determinato modo e abbiano concluso un gentlemen's agreement che rappresenta la fedele
espressione della comune volontà dei membri circa il loro comportamento sul mercato comune.
Non è necessario che l'accordo sia giuridicamente vincolante e valido ai sensi del diritto nazionale,
né che sia redatto in forma scritta e nemmeno che la sua accettazione risulti per iscritto, potendo
bastare anche un comportamento tacito della parte che è stata invitata a comportarsi in un
determinato modo.
Nel contesto dei rapporti contrattuali tra produttori/fornitori e distributori/rivenditori, risulta
talvolta particolarmente difficile stabilire se si sia in presenza di un accordo restrittivo della
concorrenza voluto dal produttore ma tacitamente accettato dal distributore, ovvero se si tratti di
una decisione unilaterale.
- La pratica concordata non richiede una manifestazione di volontà reciproca tra le parti. Secondo
la giurisprudenza, corrisponde ad una forma di coordinamento delle imprese che, senza essere stata
spinta fino all'attuazione di un vero e proprio accordo, costituisca una consapevole collaborazione
tra le imprese stesse a danno della concorrenza.
Quando si riscontra che le imprese operanti sul mercato agiscono in maniera identica o simile
(parallelismo di comportamenti), occorre dunque provare che tale fenomeno non è il frutto
dell'autonoma scelta di ciascuna impresa, ma il risultato di una concertazione. Una prova
difficilmente confutabile che il comportamento delle imprese appartenenti allo stesso mercato ha
alle spalle una concertazione è che queste hanno tenuto tra di loro riunioni periodiche ovvero hanno
dato vita a un periodico scambio di informazioni che normalmente dovrebbero essere riservate.
- Le decisioni di associazioni di imprese. Per associazione d'impresa s'intende qualunque
organizzazione che riunisca le imprese operanti in un certo mercato. Il termine decisione copre
tanto il caso di una raccomandazione adottata da un'associazione che sia obbligatoria per tutti gli
associati, quanto il caso di una raccomandazione che sia stata accettata da un gran numero di
associati.
Perché un'intesa ricada nel divieto dell'art.101, devono essere soddisfatte due condizioni:
A) L'intesa deve essere in grado di provocare, anche solo potenzialmente, un pregiudizio al
commercio tra gli Stati membri.
B) Essa deve avere per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della
concorrenza all'interno del mercato interno (pregiudizio alla concorrenza).
In mancanza della prova che l'intesa abbia già pregiudicato gli scambi intracomunitari o la
concorrenza, sono sufficienti gli effetti potenziali che un'intesa è in grado di produrre.
Cominciando dal requisito del pregiudizio alla concorrenza, è sufficiente che la restrizione alla
concorrenza costituisca oggetto o effetto dell'intesa. Tra le intese che comportano restrizioni per
oggetto, si segnalano per la loro gravità (hard-core restrictions) quelle che prevedono la fissazione
dei prezzi e la ripartizione del mercato. Le restrizioni alla concorrenza possono derivare sia da
intese concluse da imprese che operano allo stesso livello del ciclo produttivo (intese orizzontali) e
che siano dunque in concorrenza diretta tra di loro, sia da intese concluse da imprese operanti a
livelli differenti (intese verticali). Esempi tipici di intese orizzontali sono costituiti dagli accordi tra
produttori di un medesimo tipo di prodotto o servizio avente lo scopo di ripartirsi tra loro i mercati.
Possono costituire intese verticali gli accordi di distribuzione, come anche gli accordi di acquisto o
di fornitura. In genere, tuttavia, tali accordi sono presi in considerazione non nella loro individualità
ma per l'effetto cumulativo che una rete di accordi dello stesso tipo può produrre sul gioco della
concorrenza. Gli accordi di distribuzione non sono vietati dall'art.101 in se, ma solo se presentano
25
contenuti tali da restringere la concorrenza sul mercato interno. Sono senz'altro vietati gli accordi di
distribuzione esclusiva. Con maggiore favore sono considerati invece gli accordi di distribuzione
selettiva, nell'ambito dei quali i distributori vengono scelti in base a criteri di qualità e
professionalità. Quanto agli accordi di acquisto fornitura, essi possono essere considerati contrari
all'art.101 nella misura in cui si configurano come accordi di acquisto esclusivo e si inseriscono in
una rete di accordi analoghi tali da rendere difficile l'accesso al mercato da parte di nuovi
concorrenti.
Un pregiudizio alla concorrenza può aversi sia se ad essere ristretta è la concorrenza tra imprese che
operano con prodotti di un'unica marca (concorrenza intrabrand), sia se l'intesa restringe la
concorrenza tra imprese che operano con prodotti di marche diverse (concorrenza interbrand).
Quanto al pregiudizio al commercio tra gli Stati membri, la giurisprudenza ritiene che si possa
parlare di esso in presenza di qualunque intesa che incide sulla libertà del commercio fra Stati
membri, in un senso che possa nuocere alla realizzazione degli scopi di un mercato unico fra gli
Stati, isolando i mercati nazionali o modificando la struttura della concorrenza nel mercato comune.
L'aspetto più interessante affrontato dalla giurisprudenza riguarda un pregiudizio agli scambi tra
Stati membri nel caso di intese nazionali, cioè intese concluse tra imprese appartenenti ad uno
stesso e unico Stato membro e destinate ad operare solo in quel mercato nazionale. In generale
intese del genere sfuggono al campo d'applicazione dell'art. 101, ma esse comunque, abbracciando
l'intero territorio nazionale, per natura tendono a rinforzare le barriere nazionali, ostacolando ciò
che il trattato prevede, ossia la compenetrazione economica.
