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IL SISTEMA

DEL DIRITTO CIVILE

1. Le obbligazioni

Marco Fratini

Capitolo VII bis


Le modificazioni del rapporto dal lato passivo
Capitolo VIII bis
Le altre cause di estinzione delle obbligazioni

III edizione
CAPITOLO VII BIS
Le modificazioni del rapporto dal lato passivo

Sommario: 1. Le vicende dell’obbligazione dal lato passivo. – 2. La successione nel debi-


to. – 3. La cessione del debito e la novazione soggettiva passiva. – 4. Gli schemi tipici
negoziali di modificazione soggettiva dal lato passivo. – 5. La delegazione passiva.
– 5.1. La delegazione cumulativa. – 5.2. La delegazione liberatoria. – 5.3. La struttura
del rapporto di delegazione. – 5.4. La causa della delegazione. – 5.5. Delegazione pura
o titolata. – 5.6. Il regime delle eccezioni nella delegazione pura. – 5.7. Il regime delle
eccezioni nella delegazione titolata. – 6. L’espromissione: le tipologie. – 6.1. La strut-
tura. – 6.2. La doppia causa, l’espromissione parzialmente astratta e il regime delle
eccezioni. – 6.3. Il regime delle eccezioni nell’espromissione titolata. – 7. L’accollo:
esterno e interno. – 7.1. L’accollo cumulativo o liberatorio. – 7.2. La causa e il regime
delle eccezioni. – 7.3. L’accollo legale. – 8. La surrogazione reale.

1. Le vicende dell’obbligazione dal lato passivo

Le principali vicende dell’obbligazione dal lato passivo sono la successione


nel debito e la novazione soggettiva.
Il dato comune di queste vicende è costituito dall’ingresso di un terzo
nel rapporto obbligatorio: terzo che diviene obbligato verso il creditore in
sostituzione o in aggiunta al debitore originario. Si tratta quindi di vicende
modificative della posizione debitoria che si distinguono nettamente rispetto
al pagamento del terzo, cioè all’intervento del terzo che, senza esservi obbli-
gato e senza obbligarsi, esegue la prestazione per conto del debitore.
L’ingresso del terzo nel rapporto obbligatorio può avere la sua fonte in
titoli diversi, legali e negoziali, a causa di morte o per atto tra vivi: schemi
tipici negoziali sono la delegazione, l’espromissione e l’accollo.

2. La successione nel debito

La successione nel debito rientra nella più generale nozione di successione


nelle posizioni giuridiche, e designa il subingresso di un nuovo obbligato
nella posizione debitoria dell’obbligato originario.
2 le obbligazioni

La stessa vicenda può essere indicata come successione o come trasferi-


mento del debito secondo che sia vista sotto il profilo del soggetto (il debito-
re che succede) o dell’oggetto (il debito che si trasferisce).
Successione e trasferimento del debito sono pertanto nozioni equivalenti.
La successione nel debito può essere sostitutiva o cumulativa. La suc-
cessione è sostitutiva quando il debitore originario è sostituito dal nuovo
debitore, che rimane unico obbligato verso il creditore. La successione è cu-
mulativa quando il terzo subentra nel debito senza che l’obbligato originario
venga liberato. In tal caso la precedente posizione obbligatoria si estende al
nuovo debitore, dando luogo ad una pluralità di obbligazioni solidali.
La successione nel debito può poi essere a titolo universale o a titolo
particolare.
La successione nel debito è a titolo universale quando il nuovo debitore su-
bentra per intero o per quota nella generalità dei rapporti del debitore originario.
La successione nel debito a titolo universale si riscontra nella successione
ereditaria a causa di morte, la quale comporta la trasmissione dei debiti del
defunto agli eredi in proporzione delle loro quote).
La successione è a titolo particolare quando il nuovo debitore succede
in base ad un titolo negoziale o legale che ha per oggetto specifici rapporti
obbligatori1.

3. La cessione del debito e la novazione soggettiva passiva

La successione nel debito a titolo particolare prende il nome di cessione del


debito. La cessione designa sia la vicenda traslativa del debito sia l’atto pro-
duttivo di tale vicenda.
La possibilità di cedere negozialmente il debito si desume dai seguenti
rilievi. Non vi sono preclusioni di ordine concettuale alla trasferibilità del
debito da un soggetto ad un altro. Il debito è infatti una posizione giuridica
oggettivamente identificata in base al contenuto e alla fonte, ed essa è quindi
suscettibile di permanere giuridicamente nella sua identità pur se muta la
persona del debitore.
Il mutamento della persona del debitore cambia la garanzia patrimoniale
del creditore poiché il nuovo debitore risponde con il suo patrimonio, che
può essere di entità minore o maggiore rispetto al patrimonio del debitore
originario. Si spiega, quindi, perché sia necessario il consenso del creditore.
Oltre che nella cessione del contratto, il trasferimento negoziale del de-
bito può essere oggetto dei negozi di delegazione, espromissione e accollo.

1
C.M. Bianca, Diritto civile, cit., 622.
Capitolo VII bis – Le modificazioni del rapporto dal lato passivo 3

Il codice prevede queste figure come negozi mediante i quali un debitore


può essere sostituito con un nuovo debitore, ma questa sostituzione può inte-
grare una successione oppure una novazione del debito.
Occorre pertanto accertare di volta in volta se l’atto, con gli effetti che
esso produce secondo la legge e la volontà delle parti, dia luogo al passaggio
del debito dal vecchio al nuovo debitore o invece alla sua novazione.
La cessione del debito si configura quando il nuovo debitore assume nei
confronti del creditore l’obbligazione dell’originario obbligato: quando cioè
l’obbligazione del nuovo debitore si identifica oggettivamente in quella ori-
ginaria in base al suo contenuto principale e in base alla sua fonte.
La novazione (soggettiva passiva), invece, designa la sostituzione dell’ob-
bligazione con altra obbligazione assunta da un terzo. Come la novazione
oggettiva anche quella soggettiva passiva è un modo di estinzione dell’ob-
bligazione, la quale viene sostituita con la nuova obbligazione costituita in
capo al terzo.
Si ha novazione soggettiva passiva, e non cessione del debito, quando
l’obbligazione, pur se di contenuto eguale a quello del debito originario,
abbia la sua fonte esclusiva nell’atto di assunzione del nuovo debitore. La
fattispecie dev’essere qualificata novativa, precisamente, quando la nuova
obbligazione prescinde dal titolo originario. La costituzione e regolamenta-
zione della nuova obbligazione dipendono allora esclusivamente dall’atto di
assunzione del terzo.
Alla novazione soggettiva passiva si applicano le norme della delegazio-
ne, espromissione e accollo, cioè della cessione del debito. La disposizione
del codice (art. 1235) rinvia espressamente a queste norme con riferimento
alla fattispecie della novazione soggettiva passiva.
Ciò non toglie che resta ferma l’esigenza di distinguere la cessione del
debito dalla novazione.
La cessione, infatti, comporta che il debito rimane disciplinato dalla sua
fonte originaria. Ne consegue, tra l’altro, che sopravvivono i privilegi, che
il nuovo debitore è tenuto a corrispondere gli interessi convenzionali origi-
nariamente previsti, che l’obbligazione continua ad essere assoggettata al
regime della prescrizione dipendente dal titolo costitutivo2.

4. Gli schemi tipici negoziali di modificazione soggettiva dal lato passivo

Gli schemi tipici negoziali attraverso i quali si realizza la cessione del debito
sono la delegazione, l’espromissione e l’accollo.

2
C.M. Bianca, Diritto civile, cit., 627.
4 le obbligazioni

Il sistema degli art. 1268 ss. c.c. regola la delegazione, l’espromissione e


l’accollo: istituti accomunati dall’effetto modificativo del soggetto passivo
del rapporto obbligatorio, con acquisto, da parte del creditore, di un nuovo
debitore. Il «momento» comune alle tre figure negoziali è l’assunzione del
debito altrui, di regola in forma cumulativa, o con liberazione del debitore
originario, ma in tal caso è necessario il consenso del creditore. A differenza
della modificazione dal lato attivo del rapporto obbligatorio, per la quale
non occorre il consenso del debitore, la modificazione del debitore, in ogni
caso, non può prescindere dal consenso del creditore. E ciò in quanto, per il
creditore, non è indifferente la persona obbligata a eseguire la prestazione, in
ragione della maggiore o minore solvibilità e consistenza del suo patrimonio,
senza contare che nelle prestazioni di fare, caratterizzate da una tendenziale
infungibilità, l’identità e la qualità del debitore costituiscono un elemento
essenziale nella prospettiva dell’interesse del creditore.
Il linguaggio legislativo pone chiaramente in luce le interferenze e gli
elementi di distinzione delle tre figure.

5. La delegazione passiva

La nozione che della delegazione fornisce la dottrina è più ampia di quella


accolta nell’art. 1268 c.c.. Si definisce, genericamente, delegazione passiva
quel complesso di atti giuridici per cui un soggetto A, delegante, fa promet-
tere o semplicemente effettuare, con effetto sul suo patrimonio, una certa
prestazione da un altro soggetto B, delegato, verso un terzo C, delegatario.
Il codice civile, invece, contempla due tipologie di delegazione.
L’art. 1268 c.c. disciplina la delegazione passiva (c.d. di debito, o promit-
tendi), con cui il debitore (delegante) assegna al creditore (delegatario) un
nuovo debitore (delegato), il quale si obbliga verso il creditore. La delega-
zione si sostanzia nell’assegnazione di un altro debitore, di regola cumulati-
va, poiché l’effetto naturale della delegazione è il cumulo di responsabilità:
il creditore acquista un nuovo debitore, senza perdere il precedente. Perché
il delegante sia liberato, occorre un espressa dichiarazione in tal senso del
creditore.
L’art. 1269 c.c. disciplina la delegazione di pagamento (c.d. solvendi, o
dandi), con la quale il debitore delega un terzo per eseguire il pagamento al
creditore. Il terzo, ancorché sia debitore del delegante, non è tenuto ad accet-
tare l’incarico, salvi gli usi diversi; se il delegante non glielo abbia vietato, il
terzo delegato può obbligarsi nei confronti del creditore (art. 1269, comma
1, c.c.), nel qual caso la delegatio solvendi si trasforma in una delegatio
promittendi.
Capitolo VII bis – Le modificazioni del rapporto dal lato passivo 5

La delegatio solvendi ha una la finalità solutoria: essa normalmente pre-


suppone una obbligazione del delegante verso il delegatario, scaduta o pros-
sima a scadere, e ne predispone l’adempimento ad opera di un terzo delegato
ad hoc.

5.1. La delegazione cumulativa


Per l’art. 1268 c.c. la delegazione di debito è normalmente «cumulativa».
Ciò significa che il debitore originario non è liberato dalla sua obbligazione
e che il delegato gli si affianca come nuovo debitore. Al vecchio debitore si
aggiunge il nuovo; la responsabilità del delegato, nuovo debitore, si cumula
con quella del debitore originario, che però diventa sussidiaria. Perciò si è
soliti descrivere la delegazione cumulativa come una ipotesi di modifica-
zione soggettiva dal lato passivo del rapporto obbligatorio per «aggiunta»
di una nuova obbligazione alla obbligazione originaria. La responsabilità
del nuovo debitore si cumula con quella del debitore originario; per questo
aspetto può dirsi che si rafforzi la tutela del creditore. L’obbligazione del de-
legato, corrispondente per (identità di) oggetto a quella originaria che il de-
legante ha verso il delegatario, trova nella delegazione la propria autonoma
fonte costitutiva; il delegato è dunque tenuto verso il delegatario nei modi e
nei limiti in cui ha assunto tale obbligazione.
Il creditore che ha accettato l’obbligazione del terzo non può tuttavia
rivolgersi al delegante, se prima non ha richiesto al delegato l’adempi-
mento (art. 1268, comma 2, c.c.): il nuovo debitore assume la posizione di
obbligato principale, mentre quello vecchio diviene obbligato sussidiario.
Non è prescritto però che il delegato debba essere escusso. È sufficiente
una semplice (ma idonea) richiesta di adempimento, rivolta al delegato e
rimasta infruttuosa, perché il creditore possa procedere contro il debitore
originario (beneficium ordinis), al quale non spetta dunque un beneficio di
preventiva escussione. Perciò si dice che la delegazione cumulativa opera
pro solvendo: il delegante è cioè tenuto all’adempimento, qualora il dele-
gato non adempia; il rischio dell’insolvenza del delegato grava quindi sul
delegante3.

5.2. La delegazione liberatoria


Alla delegazione «cumulativa» si contrappone la delegazione «liberatoria».
La liberazione del debitore originario (delegante) può essere sempre consen-
tita, ma soltanto dal creditore (delegatario), con apposita dichiarazione che
deve essere espressa, anche se non fatta per iscritto.

3
A. Magazzù, Delegazione, in Dig. Priv., 1988.
6 le obbligazioni

La dichiarazione liberatoria del creditore può definirsi, con ben nota e


significativa espressione, un «supplemento di fattispecie»: essa costituisce
elemento non necessario della complessa operazione delegatoria; è un atto
unilaterale recettizio, ad effetto estintivo, non però identificabile con la re-
missione.
Alcune speciali regole sono dettate per la disciplina della delegazione
liberatoria.
La prima di queste regole riguarda la «insolvenza del nuovo debitore».
Stabilisce il comma 1 dell’art. 1274 c.c. che il creditore non ha azione contro
il debitore originario liberato in seguito a delegazione se il delegato diviene
insolvente.
Il rischio della sopravvenuta insolvenza del delegato grava sul creditore
che, avendo accettato un nuovo debitore e avendo liberato il debitore origi-
nario, non può più rivolgersi a quest’ultimo. Perciò si può affermare che la
delegazione liberatoria opera pro soluto (non pro solvendo, come invece la
delegazione cumulativa).
È però ammesso che il creditore si riservi espressamente azione contro
il debitore originario il quale, per effetto di tale riserva, rimane obbligato
in una residua veste fideiussoria, condizionata al verificarsi dell’insolven-
za del delegato e quindi con il beneficio della preventiva escussione di
quest’ultimo.
La liberazione del debitore originario da parte del creditore comporta l’e-
stinzione delle garanzie annesse al credito, se colui che le ha prestate non
consenta espressamente a mantenerle (art. 1275 c.c.). La ratio legis è eviden-
te: non si può costringere il debitore originario che abbia prestato una garan-
zia e tanto meno il terzo garante (fideiussore, datore di pegno o di ipoteca) a
rispondere per il nuovo debitore.
In caso di invalidità della nuova obbligazione, qualora cioè l’obbli-
gazione assunta dal nuovo debitore verso il creditore sia dichiarata nulla
o sia annullata, e il creditore abbia liberato il debitore originario, l’ob-
bligazione di questo «rivive», ma il creditore non può valersi delle ga-
ranzie prestate da terzi. La ratio della norma è di intuitiva evidenza: la
delegazione non va a buon fine e, quindi, deve rivivere l’obbligazione
originaria con le relative garanzie prestate dal debitore. Non rivivono in-
vece le garanzie prestate dai terzi, salvo che colui che le ha prestate non
abbia consentito espressamente a mantenerle all’atto della liberazione del
debitore originario4.

