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Giurisprudenza
Diritto civile

Responsabilità del medico

Cassazione Civile, Sez. III, 12 giugno 2015, n. 12205 - Pres. Petti - Rel. Frasca - P.M. Fresa (
parz. diff.) - D.S.S. (Avv. Hinna Danesi) c. Azienda Sanitaria Locale (ASL) Lanciano - Vasto
Chieti (avv. Bosco)

Il beneficio tratto dall’esecuzione di un intervento medico non preceduto da acquisizione di consenso che sia
stato, in ipotesi, risolutivo della patologia del paziente non può compensare la perdita della possibilità per il
paziente di non sottoporsi allo stesso, quest’ultima garantita e preservata dal diritto al consenso informato.

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI

Conforme Cass civ., sez. III, 9 febbraio 2010, n. 2847; Cass. civ., sez. III, 28 luglio 2011, n. 16543.

Difforme Cass. civ., sez. III, 30 luglio 2004, n. 14638.

La Corte (omissis). tervento e nella perdita della capacità riproduttiva, co-


stituiscono il doloroso e consapevole sacrificio reso ne-
Motivi della decisione cessario dall’esigenza di prevenire un danno peggiore ed
irreparabile ed integrano gli ineluttabili effetti collatera-
omissis li di una scelta terapeutica assolutamente obbligata.
p.2. Con un secondo motivo si deduce “violazione del Essi non possono essere considerati, pertanto, la conse-
diritto al consenso informato e del conseguente danno guenza dannosa immediata e diretta della condotta ina-
alla salute di cui agli artt. 2, 13 e 32 Cost., dell’art. 33 dempiente dei sanitari (cfr. l’art. 1223 c.c.), la quale era
L. 23 dicembre 1978, n. 833, nonché insufficiente moti- invece consistita nella diligente corretta esecuzione del-
vazione e ciò in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5”. la prestazione oggetto dell’obbligazione professionale ed
Vi si censura la motivazione della sentenza impugnata, aveva avuto quale effetto l’auspicata eliminazione della
innanzitutto là dove, confermando la valutazione della patologia della guarigione della paziente, con obiettivo
sentenza di primo grado sottoposta a critica con il se-
soddisfacimento dell’interesse creditorio di quest’ultima.
condo motivo di appello, avrebbe erroneamente negato
Si conferma, dunque, l’irrilevanza della questione relati-
la violazione del diritto della ricorrente al consenso in-
va alla preventiva richiesta del consenso, in quanto,
formato ed in particolare di prestare un nuovo consenso
esclusa la sussistenza dei presupposti obiettivi o materia-
rispetto a quello a suo tempo fornito, in ordine al diver-
li della responsabilità professionale, non assume impor-
so sviluppo assunto dall’intervento chirurgico durante
la sua esecuzione. tanza la valutazione, logicamente e cronologicamente
p.2.1. La motivazione sottoposta a critica sotto tale pro- conseguente, dell’elemento soggettivo o spirituale del-
filo è enunciata dalla Corte territoriale dopo avere di- l’illecito, nel cui ambito rientra il non corretto adempi-
satteso il primo motivo di appello ed avere conclusiva- mento dell’obbligo di informazione e di conseguente ac-
mente ritenuto, come aveva già fatto il primo giudice quisizione del consenso (cfr. Cass. 18 aprile 2005 n.
sulla scorta della c.t.u., che “la prestazione sanitaria era 7997)”.
