200 NICETO ALCALA-ZAMORA Y CASTILLO encuentra en textos muy diversos, desde la profecia de Isaias hasta Guasp, pasando por el Liber Iudiciorum, la Partida HI, el CONDE DE LA CaNapa (supra, Adicion al nimero 29, sub a) y Pérez Gatpés, cfr. mis Estampas procesales, cit., pags. 18- 20. 6) Aun cuando con antecedentes en trabajos de Lent y de Nixiscy de los afios 1912 y 1916 los de aquél y de 1935 el de éste, el tema del objeto del proceso adquiere singular relieve entre los procesalistas alemanes durante el periodo que va de 1949 a 1956, con ensayos de BétticHer, ScHwaB (en dos ocasiones), Lent (de nuevo), Arwed BLOMEYER y Has- SCHEID, cuya némina puede verse en mi libro Veinticinco ajios, cit., pags. 70 y 142 y notas 207 y 208. Mediante ellos se pre- tendié desviar el centro de gravedad, en los estudios de nues- tra disciplina, desde Ja accién al litigio, puesto que a él mds que al proceso se contraen las investigaciones aludidas, que, por tanto, marchan en direccién distinta de la tenida en cuen- ta en este numero, segtin lo demuestra que sus postuladores hablen de Streitgegenstand (objeto del litigio o de la contienda) y no de Prozesszweck o de Prozessziel (finalidad del proceso). Un excelente resumen de dichas obras (exceptuada la de HaB- SCHEID, coetdnea o ligeramente posterior en fecha) puede verse en TARZIA, Recenti orientamenti della dottrina germanica intor- no all’oggetto del processo, en “Jus: Rivista di Scienze Giuri- diche”, 1956, pags. 266-76; resefia mia, en “Boletin del Insti- tuto de Derecho Comparado de México”, niim. 28, enero-abril de 1957, pag. 335. 117) La precedente afirmacién nos sittia de Ileno frente a un discutidisimo problema: el de si el proceso como vehiculo, © la sentencia como instrumento, o la jurisdiccién como po- der o funcién, se limitan a declarar el derecho aplicable al caso conereto debatido,>° o si, rebasando esa misién especifica, no sirven ellos mismos para la creacién del derecho. El tema, que dista mucho de ser nuevo, ha adquirido ultimamente una gran resonancia en la Argentina por obra del profesor Carlos 330. Seguin la tesis, entre otros, de ReIcHeL, Rechtskraft und ungerechtfer- tigte Bereicherung (en ‘Festschrift fiir Adolf Wach”, vol. m —Leipzig, 1913—, pags. 1-107), pag. 1.PROCESO, AUTOCOMPOSICION Y AUTODEFENSA 201 Cossio, cuyos puntos de vista sobre el particulars! han alcan- zado considerable predicamento entre los funcionarios judicia- les, halagados sin duda en su amor propio profesional por una tesis que acaso reputen un ascenso: el que media desde la apli- caci6n a la creacién de la norma juridica, o si se prefiere, desde el papel de juez al de legislador. Bueno serd recordar, por otra parte, que muchisimo antes que Cossio, quien a su vez se ins- pira en Ketsen,3? y con ello no pretendemos restarle mérito a su doctrina y si sdlo establecer una cronologia, el espitiru agilisimo de Oscar BULow habia ya sostenido, en 1881, que en la ultima instancia, todo el derecho procesal absoluto —y el argumento se extiende sin dificultad a los preceptos subs- tantivos— se convierte en dispositivo en manos del tribunal.>3 No tenemos el propésito de ahondar aqui en tan sugestivo 331. Principalmente expuestos en La teoria egoldgica del derecho y el con- cepto juridico de libertad (Buenos Aires, 8. f., 1944), pags. 25-8, 43-9, 66-90, 226-66, passim; véase también su libro Ef derecho en el derecho judicial (Buenos Aires, s. f., 1945), pags. 51-4, 84-99 y 104-5. La tesis de Cossto, o se reduce a un cambio nominal, en virtud del cual se le lamarfa creaci6n de normas individuales a ta operacién que los demas designamos como aplicacin ¢ inter- pretaci6n de la norma juridica (general), o bien se traduce, legando o no al campo del derecho libre (cfr. nota 334), en Ja instauracién de un juez cuasi- legislador, figura en pugna con los fines y esencia de la jurisdiccién y que en el aspecto polftico seria motivo de fundada alarma para los justiciables. Bastarfa recordar a este propésito que, sin llegar tan lejos, fueron dos paises totalitarios, Rusia