Perchè un'intesa rientri nel campo d'applicazione dell'art 101, essa deve essere in grado di produrre
un pregiudizio al commercio e una restrizione della concorrenza di una certa rilevanza (pregiudizio
sensibile). Esiste pertanto una soglia al di sotto della quale le eventuali restrizioni al commercio tra
Stati membri o alla concorrenza non fanno scattare il divieto in esame. (c.d. de minimis).
La seconda parte dell'art 101 contiene un elenco dei possibili contenuti che puo' presentare
un'intesa anticoncorrenziale :
- fissare direttamente o indirettamente i prezzi d'acquisto o vendita ovvero altre condizioni di
transazione;
- limitare o controllare la produzione, gli sbocchi, lo sviluppo tecnico o gli investimenti;
- ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento;
- applicare, nei rapporti commerciali con gli altri contraenti, condizioni diverse per prestazioni
equivalenti, cosi da determinare per questi ultimi uno svantaggio nella concorrenza;
Il divieto di intese non é assoluto. L'art. prevede di inapplicare il divieto ad un'intera categoria di
intese. La possibilità di concedere una dichiarazione di inapplicabilità (detta anche esenzione) è
subordinata a quattro condizioni cumulative, di cui due positive e due negative. In particolare
occorro che le intese:
- contribuiscano a migliorare la produzione o la distribuzione dei prodotti o a promuovere il
progresso tecnico ed economico. Deve tradursi in un miglioramento oggettivo;
- riservino agli utilizzatori, intesi come i consumatori (vantaggio per i consumatori), una congrua
parte dell'utile dell'accordo;
Le intese, invece, nono devono:
- imporre alle imprese necessarie restrizioni che non siano indispensabili per raggiungere tali
obiettivi. Impone dunque l'eventuale dimostrazione della indispensabilità della restrizione alla
concorrenza. Anche in questo campo viene introdotta una valutazione da effettuare secondo il
principio di proporzionalità;
- dare a tali imprese la possibilità di eliminare la concorrenza per una parte di prodotti di cui trattasi.
Esige un mantenimento della concorrenza in una parte sostanziale dei prodotti in questione.
L'art. 101, infine, prevede anche una sanzione per il caso di non rispetto del divieto: la nullità. Essa
riguarda solo due delle tre categorie di intese: gli accordi e le decisioni di associazione di imprese.
Può essere assoluta (l'accordo pertanto è privo di effetti nei rapporti tra i contraenti), o parziale, nel
senso che riguarda non l'accordo nel suo complesso, ma solo alcune clausole vietate dall'art.
26
L'abuso di posizione dominante
L'art. 102 stabilisce che è incompatibile col mercato interno e vietato lo sfruttamento abusivo, da
parte di una o piu' imprese, di una posizione dominante sul mercato interno o su una parte
sostanziale di esso, qualora tale comportamento possa essere pregiudizievole al commercio tra Stati
membri.
Oggetto del divieto previsto dalla norma non è dunque la detenzione o acquisizione di una
posizione dominante da parte di un'impresa, ma soltanto lo sfruttamento abusivo. Il TFUE infatti
non contiene norme che impediscano l'acquisizione o il mantenimento di posizioni monopolistiche
o oligopolistiche.
Spesso l'art. 102 trova applicazione in ipotesi in cui lo sfruttamento della posizione dominante è
attribuibile ad un'unica impresa (posizione dominante individuale). Nell'ambito del diritto
dell'Unione, la nozione di impresa va considerata come unità in senso economico e dunque
comprensiva anche di eventuali imprese affiliate. Per questo motivo, si parlerebbe di posizione
dominante di gruppo. Il testo inoltre prevede anche l'ipotesi di una posizione dominante tenuta da
piu' imprese. Si parla di posizione dominante collettiva. Tale situazione si verifica in presenza di
piu' imprese tra loro indipendenti, ma tuttavia unite da vincoli economici e per tale motivo, esse
detengono insieme una posizione dominante rispetto ad altri. La Corte ha affermato che, per poter
stabilire se si tratti o meno di un tale tipo di posizione dominante (collettiva), è necessario
esaminare se le imprese interessate costituiscano insieme un'entità collettiva nei confronti dei
concorrenti. Solo se questa prima condizione risulta soddisfatta si puo' passare ad esaminare se le
imprese interessate detengono in questo mercato posizioni dominanti e se vi è sfruttamento abusivo.
Per stabilire se l'art. 102 è violato, di solito si procede attraverso un'indagine articolata in tre fasi:
- in primo luogo si individua il mercato rilevante (relevant market), cioè il mercato sul quale si
presume che l'impresa oggetto di indagine potrebbe detenere la posizione dominante. Questo va
definito in termini sia geografici, che di prodotti o servizi. Si parla di mercato geografico nel primo
caso e si prende in considerazione l'intero mercato interno di un paese o, in alternativa, un'area piu'
ristretta purchè si tratti comunque di una parte sostanziale di mercato interno; Si deve inoltre
prendere in considerazione il mercato dei prodotti, non solo quelli identici a quelli dell'impresa in
questione, ma anche quelli che presentano rispetto a questi un certo grado di intercambiabilità o
sostituibilità reciproca.
- in secondo luogo si stabilisce se all'interno del mercato rilevante, la posizione dell'impresa può
essere definita come dominante. La nozione di posizione dominante fornita dalla giurisprudenza è
quella secondo la quale un'impresa che la detiene è in grado di ostacolare la persistenza di una
concorrenza effettiva sul mercato in questione ed ha la possibilità di tenere comportamenti alquanto
indipendenti nei confronti dei concorrenti, dei clienti e dei consumatori. Per stabilire quando una
sussiste una tale posizione, numerosi sono i fattori da prendere in considerazione. la valutazione
della sola quota di mercato detenuta da un'impresa non basta, benchè estremamente importante.
Gli altri fattori si riferiscono alla struttura dell'impresa, il numero e la forza dei concorrenti in
rapporto all'impresa dominante e l'esistenza o meno di barriere all'ingresso sul mercato da parte di
nuovi concorrenti.