stata eseguita con diligenza, prudenza e perizia, non es- p.2.2. La critica alla riportata motivazione viene svolta
sendovi alternative all’intervento chirurgico prescelto con i seguenti argomenti: a) la sentenza impugnata
ed essendo stato lo stesso condotto con esito pienamen- avrebbe confuso il diritto al consenso informato ed il
te positivo, consistente nella totale guarigione della pa- diritto alla salute, mentre il primo, secondo la giurispru-
ziente”. denza di questa Corte (vengono citate Cass. n. 10741
Essa inizia con il passo che si è già sopra riportato nel- del 2009 e n. 18513 de 2007) e come, del resto, avrebbe
l’esaminare il motivo precedente e, quindi continua in riconosciuto alla stregua degli artt. 2, 13 e 32 Cost., an-
questi termini: “Invero, alla luce di quanto sopra evi- che la Corte costituzionale nella sentenza n. 438 del
denziato, deve ribadirsi che l’intervento chirurgico pra- 2008, sarebbero un diritto distinto ancorché sintesi del
ticato dai sanitari italiani sulla D.S., non solo si era ri- diritto all’autodeterminazione ed alla salute; b) l’auto-
velato, ex ante, l’unica scelta terapeutica possibile alla nomia della necessità del paziente di essere reso edotto
luce delle risultanze degli esami di laboratorio praticati del percorso terapeutico, del resto, sarebbe stata ricono-
contestualmente successivamente allo stesso, ma si era sciuta da varie fonti legislative, come l’art. 3 L. n. 219
altresì rivelato, ex post, particolarmente efficace, con- del 2005, l’art. 6 L. n. 40 del 2004, e l’art. 33 L. n. 833
sentendo, unitamente al successivo intervento praticato del 1978, così come dal Codice di deontologia medica,
dai medici francesi, la totale eliminazione del male e la il cui art. 29 sancisce che “il medico non deve intra-
piena guarigione della paziente. Il pregiudizio morale e prendere attività diagnostica e/o terapeutica senza l’ac-
biologico, consistente nella sofferenza connessa all’in- quisizione del consenso esplicito ed informato del pa-

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ziente”; c) detta autonomia evidenzierebbe l’errore della asportazione della cisti ovarica e non quelli totalmente
Corte aquilana, perché il diritto della ricorrente “di de- diversi e ben più devastati poi eseguiti.
cidere in ordine alla propria salute di scegliere se auto- Si argomenta ancora, evocando Cass. n. 16543 del
rizzare o meno - e per mani di chi - l’esecuzione di spe- 2011, che “la mancata preventiva acquisizione del con-
cifici trattamenti sanitari” sarebbe “il riflesso immediato senso informato della ricorrente sottoposta, in stato di
ed ineliminabile del diritto all’autodeterminazione”, che anestesia, ad intervento chirurgico diverso da quello da
sarebbe necessariamente comprensivo “anche del suo lei autorizzato non si configurava come urgente onde es-
simmetrico opposto, ovvero quello di non autorizzarli o so non poteva trovare legittimazione neanche sotto tale
di autorizzarli a certe condizioni come, del pari, di eser- angolazione giuridica”. Infatti, la diagnosi discendente
citare, a titolo di corollario, la prerogativa di scegliere dagli accertamenti anatomo-patologici eseguiti nella
struttura e medici a fini operatori”; d) di conseguenza la contestualità dell’intervento era stata espressa in termi-
circostanza che il trattamento sanitario praticato possa ni di “K ovarico bilaterale”, come emergeva dalla cartel-
aver avuto buon esito non esimerebbe dalla responsabi- la clinica allegata alla citazione introduttiva del giudizio
lità per la violazione del diritto al consenso informato, e precisamente dal foglio intitolato “Atto operatorio).
come, del resto, avrebbe riconosciuto questa Corte nella Si trattava di diagnosi di patologia grave ma non tale
sentenza n. 2847 del 2010. da mettere “nell’immediato a rischio di vita la paziente”
p.2.3. L’illustrazione del motivo sottopone, poi, a critica sì che “imponesse di attuare indifferibili interventi di
l’ulteriore motivazione con cui la Corte territoriale si è emergenza” e tale valutazione era stata fatta anche dal
così espressa immediatamente di seguito a quella sopra c.t.u. che nei numeri 7 e 8 della sua relazione aveva af-
censurata, osservando quanto segue: “Per completezza di fermato che “al momento (dell’intervento) non vi era
motivazione, può peraltro osservarsi che la violazione pericolo immediato di morte della paziente, perciò non
dell’obbligo in esame non appare neppure sussistente, ci si trovava di fronte ad una urgenza in atto” e che “si
atteso che dal documento sottoscritto dalla D.S. in data sarebbe potuto differire l’intervento di qualche giorno,
23 novembre 1995 risulta, come già evidenziato dal giu- onde rendere edotta la paziente sulla diagnosi e sulla
dice di prime cure, che la paziente non solo aveva con- prognosi della sua malattia, ma non sulle alternative te-
sentito a sottoporsi all’intervento chirurgico per aspor- rapeutiche dato che non ne esistono diverse dal tipo di
tazione di cisti ovarica destra, ma che aveva anche pre- intervento chirurgico a cui è stata sottoposta. La pazien-
stato ulteriore consenso ad un’eventuale modifica del te, inoltre, avrebbe potuto scegliere un centro di riferi-
suddetto intervento qualora ciò si fosse reso necessario mento specialistico per l’oncologia ginecologica”.