4
A. Magazzù, Delegazione, cit.
Capitolo VII bis – Le modificazioni del rapporto dal lato passivo 7

5.3. La struttura del rapporto di delegazione


Nella fattispecie delegatoria tipica si considera preesistente un rapporto ob-
bligatorio tra delegante (debitore) e delegatario (creditore), oltre all’eventua-
le rapporto tra lo stesso delegante (qui in veste di creditore) e il delegato (de-
bitore). La preesistenza del rapporto obbligatorio tra delegante e delegatario,
o di entrambi i rapporti di base, è normale, ma non costituisce presupposto
necessario della delegazione, la quale può aversi anche senza che il dele-
gante sia debitore del delegatario e/o creditore del delegato. Possono, cioè,
non preesistere tra le parti rapporti interni, che anzi si costituiscono proprio
in conseguenza della delegazione, come quando, per esempio, il delegante
intenda far credito al delegatario, o fargli una liberalità oppure quando il de-
legato intenda fare una liberalità al delegante, o fargli credito.
Sotto il profilo della struttura, gli atti che compongono la complessa ope-
razione delegatoria (susseguendosi in una sorta di «procedimento») sono: a)
la delega, che costituisce elemento essenziale in ogni fattispecie delegatoria;
b1) nella delegatio promittendi, l’atto con cui il delegato si obbliga nei con-
fronti del delegatario, e cioè il negozio con il quale si costituisce tra que-
sti soggetti il cosiddetto «rapporto finale», o «di chiusura» della situazione
triangolare; b2) nella delegatio solvendi, il pagamento che il delegato esegue
a favore del delegatario.
La delega (cioè l’incarico del delegante al delegato di pagare o di obbli-
garsi nei confronti del delegatario) è l’atto che caratterizza essenzialmente
la delegazione, la quale si distingue rispetto all’espromissione, dove il terzo
si obbliga verso il creditore senza delega del debitore (1272 c.c.), e rispetto
all’accollo, quale negozio tra il debitore e un terzo mediante il quale questi
assume l’obbligazione dell’altro (1273, comma 1, c.c.).
Sono distinti rispetto alla delega gli atti compiuti dal delegato in esecu-
zione della delegazione. Questi atti sono l’assunzione dell’obbligazione nei
confronti del delegatario e il pagamento. Il modello delegatorio, quindi, si
articola in una pluralità di atti distinti, che concorrono a formare un’opera-
zione unitaria, costituita dall’incarico delegatorio, in posizione centrale, e
dagli altri atti che si collegano ad esso assumendolo a loro presupposto.
Oggetto della delega è il pagamento o l’assunzione dell’obbligazione nei con-
fronti del delegatario. L’incarico del delegante, precisamente, è diretto a far sì che
il delegato esegua il pagamento o si obblighi verso il delegatario ad eseguirlo.
La natura della delega è controversa. Una prima tesi riconduce la delega
nello schema del mandato. Essa richiede, quindi, il consenso, del delegato e
si struttura nello schema dell’accordo5. Secondo una diversa teoria, la delega

5
Secondo C.M. Bianca, Diritto civile, cit., 641, la delega è sempre diretta ad un risultato
8 le obbligazioni

è un negozio unilaterale, come risulta anche dal lessico normativo, che utiliz-
za l’espressione ‘ ordine ‘, in aderenza alla terminologia delle fonti romane.
Nella delegatio promittendi, l’obbligazione delegatoria, ossia l’obbliga-
zione del delegato verso il delegatario, nasce da un atto negoziale di assun-
zione del debito mediante il quale il delegato si obbliga nei confronti del
delegatario per conto del delegante (non nasce quindi dalla delega). Nella
delegazione di debito, la seconda fase dell’operazione si attua con il negozio
tra delegato e delegatario in esecuzione della delega, e per effetto del quale
si costituisce tra loro il rapporto obbligatorio «finale». Con questo negozio,
che si può chiamare «delegatorio», è il solo delegato ad assumere una ob-
bligazione in confronto del delegatario e perciò esso può perfezionarsi non
soltanto con una accettazione espressa da parte del delegatario medesimo,
ma anche nel modo previsto dall’art. 1333 c.c..

5.4. La causa della delegazione


La promessa del delegato ha causa nei due rapporti sottostanti che intercor-
rono tra il delegante e il delegato (detto rapporto di provvista), e tra il dele-
gante e il delegatario (detto rapporto di valuta).
Al riguardo si dice tradizionalmente che la delegazione ha una doppia
causa.
Si configurano cause distinte in relazione ai diversi negozi che compon-
gono l’operazione. In particolare, queste cause vanno ravvisate negli interes-
si inerenti al rapporto c.d. di valuta (tra delegante e delegatario) e in quelli
inerenti al c.d. rapporto di provvista (tra delegante e delegato).
La ragione che vale a giustificare l’assunzione dell’obbligo da parte del
delegato verso il delegatario sta nell’intento di dare esecuzione alla delega,
affinché si effettui l’attribuzione patrimoniale che il delegante vuole compie-
re per mezzo del delegato in favore del delegatario.
Lo schema causale del negozio delegatorio, nella sua tipica conforma-
zione, è quello caratteristico dei negozi che presentano una causa variabile6.
Quello schema si presenta di per sé «neutro» ed è riempito dalla specifica
ragione che ha indotto le parti al compimento del negozio, attraverso il ri-
chiamo alla delega. Il rapporto sottostante tra delegante e delegato funge da
fonte di qualificazione causale della attribuzione patrimoniale che il delegato

ulteriore: quello di assicurarsi che il delegato paghi o si obblighi nei confronti del delega-
tario. Conformemente a questo obiettivo, l’accettazione del delegato non è semplicemente
ricezione di un potere, ma è impegno ad eseguire l’incarico del delegante. L’accettazione del
delegato non è allora un atto di mera conferma degli effetti della delega, ma l’espressione del
consenso ad assumere l’incarico conferito dal delegante.
6
A. Magazzù, Delegazione, cit.
Capitolo VII bis – Le modificazioni del rapporto dal lato passivo 9

effettua in confronto del delegatario. L’operazione delegatoria può realizza


finalità diverse: si può dunque giustificare variamente l’attribuzione patri-
moniale che il delegato compie in confronto del delegatario7.

5.5. Delegazione pura o titolata


A questa peculiare caratteristica funzionale è legata la distinzione che riguar-
da propriamente la delegazione promissoria: quella tra delegazione «pura»
e delegazione «titolata». Lo schema legalmente tipico è quello della delega-
zione pura, ma la disciplina di questo tipo legale ha carattere dispositivo ed
è quindi derogabile dalle parti che possono «titolare» la delegazione facendo
espresso riferimento al rapporto di valuta e/o al rapporto di provvista sussi-
stente tra le parti.
La distinzione della delegazione in pura e titolata attiene alla posizione in
cui l’obbligazione assunta dal delegato viene a trovarsi rispetto ai sottostanti
rapporti di base cioè (i rapporti interni delegante-delegato e delegante-dele-
gatario). La delegazione pura astrae dal rapporto sottostante; ne è indipen-
dente. La delegazione titolata, invece, fa riferimento al rapporto sottostante
e ne dipende.
Se, come è normale, lo schema causale è «puro», se cioè si è fatta astra-
zione dai sottostanti rapporti di base, la nuova obbligazione assunta dal dele-
gato nei confronti del delegatario è del tutto indipendente dalle condizioni di
validità e di efficacia dei detti sottostanti rapporti, salvo il caso che entrambi
siano «viziati».
Se, invece, lo schema causale è «titolato», l’obbligazione del delegato
viene a dipendere dalle condizioni di validità e di efficacia dei rapporti di
base8.

5.6. Il regime delle eccezioni nella delegazione pura


Pura o titolata che sia la delegazione, in entrambi casi, ai sensi dell’art. 1271,
comma 1, c.c., il delegato può opporre al delegatario le eccezioni relative
ai suoi rapporti con questo». Sono, quindi, opponibili anzitutto le eccezio-
ni relative al negozio di assunzione, alla invalidità del negozio delegatorio;
sono inoltre opponibili le eccezioni relative ad altri eventuali rapporti perso-
nali esistenti tra le stesse parti contraenti (delegato e delegatario), come, per
esempio, l’eccezione di compensazione.
Quando la delegazione è pura, cioè quando le parti non hanno diversa-
mente pattuito, non possono essere opposte al delegatario le eccezioni che

7
A. Magazzù, Delegazione, cit.
8
A. Magazzù, Delegazione, cit.
10 le obbligazioni

il delegato avrebbe potuto opporre al delegante, cioè le eccezioni relative al


rapporto di provvista del delegato con il delegante (art. 1271, comma 2, c.c.).
L’inopponibilità delle eccezioni relative al rapporto di provvista compren-
de in generale le eccezioni di invalidità e inefficacia della delega, nonché
quelle che attengono alle vicende del rapporto (estinzione, risoluzione, ecc.).
Il delegato non può, ad esempio, eccepire l’inadempimento del delegante.
Il comma 3 dell’art. 1271 stabilisce che «il delegato non può neppure
opporre le eccezioni relative al rapporto tra il delegante e il delegatario, se
ad esso le parti non hanno fatto espresso riferimento». Nella delegazione
pura, quindi, non possono essere opposte al delegatario neppure le eccezioni
relativa al rapporto di valuta.
Il delegato, di conseguenza, non può rifiutarsi di eseguire il pagamento
assumendo che è inesistente l’obbligazione del delegante verso il delega-
tario. Se tale obbligazione è inesistente sarà il delegante ad esercitare nei
confronti del delegatario il diritto di chiedere in restituzione la prestazione
eseguita dal delegato.
Il delegato non può poi sollevare le altre eccezioni concernenti il rapporto
di valuta e la sua attuazione. Non potrebbe quindi invocare la risoluzione
di tale rapporto né, ad es., potrebbe eccepire in compensazione i crediti del
delegante verso il delegatario (n. 256).
In ciò sta il carattere puro della delegazione, e la sua astrattezza: nell’im-
possibilità di far valere le eccezioni relative a entrambi i rapporti sottostanti:
sia quello di provvista, sia quello di valuta.
L’astrazione della delegazione, però, non è assoluta.
È sempre opponibile da parte del delegato la cosiddetta «nullità della dop-
pia causa»: espressione riduttiva (riferendosi alla sola «nullità»), ma comu-
nemente intesa in senso onnicomprensivo, alludendosi a qualsiasi caso in cui
entrambi i rapporti di base (di provvista e di valuta) non esistano o siano venuti
meno. La ragione di codesta opponibilità, in deroga al principio dell’indipen-
denza del rapporto delegato-delegatario dai rapporti interni, è ben spiegata nel-
la Relazione al codice civile: quando entrambi i rapporti di base sono «viziati»,
viene meno il fondamento pratico-giuridico dell’operazione delegatoria che,
in tal caso, non avrebbe alcuna utilità; non si giustificherebbe in alcun modo
l’attribuzione patrimoniale che il delegato è chiamato a compiere9.

5.7. Il regime delle eccezioni nella delegazione titolata


Nella disciplina sopra illustrata, la delegazione è tipicamente configurabile
come «pura». Ma tale disciplina ha carattere dispositivo e, quindi, è deroga-

9
A. Magazzù, Delegazione, cit.
Capitolo VII bis – Le modificazioni del rapporto dal lato passivo 11

bile dalle parti, che possono titolare lo schema causale del negozio delega-
torio facendo «espresso riferimento» all’uno o all’altro dei rapporti di base.
Con la delegazione titolata il rapporto delegato-delegatario si fa dipendere
dal titolo su cui è fondato l’uno o l’altro dei rapporti sottostanti, restando così
esposto alle relative eccezioni.
La delegazione titolata, a differenza di quella pura, è caratterizzata dalla
causalità della promessa del delegato, ossia dalla causalità del suo atto di
assunzione del debito nei confronti del delegatario.
La delegazione titolata, precisamente, è la delegazione in cui il delegato
si obbliga nei confronti del delegatario nei limiti di validità ed efficacia dei
sottostanti rapporti di provvista e di valuta. Nella delegazione titolata il de-
legato può pertanto opporre al delegatario le eccezioni relative al rapporto di
provvista e a quello di valuta.
La delegazione è parzialmente titolata se è data rilevanza al solo rapporto
di provvista o al solo rapporto di valuta. La delegazione parzialmente titolata
è un negozio parzialmente astratto, nel senso che essa prescinde da una delle
due cause giustificative dell’impegno del delegante10.

6. L’espromissione: le tipologie

L’art. 1272 c.c. definisce l’espromissione come il contratto con cui un ter-
zo, senza delegazione del debitore, assume il debito di quest’ultimo verso il
creditore. Dalla norma si evince con immediata evidenza ciò che caratterizza
l’espromissione e che la differenzia dalla delegazione: la spontaneità dell’ini-
ziativa dell’espromittente, il quale si obbliga nei confronti del creditore non
come delegato del debitore, ma come autonomo interventore. La mancanza di
delega da parte del debitore non equivale a necessaria mancanza di un incarico
da parte sua: ciò che rileva è che il terzo assuma l’obbligazione senza esternare
al creditore la qualità di incaricato del debitore, in modo tale che l’eventuale
adempimento sia imputabile all’espromittente stesso (e non all’espromesso).
L’espromissione si distingue nettamente anche dall’adempimento del ter-
zo (art. 1180 c.c.), in quanto l’espromittente non esegue un’attività solutoria,
ma assume un’obbligazione.
Con il negozio di espromissione l’espromittente assume verso il credito-
re l’obbligazione del debitore originario (1272, comma 1, c.c.). Nell’espro-
missione, pertanto, l’obbligazione dell’espromittente è determinata dalla sua
promessa e, per quanto non espressamente previsto, essa si conforma al con-
tenuto dell’obbligazione originaria.

10
C.M. Bianca, Diritto civile, cit., 650.
12 le obbligazioni

L’assunzione del debito da parte del nuovo debitore rafforza la posizione


del creditore, ma non implica una specifica funzione di garanzia.
L’espromissione è infatti intesa nel senso che l’espromittente si obbliga a
pagare in luogo del debitore originario. Con il consenso del creditore, quin-
di, l’espromittente diventa unico obbligato o diventa obbligato principale (e
in quest’ultimo caso l’obbligazione dell’espromesso acquista carattere sus-
sidiario). Se, invece, il nuovo obbligato assume l’obbligazione a titolo di
garanzia, il negozio va qualificato come fideiussione e la nuova posizione
debitoria è quella del fideiussore11.
L’effetto naturale dell’espromissione, come quello della delegazione, è
l’acquisto da parte del creditore di un ulteriore debitore, l’espromittente, che si
aggiunge a quello espromesso: i due debitori sono obbligati in solido, con un
effetto di rafforzamento delle ragioni creditorie (espromissione cumulativa).
Il debitore originario, cioè l’espromesso, diviene condebitore solidale as-
sieme all’espromittente, ma in posizione di sussidiarietà rispetto a quest’ulti-
mo. All’espromesso il creditore non può quindi rivolgersi senza avere prima
richiesto inutilmente l’adempimento all’espromittente.
Al riguardo trova applicazione analogica la regola della delegazione, poi-
ché come la delegazione anche l’espromissione ha la normale finalità di so-
stituire il nuovo debitore nella esecuzione della prestazione.
Il creditore espromissario può liberare il debitore espromesso, nel qual
caso l’espromissione è detta liberatoria. A tal fine occorre una dichiarazione
espressa dell’espromissario (1272, comma 1, c.c.).
La disciplina dell’espromissione non prevede che l’espromesso liberato
sopporti il rischio dell’insolvenza del nuovo debitore. Se quindi l’espromit-
tente è insolvente il creditore non può agire contro il debitore originario,
salvo che nel liberare quest’ultimo si fosse riservato tale diritto.
L’impossibilità per il creditore insoddisfatto di agire contro il debitore
originario in caso di insolvenza del nuovo debitore consegue alla normale
definitività della vicenda traslativa dell’obbligazione. Se ormai il debito fa
capo esclusivamente ad un altro soggetto, è il creditore che sopporta il ri-
schio dell’insolvenza dell’unico, nuovo obbligato.
Nella delegazione (e nell’accollo) il debitore liberato sopporta il rischio
dell’insolvenza del nuovo debitore se questi era insolvente già al momento di as-
sumere l’obbligazione. Questa regola si spiega in ragione del ruolo attivo svolto
dal debitore originario, il quale delega o si accorda con il soggetto destinato a so-
stituirlo. Nell’espromissione, invece, l’iniziativa muove dal nuovo debitore e se
il creditore decide di liberare il debitore originario lo fa a suo rischio esclusivo12.