- si esamina se il comportamento in posizione dominante presenta un abuso. Può accadere che non
vi sia coincidenza tra il mercato rilevante, sul quale domina l'impresa, e il mercato sul quale si
verifica l'abuso. L'es. tipico é quello di un'impresa dominante sul mercato di una materia prima che
sfrutta la sua posizione sul mercato dei prodotti derivati da tale materia. la nozione di sfruttamento
abusivo, secondo la Corte, riguarda un comportamento oggettivo di posizione dominante di
un'impresa, atto ad influire sulla struttura di un mercato già indebolita, in cui il grado di
concorrenza viene sminuito. Ciò comporta una particolare responsabilità a carico dell'impresa
dominante, la quale non deve compromettere col suo comportamento lo svolgimento di una
concorrenza non falsata nel mercato comune. Essa è dunque soggetta a dei limiti d'azione più
gravosi rispetto ad un'impresa non dominante.
27
Le pratiche abusive possono essere distinte secondo i loro effetti sulla concorrenza in:
- abusi di sfruttamento (explotative abuses). L'impresa tende a massimizzare il profitto che può
trarre dalla sua posizione sul mercato, imponendo condizioni che non le sarebbe consentito di
applicare in un mercato concorrenziale.
- abusi di esclusione (exclusionary abuses). Mirano a proteggere o incrementare la posizione
dell'impresa dominante, espellendo dal mercato attuali concorrenti o impedendo a concorrenti
potenziali di entrarvi.
Gli abusi possono essere distinti inoltre in base al loro contenuto:
- prezzi eccessivi o non equi. L'abuso si verifica quando l'impresa dominante pratica prezzi privi di
ogni ragionevole rapporto con il valore economico della prestazione fornita.
- prezzi discriminatori. Un'impresa dominante, considerata la sua posizione di forza sul mercato,
non è libera di decidere di praticare prezzi differenti per prestazioni equivalenti, a meno che non
siano oggettivamente giustificati ad esempio da diversità nelle spese di trasporto.
- prezzi predatori. Costituisce abuso praticare prezzi troppo bassi.
- sconti sui prezzi. Anche una politica di sconti, se praticata da un'impresa in posizione dominante,
può costituire abuso. In particolare gli sconti fedeltà, i quali sono legati all'impegno di rifornirsi
esclusivamente dall'impresa dominante.
- tying and building agreements. Tale pratica abusiva consiste nel subordinare la conclusione dei
contratti all'accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari, che, per loro
natura, non abbiano alcun nesso con l'oggetto del trattato stesso.
- rifiuto di vendere. Rifiuto da parte di un'impresa dominante di vendere i propri prodotti o servizi
ad un'impresa che ne faccia richiesta. L'abuso é particolarmente grave se l'impresa richiedente era
un abituale cliente dell'impresa dominante.
- rifiuto di accesso a essential facilities. Si tratta di un orientamento tendente a considerare le
imprese in una posizione dominante come soggette all'obbligo di consentire ai concorrenti l'accesso
a proprie strutture o servizi quando si tratti di essential facilities, cioè di strutture o servizi in
mancanza dei quali l'attività in questione non potrebbe essere svolta.
Perché l'abuso di una posizione dominante sia vietato, è necessario che produca un pregiudizio al
commercio tra Stati membri. Il divieto è assoluto e non è possibile alcuna condizione di
inapplicabilità.
Le procedure per l'applicazione degli artt. 101 e 102
Il compito di applicare le regole, é affidato:
- alla Commissione;
- alle autorità degli Stati membri competenti in materia (autorità nazionali o ANC);
- ai giudici nazionali;
Il primo regolamento d'applicazione degli articoli, aveva riservato alla Commissione un ruolo
primario. La sua competenza prevaleva su quella delle ANC. Queste potevano esse stesse applicare
gli artt. 101 e 102 seguendo la legislazione del proprio Stato, ma il loro potere veniva meno nel
momento in cui la Commissione dava inizio alla procedura per adottare una decisione.
Quanto ai giudici nazionali, questi erano in grado di applicare autonomamente gli artt. nei giudizi
di propria competenza, trattandosi di norme di efficacia diretta. Tuttavia i giudici erano tenuti a
rispettare le eventuali decisioni già adottate dalla Commissione a proposito della medesima
fattispecie, ma diversamente dalle autorità nazionali, i giudici nazionali non perdevano la loro
competenza nell'applicare gli artt. Erano comunque invitati dalla Commissione a sospendere il
proprio giudizio.
Tutto ciò mostra come il ruolo della Commissione fosse dominante. Essa, soprattutto, era l'unica a
potere adottare a favore di un'intesa una decisione di inapplicabilità del divieto. Questo limite,
rendeva monco il potere delle autorità nazionali e spingeva le imprese interessate a preferire il
coinvolgimento della Commissione. L'esperienza in materia, da essa accumulata, garantiva un
intervento senz'altro più efficace di quello che potevano assicurare i giudici nazionali o le autorità
nazionali.
28
Questa situazione aveva prodotto degli inconvenienti. Il carico di lavoro della Commissione, col
tempo, era divenuto insopportabile. I tentativi che consentissero a questa istituzione di rifiutarsi di
prendere posizione su quei casi che presentassero meno carattere comunitario, avevano dato il via
ad un difficile contenzioso.
Il sistema precedente è stato perciò modificato nel senso di una maggiore decentralizzazione. La
chiave di volta del nuovo sistema consiste nell'abolizione del potere esclusivo della Commissione
di concedere esenzioni individuali e nel riconoscimento che le autorità nazionali, quando
applicano l'art.101, lo applicano nella sua interezza. Essi perciò non possono soltanto accertare che
si è in presenza di un'intesa contraria agli artt., ma devono anche verificare se sono soddisfatte le
condizioni previste. Si è passato così da un regime di autorizzazione (riservata alla Commissione)
ad un regime di eccezione direttamente applicabile da parte di tutti gli organi competenti.