per la tutela della sua salute. La presenza di tale docu- Tanto evidenzierebbe ulteriore erroneità della sentenza
mento, ancorché acquisito su produzione della stessa ap- impugnata, in quanto la mancata doverosa acquisizione
pellante (attrice in primo grado), consente, per il suffi- di un nuovo consenso alla divisata evoluzione dell’in-
ciente grado di specificità da cui è connotato, di reputa- tervento da parte dell’equipe sanitaria non si sarebbe
re adempiuto l’onere (spettante in capo ai convenuti in potuta giustificare neppure per ragioni di urgenza.
ragione del carattere contrattuale della responsabilità p.2.4. Il motivo è fondato nei vari passaggi in cui si arti-
professionale del medico) di provare l’esatto adempi- cola.
mento della loro obbligazione, sicché la sussistenza della Queste le ragioni.
paventata violazione, a prescindere dalla rilevanza in p.2.4.1. La motivazione della sentenza impugnata risulta
concreto di esso, risulta, nel caso di specie, per sino errata in iure già nella parte in cui, partendo dal rilievo
smentita”. - che come si vedrà sarà, peraltro, parzialmente messo
La critica viene svolta innanzitutto evidenziando che in crisi quanto ad uno dei suoi elementi dall’esame del
l’intervento chirurgico eseguito si era evoluto in una di- quinto motivo - che “la prestazione sanitaria era stata
rezione ed aveva assunto caratteristiche demolitorie del eseguita con diligenza, prudenza e perizia, non essendo-
tutto estranee all’intervento di asportazione di una cisti vi alternative all’intervento chirurgico prescelto ed es-
ovarica destra, che era stato oggetto del consenso infor- sendo stato lo stesso condotto con esito pienamente po-
mato reso preventivamente il 23 novembre 1995, sì che sitivo, consistente nella totale guarigione della pazien-
esso si era collocato del tutto al di fuori di quanto og- te” e dopo essersi posta nell’ottica che effettivamente
getto di tale consenso. In secondo luogo si critica, ripro- fosse mancato un consenso informato allo sviluppo as-
ducendo il contenuto del documento, l’affermazione sunto dall’intervento chirurgico, ha affermato che, poi-
che detto consenso fosse sufficientemente specifico e ché tanto sulla base di un apprezzamento ex ante quanto
ciò tanto nel riferimento alla conoscenza da parte della ex post, l’estensione dell’intervento, peraltro eseguito
D.S. “per esserne stata esaurientemente informata” degli anche correttamente, si era rivelata non solo l’unica
“intenti, estensione e rischi” dell’intervento autorizzato, scelta terapeutica possibile, ma anche, all’esito della sua
quanto per la parte in cui la medesima acconsentì “inol- esecuzione, una scelta determinante - peraltro, si dice,
tre, ad un’eventuale modifica del suddetto intervento unitamente all’intervento dei medici francesi - l’elimi-
qualora ciò fosse necessario per la tutela della sua salu- nazione dello stato patologico costituito dal tumore, per
te”. Si assume ancora, che comunque gli intenti, l’e- tale ragione sarebbero stati irrilevanti il pregiudizio mo-
stensione e i rischi cui la dichiarazione di manifestazio- rale e biologico, rispettivamente consistenti nella soffe-
ne del consenso fece riferimento avrebbero potuto esse- renza connessa all’intervento estensivo e nella perdita,
re solo quelli relativi all’esecuzione dell’intervento di in conseguenza della sua esecuzione, della capacità ri-

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produttiva. Ciò, in quanto essi sarebbero stati giustifica- In proposito, occorre rilevare innanzitutto che la strut-
ti dall’esigenza di prevenire un danno maggiore ed irre- tura di tale illecito deve essere ricostruita sulla base del-
parabile e rappresenterebbero come tali un effetto colla- la necessaria distinzione, di rilievo generale in tema di
terale di una scelta terapeutica non solo obbligata, ma fatto illecito civile, contrattuale o extracontrattuale, fra
anche risolutiva della patologia. l’individuazione dell’evento che lo integra (c.d. danno-
Il senso di tale motivazione sembrerebbe potersi espri- evento) e quella delle sue conseguenze dannose (c.d.
