D) ACCION E) Naturaleza y elementos de la accién: ........0...... a) Accién, derecho material y litigio; .............. poets b) Indole y caracteres de la accién: .............002e eee a’) Su pretendida relatividad; .......000.... 200s eee eee b’) Unidad o diversidad del concepto en las diversas ramas procesaless 22. oo. cevcceveeeveeee ’) Categoria juridica a que pertenece: ;derecho o posibi- lidad?; ....... bcc v eve vt tet eeteveeenes d’} Concepcién dinamica de la misma: accién, reaccién e inaccién; c) Elementos de la accién: capacidad, instancia y pretensién; ... d) Dualidad de pertenencia y duplicidad de elementos objetivos; ¢) Extincién de Ia accién. F) Concepios afines al de accion, 06... cee G) Palabras finales, 0.0.00. eee Addenda ct Corrigenda . 337 337 340 341 343ENSENANZAS ACERCA DE LA ACCION 337 Aclaremos también que al hablar de teorias obligacionistas no confundimos accién y obligacién,** sino que nos fijamos tmicamente en ésta como causa de- terminante o invocada de aquélla. En cuanto a la denominacién teorias juris- diccionalistas, nos ha sido sugerida, precisamente, por el procesalismo sudameri- cano, sobre todo por Alsina cuando afirma que accién y jurisdiccién son “con- ceptos que se corresponden”,®* por Carlos cuando dice que en el Tratado de aquél “la accién queda configurada como un derecho a la jurisdiccién”,** por Couture cuando condensa su posicién en el epigrafe “la accién como derecho a la jurisdiccién’,** y por Mercader cuando expresa que “el derecho del accio- nante, en una nueva reversién, apareceria siempre compensado por la idea del correlativo deber de recurrir a la jurisdiccién para provocar el amparo del orden juridico”.** 13) E) Naturaleza y elementos de la accién. Expuesto antes cémo nace la accién (o sea de la prohibicién estatal de la autodefensa) y de dénde brota (es decir, de Ja existencia de un litigio), trataremos ahora de explicar lo que es y cuales son sus elementos integrantes. a) Accién, derecho material y litigio Dados los reducidos limites de espacio y de propésito que encuadran nuestro estudio, prescindiremos de examinar el discutido extremo de la prioridad de la accién sobre el derecho subjetivo material, o viceversa, de interés en gran parte histérico;*’ pero no sin advertir que, en nuestra opinién, lo primero cronolégi- *® Acerca de la distincién entre una y otra, véase CHiovenpA, Principios, vol. I, pp. 62-3, donde, sin embargo, reconoce “la existencia de un estrechisimo lazo entre la accién y la obligacién, puesto que ambas se dirigen... a la misma voluntad concrcta de lev que garantiza un bien determinado y tienden a la consecucién de este mismo bien, aun- que por caminos y medios diferentes”, * Tratado, vol. I, p. 185. % Comentario bibliogrAfico acerca del Tratado de Avsina, en “Jur. Arg.”, de 3-XII- 1941, 5 Fundamentos, p. 30; véase también la 32. La accién, p. 163. * Acerca de esta cuestién, Couture, Fundamentos, p. 31, y especialmente Binver, Proxess und Recht: Ein Beitrag zur Lehre vom Rechtsschutzanspruch (Leipzig, 1927), pp. V, 9, 17, 23, passim. La obra de Binper constituye, sin duda, el més poderoso intento reivindicatorio del Klagerecht (diritto di agire, como han traducido los italianos; derecho de obrar, como han subtraducido al castellano, cuando tan sencillo habria sido decir derecho de accionar: cfr. infra, nota 98) para el derecho privado, hasta el punto de que el autor estima que el derecho procesal debe reducirse a la doctrina de la rela- cién juridica, a la forma y matcha del procedimiento y a los presupuestos procesales de Ia sentencia (p. 395). Pero no obstante su valia, Ja tentativa de Brnprr, si bien merece ta m4s atenta consideracién por parte del procesalista y constituye una oportuna llamada338 NIGETO ALCALA-ZAMORA Y CASTILLO camente no es ni la accién ni el derecho subjetivo, sino el litigio, que puede surgir sin que éste exista (como cuando se aduzca una pretensién infundada o agotada) y arrastrar, sin embargo, un proceso a través de todos su actos hasta sus etapas finales inclusive. Este modo de yer las cosas, quiz4s ayude a comprender el fenémeno conocido por transformacién del derecho material, En realidad, el derecho material no se transforma a causa del proceso, que por definicién supone una situacién transitoria, de la que si bien derivan determinadas consecuencias y medidas respecto de aquél (verbigracia, efecto interruptivo sobre la prescrip- cién} © 0 de las partes (por ejemplo, restricciones a su facultad de administrar 0 en su libertad personal), no legan a modificar en su esencia el contenido del primero, a menos que durante el proceso sobrevengan mutaciones asimismo de derecho material, que trasciendan al litigio pendiente de la decisién judicial. Entre la norma juridica preestablecida (Ildmese ley, costumbre, contrato, precedente jurisprudencial, pacto colectivo del trabajo, etc.) y la sentencia que decrete su apticabilidad al caso concreto debatido, no se produce cambio alguno en el de- recho material: se intercala, sencillamente, un litigio, que el proceso se encarga de conducir hacia la decisién; pero el litigio no es otra cosa que la suma de dos apreciaciones divergentes (cuando uno no quiere, dos no riflen) acerca de una real 0 supuesta relacién juridica sustantiva. En sintesis: la transformacién del derecho material, so pena de indentificarla con esas repercusiones juridico-sustan- tivas de que hace poco hablamos, no puede emanar de Ja promocién y tramita- cién del proceso, sino de unas de estas dos fuentes: a} del ataque o discrepancia determinante del litigio, el cual se encuentra antes del proceso; 6) del pronun- ciamiento contenido en la sentencia de fondo, el cual no puede reputarse de indole procesal y que se proyecta después de fenecido el proceso, Como se ve, el litigio constituye para nosotros la base del proceso (incluso en sentido geométrico: véase la figura 2) y, por consiguiente, serA punto de referencia obligado en el examen de la accién. A reserva de completarlo luego, cuando expongamos los elementos de la accién y su dualidad y dupli- cidad, el esquema del proceso puede representarse asi: de atencién para evitar que el siervo antafio del derecho civil (cfr. supra, nota 23) Hegue hogafio a instalarse como usurpador en los dominios de éste (peligro de hiper- trofia de que en los niims. 7-8 se hablé), resulta insuficiente, como Io son todas las teorias monistas, para hacer retornar Ja accién al campo del derecho sustantivo, ya que tropieza con el infranqueable obstéculo de las acciones desprovistas de derecho subjetivo y no brinda, ademés, explicacién satisfactoria al nacimiento de la relacién juridica procesal. © Cfr. mis Adiciones al Gorpscummr, pp. 339-40, En cuanto al singular régimen de la prescripcién penal en la Argentina (cfr. arts, 63 y 67 céd, pen.), acaso s6lo ofrezca un lado bueno, y es que precisamente al no atribuir efecto interruptivo a los actos de pro- cedimiento, revela que aquélla no es una institucién procesal, y si dinicamente una ex- cepcién de fondo, oponible en ¢l momento procesal oportuno (cfr. arts. 443, nam. 8, 444 y 456, céd. proc. pen. de la Capital).