&) PROCESO 8) ALGUNAS CONCEPCIONES MENORES ACERCA DE LA NA- TURALEZA DEL PROCESO g) La instancia y la relacién procesal (Machado Guimaraes) ; h) El “acuerdo” como nocién clave del proceso (Sentis Melendo) ; i) El proceso y la “voluntad vinculatoria autarquica de la ley” (Podetti) 5 ....0..60. 00 eee ee j) El proceso como institucién (Giménez Fernndez, Guasp, Cou- ture, ete.)5 66. eee eee k) El proceso como reproduccién juridica de una interferencia real (Lois Estévez); 0.2.0... 00.2 0cccceceeeeee esse ees 1) El proceso como entidad juridica compleja (Foschini) ...... m) El proceso como juego (Calamandrei); . n) Referencia a otras posiciones . . C) Conclusion o.oo ccc ccc ce cv veces vveees vo cceeee es Addenda et Corrigenda .........-0 2060 e vce eee eens : 413 414 418 421 438 440 442 443 448 449CONCEPCIONES MENORES AGERCA DEL PROCESO 413 oral, plenario o juzgamiento.* La propuesta de Baumbach habria significado en el campo civil un retroceso, no tan dramdtico en sus consecuencias perso- nales, pero si tan grave en sus derivaciones juridicas, como la restauracién del proceso inquisitivo puro en materia penal, e incluso mayor, si las que dentro de éste (no fuera de él) constituian garantias para el justiciable —a saber: escri- tura, prueba legal y apelacién— se reemplazaban por las soluciones contrarias (oralidad, prucba libre e instancia tinica), tras las cuales no quedaria vestigio de fa arbitrariedad judicial ni posibilidad de remediarla.*** 26) g) La instancia y la relacién procesal (Machado Guimardes).—En 1939, Luiz de Macedo Soares Machado Guimaraes, que como su ilustre tocayo Loreto en Venezuela, es un procesalista parco en cantidad, pero de brillantisima calidad, publicé un folleto de gran interés,¥°? en el que después de examinar la nocién de instancia en las Ordenagées Filipinas, en los pr4cticos del derecho lusitano y en las fuentes legislativas brasilefias (cédigo nacional vigente y cédigos esta- duales anteriores), procede a una reconstruccién del concepto, que le lleva a pro- pugnar Ja equiparacién de dicho término con la idea de relacién procesal, una vez rechazada la otra acepcién del vocablo —o sea la de procedimiento— que acogen tanto la citada recopilacién filipina, como sus expositores e intérpretes.17° En tal sentido, Machado Guimardes no formula una nueva concepcién del proce- 80, sino que de acuerdo principalmente con la posicién inicial de Biilow y con la ulterior variante de Betti,? acepta la que todavia sigue siendo la doctrina do- minante acerca de la naturaleza del proceso; pero, por una parte, aun cuando pro- clama la “absorci6n” de la instancia “por la teoria de la relacién procesal”, realiza un serio intento de reelaborar el vocablo en cuestién y de darle un signi- 18 En direccién diametralmente opuesta a la del totalitarismo divinizador del Estado, la supresin del proceso brotaria asimismo dentro de una concepcién anarquista, tanto de indole brutal y egoista (a la manera de Srimnea), en que [a autodefensa volveria a campar por su respetos, como de manera mistica (al modo de Torstor), Una vez mas los extremos se tocan, y es que el proceso, pata satisfacer a un tiempo el interés social de la justicia y el interés individual del justiciable, ha de hallarse encuadrado por un ordenamiento juridico liberal. 268De aqui precisamente Ja superioridad indudable de Ja sana critica, o valoracién razonada de la prueba, sobre Ia libre conviccién del juzgador, con la que no debe confun- dirse: cfr. ALcALA-Zamora, Sistemas y criterios para la apreciecién de la prueba (en “La Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administracién”; Montevideo, febrero de 1945), nims. 5-6, y A propésito de libre conviccién y sana critica (en “Revista Juridica de Cérdoba”, octubre-diciembre de 1948), pp. 512-22. 