mere nel seguente principio: quando il medico, senza danno-conseguenza), che far sorgere il diritto alla ripa-
previa acquisizione del consenso informato e, natural- razione, id est al risarcimento. Distinzione la cui genera-
mente in situazione in cui tale acquisizione sarebbe sta- lità è stata, com’è noto, riaffermata dalle SS.UU. nelle
ta sarebbe possibile, esegue correttamente sul paziente c.d. sentenze di San Martino (Cass. sez. un. n. 26972
un intervento chirurgico, che ex ante appaia necessitato del 2008 e le altre tre gemelle).
sul piano terapeutico ed ex post si riveli anche risolutivo Sotto il primo profilo la lesione del diritto ad esprimere
della patologia che il paziente presentava, la lesione alla il c.d. consenso informato da parte del medico si verifi-
libertà di determinazione del paziente cagionata dalla ca per il sol fatto che egli tenga una condotta che lo
mancata acquisizione del consenso, si dovrebbe conside- porta al compimento sulla persona del paziente (in ipo-
rare inidonea a determinare un danno risarcibile. Poi- tesi anche senza un’ingerenza fisica, potendo trattarsi di
ché i danni risarcibili, nel caso di illecito contrattuale atti medici che si risolvano in una intromissione nella
ed extracontrattuale sono individuati dall’art. 1223 c.c., sfera psico-fisica del paziente ed assumano quindi effi-
(richiamato dall’art. 2056 c.c.) questa affermazione sot- cienza su di essa senza alcuna materialità, cioè anche
tende il convincimento che in una simile evenienza la soltanto tramite attività persuasiva costituente atto me-
violazione del diritto al consenso informato non cagio- dico, come nel caso dell’intervento eseguito da un me-
nerebbe né quello che la norma definisce “perdita”, né dico psichiatra) di atti medici senza avere acquisito il
quello che la norma definisce “lucro cessante”. E ciò suo consenso.
perché detta lesione sarebbe giustificata dal vantaggio Il c.d. danno evento cagionato da tale condotta è, sotto
conseguito dal paziente con l’eliminazione della patolo- tale profilo, rappresentato dallo stesso estrinsecarsi del-
gia. l’intervento sulla persona del paziente senza la previa
È quanto dire che, assumendo la prospettiva che si acquisizione del consenso, cioè, per restare al caso del-
esprime nel concetto, caro ad altre culture giuridiche, l’intervento chirurgico, dall’esecuzione senza tale con-
ma non estraneo oramai alla nostra, di c.d. costi-benefi- senso dell’intervento sul corpo del paziente. Il danno-
ci, l’attività medico-chirurgica - ma il discorso si do- evento in questione risulta, dunque, dalla tenuta di una
vrebbe per coerenza estendere a tutta la pratica dell’atti- condotta omissiva seguita da una condotta commissiva.
vità medica che si risolva in interventi sulla persona del p.2.4.3. Il danno conseguenza, quello che l’art. 1223
paziente senza acquisizione di consenso informato - non c.c., indica come perdita o mancato guadagno, è, inve-
potrebbe ritenersi determinativa di un danno, qualora si ce, rappresentato dall’effetto pregiudizievole che la
riveli “utile” per il paziente, nel senso che, all’esito della mancanza dell’acquisizione del consenso e, quindi, il
sua esecuzione, le condizioni del paziente rispetto alla comportamento omissivo del medico, seguito dal com-
patologia che presentava si rivelino migliori (nel senso portamento positivo di esecuzione dell’intervento, ha
dell’eliminazione dell’incidenza che la patologia avrebbe potuto determinare sulla sfera della persona del pazien-
altrimenti avuto sulla persona del paziente ed ancorché te, considerata nella sua rilevanza di condizione psico-
l’intervento abbia comunque inciso sullo stato psico-fi- fisica posseduta prima dell’intervento, la quale, se le in-
sico del paziente). formazioni fossero state date, l’avrebbe portata a decide-
p.2.4.2. Questo assunto non è in alcun modo condivisi- re sul se assentire la pratica medica.