Anche in questo mutato contesto, la Commissione conserva un ruolo centrale, anche se meno
operativo. Essa dispone infatti di un amplissimo potere di decisione che può esprimersi in diverse
forme:
- decisione di mera contestazione di infrazione. Qualora l'infrazione sia già cessata ma la
Commissione abbia un legittimo interesse a constatarla.
- decisione inibitoria. Avendo constatato l'esistenza di un'infrazione ancora in atto, la
Commissione obbliga le imprese o le associazioni di imprese interessate a porre fine all'infrazione,
imponendo rimedi (comportamentali o strutturali) che debbono essere attuati a questo fine.
- decisione comminatoria di ammende. Generalmente la decisione inibitoria contiene anche
l'obbligo a carico delle imprese interessate di pagare un'ammenda di valore che non deve superare il
10% del fatturato totale realizzato durante l'esercizio sociale precedente.
- decisione di accettazione di impegni. In alternativa ad una decisione inibitoria, la Commissione
rende obbligatori per le imprese gli impegni offerti dalle imprese interessate per rispondere alle loro
preoccupazioni. L'intervento della Commissione non è più giustificato fintanto che gli impegni sono
rispettati.
- decisione di irrogazione di penalità mora. Una penalità di mora, il cui importo può giungere
fino al 5% del fatturato medio giornaliero realizzato durante l'esercizio sociale precedente, può
essere irrogata per costringere le imprese interessate a porre fine ad un'infrazione, rispettare le
misure cautelari disposte, rispettare gli impegni accettati.
- decisione di constatazione di inapplicabilità. Nonostante il nuovo sistema basato sul principio
dell'eccezione, la Commissione per ragioni di interesse pubblico e comunitario e d'ufficio può
procedere ad una constatazione di inapplicabilità dell'art. 101 ad una specifica intesa.
- decisione che adotta misure cautelari.
- decisione di rigetto di una denuncia. Possibilità per la Commissione di respingere una denuncia
relativa ad un'intesa o a una pratica già esaminata o trattata da autorità nazionale della concorrenza.
- decisioni di revoca. La Commissione può revocare, in casi specifici il beneficio di un
regolamento di esenzione per categoria.
In conclusione, la Commissione dispone di un potere decisionale ampio ed articolata. Tuttavia,
rispetto al passato ne fa un uso più raro.
Anche nel nuovo sistema resta affidato alla Commissione il potere normativo di adottare
regolamenti che dichiarano l'inapplicabilità del divieto di cui l'art. 101 ad intere categoria di intese
(esenzioni per categoria). La competenza a prevedere esenzioni per categoria spetta in realtà al
Consiglio, il quale però si è finora limitato ad adottare dei regolamenti di primo grado nei quali si
indica le categorie di intese esentabili e, si affida poi, alla Commissione, il compito di stabilire con i
propri regolamenti di secondo grado se, e a quali condizioni l'esenzione entrerà in vigore. Tale
potere normativo è completato da un potere di revoca in casi specifici, del beneficio dell'esenzione
per categoria, qualora si constati che un accordo, una decisione o una pratica concordata cui si
applica il regolamento dell'esenzione, ha effetti incompatibili con l'art 101.

29
Dopo aver precisato che le autorità nazionali della concorrenza sono competenti ad applicare gli
artt. 101 e 102 in casi individuali, stabilisce che a tal fine, esse possono adottare le seguenti
decisioni:
- ordinare la cessazione di un'infrazione (decisioni inibitorie)
- disporre misure cautelari (decisioni cautelari)
- accettare impegni (decisioni di accettazione di impegni)
- comminare ammende, penalità di mora o qualunque altra sanzione prevista dal diritto nazionale
(decisioni sanzionatorie)
- decidere di non aver motivo di intervenire qualora in base alle informazioni di cui dispongono,
non sussistono le condizioni per un divieto.
Dispongono dunque di poteri del tutto analoghi a quelli della Commissione. Rispetto ad esse,
tuttavia, non si trovano in una posizione di eguaglianza, ma sono sottoposte al potere di
coordinamento della Commissione che si esprime nelle seguenti forme:
- obbligo di informazione. le autorità nazionali devono informare la Commissione di tutti i casi
che intendono istruire ai sensi degli artt. 101 e 102, con un preavviso di almeno 30 giorni delle
decisioni che intendono adottare in proposito (cooperazione verticale)
- effetto preclusivo. L'avvio di un procedimento da parte della Commissione priva le autorità
nazionali del potere di procedere a loro volta in merito alla stessa fattispecie.
- obbligo di applicazione uniforme. Quando le autorità nazionali si pronunciano su accordi,
decisioni o pratiche che sono già oggetto della Commissione, non possono prendere decisioni che
siano in contrasto con la decisione adottata dalla Commissione.
Anche tra le varie autorità nazionali viene instaurata una cooperazione orizzontale.
Tra la Commissione e le autorità si è pertanto creata una vera e propria rete (European
Competition Network - ECN) per agevolare la cooperazione e la distribuzione ottimale dei casi a
favore dell'autorità più idonea. Una lacuna che però viene messa in evidenza, è il fatto che
nell'ambito dell'ECN non sono previste vere e proprie norme che ripartiscano, in base a criteri
predeterminati, la competenza tra la Commissione e le ANC e tra queste. Eventuali conflitti
vengono risolti a favore della Commissione.
Quanto ai giudici nazionali, ora il potere è più pieno anche se nel momento in cui la Commissione
adotta una decisione, i giudici nazionali non possono adottarne un'altra che sia difforme.