11
C.M. Bianca, Diritto civile, cit., 667.
12
C.M. Bianca, Diritto civile, cit., 669.
Capitolo VII bis – Le modificazioni del rapporto dal lato passivo 13

A seguito dell’espromissione liberatoria le garanzie si estinguono, salvo


che il garante acconsenta al loro mantenimento (1275 c.c.). Questa regola,
comune alla delegazione e all’accollo (n. 335, 358), non concerne i privilegi,
che sopravvivono, salvo che vi sia stata novazione del debito o che, trat-
tandosi di privilegio speciale, sia venuta meno la particolare situazione alla
quale il privilegio è subordinato.
La dichiarazione di nullità e l’annullamento dell’espromissione liberato-
ria fanno rivivere l’obbligazione in capo al debitore originario (1276 c.c.).
La regola è comune alla delegazione e all’accollo.

6.1. La struttura
La differenza tra le due tipologie di espromissione (cumulativa e liberatoria)
si ripercuote sulla struttura dell’atto realizzativo. L’espromissione cumulati-
va, infatti, non richiedendo il consenso del creditore, si configura come ne-
gozio giuridico unilaterale e, quindi, come negozio con obbligazioni a carico
del solo proponente (l’espromittente), secondo la rilettura dell’art. 1333 c.c.
in chiave negoziale non contrattuale. L’espromissione liberatoria, invece,
postulando il consenso del creditore e configurandosi la liberazione come
una controprestazione, ha natura di contratto bilaterale.

6.2. La doppia causa, l’espromissione parzialmente astratta e il regime


delle eccezioni
Si è detto che l’assunzione del debito da parte dell’espromittente rafforza la
posizione del creditore.
Altro interesse che l’espromissione è diretta a realizzare è quello dell’e-
spromittente inerente al suo rapporto con il debitore originario. Ad es., l’e-
spromittente ha un debito verso quest’ultimo, e tramite l’espromissione in-
tende estinguere tale debito.
Come per la delegazione può dirsi quindi che l’espromissione ha una
«doppia causa» rappresentata dal rapporto di provvista (espromittente-debi-
tore originario) e dal rapporto di valuta (espromissario-debitore originario).
L’espromissione, nella sua configurazione ordinaria, prescinde però dal
rapporto di provvista. L’espromittente è cioè validamente obbligato quale
che sia il suo rapporto con il debitore originario. A differenza della delega-
zione pura, però, l’obbligazione dell’espromittente dipende dal rapporto di
valuta tra debitore originario e creditore.
L’espromissione è dunque un negozio parzialmente astratto. Ciò può an-
che esprimersi dicendo che l’espromissione è parzialmente titolata13.

13
C.M. Bianca, Diritto civile, cit., 668.
14 le obbligazioni

La natura dell’espromissione si evince dal regime delle eccezioni intro-


dotto dall’art. 1272, comma 2, c.c.. L’espromittente, salvo diversa pattui-
zione, non può opporre al creditore le eccezioni relative ai suoi rapporti con
l’espromesso, cioè le eccezioni relative al rapporto di provvista.
Può, invece, opporgli le eccezioni che allo stesso avrebbe potuto op-
porre il debitore originario: si tratta delle eccezioni basate sul rapporto di
valuta (quali, ad esempio, l’inesistenza o l’avvenuta estinzione dell’obbli-
gazione).
Si avverte qui una differenza rispetto alla disciplina della delegazione,
dove normalmente il delegato non può opporre le eccezioni relative al rap-
porto di valuta. La differenza tra espromissione e delegazione si spiega in
base al rilievo che quest’ultima è un’operazione di assunzione del debito che
muove dall’iniziativa del debitore. Nella pratica commerciale l’esigenza di
facilitare al debitore l’iniziativa di far intervenire un terzo come obbligato ha
avuto come costo il riconoscimento di una più sicura posizione del creditore
nei confronti del nuovo debitore. Tale esigenza è estranea all’espromissio-
ne, dove il terzo assume di sua iniziativa l’obbligazione del debitore e dove
quindi il riferimento al rapporto di valuta assume il normale significato di un
impegno commisurato a quello del debitore originario14.
Nella delegazione parzialmente astratta non tutte le eccezioni relative al
rapporto di valuta possono essere opposte dall’espromittente. Anzitutto, non
possono essere fatte valere le eccezioni personali ai debitore originario, ossia
le eccezioni che presuppongono una specifica legittimazione del soggetto
(es.: l’eccezione volta all’annullamento del contratto per vizio del consenso).
L’espromittente non può neppure opporre le eccezioni che il debitore ori-
ginario avrebbe potuto opporre sulla base di fatti sopravvenuti all’espromis-
sione (1272, comma 3, cc). Questa regola può spiegarsi in base all’idea che
l’obbligazione principale è ormai quella dell’espromittente e che la remis-
sione o altre vicende favorevoli al debitore originario, divenuto debitore sus-
sidiario, non devono pregiudicare il preminente diritto del creditore verso il
nuovo obbligato. Questa ragione segna anche i limiti della norma, nel senso
che essa non concerne l’adempimento eseguito dal debitore originario né le
altre forme di estinzione satisfattiva dell’obbligazione, le quali liberano sia il
debitore originario sia l’espromittente15.
L’espromittente non può neppure opporre al creditore l’eccezione di.
compensazione che a quest’ultimo avrebbe potuto opporre il debitore origi-
nario (art. 1272, comma 3, c.c.).

14
C.M. Bianca, Diritto civile, cit., 669.
15
C.M. Bianca, Diritto civile, cit., 669.
Capitolo VII bis – Le modificazioni del rapporto dal lato passivo 15

6.3. Il regime delle eccezioni nell’espromissione titolata


Nella disciplina sopra illustrata, l’espromissione è parzialmente titolata.
Ma tale disciplina ha carattere dispositivo e, quindi, è derogabile dalle par-
ti, che possono titolare lo schema causale del negozio delegatorio facendo
«espresso riferimento» anche al rapporto di provvista. Con l’espromissione
totalmente titolata il rapporto espromittente-espromissario si fa dipendere
dal titolo su cui è fondato il rapporto sottostante di provvista, restando così
esperibili le relative eccezioni.

7. L’accollo: esterno e interno

Anche l’accollo, al pari della delegazione e dell’espromissione, è un negozio


modificativo del rapporto obbligatorio dal lato passivo. Il terzo (accollante)
assuma il debito dell’accollato nei confronti del creditore (accollatario).
Oggetto dell’accollo è il rilevamento della posizione del debitore origi-
nario da parte dell’accollante, il quale succede in tale posizione. L’obbli-
gazione dell’accollante si determina secondo il contenuto dell’obbligazione
dell’accollato, ma anche in relazione al negozio di accollo: il terzo accollante
è infatti obbligato nei limiti in cui ha assunto l’obbligazione (1273, comma
4, c.c.): se l’accollante ha assunto solo una parte del debito dell’accollato,
egli è tenuto solo per quella parte.
Le differenze tra l’accollo e gli altri negozi modificativi del rapporto ob-
bligatorio sono di immediata evidenza: nell’espromissione, il negozio inter-
corre il creditore e il terzo, mentre nell’accollo il rapporto interviene tra il
debitore e il terzo; anche nella delegazione il negozio intercorre tra debitore
e terzo, ma ha ad oggetto l’incarico di pagare al creditore o di promettergli
una data prestazione, mentre nell’accollo il terzo fa proprio il debito dell’ob-
bligato.
L’accollo ha di regola un’immediata efficacia esterna. L’accollante di-
viene obbligato verso il creditore mediante lo stesso negozio con il debitore,
senza il compimento di un ulteriore negozio nei confronti del creditore.
Il creditore acquista immediatamente il diritto verso il nuovo debitore.
Al creditore è data la possibilità di aderire all’accordo, rendendo così
irrevocabile la stipulazione in suo favore. Si configura, in questo caso, il
c.d. accollo esterno, che determina un vero e proprio diritto del credito-
re verso il terzo, secondo lo schema del contratto a favore di terzo (art.
1411 c.c.), e una conseguente responsabilità dell’accollante nei confronti
dell’accollatario.
L’obbligazione dell’assuntore non richiede un atto di consenso del credi-
tore. L’adesione di quest’ultimo non attiene alla perfezione del l’accollo, e
16 le obbligazioni

vale solo a rendere irrevocabile la stipulazione a suo favore (1273, comma


1, c.c.).
Di ciò si trova conferma nella Relazione al codice civile, in cui si afferma
che l’accollo è una tipica applicazione del contratto a favore di terzi. La ma-
nifestazione di volontà adesiva del creditore, inserendosi in una stipulazione
già ontologicamente perfetta, non è elemento costitutivo di tale stipulazione.
Essa si configura, piuttosto, come un negozio a valle dell’accollo, produttivo
del solo effetto di decretare l’irrevocabilità dell’accollo e il suo eventuale
effetto liberatorio del debitore originario.
Secondo la disciplina del contratto a favore di terzo, il creditore può rifiu-
tare l’obbligazione dell’assuntore.
Dall’accollo esterno va tenuto distinto il c.c. accollo interno, che si confi-
gura quando il negozio tra terzo e debitore non produce effetti nei confronti
del creditore: il negozio spiega effetti esclusivamente inter partes, con la
conseguenza che, in caso di inadempimento, il terzo risponde esclusivamen-
te nei confronti del debitore accollato.
L’accollo interno solleva il debitore dal peso del proprio debito, attri-
buendogli il diritto di pretendere dall’accollante il rimborso delle somme
impiegate per estinguere il debito o la somministrazione dei mezzi necessari
per adempiere. Esso, però, non va a mutare l’originario rapporto obbligatorio
che lega il debitore al creditore, il quale rimane titolare del proprio diritto nei
confronti del debitore stesso. Solo l’accollo esterno determina una modifica-
zione soggettiva del rapporto obbligatorio dal lato passivo, con l’aggiunta di
un ulteriore debitore (nell’accollo cumulativo) o con la sostituzione del nuo-
vo debitore al vecchio (nell’accollo liberatorio). È per questo che il codice
civile disciplina solo l’accollo esterno.
Sul piano della struttura, l’accollo interno non è negozio a favore del
terzio, perché non si attribuisce al creditore uno ius exigendi nei confronti
del terzo.

7.1. L’accollo cumulativo o liberatorio


L’accollo esterno può essere liberatorio o cumulativo.
L’accollo è normalmente cumulativo in quanto l’obbligazione dell’assun-
tore si aggiunge a quella del debitore originario che continua ad essere obbli-
gato verso l’accollatario (1273, comma 2, c.c.).
L’originario debitore risponde in solido con l’accollane. La disciplina
non concede al debitore originario il beneficio dell’ordine, e il creditore può
richiedergli direttamente il pagamento senza prima doversi rivolgere all’as-
suntore. Se tuttavia il creditore ha aderito all’accollo, trova applicazione
analogica la regola della delegazione: l’obbligazione dell’accollato (come
Capitolo VII bis – Le modificazioni del rapporto dal lato passivo 17

quella del delegante) degrada ad obbligazione sussidiaria e il terzo accollan-


te (come il delegato) assume il ruolo di obbligato principale.
L’accollo è liberatorio solo qualora il creditore abbia dichiarato espressa-
mente di liberare il debitore, ovvero quando la liberazione costituisca condi-
zione espressa della stipulazione.
Nell’accollo liberatorio l’insolvenza dell’accollante non comporta una
reviviscenza dell’obbligazione dell’accollato: il rischio dell’insolvenza del
nuovo debitore grava sull’accollatario.
Il debitore originario rimane tuttavia obbligato se il nuovo debitore era
già insolvente al tempo dell’accollo, ossia al tempo in cui si costituiva la
nuova obbligazione in favore del creditore. Trova infatti applicazione, per
espresso richiamo normativo, la disciplina della delegazione liberatoria, e
quindi in particolare anche la disposizione che nega la liberazione del debi-
tore originario se il nuovo obbligato era insolvente al tempo in cui assunse il
debito (1274, comma 2, c.c..
Il rischio dell’insolvenza preesistente dell’accollante grava invece sul
creditore che abbia di sua iniziativa liberato il debitore originario.
La liberazione del debitore originario comporta l’estinzione delle garan-
zie dell’obbligazione (1275 cc). Trova qui applicazione una regola comune
alla delegazione e all’espromissione.
La dichiarazione di nullità e l’annullamento dell’accollo liberatorio fanno
rivivere l’obbligazione in capo al debitore originario (1276 c.c.). Anche que-
sta regola è comune alla delegazione e all’espromissione.

7.2. La causa e il regime delle eccezioni


Sul piano della causa, l’accollo è un negozio dotato di una funzione generica,
costante e tipica, consistente nell’assunzione del debito altrui. La causa spe-
cifica è variabile e coincide con il complessivo sistema di interessi che, nel
caso concerto, determina le parti a convenire l’assunzione, da parte dell’ac-
collante, del debito dell’accollato.
È evidente l’analogia con la delegazione e con l’espromissione.
Anche l’accollo è caratterizzato da una doppia causa.
Causa dell’accollo è il concreto interesse che giustifica il trasferimento
del debito dal vecchio al nuovo debitore. Causa dell’accollo è anche l’in-
teresse che giustifica l’impegno dell’accollante in favore dell’accollatario.
Questi interessi ineriscono ai due rapporti di base, il rapporto di prov-
vista16, intercorrente tra debitore e accollante, e il rapporto di valuta, inter-

16
Con riguardo al rapporto di provvista, la causa dell’accollo può essere costituita, ad es., da
un’operazione di finanziamento che preveda il rilevamento dei debiti del finanziato anziché il
18 le obbligazioni

corrente tra debitore e accollatario. In questo senso può parlarsi anche per
l’accollo di una «doppia causa».
Anche per l’accollo si pone il problema di stabilire se si tratti di un nego-
zio astratto, come la delegazione pura, oppure titolato (ovvero parzialmente
titolato, come l’espromissione).
Per stabilire la natura dell’accollo occorre considerare le norme che disci-
plinano il regime delle eccezioni.
Il codice civile, al riguardo, consente all’accollante di opporre all’ac-
collatario le eccezioni che avrebbe potuto opporre al debitore originario
(1273, comma 4, c.c.): si tratta delle eccezioni relative al rapporto di prov-
vista. All’accollante è dato pertanto eccepire l’invalidità dell’accollo, gio-
varsi dei rimedi contrattuali contro l’inadempimento del debitore origina-
rio, e far valere le clausole del contratto di accollo, nei limiti del quale egli
è obbligato.
L’accollo è quindi un negozio titolato rispetto al rapporto sottostante di
provvista. Si tratta di stabilire se l’accollo sia astratto o titolato rispetto all’al-
tro rapporto sottostante: quello di valuta.
La disciplina dell’istituto non prevede nulla al riguardo. Ma il silenzio
del legislatore deve essere interpretato non nel senso dell’impossibilità di far
valere le eccezioni relative al rapporto tra accollato e accollatario. Dal conte-
nuto dell’accollo si desume il contrario: l’accollante può opporre al creditore
le eccezioni che a quest’ultimo potrebbe o avrebbe potuto opporre il debitore
originario. Ciò è conseguenza implicita e automatica del fatto che l’accollo
è un contratto con il quale una parte assume la posizione debitoria dell’altra
verso il creditore: una più grave posizione debitoria dell’accollante andrebbe
al di là del contenuto del negozio di accollo, che si configura quindi come
titolato.
In applicazione analogica delle norme sull’espromissione (12723 cc),
non sono invece opponibili le eccezioni personali al debitore originario né
quelle relative a fatti successivi all’accollo, né possono essere opposti in
compensazione i crediti del debitore originario verso l’accollatario.