bile ed appare frutto di una non corretta percezione del- Un primo effetto è intuitivo: poiché l’informazione sul-
la struttura della fattispecie di illecito, sia esso contrat- l’atto medico da eseguirsi e sulle sue conseguenze, una
tuale o extracontrattuale, che si ricollega all’esecuzione, volta data al paziente, avrebbe posto costui nella condi-
da parte di un medico sulla persona del paziente, senza zione di decidere se autorizzare o non autorizzare il me-
la previa acquisizione del suo consenso informato, di un dico all’esecuzione dell’intervento proposto e poiché tra
intervento pur costituente esercizio dell’attività medica. i contenuti possibili concreti che l’esercizio di tale pote-
L’assunto della Corte aquilana si pone in sostanza in re di determinazione può assumere vi può essere sia la
contrasto con il profilo strutturale della lesione del di- scelta di restare nelle condizioni che secondo il medico
ritto al consenso informato, o meglio del diritto ad esse- imporrebbero l’intervento anche se pregiudizievoli (se
re informati sulla direzione dell’attività medica sulla del caso anche usque ad supremum exitum), sia la scelta
propria persona ed a consentirla, all’esito dell’informa- di riflettere e di determinarsi successivamente, sia e so-
zione, prestando il consenso, che in tal modo risulta prattutto quella di rivolgersi altrove, cioè ad altro medi-
espresso sulla base della conoscenza da parte del pazien- co, prima di determinarsi, è palese che un effetto della
te delle implicazioni, dei rischi e delle conseguenze del- condotta di omissione dell’informazione seguita dall’ese-
l’attività stessa e, quindi, esprime un atto di disposizione cuzione dell’atto medico, che integra danno conseguen-
della propria persona in senso psico-fisico risalente ad za, si individua nella preclusione della possibilità di
una volontà del paziente consapevole. esercitare tutte tali opzioni.

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Preclusione che integra danno conseguenza perché si la patologia, la sua esecuzione avesse dovuto seguire in
concreta nella privazione della libertà del paziente di tempi ristretti e tali da non consentire uno spatium deli-
autodeterminarsi circa la sua persona fisica. Libertà che, berandi finalizzato all’acquisizione, da parte del paziente,
costituendo un bene di per sé, quale aspetto della gene- di ulteriori informazioni sulla sua effettiva indispensabi-
rica libertà personale, viene negata e, quindi, risulta sa- lità ed anche in funzione dell’indirizzarsi altrove per la
crificata irrimediabilmente, sì che si configura come sua esecuzione, la stessa circostanza che al paziente sia
“perdita” di un bene personale. rimasta preclusa la possibilità di fruire di tali possibilità
Nel caso di atto medico costituito da intervento chirur- e, quindi, anche di beneficiare dell’apporto positivo che
gico si verificano, peraltro secondo un criterio di assolu- la loro fruizione avrebbe avuto sul grado di predisposi-
ta normalità, anche ulteriori danni conseguenza. zione psichica a subire l’intervento e le sue rilevanti
Si tratta: a) della sofferenza e della contrazione della li- conseguenze, si configura come danno conseguenza che
bertà di disporre di sé stesso, psichicamente e fisicamen- in alcun modo è eliso dall’esito positivo dell’intervento:
te, patite dal paziente in ragione dello svolgimento sulla la preclusione di tali possibilità di autodeterminarsi e di
sua persona dell’esecuzione dell’intervento durante la beneficiare della diminuzione della sofferenza psichica
sua esecuzione e nella relativa convalescenza; b) della conseguente all’autodeterminazione in alcun modo ri-
diminuzione che lo stato del paziente subisce a livello sultano compensate dall’esito favorevole dell’interven-
fisico per effetto dell’attività demolitoria, che abbia eli- to. La ragione è di tutta evidenza: tale esito favorevole
minato, sebbene a fini terapeutici, parti del corpo ed avrebbe potuto comunque essere conseguito all’esito di
eventualmente le funzionalità di esse: poiché tale dimi- una situazione psichica del paziente, che, in quanto de-
nuzione avrebbe potuto verificarsi solo se assentita sulla terminata dalla constatazione che anche altrove le si
base dell’informazione dovuta e si è verificata in man- consigliava lo stesso intervento e che, dunque, esso si
canza di essa si tratta di conseguenza oggettivamente presentava veramente ineluttabile, meglio sarebbe stata