In conclusione, vi è la posizione dei denuncianti, cioè di coloro che si rivolgono alla Commissione
chiedendone l'intervento per reprimere un comportamento contrario all'artt. 101 e 102. E' previsto
che detti soggetti interessati a denunciare il caso, presentino una denuncia alla Commissione. Nel
nuovo regime i denuncianti non hanno la stessa posizione giuridica che avevano in passato. Ciò
dipende dal fatto che, nel nuovo regime, le autorità nazionali e i giudici nazionali dispongono ormai
di poteri idonei a tutelare i soggetti aventi legittimo interesse di reprimere dei comportamenti vietati
dagli artt. Gli interventi della Commissione sono pertanto diretti a tutelare gli interessi generali
dell'Unione, piuttosto che a proteggere interessi dei singoli.

Le imprese pubbliche e le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico


generale.
Il TFUE non impedisce agli Stati membri di conservare o creare delle imprese pubbliche.
Indipendentemente dalla loro natura pubblica o privata, le imprese sono soggette, nella stessa
misura, alle regole previste dal TFUE, in particolare a quelle in materia di concorrenza degli artt.
101 e 102.
Deve intendersi per impresa pubblica ogni impresa nei confronti della quale i poteri pubblici
possono esercitare, direttamente o indirettamente, influenza dominante per ragioni di proprietà o di
partecipazione finanziaria. Alle imprese pubbliche sono assimilate le imprese titolari di diritti
30
speciali o esclusivi, cioè di imprese anche private cui lo Stato attribuisce diritto esclusivo di
esercitare una certa attività.
Lo scopo dell'art. 106, non è di stabilire un regime speciale in favore delle imprese pubbliche o di
quelle titolari di diritti speciali o esclusivi. Esso è mirato a porre un obbligo speciale a carico degli
Stati membri, solo ai quali, la norma è rivolta, ossia quello di non emanare, nè mantenere in vigore
alcuna misura contraria alle norme del TFUE e in particolare agli artt. 101 e 102 nei confronti delle
imprese oggetto della norma stessa.
La portata di tale obbligo si venuta gradualmente delineando. In primo luogo, non costituisce la
violazione dell'artt. 102 e 106 la mera attribuzione di un diritto esclusivo di esercitare un'attività.
L'art. 106 è rivolto direttamente ad un tipo particolare di imprese: le imprese incaricate della
gestione di servizi di interesse economico generale. Lo scopo della norma è di limitare la
sottoposizione di tali imprese alle regole dei trattati, consentendola soltanto qualora ciò non
impedisca l'espletamento della missione di interesse economico generale a loro affidata. L'art.
pertanto consente una deroga alle norme dei trattati. In quanto tale, deve essere oggetto di
un'interpretazione restrittiva ogni sua componente.
La prima questione che occorre porsi riguarda la definizione della nozione di servizi di interesse
economico generale (SIEG). Secondo la Commissione questi sono quei servizi di natura
economica che, in virtù del criterio di interesse generale, gli Stati membri o la Comunità
assoggettano a specifici obblighi di servizio pubblico. Es. il servizio televisivo; costruzione e
esercizio della rete pubblica di telecomunicazione nazionale; il servizio postale, il trasporto e la
distribuzione della corrispondenza, fornitura elettrica; ecc.
Molto spesso la gestione di questi servizi è effettuata mediante la concessione di un diritto di
esclusiva ad un'unica impresa. A volte il gestore del servizio ha l'obbligo di fornire un servizio
universale.
Per ricadere nel campo d'applicazione dell'art. 106, l'impresa deve essere stata incaricata dai
pubblici poteri di svolgere il servizio in questione. Per incarico si intende un atto della pubblica
autorità.
La misura derogatoria più frequentemente applicata, consiste nel riconoscere all'impresa il diritto
esclusivo di svolgere il servizio in questione, impedendo così ogni concorrenza e derogando tutte le
norme del TFUE.
In linea di massima, la giurisprudenza non solleva obiezioni al riguardo quando si tratta di un
servizio universale, ammettendo che il diritto esclusivo ha lo scopo, in questi casi, di garantire
l'equilibrio finanziario e la redditività economica dell'impresa che assicura il servizio. la Corte ha
invece sollevato riserve riguardo l'estensione del diritto esclusivo, in particolare quando all'impresa
concessionaria viene garantito il monopolio anche per servizi non rientranti nel servizio universale.
Problemi può sollevare anche la maniera in cui viene assicurato il finanziamento di un servizio
universale. Un servizio di tale natura infatti comporta costi notevoli, che gli introiti percepiti dagli
utenti non permettono di coprire. La giurisprudenza ha esaminato due modi per risolvere il
problema. Il primo consiste nel far partecipare ai costi di servizio universale anche le imprese che
operano nei mercati attigui. Il secondo consiste nell'attribuire all'impresa incaricata del servizio
degli aiuti pubblici.

Il controllo delle concentrazioni.


Nozione. Si ha una concentrazione a seguito della fusione di due o più imprese precedentemente
indipendenti o parti di imprese, oppure, dall'acquisizione, da parte di una o più persone che già
detengono il controllo di almeno un'altra impresa, sia tramite acquisto, sia tramite contratto o
qualsiasi altro mezzo, il controllo diretto o indiretto dell'insieme o di parti di una o più altre
imprese.
Il controllo di un'impresa su un'altra prevede una procedura che si applica solo alle concentrazioni
che presentano una dimensione comunitaria. Il controllo delle concentrazioni che si pongono al di
sotto della soglia di rilevanza comunitaria spetta alle autorità nazionali garanti della concorrenza, in
31
applicazione delle rispettive legislazioni in materia. In applicazione del principio della barriera
unica, gli Stati membri non possono applicare la propria legislazione nazionale in materia di
concorrenza delle concentrazioni di dimensione comunitaria.