7.3. L’accollo legale


L’assunzione cumulativa del debito altrui può avvenire anche per effetto di
legge, ossia quale effetto di una determinata fattispecie secondo una previ-
sione normativa.

versamento di una somma di danaro. Anche lo spirito di liberalità potrebbe integrare la causa
dell’accollo se l’accollante rileva il debito dell’obbligato originario al fine di fargli consegui-
re un definitivo beneficio economico.
Capitolo VII bis – Le modificazioni del rapporto dal lato passivo 19

L’accollo legale si pone al di fuori del tema dei contratti in quanto de-
signa una vicenda che prescinde dalla volontà negoziale. Le varie ipotesi
di accollo legale possono essere accomunate secondo il loro fondamento, e
ricondotte principalmente a due gruppi.
Al primo gruppo appartengono le ipotesi di accollo legale che hanno a
loro fondamento l’esigenza di responsabilizzare l’acquirente in ordine a de-
biti che sono economicamente inerenti al bene o alla posizione giuridica ac-
quisita, quali costi di esercizio, residui di prezzo, ecc.. È il caso, ad esempio,
dell’acquirente dell’azienda, che risponde dei debiti aziendali risultanti dai
libri contabili (2560, comma 2, c.c.) ed è anche solidalmente tenuto al paga-
mento dei crediti di lavoro risultanti al tempo del trasferimento dell’azienda
(2112, comma 2, c.c.).
Al secondo gruppo appartengono le ipotesi di accollo legale che hanno a
loro fondamento l’esigenza di rendere direttamente responsabile il soggetto
nel cui interesse l’obbligazione è stata contratta. Al riguardo si possono se-
gnalare le obbligazioni contratte da un coniuge nell’interesse della famiglia,
per le quali risponde anche l’altro coniuge e le obbligazioni contratte in nome
proprio dal mandatario (1719 cc) e dal gestore di affari altrui (2031 cc).

8. La surrogazione reale

Il rapporto obbligatorio può subire modificazioni anche sotto il profilo og-


gettivo. Si tratta di mutamenti che possono riguardare il titolo e il contenuto
dell’obbligazione.
Una forma particolare di modificazione oggettiva è rappresentata dalla
c.d. surrogazione reale, fattispecie in forza della quale ad un oggetto del
rapporto se ne sostituisce un altro.
La funzione dell’istituto è di conservare l’originaria situazione giuridica
consentendone, per quanto possibile, l’ulteriore realizzazione. Con il mecca-
nismo surrogatorio si verifica la conservazione di una preesistente situazione
giuridica, alla quale, in date circostanze sopravvenute, l’ordinamento conce-
de ulteriore protezione. Il diritto “si trasferisce” su un’altra cosa e, quindi,
non si estingue, ma rimane in vita e mantiene inalterata la propria natura, pur
modificandosi nell’oggetto.
Il meccanismo surrogatorio, dunque, è un congegno di cui, in certi casi,
viene dotato il diritto soggettivo per la fondamentale esigenza di effettività
della tutela giuridica; esso opera come rimedio legale, assicurando la con-
tinuità pratico-giuridica della situazione originaria nella sua “componente
di valore”. Perciò quando una cosa è sostituibile con un’altra, o, se perita,
è addirittura ripristinabile, non si può escludere che il diritto preesistente
20 le obbligazioni

rimanga in vita, trasferendosi su quella che in via surrogatoria ne prende


il posto.
Il meccanismo surrogatorio, con il suo tipico effetto conservativo, opera
sempre come rimedio che assicura l’ulteriore realizzazione della situazione
giuridica. Ma perché ne sia possibile il funzionamento, occorre che l’oggetto
del diritto (il bene in senso giuridico) consenta il mutamento del suo elemen-
to materiale (la cosa). Occorre cioè che questo elemento materiale sia, per dir
così, fungibile o, al limite, convertibile in valore pecuniario: allora si ha un
vero mutamento “nel” (l’oggetto del) diritto, ossia uno svolgimento interno
della situazione giuridica, non un mutamento “del” diritto, una sua “trasfor-
mazione”, o tanto meno una “novazione”17.
Il prototipo della figura in esame è la “surrogazione dell’indennità alla
cosa”, disciplinata dall’art. 2742 c.c.: l’indennità di assicurazione si sostitu-
isce alla cosa che forma oggetto di garanzia reale (privilegio, pegno o ipote-
ca) in caso di perimento o deterioramento della cosa medesima. Tale surro-
gazione costituisce un rimedio adeguato affinché la sicurezza del credito non
venga meno in caso di eventi pregiudizievoli per la sorte della garanzia reale.
La ratio è da ravvisare nell’esigenza di ulteriore tutela dei creditori muniti
di garanzia reale: un efficiente strumento di garanzia dev’essere congegnato
in modo da salvaguardare il creditore dal rischio di perdere tale garanzia, e il
costo della relativa copertura non può non considerarsi a carico del garante
(debitore o terzo); così, l’assicurazione contro i danni, attraverso il meccani-
smo surrogatorio, diventa idoneo strumento di questa ulteriore tutela.
Anche l’art. 1017 c.c., in materia di usufrutto, in caso di perimento della
cosa sulla quale insiste il diritto reale, introduce un meccanismo surrogatorio
reale in forza del quale l’usufrutto si trasferisce sull’indennità dovuta dal
responsabile del danno.
Una regola di carattere più generale è dettata dall’art. 1259 c.c., il quale,
con riferimento all’impossibilità sopravvenuta della prestazione, prevede il
subentro del creditore nei diritti spettanti al debitore in dipendenza del fatto
che ha causato l’impossibilità, garantendo inoltre al primo la possibilità di
esigere dal secondo quanto questi abbia conseguito a titolo di risarcimento.

17
A. Magazzù, Surrogazione reale, in Enc. Dir., XLIII, 1990.
CAPITOLO VIII BIS
Le altre cause di estinzione delle obbligazioni

Sommario: 1. I modi di estinzione diversi dall’adempimento. – 2. La datio in solutum. –


2.1. Le differenze tra datio in solutum e istituti affini. – 2.2. Le garanzie del creditore.
– 2.3. Gli strumenti di pagamento alternativi al contante. – 3. La compensazione. – 3.1.
La compensazione legale. – 3.2. La compensazione giudiziale. – 3.3. La compensazio-
ne volontaria. – 4. La confusione. – 4.1. L’estinzione delle garanzie. – 5. La novazione.
Premessa, classificazione e funzione dell’istituto. – 5.1. La novazione oggettiva: la
causa novandi. – 5.2. La struttura della novazione oggettiva. – 5.3. Il rapporto con
l’obbligazione originaria. – 5.4. Novazione dell’obbligazione e novazione del con-
tratto. – 6. La remissione del debito. – 6.1. La causa della remissione. – 6.2. L’oggetto
della remissione. – 6.3. La forma della remissione. – 7. L’impossibilità sopravvenuta
della prestazione. – 7.1. I caratteri dell’impossibilità: oggettività e assolutezza. – 7.2.
Impossibilità della prestazione e impossibilità di utilizzo: il venir meno dell’interesse
del creditore. – 7.3. Impossibilità totale o parziale. – 7.4. Impossibilità non imputabile.
– 7.5. Impossibilità definitiva. – 7.6. Il subentro del creditore.

1. I modi di estinzione diversi dall’adempimento

L’obbligazione è destinata ad estinguersi mediante l’adempimento, ossia


mediante l’attuazione del programma obbligatorio imputabile al debitore.
L’adempimento è quindi il modo normale di estinzione dell’obbligazione.
L’idea dell’adempimento come modo proprio di estinzione dell’obbliga-
zione è riflessa anche nella sistematica del codice, il quale disciplina l’a-
dempimento e in capi separati i modi di estinzione delle obbligazioni diversi
dall’adempimento (1230 ss. c.c.).
L’obbligazione può essere estinta anche senza l’adempimento del debi-
tore. Lo stesso codice civile individua modi di estinzione delle obbligazioni
diversi dall’adempimento: si tratta della novazione, della remissione, della
compensazione, della confusione e dell’impossibilità sopravvenuta per cau-
sa non imputabile al debitore. Tali istituti sono accomunati all’adempimen-
to per l’effetto finale, cioè l’estinzione del rapporto obbligatorio, ma se ne
differenziano poiché tale effetto si realizza senza che il debitore esegua la
prestazione originariamente dovuta.
22 le obbligazioni

I modi di estinzione diversi dall’adempimento, a seconda che soddisfi-


no o meno l’interesse del creditore a ricevere la prestazione, sono tradi-
zionalmente suddivisi in modi satisfattori (compensazione e confusione)
e modi non satisfattori (novazione, remissione e impossibilità sopravve-
nuta).
Il codice del 1865 enumerava tra i “modi in cui si estinguono le obbliga-
zioni” anche l’annullamento, la rescissione, l’avveramento della condizio-
ne risolutiva e la prescrizione. La previsione codicistica voleva significare
che l’estinzione può conseguire anche al venir meno del rapporto obbliga-
torio (e per questo il codice del 1865 faceva riferimento all’annullamento,
alla rescissione, all’avveramento della condizione risolutiva) o al decorso
del tempo (la prescrizione). E, in effetti, ancora oggi, i modi di estinzio-
ne dell’obbligazione non sono limitati a quelli racchiusi dal codice civile
Capo IV, Titolo I del Libro IV: l’elenco “ristretto” include solo le figure
estintive accomunate dal carattere estrinseco della divergenza dall’adem-
pimento.

2. La datio in solutum

Agli artt. 1197 e 1198 c.c. il codice civile disciplina, con il nome di presta-
zione in luogo dell’adempimento, un modo di estinzione dell’obbligazione
che, pur traendo le sue origini dal diritto romano (datio in solutum), non era
previsto nel codice civile del 1865. L’art. 1197, comma 1, c.c. stabilisce che
«il debitore non può liberarsi eseguendo una prestazione diversa da quella
dovuta, anche se di valore uguale o maggiore, salvo che il creditore consenta.
In questo caso, l’obbligazione si estingue quando la diversa prestazione è
eseguita». Questa norma (insieme alla specificazione contenuta nel succes-
sivo art. 1198 c.c.) individua le condizioni necessarie perché la prestazione
dell’aliud pro alio provochi l’estinzione della obbligazione. In sintesi, queste
condizioni possono ricondursi alla volontà del debitore di effettuare la pre-
stazione dell’aliud per estinguere l’obbligazione (e non per altra causa); alla
necessità del consenso del creditore; all’effettiva esecuzione della diversa
prestazione.
Se si muove dalla descrizione dell’istituto offerta dall’art. 1197 c.c., si
possono individuare i tratti essenziali dello schema legale.
In primo luogo, la prestazione che è diretta ad estinguere l’obbligazio-
ne originaria è differente rispetto a quella originariamente dovuta, ancorché
l’obbligazione che si estingue non è nuova. In secondo luogo, è essenziale
l’accordo, cioè che creditore e debitore procedano consensualmente alla mo-
dificazione del rapporto. In terzo luogo, occorre l’adempimento della nuova
prestazione per estinguere l’obbligazione precedente.
Capitolo VIII bis – Le altre cause di estinzione delle obbligazioni 23

I tratti essenziali della datio in solutum consentono di individuare le diffe-


renze che intercorrono con l’adempimento. Il rilievo dell’intento del debitore
nella dazione in pagamento conferisce a quest’ultima quella natura negoziale
che deve essere negata all’adempimento. La datio in solutum si sostanzia in
un accordo tra il debitore e il creditore, con funzione solutoria (causa solven-
di) ed efficacia estintiva dell’obbligazione.
Nonostante la differenza strutturale, sussiste analogia funzionale tra i due
istituti, poiché entrambi estinguono l’obbligazione. Con la differenza, però,
che l’adempimento realizza a un tempo il diritto del creditore ed attua l’ob-
bligo del debitore attraverso la prestazione originaria, mentre nella dazione
in pagamento l’obbligo è attuato attraverso una modificazione dell’oggetto
dell’obbligazione, cioè attraverso una diversa prestazione.
La datio in solutum, in sintesi, è un accordo tra le parti (debitore e cre-
ditore) volto ad estinguere un rapporto obbligatorio: un contratto, dunque,
al quale propriamente può riferirsi la qualificazione di estintivo, in ragione
appunto dell’effetto tipico che ad esso consegue; un contratto, d’altra parte,
oneroso, poiché realizza la soddisfazione di interessi confliggenti, attraver-
so opposte attribuzioni patrimoniali, una delle quali (quella del creditore)
consistente nella liberazione del debitore pur senza l’esecuzione della pre-
stazione originaria; un contratto che presuppone l’esistenza di una valida
obbligazione da adempiere; un contratto, dunque, con causa solutoria (causa
solvendi)1.
La natura contrattuale della dazione in pagamento fa sì che, per la sua
validità, sia necessaria la capacità d’agire tanto in chi presta l’aliud quanto
in chi accetta tale diversa prestazione.
Il contratto si perfeziona (e il relativo effetto estintivo si verifica) solo
quando sia stata eseguita la diversa prestazione. Per questo la dazione in pa-
gamento può essere ascritta nella categoria dei contratti reali2 e da essa non
possono sorgere effetti obbligatori. Quando la prestazione dell’aliud venga
effettuata in un tempo diverso a quello in cui si conclude l’accordo tra credi-
tore e debitore non si è in presenza di una dazione in pagamento, ma di una
novazione per mutamento d’oggetto o di una trasformazione del contenuto
dell’obbligazione, sostituendosi alla obbligazione originaria una obbligazio-
ne alternativa o facoltativa. La figura della dazione in pagamento deve esser
ristretta a quelle sole ipotesi in cui le reciproche attribuzioni patrimoniali tra
debitore e creditore realizzano un immediato effetto estintivo, senza operare

1
S. Rodotà, Dazione in pagamento (dir. civ.), in Enc. dir., XI, 1962.
2
La realità è qui da intendersi non in riferimento alla consegna quale requisito di perfezio-
namento del contratto, ma all’esecuzione della prestazione, quale requisito legale dell’effetto
solutorio del contratto.
24 le obbligazioni

alcuna trasformazione dell’originario rapporto obbligatorio. Si può, quindi,


escludere una figura di dazione in pagamento con effetti meramente obbli-
gatori3.

2.1. Le differenze tra datio in solutum e istituti affini


La dazione in pagamento si distingue dalla novazione perché estingue il rap-
porto obbligatorio senza che a ciò segua la costituzione di un altro rapporto,
mentre il sorgere di un nuovo rapporto è l’effetto tipico della novazione. Più
precisamente, se si ha una nuova obbligazione si è in presenza di una nova-
zione; non sorge una nuova obbligazione nel caso di dazione in pagamento,
nella quale l’estinzione della obbligazione precedente si attua con l’esecu-
zione della nuova prestazione. La distinzione tra le due figure può essere
convenientemente espressa affermando che nella datio in solutum si ha la
sostituzione dell’oggetto dell’adempimento, mentre nella novazione si ha la
sostituzione dell’intera obbligazione.
La dazione in pagamento si distingue anche dalla vendita: è di immediata
evidenza la diversità di causa che separa i due contratti, potendosi confi-
gurare una dazione in pagamento soltanto nel caso in cui il debitore agisca
solvendi causa.
Non meno evidente è la differenza con le obbligazioni facoltative o con
facoltà alternativa. Nonostante il tentativo di una parte della dottrina di assi-
milare tali obbligazioni alla datio in solutum, concependole come una spe-
cie di patto di prestazione in luogo di adempimento che impegna unilate-
ralmente il creditore, ma non vincola il debitore, resta chiara la differenza
tra dazione in pagamento e obbligazione alternativa: la prestazione di ciò
che è soltanto in facoltà del debitore costituisce pur sempre adempimento
dell’obbligazione originariamente prevista (come una delle alternative pos-
sibili), a differenza di quel che accade nella dazione in pagamento, che non
è adempimento della prestazione originaria. È diverso, inoltre, il momento
in cui è possibile la prestazione dell’aliud (all’atto della nascita del rapporto,
per le obbligazioni facoltative; all’atto dell’esecuzione, per la dazione in pa-
gamento). Sono diverse le condizioni richieste per l’estinzione del rapporto
(accordo tra debitore e creditore, nella dazione in pagamento; attività unila-
terale del debitore, nelle obbligazioni facoltative)4.