dannosa, che si deve apprezzare come danno conseguen- predisposta ad accettare le conseguenze demolitorie del-
za indipendentemente dalla sua utilità rispetto al bene l’intervento. Detta situazione psichica risulta ben diver-
della salute del paziente, che è bene diverso dal diritto sa da quella in cui il paziente si viene a trovare “a sor-
di autodeterminarsi rispetto alla propria persona, ancor- presa” ex post soltanto quando constata gli effetti del-
ché in modo di riflesso incidente sul bene della salute. l’intervento eseguito senza il suo consenso informato e
Non solo: con riferimento alla possibilità che, se il con- si domanda se si sarebbe potuto fare altrimenti e se egli
senso fosse stato richiesto, la facoltà di autodetermina- stesso avrebbe potuto scegliere diversamente, compresa
zione avrebbe potuto indirizzarsi nel rivolgersi per l’in- la possibilità di non fare. Si tratta di situazione psichica
tervento medico altrove, qualora si riveli che sarebbe mancata che nel suo oggettivo carattere dannoso non è
stata possibile in relazione alla patologia l’esecuzione di in alcun modo eliminata: ciò per l’assorbente ragione
altro intervento vuoi meno demolitorio vuoi anche solo che l’esito favorevole dell’intervento avrebbe potuto di-
determinativo di minore sofferenza, si verifica anche un spiegare i suoi effetti anche se quella situazione si fosse
danno conseguenza rappresentato da vere e proprie potuta verificare, onde il danno derivante dal fatto che
“perdite”, questa volta relative proprio ad aspetti della essa è stata impedita, non risulta in alcun modo inciso.
salute del paziente. p.2.5. Le svolte considerazioni evidenziano allora l’erro-
p.2.4.4. Tanto chiarito, risulta evidente che la circo- neità della sentenza impugnata là dove ha attribuito al-
stanza che l’intervento medico non preceduto da acqui- l’esito risolutivo della patologia dell’intervento eseguito
sizione di consenso sia stato, in ipotesi, risolutivo della il valore di elidere la lesione del diritto al consenso in-
patologia che il paziente presenta non è idonea di per formato.
sé ad eliminare i danni conseguenza così individuati. L’elisione di tale lesione è frutto della mancata perce-
Ciò è di tutta evidenza nel caso delle perdite di cui s’è zione in iure dell’esatta consistenza della fattispecie
appena detto. È infatti palese che il beneficio tratto dal- astratta di violazione del diritto al consenso informato
l’esecuzione dell’intervento in queste ipotesi non “com- con riferimento alla struttura del relativo illecito ed alla
pensa” la perdita della possibilità di eseguirne uno meno distinzione fra danno evento e danno conseguenza ad
demolitorio e nemmeno uno che, se eseguito da altri, essa riferibili.
avrebbe provocato meno sofferenza. Alla stregua del ragionamento svolto dalla corte aquila-
Ma è non meno evidente che, anche qualora l’interven- na ogni intervento medico eseguito senza previa acqui-
to eseguito si riveli l’unico possibile e, quindi, che, se sizione del consenso informato, pur possibile (e con ciò,
fosse stato eseguito altrove o successivamente, esso naturalmente, si vuole escludere la problematica degli
avrebbe dovuto avere identica consistenza ed identici interventi eseguiti in situazione in cui l’acquisizione del
effetti, la verificazione del beneficio derivante dalla sua consenso non è possibile per lo stato di incoscienza del
esecuzione in ogni caso non potrebbe in alcun modo paziente), si dovrebbe considerare non lesivo del diritto
compensare almeno la “perdita” della possibilità di sce- alla prestazione del consenso, né sul piano contrattuale,
gliere di non sottoporsi all’intervento. Possibilità che è dove il rapporto si iscriva in tale cornice, né su quello
preservata dal diritto al consenso informato. extracontrattuale, purché la scelta terapeutica fosse l’u-
Non solo:, quando pure l’intervento eseguito fosse stato nica possibile per ovviare alla patologia esistente e l’in-
l’unico possibile e, tuttavia, la situazione non fosse stata tervento sia poi riuscito in tal senso. L’attività di inge-
tale che, per avere esso esito favorevole e risolutivo del- renza del medico sulla persona del paziente risulterebbe

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lecita sul piano civilistico sempre in ragione della sua specie cui ha avuto riguardo Cass. pen., sez. un., n.