169A instancia ¢ a relagdo processual (Rio, 1939), 72 paginas. 40 Cir. ob, cit, p. 69, en relacién con pp. 9-13, 111 Cfr, ob. cit, pp. 55-9. El concepto de proceso que de los expositores medievales recoge Gutovenpa, se encuentra también en las Ordenagées: cfr. p. 54, nota 4; pero semejante sefialamiento lo habfa hecho Wace (cfr. Handbuch, p. 39, nota 12) mucho antes que el maestro italiano,414 NICETO ALCALA-ZAMORA Y CASTILLO ficado inico, con eliminacién del de “procedimiento” y de algunos més, igualmen- te impropios,” y, por otro, de prevalecer su punto de vista, instancia, palabra de tan fuerte raigambre en el derecho procesal no ya Iusitano, sino més amplia- mente iberoamericano,’”* sustituiria a relacién juridica y, de ese modo, la ten- dencia a construir nuestra disciplina con terminologia y categorias juridicas peculiares, tan catacteristica, por ejemplo, en Goldschmidt y en Carnelutti, se reforzaria en cuanto a extremo tan capital como el de la indole del proceso, puesto que el concepto utilizado por Biillow y sus continuadores se importé del derecho civil. Sin embargo, para nosotros, que también hemos intentado vitalizar y depurar el empleo de “instancia” en el Ambito procesal, la palabra debe reser- varse, no para designar la relacién juridica, sino para bautizar el elemento pro- cesal de la accidn, en contraste con su contenido sustantivo, o sea la pretensién.*"* Ademés, en procesos con via impugnativa, habria pluralidad de instancias (con reemplazo de juzgador e incluso posible cambio en la posicién de Jas partes: atacante que pasa a atacado, y viceversa) y unidad de relacién juridica)™* si bien aqui cabria superar la dificultad mediante la sustitucién de instancia por grado. Finalmente, conforme a la opinién del propio Machado Guimaries, no seria posible la plena identificacién de instancia y de relacién procesal, porque la primera no abarcaria la ejecucién,!” mientras que si la comprenderia la segun- da, al menos de acuerdo con Chiovenda, bien que con ciertos cambios respecto de Ja fase de conocimiento, meramente nominales unos y de estructura y des- arrollo otros.‘ 27) h) El “acuerdo” como nocién clave del proceso (Sentls Melendo) —A poco de aparecer el primer tomo del Tratado de Alsina,"* Sentis Melendo pu- 372 Véanse los pareceres de diversos autores (Peaztma x Souza, Rawatno, Rraas, Morats Carvatito, Mennes, Tereira pe Fazttas, Montemo, Gusuo y Oscar pa Cunsa) que reproduce Macmano en las pp. 15-8 de su folleto. Cfr. también las acepciones que consignamos en nuestra Adicién al nim. 398 del Sistema de Carnelutti. X71EI concepto que de instancia da LowXo (cfr. ob. comentada, pp. 9-10) es el mimo que nosotros recogemos de Cristébal pe Paz (cfr. Ensefianzas acerca de la accién, wim. 25) y casi el mismo del ebdigo procesal civil ecuatoriano de 1938 en su art. 64 (transcrito por Macwapo en p. 13, nota 5): en los tres casos gravita la comin ascendencia romanista. 44 Véase ALcALh-Zamors, Ensefianzas acerca de la accién, néms. 23-24 y 28-29. En sentido distinto, y en contra de nuestra posicién, Guasr, La pretensin, nota SB, re futada por nuestra parte en “Revista de la Facultad de Derecho de México”, nim. 5, pp. 188-9, nota 22. ¥8 Cir, Curovenpa, Principii, p. 95, Macsrapo, refiriéndose a Terxeina or. Frerras, soa tiene que la relacién procesal terminada en primera instancia, “te repite” en Ia segunda: ob, cit., p. 20, 24 Cir. ob. cit., pp. 31-4, en que de acuerdo principalmente con Oscar pa Cunma y con Peazma Baaga y en contra de los pricticos como ‘Tantzma pe Faurras, considera que no debe hablarse de “instancia de ejecucién”. 311 Cfr, Principii, p. %, ¥ nuestro Derecho proc. pen., tomo II, pp. 123-4. 48 Cir. supra, nota