2.2. Le garanzie del creditore


L’art. 1197 c.c. dispone che «se la prestazione consiste nel trasferimento

3
S. Rodotà, Dazione in pagamento, cit.
4
S. Rodotà, Dazione in pagamento, cit.
Capitolo VIII bis – Le altre cause di estinzione delle obbligazioni 25

della proprietà o di un altro diritto, il debitore è tenuto alla garanzia per


l’evizione e per i vizi della cosa secondo le norme della vendita, salvo che
il creditore preferisca esigere la prestazione originaria e il risarcimento del
danno. In ogni caso non rivivono le garanzie prestate dai terzi».
Il debitore che esegue una prestazione traslativa in sostituzione della pre-
stazione dovuta è quindi tenuto verso il creditore alla garanzia della vendita,
ossia risponde alla pari del venditore per il mancato realizzarsi dell’aliena-
zione e per i vizi o mancanza di qualità. Il creditore può quindi avvalersi dei
rimedi del compratore. Al creditore è inoltre lasciata l’alternativa di esigere
la prestazione originaria e il risarcimento del danno (1197, comma 2, c.c.).

2.3. Gli strumenti di pagamento alternativi al contante


Nella prassi economica, già da tempo, è diffuso l’utilizzo di strumenti di
pagamento alternativi al contante. Si pone allora il problema di stabilire se
tali strumenti siano equiparabili al denaro e, quindi, il pagamento effettuato
con tali strumenti configuri un adempimento dell’obbligazione pecuniaria.
Il punto di partenza dal quale la giurisprudenza ha preso le mosse è rap-
presentato dall’assunto secondo cui l’accettazione di mezzi di pagamento
non riconducibili alla nozione di denaro costituisce datio in solutum, perché
viene presupposta la diversa natura della prestazione pecuniaria prevista in
obbligazione, rispetto a quella offerta dal debitore. L’efficacia solutoria dello
strumento alternativo al denaro, quindi, è condizionata al consenso del cre-
ditore (art. 1197 c.c.), secondo le regole che governano la datio in solutum.
L’equiparazione alla datio in solutum dell’adempimento dell’obbligazio-
ne pecuniaria con strumenti alternativi al denaro non è mai stato messo in di-
scussione nel suo nucleo essenziale. Ma sono state introdotte delle eccezioni.
È il caso del pagamento con assegno circolare (v. cap. sulle obbligazioni
pecuniarie).
L’art. 1198 c.c. contempla specificatamente l’ipotesi in cui la diversa pre-
stazione sia costituita dalla cessione di un credito, e ciò al fine di precisare
che l’obbligazione si estingue al momento della riscossione (pro solvendo),
salva una diversa volontà delle parti (pro soluto).

3. La compensazione

La compensazione può aver luogo quando due soggetti sono obbligati reci-
procamente, essendo allo stesso tempo creditore e debitore l’uno dell’altro
(art. 1241 c.c.). Essa determina l’elisione di due reciproche posizioni debito-
rie fino al limite della loro concorrenza, lasciando sopravvivere per l’ecce-
denza l’eventuale credito del soggetto titolare del maggior diritto.
26 le obbligazioni

La compensazione rientra tra i modi satisfattivi di estinzione dell’ob-


bligazione diversi dall’adempimento. Ognuna delle parti realizza infatti il
proprio diritto conseguendo il soddisfacimento di un interesse succedaneo a
quello originario, ossia l’interesse ad essere liberato dal proprio debito. Con
la compensazione, precisamente, ciascuna delle parti vede estinto il proprio
credito in quanto acquisisce il valore economico della liberazione dal pro-
prio debito.
La funzione della compensazione è di evitare inutili spostamenti di ric-
chezza e, quindi, di semplificare i rapporti patrimoniali reciproci, secondo un
criterio di economia degli atti giuridici: è inutile dar luogo a due pagamenti
reciproci quando entrambi, se di pari importo, possono essere evitati com-
pensandoli o, se di diverso importo, può essere effettuato un unico adempi-
mento per il maggior credito residuo.
La compensazione assolve anche una funzione di garanzia della realiz-
zazione del credito: se non operasse, il debitore che adempie la propria ob-
bligazione sarebbe esposto al rischio di inadempimento della controparte; il
debitore più solvibile potrebbe finire per soccombere sul piano del risultato
economico, adempiendo la propria obbligazione ma non riuscendo a ottene-
re l’adempimento altrui.
È possibile individuare nella compensazione anche una terza funzione, di
natura equitativa. Essa, pur sempre presente in ogni ipotesi di compensazio-
ne, è maggiormente evidente in materia fallimentare, dove eccezionalmente
si consente ai creditori, a loro volta debitori del fallito, di compensare i loro
crediti verso quest’ultimo, anche se non scaduti prima della dichiarazione di
fallimento (art. 56 l. fall.). Con ciò si intende evitare al creditore-debitore in
bonis la sua prestazione allorché egli non sia più in grado di conseguire il
proprio credito per effetto del fallimento dell’altra parte5.
La compensazione, in passato, è stata assimilata al pagamento, fino a
ritenerla una finzione di pagamento o addirittura una forma di pagamento:
compensatio pro solutione est. In effetti, la compensazione, come il paga-
mento, è un modo satisfattivo di estinzione dell’obbligazione. Ma, a diffe-
renza del pagamento, nella compensazione manca la traditio dell’oggetto
dell’obbligazione, cioè l’esecuzione della prestazione, verificandosi solo
la conseguenza: la liberazione del debitore. Le parti attuano uno «scambio
di due liberazioni» susseguente alla neutralizzazione reciproca del diritto e
dell’obbligo di adempimento.
La compensazione presuppone l’autonomia dei rapporti da cui sorgono i
crediti reciproci delle parti. Si parla, al riguardo, di compensazione propria:
i crediti reciproci ineriscono a rapporti giuridici diversi, che intercorrono

5
G. Ragusa Maggiore, Compensazione (dir. civ.), in Enc. Dir., VIII, 1961.
Capitolo VIII bis – Le altre cause di estinzione delle obbligazioni 27

fra le medesime parti in forza di autonome fonti di obbligazioni. Ma poi-


ché l’art. 1246 c.c. prevede la compensazione quali che siano i titoli da cui
sorgono i crediti reciproci, senza limitare l’operatività dell’istituto al caso
in cui i crediti derivino da diversi rapporti giuridici, non può escludersi che
la compensazione operi anche fra obbligazioni scaturenti da un’unica fonte
negoziale. In questo caso – quando cioè i crediti reciproci hanno origine da
un unico rapporto obbligatorio tra le parti – si configura un’ipotesi di com-
pensazione “impropria”. È esclusa la compensazione, però, quando le obbli-
gazioni derivanti da un unico negozio siano tra loro legate da un vincolo di
corrispettività che ne elida l’autonomia: se si ammettesse la reciproca elisio-
ne delle obbligazioni in conseguenza della compensazione, si inciderebbe
sull’efficacia stessa del negozio, paralizzandone gli effetti. Qualora, invece,
le obbligazioni, ancorché aventi causa in un unico rapporto negoziale, non
siano in posizione sinallagmatica ma presentino caratteri di autonomia, non
v’è ragione per sottrarle alla disciplina della compensazione (art. 1246 c.c.).
La compensazione non opera sempre e automaticamente, ma secondo
modalità stabilite dalla legge che variano a seconda delle tipologia di com-
pensazione che si attua: legale, giudiziale o volontaria.

3.1. La compensazione legale


Ai sensi dell’art. 1243, comma 1, c.c., la compensazione legale si verifica
solo tra due debiti che hanno per oggetto una somma di danaro o una quan-
tità di cose fungibili dello stesso genere e che sono ugualmente liquidi ed
esigibili. I presupposti di tale forma di compensazione sono l’omogeneità, la
liquidità e l’esigibilità dei crediti.
L’omogeneità postula che i debiti abbiano per oggetto una somma di de-
naro o una quantità di cose fungibili dello stesso genere.
La liquidità equivale a determinatezza dell’ammontare: il debito è liqui-
do, precisamente, quando il suo ammontare è determinato o determinabile
mediante operazioni di mero conteggio aritmetico.
La liquidità presuppone che i debiti da compensare oltre ad essere deter-
minati sotto il profilo sia soggettivo, sia oggettivo (con precisione nel loro
ammontare), siano anche certi. La certezza è un presupposto della compen-
sazione legale non previsto dalla norma, ma implicito nel requisito della li-
quidità6.

6
Il carattere della certezza del credito, secondo l’orientamento giurisprudenziale prevalente,
difetta con riferimento al credito riconosciuto da una sentenza, o da altro titolo, provviso-
riamente eseguibile. E ciò perché la provvisoria esecutività consente soltanto la temporanea
esigibilità del credito – determinato nel suo ammontare – ma non l’affermazione della sua
irrevocabile certezza. Ciò vuol dire che quando vengono in questione due crediti che risultano
28 le obbligazioni

L’incertezza sull’ammontare del debito impedisce la compensazione le-


gale perché rende incerta la misura in cui le reciproche posizioni creditorie
dovrebbero estinguersi. La illiquidità non implica tuttavia incertezza sul ti-
tolo dell’obbligazione e non impedisce pertanto che la compensazione sia
disposta dal giudice (compensazione giudiziale).
L’esigibilità presuppone che il debito sia scaduto e il relativo credito pos-
sa essere fatto valere in giudizio al fine di ottenere una sentenza di condanna.
La compensazione estingue i due debiti dal giorno della loro coesistenza.
L’estinzione avviene ipso iure, in modo automatico, e retroagisce al mo-
mento della coesistenza dei debiti, in virtù del solo fatto oggettivo della co-
esistenza. La sentenza emessa a seguito della domanda tesa a far valere la
compensazione, quale manifestazione di una volontà già prodottasi, è me-
ramente dichiarativa: la pronuncia del giudice si risolve in un accertamento
della avvenuta estinzione dei reciproci crediti delle parti fino dal momento
in cui sono venuti a coesistenza.
Pur operando automaticamente, la compensazione non può essere rileva-
ta d’ufficio dal giudice, trattandosi di eccezione in senso stretto. È, pertan-
to, onere della parte che intende avvalersene sollevare la relativa eccezio-
ne. L’automatismo della compensazione e la non rilevabilità d’ufficio della
stessa possono apparire contradditorie. Ciò che, in realtà, non è: l’eccezione
deve essere sollevata dalla parte perché solo la parte può valutare l’interes-
se a farla valere, comportando la compensazione l’estinzione del diritto di
credito senza l’adempimento né della propria obbligazione, né dell’obbliga-
zione della controparte.
La regola dell’estinzione al momento della coesistenza dei crediti reci-
proci deve essere tenuta presente anche per affrontare il problema dell’inci-
denza della prescrizione sulla compensazione. La prescrizione impedisce la
compensazione solo se era già compiuta quando si è verificata la coesistenza
dei crediti, essendo il diritto già estinto per inutile decorso del tempo (art.
1242, comma 2, c.c.).
La compensazione è un modo generale di estinzione dei crediti e prescin-
de di massima dalla natura della loro fonte. La regola della compensabilità
incontra tuttavia dei limiti in divieti di legge che tendono ad assicurare un

da un titolo giudiziario non definitivo, anche se provvisoriamente eseguibile, l’eventualità


che il titolo giudiziario cada o venga modificato per effetto dell’impugnazione esperita od
esperibile impedisce l’operatività della compensazione. Questa, infatti, per essere un mezzo
di estinzione delle obbligazioni, presuppone il definitivo accertamento delle obbligazioni da
estinguere, e non è applicabile a situazioni provvisorie. La liquidità attiene al quantum della
pretesa, e presuppone implicitamente la certezza del credito, che riguarda l’an,cioè l’esistenza
del diritto di credito. La mancanza di certezza equivale a difetto di un requisito implicito della
compensazione. Il credito sub iudice, quindi, non può costituire oggetto di compensazione
Capitolo VIII bis – Le altre cause di estinzione delle obbligazioni 29

diretto soddisfacimento dell’interesse creditorio in considerazione della sua


speciale rilevanza.
Non tutti i crediti possono essere portati in compensazione. L’art. 1246
c.c. contiene un elenco di crediti non compensabili e un rinvio alle norme che
sanciscono un divieto di compensazione.
Questi divieti comportano la inopponibilità della compensazione. Tali
sono, ad esempio, i divieti di compensazione dei crediti impignorabili (1246,
n. 3, c.c.), cioè principalmente gli alimenti legali, i crediti assistenziali fami-
liari (assegno di mantenimento del coniuge separato, assegno postmatrimo-
niale, ecc.), e in parte i crediti di lavoro.
Il codice prevede anche una incompensabilità volontaria, derivante dalla
preventiva rinunzia del debitore ad opporre in compensazione i propri crediti
(1246, n. 4, cc). Questa rinunzia evita l’effetto estintivo della compensazione
e lascia all’altra parte il diritto di esigere l’adempimento.
A tutela dei terzi, la compensazione non può avere luogo in pregiudizio
dei soggetti che abbiano acquistato diritti di usufrutto o di pegno su uno dei
crediti, in data anteriore al momento della coesistenza dei debiti (art. 1250
c.c.). Sempre nella prospettiva della tutela dei terzi, l’art. 1251 c.c. stabilisce
che il soggetto che ha pagato un debito potendo invocarne la compensazione
non può più valersi, in pregiudizio di terzi, dei privilegi e delle garanzie a
favore del suo credito, salvo che ne abbia ignorato l’esistenza.
In caso di cessione del credito, il debitore ceduto non può opporre in
compensazione i propri crediti sorti verso il cedente successivamente alla
notificazione della cessione e il debitore ceduto non può opporre neppure i
crediti anteriori, se ha accettato la cessione puramente e semplicemente (art.
1248 c.c.). La ratio della norma risiede nell’esigenza di tutelare il debitore
contro eventuali accordi fraudolenti tra cedente e cessionario. Dalla norma si
può desumere che l’avvenuta cessione non preclude la possibilità del ceduto
di opporre in compensazione al cessionario il credito vantato nei confronti
del cedente, sempre che quest’ultimo credito sia anteriore alla notificazione
della cessione.