I parametri per definire quando una concentrazione abbia dimensione comunitaria fanno riferimento
al fatturato delle imprese coinvolte. I parametri stati abbassati nel tempo. Ciò ha comportato
un'estensione del campo d'applicazione della disciplina dell'Unione. Una concentrazione è di
dimensione comunitaria quando:
- il fatturato realizzato a livello mondiale dall'insieme delle imprese interessate è superiore a 5
miliardi di E.
- il fatturato totale realizzato individualmente nella Comunità da almeno due imprese interessate è
superiore a 250 milioni di E.
Una concentrazione che non supera le soglie stabilite è tuttavia di dimensione comunitaria quando:
- il fatturato totale realizzato a livello mondiale dall'insieme delle imprese interessate è superiore a
2,5 miliardi di euro.
- in ciascuno di almeno tre Stati membri, il fatturato totale realizzato individualmente da almeno
due delle imprese interessate è superiore ai 25 milioni di euro
- il fatturato totale realizzato individualmente nella Comunità da almeno due delle imprese
interessate è superiore a 100 milioni di euro.
Le operazioni di concentrazione non sono ammesse se non sono compatibili con il mercato comune
(compatibilità con il mercato comune). Il punto focale non è più la nozione di posizione
dominante ma quella di ostacolo significativo alla concorrenza.
La procedura di controllo è affidato alla Commissione. Le operazioni di concentrazione vanno
notificate preventivamente alla Commissione e questa, in un primo tempo, procede a un esame
informale della concentrazione. Deve decidere entro il termine dei 25 giorni lavorativi dalla
notifica se la concentrazione stessa sia compatibile o meno con il mercato comune. Decorso invano
questo termine, la concentrazione è ritenuta compatibile col mercato comune.
Le operazioni di concentrazione sono soggette a un obbligo di sospensione: esse non possono
essere realizzate prima di essere notificate alla Commissione, né prima di essere state dichiarate
compatibili con il mercato comune. Qualora l'obbligo di sospensione non sia stato rispettato e la
concentrazione sia stata realizzata, la Commissione può ordinare la separazione delle imprese.
Inoltre la Commissione dispone di misure provvisorie e ha anche il potere di comminare
ammende e penalità di mora.

32
CAPITOLO SETTIMO LA DISCIPLINA DEGLI AIUTI PUBBLICI ALLE IMPRESE

Accanto alle regole applicabili alle imprese, il TFUE prevede anche alcune norme in materia di
concorrenza dirette più specificatamente agli Stati membri: si tratta degli artt. da 107 a 109, che si
occupano degli aiuti pubblici alle imprese. L'art. 107 pone il principio di incompatibilità con il
mercato interno degli aiuti pubblici alle imprese, prevedendo una serie di casi in cui tale principio
non si applica o può non applicarsi (deroghe o esenzioni). L'art. 108 invece, disciplina la
procedura di controllo attraverso cui il principio di incompatibilità o le deroghe allo stesso vanno
applicati. La procedura è affidata alla Commissione. L'art. 109 infine, attribuisce al Consiglio il
potere di stabilire tutti i regolamenti utili ai fini dell'applicazione degli artt. 107 e 108 e fissare, in
particolare, le categorie di aiuti che sono dispensate da tale procedura.
Fino a qualche anno fa il Consiglio non aveva utilizzato il potere riconosciutogli dall'art. 109, ma da
alcuni anni è stato in grado di approvare importanti regolamenti in forza di tale articolo. Il primo
sull'applicazione degli artt. 107 e 108 a determinate categorie di aiuti di Stato orizzontali, con il
quale si abilita la Commissione ad adottare regolamenti di secondo grado che specificano le
condizioni in cui tali aiuti sono considerati compatibili con il mercato interno e non debbono
pertanto essere previamente autorizzati dalla Commissione. In forza di tale delega, la Commissione
ha adottato nel tempo numerosi regolamenti di esenzione per categoria.

Nozione di aiuto.
Secondo le disposizioni dell'art. 107, la giurisprudenza qualifica una misura come aiuto ai sensi del
Trattato, presupponendo che esso sia soddisfatto da ognuno dei quattro criteri cumulativi, quali:
- deve trattarsi di un intervento dello Stato ovvero effettuato mediante risorse statali.
(finanziamento di origine pubblica). Secondo la Corte rientrano nella nozione di aiuto non solo
gli aiuti direttamente concessi dagli Stati, ma anche quelli concessi da enti pubblici o privati
designati o istituiti dagli Stati. Tale è anche l'aiuto che viene erogato da un'autorità pubblica non
statale, come ad es. gli enti pubblici territoriali, gli enti pubblici economici o le società controllate
dallo Stato. L'aiuto è considerato concesso mediante risorse statali se le risorse utilizzate per
erogarlo provengono da contributi obbligatori o da tasse riscosse da un ente pubblico a carico delle
imprese di un certo settore e utilizzate a favore di queste.
- tale intervento deve poter incidere sugli scambi tra gli Stati membri (conferimento di un
vantaggio ai beneficiari). L'aiuto può assumere le forme più diverse. Sono distinti tra quelli che
comportano prestazioni positive a carico dell'ente erogatore e quelli che consistono in una rinuncia
ad introiti. L'es. tipico di aiuto sottoforma di prestazioni positive è quello che consiste in un
trasferimento materiale di risorse finanziarie dal bilancio dell'ente pubblico erogatore a quello
dell'impresa beneficiaria (sovvenzioni).
Possono consistere anche nella rinuncia ad un introito da parte delle autorità pubbliche. In
quest'ottica, sono comprese le agevolazioni fiscali, sottoforma di esoneri o riduzioni di imposte,
tasse o contributi concessi a determinate imprese nazionali. Altri es. sono la fissazione di prezzi di
favore per determinati beni pubblici (es fornitura di combustibili di proprietà statale a prezzo
inferiori rispetto a quelli praticati da altri utenti).