y Alemania (cfr. infra, nota 343,) quienes dieron entrada a las definicio- nes judiciales analégicas en el Ambito del derecho penal, con gravisimo peligro para la libertad individual. Et juez, que encuentra la norma fuera de si y no en si, no es un creador, sino un concretizador de aquélla: valiéndonos de una comparacién mds prosaica que la utilizada por Cossto (que, sin embargo, al referirse a ella se ve obligado a hablar de “interpretacién” y no de creacién musical: cfr. Teoria egoldgica, pags. 42, 90 y 256), diriamos que de la misma manera que el sastre no crea la tela con que hace el traje, ni el carpintero la madera con que construye el mueble, etcétera, as{ tampoco el juez crea la nor- ma de que se vale en su sentencia, lo cual no significa minimizar su labor, ya que las operaciones de transformacién 0 adaptacién pueden suponer mayor esfuerzo y dificultad que la creacién de la materia prima: aplicar con criterio Progresivo una norma deficiente, representa, como es natural, mayor mérito que haberia redactado Mena de defectos. 332. Cfr. su Teoria General del Estado (trad. espaiiola, Barcelona, 1934), pags. 304-6, asi como Cossto, Teoria egolégica, pags. 43 y ss. 333, Cfr. su Dispositives Zivilprozessrecht und die verbindliche Kraft der Rechtsordnung (en ‘Archiv fir die Civilistische Praxis”, tomo 64, 1881), pag. 35.202 NICETO ALCALA-ZAMORA ¥ CASTILLO tema, de un lado, porque, dada su trascendencia, requeriria mucho mayor espacio del que podemos asignarle y, de otro, porque rebasa con mucho el drea de nuestra disciplina y pene- tra de lleno en el campo de la filosofia del derecho, en el de la teoria general del Estado y en el de la doctrina de las fuen- tes juridicas, aun siendo, claro esta, el proceso la ocasién para que el juzgador Ileve a cabo sus efectivas o supuestas creaciones juridicas. Observaremos, sin embargo, que dentro de regime- nes juridicos pertenecientes al llamado sistema continental eu- ropeo, no es posible confundir Ja creacién del derecho y la de- terminacion de lo que sea derecho frente a Ja cuestién litigiosa de un proceso, a menos de involucrar los conceptos de derecho objetivo y de derecho subjetivo. No cabe tampoco entender la afirmacion antes mencionada de BULow en el sentido que, por lo menos en Ia ultima instancia, los juzgadores gocen de un po- der creativo semejante al postulado por los adeptos del dere- cho libre.*5* Como es natural, el tribunal que pronuncia la ultima palabra en un litigio, goza de mayor libertad, al no sen- tirse cohibido por una contingencia impugnativa; pero los jue- ces, sea cual fuere su jerarquia, estén sometidos a Ja norma juridica por estrictas obligaciones funcionales, y si la interpre- tacién de un texto permite, en ocasiones, al tribunal moverse dentro de ciertos limites —las posibilidades interpretativas son con frecuencia nulas, y en los dems casos, restringidas a unas cuantas opciones—, no la consiente, en cambio, so pena de incurrir en prevaricacién, hacer caso omiso de la norma pre- establecida y sentenciar como le venga en gana. Es mds: cuan- do un tribunal quiere fallar un litigio desvidndose de la solu- cién normativa prevista para el mismo, no necesita indefecti- blemente maniobrar con el precepto juridico, o mejor dicho, sustituirlo o eludirlo mediante uno de su creacién, sino que 334. Movimiento iniciado’ por Exrticu en Alemania en 1888 (con su libro Liicken im Recht) y cuyo auge corresponde a los afios 1903 a 1912. Amplia bibliografia acerca del mismo, tanto favorable como adversa, se menciona por CHIOVENDA en la extensa nota correspondiente a las pags. 93-4, vol. 1, de sus Principios; véase también DuALoE, ob. cit. en la nota 356, pags. 175-9. Para Cossio (cfr. Teoria egoldgica, pags. 253-9), la valoracién judicial de la ley no desestructura la actitud del juez en derecho libre; pero semejante afir- macién evitard a lo sumo el reproche en cuanto al grado, pero no en cuanto a la orientacién de su doctrina (cfr. supra, nota 331). Adiciér: Principii de Cuiovenpa, 4* ed., pags. 75-7.