3.2. La compensazione giudiziale


La compensazione giudiziale è l’effetto della sentenza del giudice, il quale
non si limita ad accertare un fatto che si è già verificato ope legis (come nel
caso della compensazione legale), ma lo determina con sentenza costitutiva,
avente efficacia ex nunc. Gli effetti della compensazione giudiziale, quindi,
a differenza di quelli della compensazione legale, non retroagiscono al mo-
mento della coesistenza dei due crediti, ma si verificano al momento in cui
viene pronunciata la sentenza.
30 le obbligazioni

La compensazione giudiziale opera quanto non ha potuto realizzarsi quel-


la legale, perché il debito non è liquido, ancorché sia di pronta e facile li-
quidazione, in seguito ad accertamenti anche matematici (come nel caso del
debito che debba essere rivalutato).
Il giudice può dichiarare, ma non d’ufficio, la compensazione per la
parte del debito che riconosce esistente e può anche sospendere la con-
danna per il credito liquido fino all’accertamento del credito opposto in
compensazione (art. 1243 c.c.). La sospensione prevista ha un semplice ca-
rattere cautelativo, essendo volta a impedire che il debitore che eccepisce
la compensazione debba essere costretto ad adempiere immediatamente.
Se il credito opposto in compensazione è certo, ma non liquido, nel senso
di non determinato, in tutto o in parte, nel suo ammontare, il giudice può
provvedere alla relativa liquidazione se è facile e pronta; quindi, o può
dichiarare estinto il credito principale per compensazione giudiziale fino
alla concorrenza con la parte di controcredito liquido, o può sospendere
cautelativamente la condanna del debitore fino alla liquidazione del con-
trocredito eccepito in compensazione.
Anche la compensazione giudiziale presuppone l’accertamento del con-
trocredito da parte del giudice dinanzi al quale la medesima compensazione
è fatta valere, mentre non può fondarsi su un credito la cui esistenza dipenda
dall’esito di un separato giudizio in corso e prima che il relativo accertamen-
to sia divenuto definitivo. In tale ipotesi, pertanto, resta esclusa la possibilità
di disporre la sospensione della decisione sul credito oggetto della domanda
principale, e va parimenti esclusa l’invocabilità della sospensione contem-
plata in via generale dall’art. 295 c.p.c. , o dall’art. 337, comma 2, c.p.c.,
in considerazione della prevalenza della disciplina speciale dettata dall’art.
1243 c.c.7.

3.3. La compensazione volontaria


La compensazione può operare anche sulla base di un accordo delle parti,
mediante un contratto di natura estintiva, pur in mancanza dei requisiti ne-
cessari per la compensazione legale e per quella giudiziale (art. 1252 c.c.).
La compensazione volontaria è espressione del principio di autonomia pri-
vata: è la volontà dei soggetti a dar luogo alla fattispecie compensativa attra-
verso un negozio bilaterale diretto a elidere le reciproche ragioni di credito.
La compensazione volontaria è dunque una compensazione negoziale,
ossia la compensazione che ha titolo nella volontà delle parti a prescindere
dai requisiti della compensazione legale o giudiziale.

7
Cass., Sez. Un., 15 novembre 2016, n. 23225.
Capitolo VIII bis – Le altre cause di estinzione delle obbligazioni 31

La compensazione volontaria rientra nella categoria dei contratti estintivi.


Essa può essere diretta ad estinguere determinati rapporti obbligatori ovvero
può fissare le condizioni necessarie e sufficienti per il prodursi dell’effetto
compensativo tra le parti (patto di compensazione futura) (1252, comma 2,
c.c.). Il contratto può inoltre rimettere ad una delle parti il potere di compen-
sare. Questa ipotesi è tradizionalmente indicata come compensazione facol-
tativa. In essa si distingue il patto di futura compensazione e l’atto unilaterale
mediante il quale la parte produce l’effetto estintivo.
L’estinzione delle reciproche obbligazioni è regolata dal contratto, mentre
la disciplina legale è applicabile in quanto non derogata dal contratto stesso.
In particolare, per accertare in quale momento si determina l’effetto estin-
tivo occorre interpretare l’accordo delle parti. In mancanza di una diversa
indicazione tale effetto deve intendersi prodotto immediatamente ovvero al
momento in cui vengono ad esistenza le condizioni previste dalle parti per la
compensazione, se si tratta di patto di compensazione futura. Nella compen-
sazione facoltativa l’effetto estintivo si determina con l’esercizio del potere
compensativo comunicato all’altra parte.
Come la compensazione legale, neppure quella volontaria può essere ri-
levata d’ufficio dal giudice.
La compensazione volontaria ha anche il medesimo fondamento di quella
legale, ossia l’economia degli adempimenti. Mediante la compensazione le
parti semplificano i loro rapporti, evitano uno scambio superfluo di adempi-
menti e riducono la prestazione dovuta al saldo tra dare e avere8.

4. La confusione

Si ha confusione quando la titolarità del debito e del credito, ovvero le quali-


tà contrapposte di debitore e creditore, si riuniscono nella medesima persona
(art. 1253 c.c.). La riunione nella stessa persona delle posizioni debitoria e
creditoria deve intendersi non come la coesistenza di tali qualità ma come
la vicenda successoria per la quale il debitore succede nella posizione del
creditore, il creditore succede in quella del debitore o un terzo succede nelle
posizioni di entrambi. Il venir meno della necessaria dualità dei soggetti del
rapporto obbligatorio e la concentrazione in un unico soggetto del conflitto
di interessi che contrappone il debitore al creditore determinano l’estinzione
del rapporto obbligatorio.
Secondo la prevalente opinione, la confusione rientra fra i modi satisfatti-
vi di estinzione dell’obbligazione. L’idea del carattere satisfattivo della con-

8
C.M. Bianca, Diritto civile, cit., 511.
32 le obbligazioni

fusione è giustificata dal rilievo che l’estinzione del credito è correlativa al


vantaggio della liberazione dal debito.
Una parte della dottrina ravvisa invece nella confusione un modo « neutro
» di estinzione dell’obbligazione. Essa non andrebbe infatti annoverata né
tra i modi satisfattivi, né tra quelli non satisfattivi in quanto prescinde dalla
considerazione del soddisfacimento dell’interesse.
Il carattere satisfattivo dell’estinzione per confusione va tuttavia ribadito
in quanto la liberazione dal debito non è una vicenda occasionale, ma un
effetto necessario della confusione9.

4.1. L’estinzione delle garanzie


L’estinzione del rapporto obbligatorio a seguito di confusione comporta l’e-
stinzione delle garanzie che assistevano il credito, conformemente al princi-
pio di accessorietà dei diritti di garanzia.
Per quanto attiene, in particolare, all’obbligazione del fideiussore, essa si
estingue a seguito dell’estinzione dell’obbligazione del debitore principale.
Nell’ipotesi in cui la confusione opera in capo al fideiussore (es.: il creditore
diviene erede del fideiussore), l’estinzione dell’obbligazione di quest’ultimo
non incide invece sull’obbligazione del debitore principale. In tal senso de-
pone la regola dell’autonomia dell’obbligazione principale rispetto a quella
accessoria.
Il codice disciplina poi l’ipotesi in cui nella stessa persona si riuniscono
le qualità di debitore e di fideiussore (c.d. confusione impropria). La riunio-
ne di tali posizioni non estingue l’obbligazione fideiussoria se permane un
interesse del creditore a tale garanzia (1255 c.c.).
La soluzione del codice, che richiama quella già offerta dalle fonti, si giu-
stifica nel rilievo che la posizione di fideiussore è una posizione obbligatoria
distinta rispetto a quella principale, ed è quindi astrattamente ammissibile
che essa coesista con l’obbligazione principale in capo alla stessa perso-
na, salva la regola dell’estinzione di entrambi i rapporti a seguito dell’unico
adempimento.
La coesistenza delle due posizioni in capo alla stessa persona incontra
tuttavia il limite della inutilità.
La fideiussione rafforza la tutela del creditore in quanto il fideiussore ri-
sponde dell’adempimento con i propri beni e il creditore può quindi contare
sulla sua responsabilità patrimoniale oltre che sulla responsabilità patrimo-
niale del debitore principale. Se le posizioni del fideiussore e del debitore
principale si riuniscono nella stessa persona la garanzia diviene normalmen-

9
C.M. Bianca, Diritto civile, cit., 516.
Capitolo VIII bis – Le altre cause di estinzione delle obbligazioni 33

te inutile, dato che il creditore può contare sulla responsabilità patrimoniale


dell’unico obbligato. L’obbligazione fideiussoria pertanto si estingue poiché
manca un interesse apprezzabile del creditore che la sorregga10.

5. La novazione. Premessa, classificazione e funzione dell’istituto

Nel vigore del codice del 1865, la novazione era concepita come un istituto
che estingueva un’obbligazione, sostituendola con una nuova, diversa dalla
precedente per l’oggetto o il titolo (novazione oggettiva) o per i soggetti (no-
vazione soggettiva passiva, se muta il debitore, o attiva, se muta il creditore).
L’effetto giuridico novativo, nella prospettiva del codice previgente, con-
sisteva in una complessa vicenda sostitutiva, che incideva su due diversi
rapporti obbligatori, l’uno dei quali (rapporto nuovo) si doveva differenziare
dall’altro (rapporto da novare) per una diversità: a) nell’elemento soggettivo
attivo o passivo (novazione soggettiva attiva o passiva); b) nell’elemento
oggettivo (novazione oggettiva, detta anche reale); c) nell’elemento causale
o titolo (novazione causale).
Il quadro delineato non trova completo riscontro nel codice civile vigen-
te. Nella Relazione al Re, anzi, si chiarisce che «la novazione si è liberata,
nella disciplina del nuovo codice, dalla confusa promiscuità in cui il codice
del 1865 ne aveva posto la doppia configurazione obiettiva e subiettiva».
E, infatti, il codice vigente regola autonomamente solo la novazione og-
gettiva (art. 1230-1234) e non contiene più una particolare disciplina della
novazione soggettiva.
Vero è che l’art. 1235 c.c., l’ultimo della sezione in cui è regolata la no-
vazione, richiama in rubrica la novazione soggettiva. La norma, però, riduce
l’àmbito di questa figura alla sola novazione soggettiva passiva, cioè all’ipo-
tesi (genericamente descritta) in cui «un nuovo debitore è sostituito a quello
originario che viene liberato», e per tale ipotesi dispone che si osservino le
norme concernenti la delegazione, l’espromissione e l’accollo (art. 1268-
1276).
È quindi fondato il dubbio sull’utilità della figura della novazione sogget-
tiva attiva, che il codice del 1865, come si è visto, prevedeva espressamente
nell’art. 1267 n. 3, e per la quale invece il codice vigente non detta alcuna
regola particolare. Il silenzio normativo si giustifica perché la sostituzione
del soggetto nel lato attivo del rapporto obbligatorio si realizza normalmente
in via diretta con lo strumento più idoneo della cessione del credito11 e «per-
ché di solito – aggiunge la Relazione al Re – la novazione per mutamento

10
C.M. Bianca, Diritto civile, cit., 524.
11
A. Magazzù, Novazione (dir. civ.), in Enc. Dir., XXVIII, 1978.
34 le obbligazioni

del creditore si accompagna ad un fenomeno di sostituzione del debitore, e si


realizza attraverso quella tipica figura negoziale che è la delegazione». Sulla
base di ciò si comprende la ragione della mancanza nel nostro codice civile
di una disciplina autonoma della «novazione soggettiva».
La novazione disciplinata dal codice civile è profondamente diversa, per
struttura e per funzione, dalla novatio romana, la quale, con lo strumento
della stipulatio, consentiva di conseguire molteplici finalità, non altrimenti
raggiungibili, dato il rigoroso formalismo di quel sistema; permetteva, in
particolare, fermo l’idem debitum, di modificare il rapporto obbligatorio in
qualche suo elemento e soprattutto di trasmetterlo sia dal lato attivo, che dal
lato passivo.
Si è già evidenziato che è venuta meno quella che era una delle funzioni
precipue della novatio romana, potendo ora realizzarsi le modificazioni sog-
gettive del rapporto obbligatorio mediante strumenti negoziali tipici, dotati
di autonoma disciplina, i quali attuano la successione particolare nel credito
o nel debito (cessione del credito, delegazione, espromissione, accollo). Per
tale ragione, l’istituto assume oggi un’importanza minore di quella avuta in
passato e riceve applicazioni sempre più ridotte.
Le rapide trasformazioni che oggi si registrano nel campo dei rapporti
economici, tuttavia, possono ancora richiedere quel mutamento oggettivo
delle situazioni giuridiche che la novazione è idonea a realizzare. La fun-
zione che l’istituto può oggi assolvere è quella di adeguamento dell’assetto
degli interessi sottostante al rapporto obbligatorio alla loro dinamica evolu-
tiva. In questa prospettiva, la novazione soddisfa un’esigenza insieme con-
servativa e innovativa del rapporto obbligatorio, con particolare riferimento
ai rapporti di durata.

5.1. La novazione oggettiva: la causa novandi


Secondo l’art. 1230, comma 1, c.c., si ha novazione oggettiva «quando le
parti sostituiscono alla obbligazione originaria una nuova obbligazione con
oggetto o titolo diverso».
La novazione presuppone un rapporto obbligatorio, non ancora (o non
del tutto) attuato, che le parti vanno a modificare. La definizione codici-
stica dell’istituto ne mette chiaramente in risalto la funzione innovativa,
tipica degli atti negoziali: alla obbligazione originaria si sostituisce «una
nuova obbligazione con oggetto o titolo diverso» (art. 1230 comma 1 c.c.).
La novazione, nel suo schema tipico definito dall’art. 1230 c.c., è un
contratto estintivo-costitutivo di obbligazioni, caratterizzato dalla volontà e
dall’interesse comune delle parti di sostituire ad una obbligazione originaria,
che si estingue, una obbligazione nuova, che si costituisce. Si tratta, dunque, di
Capitolo VIII bis – Le altre cause di estinzione delle obbligazioni 35

un contratto con funzione composita, ma con struttura unitaria, che produce sia
l’estinzione del rapporto originario, sia la costituzione di un nuovo rapporto.
La novazione è un contratto solutorio a titolo oneroso. Essa non ha ca-
rattere satisfattivo in quanto non comporta il soddisfacimento dell’interesse
creditorio originario né di un interesse succedaneo, ma la trasformazione del
rapporto obbligatorio in un nuovo rapporto.
Sotto questo riguardo la novazione si distingue pertanto rispetto alla da-
zione in pagamento, dove l’estinzione dell’obbligazione deriva dall’esecu-
zione di una prestazione che il creditore accetta a tacitazione del suo diritto.
Nella novazione, invece, l’effetto estintivo discende direttamente dal muta-
mento contrattuale dell’obbligazione.
Per individuare la funzione specifica del contratto di novazione occorre
stabilire «perché» e «come» le parti operano sul preesistente rapporto ob-
bligatorio, qual è l’interesse che muove la vicenda novativa, qual è il senso
della «novità» che la trasformazione produce nella realtà giuridica.
La causa novandi è rappresentata dall’interesse delle parti alla «sostitu-
zione» del rapporto obbligatorio preesistente con un rapporto nuovo. Occor-
re, però, distinguere la funzione astratta, espressa dal contratto in forma co-
stante, e costituita dalla ‘sostituzione’ del rapporto obbligatorio, realizzabile
attraverso il duplice effetto estintivo e costitutivo, dalla causa in concreto
sottostante alla obbligazione originaria e alla obbligazione nuova. Con la no-
vazione, mutando l’oggetto o il titolo del rapporto, le parti intendono modi-
ficare l’assetto di interessi tra loro preesistente: la causa novandi in concreto,
quindi, è rappresentata dallo «specifico» interesse delle parti al mutamento
oggettivo del preesistente rapporto obbligatorio.
In altri termini, la funzione della fattispecie novativa è diretta a produrre
un mutamento nell’assetto di interessi preesistente tra le parti del rapporto
obbligatorio. Le parti, in sostanza, operano di comune accordo sul rappor-
to con l’intento di modificarlo, più precisamente di modificarne l’oggetto,
mediante uno strumento negoziale, la novazione, che manifesta un nuovo
interesse, diverso da quello originariamente tutelato: è di questo nuovo in-
teresse che, in luogo dell’originario, con il contratto novativo si programma
la realizzazione.
L’utilità pratica di questa operazione è innegabile: essa semplifica l’at-
tività giuridica e soddisfa un elementare principio di economia dei mezzi
giuridici, rispondente a una fondamentale tendenza dell’ordinamento. No-
vando il rapporto con un unico negozio, le parti evitano di porre in essere
due distinte, successive operazioni; evitano cioè di estinguere un rapporto
obbligatorio e di costituirne un altro con più atti separati12.