- deve concedere un vantaggio al suo beneficiario. Perchè ciò avvenga, si deve accertare che l'aiuto
presenti un carattere di selettività. L'art. 107 considera incompatibili con il mercato interno gli
aiuti che favoriscono alcune imprese o alcune produzioni. Al contrario, non sono vietate le misure
che favoriscono lo sviluppo delle attività economiche in generale (misure di carattere generale),
quale una riduzione generalizzata delle tasse o dei contributi sociali, aiuti alla ricerca o
all'occupazione, purchè si tratti di aiuti di cui beneficiano tutte le imprese, indipendentemente dal
settore in cui operano.
Una questione particolarmente delicata si pone qualora si tratti di aiuti concessi da autorità
regionali o locali di uno Stato membro. Ci si domanda se in casi del genere la selettività dell'aiuto
debba essere valutata anch'essa con riferimento alle sole imprese aventi sede nel territorio di
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pertinenza dell'ente erogatore o se invece il confronto vada esteso a tutte le imprese dello Stato
membro. La Corte ha affermato che il contesto di riferimento deve essere il territorio nel quale
esercita la sua competenza l'entità infrastatale che ha adottato il provvedimento, e non il territorio
nazionale nella sua totalità. La Corte ha tuttavia subordinato tale possibilità alla dimostrazione che
il provvedimento sia stato adottato da tale entità nell'esercizio di poteri autonomi rispetto al governo
centrale. (requisito dell'autonomia). Qualora il requisito sia soddisfatto, per verificare se la misura
ha carattere selettivo, occorrerà esaminare se il regime previsto per le imprese con sede nel territorio
dell'ente in questione sia di applicazione generale o si applichi soltanto a talune imprese.

Molto spesso gli Stati membri non si limitano ad accordare un aiuto ad una singola impresa, ma
istituiscono strumenti di carattere generale erogati a più imprese. Gli aiuti individuali sono quelli
concessi alle singole imprese che vengono individuate nello stesso atto istitutivo dell'aiuto. I regimi
di aiuto sono invece riconosciuti da atti di portata generale che autorizzano la successiva adozione
di provvedimenti individuali di erogazione, ovvero consentono alle imprese interessate di avvalersi
dei provvedimenti di favore.
Non tutti gli aiuti concessi dagli Stati membri alle imprese sono vietati. Ai sensi del'art. 107, sono
incompatibili con i trattati, solo gli aiuti che incidono sugli scambi tra gli Stati e falsano, o
minacciano di falsare, la concorrenza. Occorre dunque che siano soddisfatte le condizioni di
pregiudizio al commercio tra Stati membri e pregiudizio alla concorrenza. Basta dunque
dimostrare che:
- l'aiuto provochi il rafforzamento della posizione dell'impresa beneficiaria rispetto ai suoi
concorrenti;
- l'impresa operi in un mercato aperto agli scambi tra Stati membri, nel senso che in tale mercato
sono presenti imprese di più Stati.
Secondo al giurisprudenza, per ritenere che queste condizioni siano soddisfatte, non basta sostenere
che l'aiuto è rivolto ad un' impresa operante nel mercato nazionale e non è nemmeno sufficiente
sostenere che l'aiuto sia destinato ad un'impresa operante soprattutto nel mercato con Paesi
Terzi, dal momento che non si può escludere che un aiuto del genere possa alterare la concorrenza
intracomunitaria.
Anche nel settore degli aiuti pubblici delle imprese è richiesto che il pregiudizio alla concorrenza
e agli scambi sia sensibile. Ciò non si verifica in aiuti di importanza minore.

Il principio di incompatibilità e le sue deroghe.


L'art.107 prevede numerose categorie di aiuti per le quali il principio dell'incompatibilità non vale e
non può valere. Si può parlare dunque di un divieto di istituire aiuti non autorizzati dalla
Commissione ovvero che non soddisfano le condizioni previste dal regolamento.
L'art. prevede anche alcune categorie d'aiuti autonomamente compatibili:
- aiuti a carattere sociale concessi ai consumatori a condizione che siano accordati senza
discriminazioni determinate dall'origine dei prodotti;
- gli aiuti destinati ad ovviare ai danni arrecati dalle calamità naturali o da altri eventi eccezionali.
- gli aiuti connessi all'economia di determinate regioni della Repubblica federale di Germania, nella
misura in cui sono necessari a compensare gli svantaggi economici derivanti da tale divisione
Spetta alla Commissione decidere se il singolo aiuto vada o meno autorizzato. Gli aiuti esentabili
sono:
- aiuti destinati a favorire lo sviluppo economico delle regioni in cui il tenore di vita è basso o vi è
una grave forma di sottoccupazione;
- gli aiuti destinati alla realizzazione di un progetto comune europeo, oppure per la risoluzione di un
grave stato di turbamento dell'economia di uno Stato membro.
- gli aiuti destinati ad agevolare lo sviluppo di talune attività o talune regioni, purchè non alterino le
condizioni degli scambi tra gli Stati membri.
- aiuti destinati a promuovere cultura e conservazione del patrimonio.
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- altre categorie di aiuti determinate con decisione del Consiglio che delibera a maggioranza
qualificata su proposta della Commissione.
La Commissione ha dunque delineato delle categorie di aiuti:
- aiuti a finalità regionale, volti ad aiutare le regioni in difficoltà;
- aiuti settoriali, destinati a favorire lo sviluppo di settori di attività bisognosi di sostegno per
superare difficoltà di tipo strutturale
- aiuti orizzontali, volti a favorire lo sviluppo di interessi dell'Unione.

La procedura di controllo degli aiuti.


Il compito di adottare la disciplina in merito degli aiuti alle imprese spetta in primo luogo alla
Commissione e, in maniera minore, ai giudici nazionali. Si prevede anche l'intervento del
Consiglio, il quale, su richiesta di uno Stato, può decidere all'unanimità che un aiuto sia considerato
compatibile col mercato comune.