12
A. Magazzù, Novazione, cit.
36 le obbligazioni

5.2. La struttura della novazione oggettiva


Sul piano strutturale, la novazione oggettiva postula la coesistenza di tre
elementi: i) l’obbligazione originaria da novare (c.d. obligatio novanda); ii)
il mutamento dell’oggetto o del titolo dell’obbligazione (c.d. aliquid novi);
iii) l’elemento soggettivo, rappresentato dalla volontà di estinguere l’obbli-
gazione precedente creandone una nuova (c.d. animus novandi).
L’elemento soggettivo può manifestarsi in modo espresso o attraverso
un comportamento concludente (c.d. novazione tacita), purché la volontà di
estinguere l’obbligazione risulti in modo non equivoco.
Anche la diversità dell’oggetto (novazione reale) o del titolo dell’obbli-
gazione (novazione causale) è requisito essenziale della fattispecie contrat-
tuale13. Ma, se non assistita dall’animus novandi, non è sufficiente a novare
l’originario rapporto14.
Il mutamento di un mero elemento accessorio dell’originario rapporto
non produce novazione oggettiva. L’art. 1231 c.c., infatti, è chiaro nello sta-
bilire che non importano novazione oggettiva il rilascio o la rinnovazione
di un documento, l’eliminazione di un termine e ogni altra modificazione
accessoria dell’obbligazione. La norma pone in evidenza la distinzione, dai
confini non sempre nitidi, tra novazione e negozio modificativo. Quest’ulti-
mo è ravvisabile quando la modifica (ad esempio dell’oggetto del negozio)

13
Nel paragrafo dedicato alle obbligazioni naturali, si è già negata la possibilità di novare
un’obbligazione naturale in obbligazione civile. Se la novazione consiste nella sostituzione
di un rapporto obbligatorio ad un altro, ciò significa, in sostanza, che essa non può trovare ap-
plicazione nei confronti di un rapporto non giuridico, quale è, per definizione, l’obbligazione
naturale. Si è già evidenziato che, secondo quanto previsto dall’art. 2034 c.c., l’obbligazione
naturale non determina nessun effetto giuridico, salvo la soluti retentio (art. 2033 c.c.) e,
dunque, non può costituire il presupposto di una valida novazione.
14
In relazione al contratto di vendita, si è a lungo discusso se l’impegno del venditore di
eliminare i vizi che rendano il bene inidoneo all’uso cui è destinato (ovvero che ne diminui-
scano in modo apprezzabile il valore economico), configuri una novazione dell’obbligazione
di garanzia prevista dall’art. 1490 c.c. e, quindi, precluda l’esperibilità dei correlati rimedi
(i.e., l’azione di risoluzione del contratto, c.d. actio redibitoria, e di riduzione del prezzo,
c.d. actio quanti minoris o aestimatoria. Secondo le Sezioni Unite, quell’impegno, di per
sé, non dà vita ad una nuova obbligazione estintiva-sostitutiva dell’obbligazione di garanzia
prevista dalla legge. L’impegno assunto dal venditore – sottolinea la Corte – si sostanzia
in un riconoscimento di debito, interruttivo della prescrizione, che consente al compratore
di essere svincolato dai termini di decadenza e dalle condizioni di cui all’art. 1495 c.c. ai
fini dell’esercizio delle azioni edilizie previste dall’art. 1492 c.c.. Perché l’impegno abbia
carattere novativo, occorre un accordo delle parti, espresso o per facta concludentia, con
lo scopo di estinguere l’obbligazione di garanzia prevista dalla legge con una obbligazione
di garanzia convenzionale, nuova per oggetto o per titolo. E l’animus novandi, inteso come
manifestazione non equivoca dell’intento novativo, deve essere comune ai contraenti e deve
essere provato in concreto.
Capitolo VIII bis – Le altre cause di estinzione delle obbligazioni 37

non sia di tale rilevanza da comportare un apprezzabile mutamento agli in-


teressi sottesi al negozio e all’identità del rapporto obbligatorio. Il negozio
modificativo incide sul rapporto obbligatorio esistente, trasformandolo, ma
al contempo conservandone integro il nucleo essenziale, l’interesse interno e
il regolamento normativo corrispondente.
Anche la transazione può assumere carattere novativo, se dà vita ad un
nuovo rapporto, sostitutivo di quello precedente, da cui risulti l’incompatibi-
lità del nuovo assetto con le obbligazioni oggetto del precedente rapporto. La
giurisprudenza ha recentemente puntualizzato che si ha transazione novativa
qualora sussistano due elementi, uno di natura oggettiva e uno di natura sog-
gettiva. Dal punto di vista oggettivo, è necessario che le parti siano giunte ad
una rinuncia reciproca rispetto alle proprie pretese, per risolvere o prevenire
una lite. La rinuncia reciproca deve essere volta a modificare, estinguendola,
la situazione negoziale precedente e a istaurarne una nuova per l’incom-
patibilità sussistente tra il vecchio ed il nuovo rapporto. Dal punto di vista
soggettivo è necessario che sussista un’inequivoca manifestazione di volontà
delle parti, con la quale le parti abbiano reso palese il loro intento di dar vita
ad una nuova regolazione di interessi e di dissolvere quella originaria15.

5.3. Il rapporto con l’obbligazione originaria


Nella novazione, la nuova obbligazione è strettamente collegata a quella ori-
ginaria, che ne costituisce il presupposto. Per questa ragione, se l’obbliga-
zione originaria non esisteva, la novazione è senza effetto (art. 1234 c.c.) e,
più precisamente, è nulla: manca infatti la giustificazione dell’operazione
giuridica, poiché non si può estinguere un’obbligazione che non sussiste.
L’obbligazione originaria deve ritenersi inesistente sia in caso di nullità del
rapporto, sia in ogni caso di eliminazione con efficacia retroattiva del titolo
dell’obbligazione originaria. Qualora l’obbligazione originaria derivi da un
titolo annullabile, la novazione è valida se il debitore abbia assunto valida-
mente il nuovo debito conoscendo il vizio del titolo originario. In tal caso
si assiste a una convalida tacita, mediante esecuzione (art. 1444, comma 2,
c.c.). Se, invece, il debitore si trova ad assumere il nuovo debito non cono-
scendo il vizio del titolo originario, la novazione è invalida.
Per quanto concerne l’ipotesi della novazione di un’obbligazione deri-
vante da un titolo risolubile, occorre operare delle distinzioni in relazione
al momento della risoluzione: se la risoluzione è intervenuta prima della
novazione, quest’ultima è senza effetto, in quanto l’obbligazione origina-
ria era già estinta al momento della novazione. Nel caso in cui, invece, la

15
Cass., sez. II, 28 febbraio 2006, n. 4455.
38 le obbligazioni

risoluzione si sia realizzata dopo la novazione, quest’ultima produce i suoi


effetti solo qualora la parte abbia avuto conoscenza della risolubilità della
obbligazione originaria.
Anche per quanto concerne la novazione di un’obbligazione derivante da
titolo rescindibile sembrano potersi applicare le stesse coordinate ermeneu-
tiche.
Comportando l’estinzione dell’obbligazione originaria, la novazione de-
termina anche l’estinzione delle garanzie da cui quell’obbligazione era as-
sistita, per il principio generale di accessorietà delle garanzie al rapporto
garantito. L’art. 1232 c.c. prevede espressamente l’estinzione del privilegio,
del pegno e delle ipoteche del credito originario quale conseguenza della
novazione. È unanime l’interpretazione estensiva della norma, applicabile
anche alle azioni e alle eccezioni relative all’obbligazione novata.
Ad ogni modo, le parti possono pattuire la proroga delle garanzie presta-
te. Ove le garanzie siano state concesse da terzi, al fine della loro persistenza
è indispensabile la manifestazione di un consenso espresso, in applicazione
analogica dell’art. 1275 c.c. con riguardo al mantenimento delle garanzie
prestate da terzi nei casi di delegazione, espromissione ed accollo.
Nel caso di novazione di un’obbligazione solidale, secondo il principio
generale che vede estendersi agli altri condebitori solo le conseguenze favo-
revoli delle modificazioni del rapporto obbligatorio poste in essere da uno di
essi, la novazione stipulata tra il creditore e uno dei debitori in solido libera
tutti i debitori, salvo che le parti abbiano voluto limitare la novazione a uno
solo dei debitori, nel qual caso gli altri non sono liberati che per la parte di
quest’ultimo (art. 1300 c.c.).
Se la novazione è nulla, non produce nessun effetto, neanche quello di
novare, né quindi di estinguere l’obbligazione preesiste, che rimane in vita
(più che rivivere).
La reviviscenza dell’obbligazione si verifica, invece, nel caso di an-
nullamento o rescissione della novazione: fino alla sentenza costitutiva, la
novazione ha prodotto i suoi effetti e, quindi, ha temporaneamente estin-
to l’obbligazione novata. Non rivivono, invece, le garanzie che assistevano
l’obbligazione novata, per il principio di certezza dei rapporti giuridici.

5.4. Novazione dell’obbligazione e novazione del contratto


Quando l’obbligazione precedente ha la sua fonte nel contratto, la novazione
non incide solamente sull’obbligazione, ma anche sul contratto dal quale
essa deriva. L’obbligazione contrattuale è infatti un effetto del contratto e
quindi la sostituzione di essa costituisce una modifica del contenuto contrat-
tuale.
Capitolo VIII bis – Le altre cause di estinzione delle obbligazioni 39

L’obbligazione, creata dall’accordo novativo, s’innesta allora nel rappor-


to contrattuale già costituito. Tale rapporto rimane fermo pur se modificato,
e il nuovo obbligo ha quindi la fonte regolatrice nel contratto originario.
La creazione della nuova obbligazione può tuttavia escludere la soprav-
vivenza del rapporto contrattuale. Ciò ha luogo quando il mutamento del
rapporto è incompatibile con la causa del contratto originario o quando le
parti manifestano la volontà di estinguere il precedente con tratto e di sosti-
tuirlo col nuovo. In questi casi non vi è novazione della sola obbligazione,
ma novazione del contratto16.

6. La remissione del debito

La remissione del debito è un modo di estinzione (non satisfattivo) dell’ob-


bligazione che si sostanzia in un atto di disposizione con il quale il creditore
rinuncia al proprio diritto, liberando il debitore dall’obbligazione (art. 1136
c.c.).
La remissione ha natura negoziale e struttura unilaterale. Essa si perfe-
ziona con la sola volontà del creditore, non essendo necessario il consenso
del debitore, nei cui confronti la remissione produce solo un effetto favore-
vole. Se vanta un interesse contrario a ricevere un beneficio dal creditore,
il debitore può rifiutare la remissione, salvaguardando il proprio interesse
all’adempimento. Lo schema entro il quale è riconducibile la remissione è
quello del negozio con obbligazioni a carico del solo proponente (art. 1333
c.c.), il quale, a dispetto della rubrica della norma che lo prevede (che parla
di contratto), si atteggia a negozio giuridico unilaterale recettizio rifiutabile.
Il debitore che non vuole beneficiare della remissione ha l’onere di co-
municare il suo rifiuto al creditore entro un congruo termine. Se il rifiuto
non è comunicato entro tale termine 63, il debitore decade dalla facoltà di
respingere la remissione.
Il rifiuto del debitore ha anch’esso natura negoziale. Si tratta precisamen-
te di un tipico negozio unilaterale e recettizio mediante il quale il debitore
cancella retroattivamente l’effetto estintivo della remissione. La cancellazio-
ne retroattiva dell’effetto estintivo comporta il mantenimento del rapporto
obbligatorio.
La giurisprudenza, nel sostenere la natura unilaterale della remissione, si
è soffermata sulle differenze con l’accordo remissorio. Mentre quest’ultimo,
diretto a estinguere il debito verso il pagamento, da parte del debitore, di
una parte di esso, costituisce un tipico negozio a struttura bilaterale, perfe-

16
C.M. Bianca, Diritto civile, cit., 458.
40 le obbligazioni

zionandosi con il consenso manifestato da entrambe le parti, la remissio-


ne del debito, strutturata come negozio unilaterale recettizio, comporta che
la dichiarazione a parte creditoris produce i suoi tipici effetti estintivi dal
momento in cui la comunicazione perviene a conoscenza della persona alla
quale è destinata, a meno che questa, avuto conoscenza della manifestata
volontà remissiva, non dichiari, entro un congruo termine, di non volerne
profittare, cioè di ricusarla17.
L’effetto della remissione si distingue da quello del c.d. pactum de non
petendo, da cui deriva non l’estinzione del debito, ma solo l’impegno a non
chiedere il pagamento al debitore18.
La rimessione appartiene invece alla categoria dei negozi estintivi. Essa
comporta una perdita del diritto e, dunque, si sostanzia in un atto di rinuncia
della pretesa creditoria, senza corrispettivo, né soddisfazione indiretta. Il cre-
ditore, nel rimettere, non si limita al solo effetto negativo: la dismissione del
diritto di credito; il creditore influisce anche direttamente sulla vita dell’ob-
bligazione, estinguendola, e sulla sfera giuridica e patrimoniale del debitore,
liberandola.
Escludendo la contrapposizione tra rinunzia e remissione del debito, deve
piuttosto dirsi che si tratta di nozioni distinte nel senso che l’una è specifi-
cazione dell’altra: la rinuncia indica la generale categoria degli atti dismis-
sivi di diritti; la remissione indica una figura che rientra in quella categoria,
caratterizzandosi particolarmente per l’oggetto (diritto di credito) e per la
causa.

6.1. La causa della remissione


La remissione è un negozio a causa neutra o variabile. Normalmente, ma non
necessariamente, essa, risolvendosi in un vantaggio per il debitore che vede
estinta la propria obbligazione senza un corrispettivo, è atto a titolo gratuito.
Ma non può escludersi che la remissione sia posta in essere in esecuzione di
un obbligo assunto a tiolo oneroso. Si pensi al caso in cui il creditore rinunzi
al proprio diritto nei confronti del debitore in adempimento, quale promit-
tente, di un contratto a favore di terzo concluso con un soggetto che abbia
pagato una somma per la remissione a favore del terzo (art. 1411 c.c.). In
questa ipotesi, la remissione è a causa solvendi. Non può neppure escludersi,
però, che la remissione sia attuata con spirito di liberalità (donandi causa),

17
Cass., 22 febbraio 1995, n. 2021.
18
La remissione del debito, invece, produce un effetto equivalente a quello del pactum de non
petendo in rem, che si sostanzia nella rinuncia ad opera del creditore alla prestazione dell’al-
tra parte, con la conseguente cessazione del rapporto obbligatorio che, a sua volta, determina
l’estinzione oggettiva dell’obbligazione.
Capitolo VIII bis – Le altre cause di estinzione delle obbligazioni 41

qualificandosi nel qual caso come donazione indiretta. E ciò comprova il


carattere variabile della causa del negozio di remissione.

6.2. L’oggetto della remissione


In linea generale, qualunque debito può essere rimesso, inclusi i debiti futuri
(purché determinati o determinabili nel loro contenuto) e quelli incedibili,
salvo i divieti previsti dalla legge ovvero le ipotesi di diritti irrinunciabili o
indisponibili. La remissione può avere ad oggetto anche una parte soltanto
del debito, oppure, in caso di rapporto obbligatorio continuativo, solo parti
residuali, incerte o contestate.
Per il principio di accessorietà della garanzia, la remissione del debito
determina anche l’estinzione delle garanzie, reali e personali, prestate dal de-
bitore o da terzi, mentre, al contrario, la rinuncia alle garanzie non comporta,
né fa presumere la remissione del debito.

6.3. La forma della remissione


L’intento remissivo deve essere chiaro, pur potendosi esplicitare mediante un
comportamento concludente. In ossequio al principio di libertà delle forme,
la remissione del debito non richiede forme solenni e formule particolari,
neanche a fini probatori. La remissione si caratterizza per essere un negozio
a forma libera, realizzabile con atto sia inter vivos, sia mortis causa, purché
risulti inequivoca la manifestazione della volontà del creditore di rinunciare
della prestazione.
La remissione, quindi, può anche essere tacita, tutte le volte in cui il com-
portamento del creditore sia incompatibile con la volontà di conservare il di-
ritto19. Il significato di remissione tacita può essere assegnato alla volontaria

19
Si discute se il mancato esercizio di un diritto per un lungo periodo, ingenerando nel sogget-
to obbligato un legittimo affidamento circa l’abdicazione da parte del creditore, si possa con-
figurare come remissione tacita. Alcuni ordinamenti (in specie quello tedesco) hanno accolto
il principio ex bona fide secondo cui, anche prima del decorso del termine prescrizionale, il
mancato esercizio del diritto, protrattosi per un certo lasso di tempo, imputabile al suo titolare
e che abbia fatto sorgere nella controparte un ragionevole ed apprezzabile affidamento sul
definitivo non esercizio del diritto medesimo, porta a configurare come abusivo un eventuale
successivo atto di esercizio del diritto stesso, per violazione della buona fede nell’esecuzione
del rapporto obbligatorio (teoria c.d. Verwirkung). La giurisprudenza, al riguardo, ha sottoli-
neato che, nel nostro ordinamento, la remissione del debito, se non espressa, si può desumere
soltanto da un comportamento concludente del titolare che riveli, in maniera univoca, la sua
volontà di non avvalersi del diritto stesso. L’inerzia o il ritardo nell’esercizio di un diritto,
quindi, non possono reputarsi sufficienti, di per sé soli, a dedurre una volontà abdicativa del
creditore, assumendo rilevanza ai soli fini della prescrizione estintiva (Cass., sez. I, 18 mag-
gio 2006, n. 11749; Cass., sez. III, 27 febbraio 2004, n. 3991).
42 le obbligazioni

restituzione, da parte del creditore non soddisfatto, del documento attestante


il credito (art. 1237, comma 1, c.c.).

7. L’impossibilità sopravvenuta della prestazione

La prestazione originariamente possibile può, per un’infinità di cause, di-


venire impossibile prima che sia adempiuta20. Se la prestazione diviene im-
possibile per causa non imputabile al debitore, l’obbligazione si estingue
(art. 1256 c.c.). L’impossibilità sopravvenuta costituisce, quindi, un modo di
estinzione dell’obbligazione diverso dall’adempimento: si tratta di un modo
non satisfattorio, poiché l’obbligazione si estingue senza che il creditore ri-
ceva quanto dovuto e riesca, dunque, a soddisfare il proprio interesse. L’e-
stinzione dell’obbligazione, a sua volta, comporta l’esonero del debitore da
ogni responsabilità.
L’impossibilità sopravvenuta della prestazione è una situazione impediti-
va dell’adempimento che il debitore non è in grado di superare né di preve-
nire con la diligenza richiestagli.
L’impossibilità sopravvenuta va tenuta distinta rispetto alla difficoltà e
all’eccessiva onerosità della prestazione.
La difficoltà è un ostacolo che il debitore è tenuto a superare con l’impie-
go della dovuta diligenza. L’eccessiva onerosità è il grave aumento di costo
economico della prestazione derivante da eventi straordinari e imprevedibili
(1467, 1468 c.c.). L’onerosità eccessiva non è un impedimento della presta-
zione e non estingue di per sé l’obbligazione, ma essa legittima il debitore
al rimedio della risoluzione del contratto o della riduzione equitativa della
prestazione.
Il fondamento dell’impossibilità sopravvenuta risiede nel principio per
cui nessuno può essere obbligato a eseguire una prestazione impossibile, in
ossequio all’antico brocardo ad impossibilia nemo tenetur. L’impossibilità,
poiché vanifica lo sforzo di diligenza normalmente richiesto al debitore, ren-
de non esigibile la prestazione, estinguendo il diritto a pretenderla da parte
del creditore.
La disciplina dell’impossibilità sopravvenuta della prestazione è collega-
ta con la disciplina della risoluzione del contratto per impossibilità sopravve-
nuta della prestazione corrispettiva (art. 1463 c.c.). La norma rappresenta la
proiezione dell’art. 1256 c.c. nel campo dei contratti a prestazioni corrispet-
tive: l’impossibilità di una delle prestazioni altera il sinallagma contrattua-
le, privando di giustificazione casuale la controprestazione e determinando,

20
L. Mosco, Impossibilità sopravvenuta della prestazione, in Enc. Dir., XX, 1970.
Capitolo VIII bis – Le altre cause di estinzione delle obbligazioni 43

quindi, la risoluzione del contratto, con l’effetto della liberazione della con-
troparte dall’obbligo di eseguire la controprestazione.

7.1. I caratteri dell’impossibilità: oggettività e assolutezza


L’impossibilità che causa l’estinzione dell’obbligazione ed esonera da re-
sponsabilità il debitore deve possedere determinati requisiti.
Essa deve anzitutto essere sopravvenuta; deve, cioè, essere connessa a
eventi che si manifestano in epoca successiva al sorgere dell’obbligazione.
L’impossibilità originaria, precludendo ab origine la nascita dell’obbliga-
zione, è logicamente incompatibile con l’effetto estintivo dell’obbligazione.
L’impossibilità sopravvenuta della prestazione deve anche essere ogget-
tiva e assoluta, per cui nessun debitore, nonostante lo sforzo di diligenza
imposto dall’ordinamento, sarebbe in grado di adempiere la prestazione.
Non sono mai impossibili le prestazioni pecuniarie e quelle generiche
(genus numquam perit)21.

21
La norma che comprova la necessità del requisito dell’assolutezza dell’impossibilità della
prestazione è quella che disciplina l’istituto della risoluzione per eccessiva onerosità soprav-
venuta (art. 1467 c.c.). Tale istituto si presenta, sia dal punto di vista storico, sia dal punto di
vista normativo, come un rimedio apprestato dal legislatore per venire incontro al debitore
proprio in quei casi in cui egli, per adempiere l’obbligazione, sarebbe tenuto ad un gravissimo
sacrificio. L’art. 1467 c.c. fonda su due presupposti rigorosi il funzionamento della risoluzio-
ne: tali presupposti sono il verificarsi di avvenimenti straordinari ed imprevedibili, ed una
onerosità sopravvenuta talmente eccessiva da superare l’alea normale del contratto. Di questi
due presupposti il primo, che in sostanza si riduce all’imprevedibilità oggettiva dell’evento
causante l’eccessiva onerosità, dimostra che se il debitore poteva con l’ordinaria diligenza
prevedere non può poi dolersi dello squilibrio sopravvenuto, perché egli poteva anche prov-
vedere in tempo per evitare l’aggravamento della sua situazione debitoria. Questo presuppo-
sto consente di instaurare un primo punto di parallelismo con la disciplina della impossibilità
sopravvenuta, in quanto in tutti e due gli istituti l’imprevedibilità è condizione necessaria, ma
non sufficiente, perché si possa provvedere a favore del debitore. L’altro presupposto della
risoluzione per eccessiva onerosità, e cioè il sopraggiungere dell’onerosità eccessiva è l’ele-
mento che contraddistingue i due istituti nel senso che, mentre per l’impossibilità sopravve-
nuta non è fissato un limite di sacrificio economico, per l’eccessiva onerosità sopravvenuta il
limite viene posto con riferimento all’alea normale del contratto. Questo limite poi funziona,
sia pure con diversi criteri di riferimento, non solo per i contratti con prestazioni corrispettive,
ma anche per i contratti con obbligazioni di una sola parte (art. 1468 c.c.). Da queste brevi
considerazioni si può dedurre che il codice civile attribuisce rilevanza solo alle sopravvenien-
ze più gravi che incidono sul rapporto obbligatorio, a seguito delle quali il sacrificio richiesto
al debitore a seguito della sopravvenienza risulterebbe eccessivo. Il debitore deve di regola
adempiere, ponendo in essere lo sforzo di diligenza imposto dall’ordinamento. Come deroga
a questa regola, l’istituto della sopravvenienza introduce un limite all’adempimento solo se
ed in quanto si realizzino i presupposti previsti dalla legge.
44 le obbligazioni

7.2. Impossibilità della prestazione e impossibilità di utilizzo: il venir


meno dell’interesse del creditore
L’impossibilità sopravvenuta deve poi riguardare l’esecuzione della pre-
stazione. Anche se l’esecuzione è volta a soddisfare l’interesse del cre-
ditore, l’impossibilità di utilizzo da parte del creditore della prestazione
possibile costituisce figura diversa dall’impossibilità sopravvenuta della
prestazione, cui non è invero riconducibile22. E, infatti, l’impossibilità so-
pravvenuta della prestazione consiste in un impedimento assoluto e og-
gettivo che integra un fenomeno di automatica estinzione dell’obbligazio-
ne. Diversamente, l’impossibilità di utilizzazione della prestazione non si
sostanzia in un impedimento che preclude l’attuazione dell’obbligazione,
perché non presuppone di per sè l’obiettiva ineseguibilità della prestazione
da parte del debitore. La prestazione, in astratto, è ancora eseguibile, ma, in
concreto, la sua esecuzione non può più realizzare lo scopo perseguito dal
creditore con la costituzione del rapporto obbligatorio. La sopravvenienza,
in altri termini, incide non sulla eseguibilità della prestazione, che rimane
possibile, ma sulla concreta utilizzabilità di quella prestazione, che non
è più possibile in conformità all’interesse creditorio che è all’origine del
rapporto obbligatorio.
Pur non essendo riconducibile nello schema dell’impossibilità soprav-
venuta della prestazione, l’impossibilità sopravvenuta dell’utilizzabilità del-
la prestazione estingue comunque anch’essa il rapporto obbligatorio per il
venir meno dell’interesse creditorio. Essa si configura quindi, come causa
autonoma, e atipica, di estinzione dell’obbligazione.
Il venir meno dell’interesse creditorio estingue l’elemento funzionale del
rapporto obbligatorio. Il debitore è giuridicamente impegnato ad adempiere
per soddisfare l’interesse del creditore: la prestazione, dice il codice, deve
corrispondere ad un interesse del creditore (art. 1174 c.c.). Il debitore non
può dunque essere ulteriormente vincolato all’adempimento se non vi è più
un interesse da soddisfare, se la prestazione è divenuta priva di scopo. Né
il creditore ha l’onere di accettare la prestazione che non è più funzionale
alo scopo: ciò vale a escludere l’applicazione della disciplina della mora del
creditore.

7.3. Impossibilità totale o parziale


L’impossibilità sopravvenuta della prestazione può essere totale o parzia-
le. Quella totale rende completamente ineseguibile la prestazione ed estin-
gue totalmente l’obbligazione. L’impossibilità parziale, invece, preclude

22
Cass., sez. III, 24 luglio 2007, n. 16315.
Capitolo VIII bis – Le altre cause di estinzione delle obbligazioni 45

solo parzialmente la realizzazione dell’interesse del creditore. Essa incide


sull’oggetto dell’obbligazione, determinando una modificazione quantitati-
va della prestazione, con estinzione dell’obbligazione per la parte divenuta
impossibile. Ai sensi dell’art. 1258 c.c., il debitore si libera dall’obbligazione
eseguendo la parte residua ancora possibile. Se la prestazione è legata da un
nesso di corrispettività, il creditore ha facoltà di chiedere una corrispondente
riduzione della propria prestazione o di recedere dal contratto, nel caso in
cui non abbia un apprezzabile interesse all’adempimento parziale ad opera
del debitore.

7.4. Impossibilità non imputabile


L’impossibilità non deve essere imputabile al debitore, non deve cioè
essere conseguenza del suo comportamento doloso o colposo. In caso
contrario, l’obbligazione non si estingue e il debitore incorre nella re-
sponsabilità da inadempimento. Sotto questo profilo, la disciplina dell’im-
possibilità sopravvenuta della prestazione si coordinata con l’art. 1218
c.c., che disciplina la responsabilità del debitore inadempiente, tenuto al
risarcimento del danno se non prova che l’inadempimento o il ritardo è
stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa
a lui non imputabile. In base al combinato disposto degli artt. 1256 e
1218 c.c., si verificano l’estinzione dell’obbligazione e la liberazione del
debitore quando concorrono l’elemento obiettivo dell’impossibilità della
prestazione e quello soggettivo dell’assenza di colpa del debitore riguardo
alla determinazione dell’evento che ha reso impossibile la prestazione.
Se, invece, l’impossibilità è imputabile al debitore, si configura la respon-
sabilità da inadempimento e l’obbligazione del debitore si trasforma in
obbligazione secondaria di risarcimento del danno. Manca, in questo caso,
una fattispecie estintiva.

7.5. Impossibilità definitiva


L’impossibilità deve essere definitiva: è tale quando l’impedimento è irrever-
sibile o si ignora se possa venire meno. L’impossibilità temporanea, che si
configura quando l’impedimento deriva da una causa prevedibilmente tran-
sitoria, non estingue l’obbligazione, ma sospende l’obbligo della prestazio-
ne, escludendo la responsabilità del debitore per il ritardo, ai sensi dell’art.
1256, comma 2, c.c.. L’obbligazione, tuttavia, si estingue comunque se l’im-
possibilità perdura fino a quando, in relazione al titolo dell’obbligazione o
alla natura dell’oggetto, il debitore non può più essere ritenuto obbligato ad
eseguire la prestazione ovvero il creditore non ha più interesse a conseguirla.
46 le obbligazioni

7.6. Il subentro del creditore


L’impossibilità sopravvenuta di una prestazione che ha per oggetto una cosa
determinata produce il subentro del creditore nei diritti spettanti al debito-
re in dipendenza del fatto che ha causato l’impossibilità (art. 1259 c.c.); il
creditore può esigere dal debitore quanto questi abbia conseguito a titolo di
ristoro del danno (surrogazione reale). Con questa norma viene disciplinato
un istituto particolare, detto del commodum repraesentationis.
Nell’ipotesi di subentro regolata dall’art. 1259 c.c., il creditore è surroga-
to, entro i limiti del pregiudizio sofferto, nei diritti spettanti al debitore nei
confronti del terzo. Il fondamento del subentro risiede nel principio generale
che vieta l’arricchimento senza causa: il debitore, che è liberato dall’obbliga-
zione per la sopravvenuta impossibilità della prestazione, non può arricchirsi
in conseguenza degli effetti (tra cui il risarcimento del danno) che derivano
dal fatto causativo dell’impossibilità. Il suo arricchimento sarebbe ingiusti-
ficato e andrebbe a discapito del creditore, che nulla riceverebbe a causa
dell’impossibilità della prestazione. Il principio equitativo, che è a fonda-
mento del divieto di arricchimento senza causa, legittima il subingresso del
creditore nei diritti spettanti al debitore in dipendenza dell’impossibilità
sopravvenuta della prestazione. Il subingresso riporta in equilibrio le sfere
giuridiche del debitore (che ha già ricevuto un beneficio per effetto dell’e-
stinzione dell’obbligazione) e del creditore (che compensa l’estinzione del
diritto di credito con la surrogazione nei diritti che discendono dal fatto che
ha causato l’estinzione).
L’art. 1259 c.c. riconosce al creditore un diritto verso il terzo contenuto
entro i limiti di quanto spettante al debitore nei confronti del terzo stesso.
Se, però, il fatto del terzo che ha determinato l’impossibilità sopravvenuta
della prestazione assume natura di fatto illecito, il creditore può far valere
il proprio, autonomo, diritto al risarcimento del danno ex art. 2043 c.c. per
lesione del credito, indipendentemente dal subentro nei diritti del debitore (e
dai relativi limiti) ai sensi dell’art. 1259 c.c..