L'art. 108 in realtà prevede due procedure a seconda che si tratti di aiuti esistenti o di aiuti nuovi.
Per aiuti esistenti, si intende principalmente gli aiuti individuali o regimi di aiuti ai quali è stata
data esecuzione prima dell'entrata in vigore del trattato e che sono ancora applicabili dopo tale
entrata in vigore. Per tali aiuti, l'art. prevede che siano sottoposti ad un "esame permanente" ad
opera della Commissione qualora in esito a tale esame, la Commissione si convinca che l'aiuto non
è compatibile col mercato interno, apre la procedura d'indagine formale che prevede il seguente
schema:
a) intimazione agli interessati di presentare le loro osservazioni;
b) adozione di una decisione con la quale la Commissione ordina allo Stato membro interessato di
sopprimere o modificare l'aiuto, entro i termini di tempo da essa stabiliti.
c) qualora lo Stato membro non si conformi alla decisione entro il termine fissato, si fa ricorso
diretto alla Corte di giustizia.
Per gli aiuti nuovi, l'art. stabilisce che gli Stati membri non possono adottare aiuti nuovi prima che
la Commissione abbia adottato una decisione finale. A tal fine essi devono comunicare tutti i
progetti di modifica o istituzione degli aiuti alla Commissione in tempo utile perchè questa possa
presentare le sue osservazioni. Qualora la Commissione ritenga che il progetto sia compatibile col
mercato interno, viene avviata senza indugio la procedura prevista e applicabile agli aiuti esistenti
(procedura d'indagine formale).
Non viene precisato nell'art. 108 il termine per l'apertura del procedimento di indagine formale,
pur indicando che la Commissione deve agire "senza indugio". Durante la fase di esame
preliminare, all'aiuto non può esser data esecuzione e vale l'obbligo di standstill. La Corte ha
stabilito però che l'apertura del procedimento deve avvenire entro due mesi dalla notifica. Decorso
questo termine, lo Stato interessato, dopo aver informato la Commissione della sua intenzione può
applicare l'aiuto progettato.
Qualora la Commissione decida di aprire il procedimento di indagine formale, lo Stato membro
interessato e tutti gli altri Stati coinvolti sono chiamati ad esprimere le proprie osservazioni entro un
termine che non è superiore ad un mese. L'informazione degli altri interessati avviene attraverso un
avviso sulla GU.
Il procedimento dovrebbe concludersi entro 18 mesi dall'avvio. Scaduto invano tale termine, lo
Stato può chiedere alla Commissione di prendere una decisione in basse alle informazioni in
possesso e, se queste non sono sufficienti, prende una decisione negativa.
Il procedimento può concludersi nei seguenti modi:
- con una decisione che dichiara che la misura notificata non costituisce un aiuto (attestazione
negativa)
- con una decisione che dichiara l'aiuto compatibile col mercato interno (decisione positiva)
- con una decisione che dichiara l'aiuto compatibile col mercato interno, ma subordinato a
determinati obblighi e condizioni (decisione condizionale)
- con una decisione che dichiara che non può esser data esecuzione all'aiuto (condizione negativa)
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Le decisioni in materia di aiuti alle imprese e la loro mancata adozione possono essere oggetto del
controllo giurisdizionale da parte della Corte di giustizia o del Tribunale.
Cominciando dal ricorso all'annullamento, la Corte ha riconosciuto il diritto oltre che agli Stati
destinatari, anche alle imprese beneficiarie, il diritto di presentare ricorso contro una decisione
negativa della Commissione che imponga allo Stato di sopprimere o non istituire l'aiuto in
questione.
Anche gli enti territoriali che abbiano istituito l'aiuto oggetto della decisione della Commissione
possono impugnarla.
L'impresa concorrente che abbia dato origine alla procedura d'esame, denunciando alla
Commissione l'esistenza di un aiuto a favore di un' impresa concorrente, può impugnare la
decisione della Commissione con la quale questa si pronunci per la compatibilità e chiuda la
procedura. La giurisprudenza sottopone la ricevibilità del ricorso a due condizioni: che il ricorrente
abbia svolto un ruolo attimo nel procedimento e che la sua posizione sul mercato sia notevolmente
lesa dal provvedimento di aiuto oggetto della decisione.
Qualora lo Stato membro in questione non osservi la decisione della Commissione, questa o un
altro Stato membro possono presentare direttamente un ricorso per infrazione.
I nuovi aiuti non possono essere attuati finchè non autorizzati dalla Commissione (obbligo di
standstill). Qualora lo Stato membro dia attuazione ad un aiuto senza averlo notificato alla
Commissione, siamo in presenza di un aiuto illegale. Una prima mossa consiste nel potere della
Commissione di intimare allo Stato membro la sospensione immediata dell'applicazione d'aiuto. In
caso di inosservanza può presentare ricorso alla Corte di giustizia. Dopo questa fase provvisoria, la
Commissione deve seguire il procedimento di indagine formale.
Un'altra particolarità della Commissione riguarda il potere di intimare allo Stato membro di
recuperare l'aiuto , decisione di recupero, che deve avvenire senza indugio: pur senza imporre un
termine preciso, il regolamento obbliga lo Stato membro ad agire immediatamente. Nel caso
insorgano particolari difficoltà, lo Stato membro deve chiedere la collaborazione della
Commissione per trovare una soluzione alternativa soddisfacente. Solo nel caso di impossibilità
assoluta, lo Stato membro è esentato dall'obbligo di recupero.
Inoltre la decisione di recupero deve avvenire secondo le procedure previste dalla legge dello Stato
membro interessato, a condizione che esse consentano l'esecuzione immediata ed effettiva della
decisione della Commissione. Si fa dunque rinvio al diritto interno dello Stato membro interessato
(autonomia processuale degli Stati membri).
Le imprese beneficiarie di aiuti illegali NON possono, salvo casi eccezionali, opporsi al recupero.

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