utilità per la salute. 2437 del 2009, concludendo per l’inconfigurabilità del
p.2.6. Si ricorda, al riguardo che l’origine e, quindi, la delitto di violenza privata). Nel primo caso il consenso
doverosa dimensione funzionale e le implicazioni del prestato dal paziente è irrilevante, poiché la lesione del-
consenso informato bene sono state delineate da Cass. la salute si ricollega causalmente alla colposa condotta
n. 21748 del 2007, nel senso che: “Il consenso informa- del medico nell’esecuzione della prestazione terapeutica,
to costituisce, di norma, legittimazione e fondamento inesattamente adempiuta dopo la diagnosi. Nel secon-
del trattamento sanitario: senza il consenso informato do, la mancanza di consenso può assumere rilievo a fini
l’intervento del medico è, al di fuori dei casi di tratta- risarcitori, benché non sussista lesione della salute (cfr.
mento sanitario per legge obbligatorio o in cui ricorra Cass., nn. 2468/2009) o se la lesione della salute non
uno stato di necessità, sicuramente illecito, anche quan- sia causalmente collegabile alla lesione di quel diritto,
do è nell’interesse del paziente; la pratica del consenso quante volte siano configurabili conseguenze pregiudi-
libero e informato rappresenta una forma di rispetto per zievoli (di apprezzabile gravità, se integranti un danno
la libertà dell’individuo e un mezzo per il perseguimento non patrimoniale) che siano derivate dalla violazione
dei suoi migliori interessi. Il consenso informato ha co- del diritto fondamentale all’autodeterminazione in se
me correlato la facoltà non solo di scegliere tra le diver- stesso considerato (cfr., con riguardo al caso di danno
se possibilità di trattamento medico, ma - atteso il prin- patrimoniale e non patrimoniale da omessa diagnosi di
cipio personalistico che anima la nostra Costituzione feto malformato e di conseguente pregiudizio della pos-
(la quale vede nella persona umana un valore etico in sibilità per la madre di determinarsi a ricorrere all’inter-
sé e guarda al limite del “rispetto della persona umana” ruzione volontaria della gravidanza, la recentissima
in riferimento al singolo individuo, in qualsiasi momen- Cass., n. 13 del 2010 e le ulteriori sentenze ivi richia-
to della sua vita e nell’integralità della sua persona, in mate)”.
considerazione del fascio di convinzioni etiche, religio- p.2.8. Sempre la sentenza n. 2847 del 2010 - immedia-
se, culturali e filosofiche che orientano le sue determi- tamente di seguito alla riportata motivazione e con con-
nazioni volitive) e la nuova dimensione che ha assunto siderazioni che evidenziavano già il profilo strutturale
la salute (non più intesa come semplice assenza di ma- dell’illecito da lesione del diritto al consenso informato,
lattia, ma come stato di completo benessere fisico e psi- siccome lo si è delineato nei precedenti paragrafi - ha
chico, e quindi coinvolgente, in relazione alla percezio- poi, osservato che: “Viene anzitutto in rilievo il caso in
ne che ciascuno ha di sé, anche gli aspetti interiori del- cui alla prestazione terapeutica conseguano pregiudizi
la vita come avvertiti e vissuti dal soggetto nella sua che il paziente avrebbe alternativamente preferito sop-
esperienza) - altresì di eventualmente rifiutare la terapia portare nell’ambito di scelte che solo a lui è dato di
e di decidere consapevolmente di interromperla, in tut- compere.
te le fasi della vita, anche in quella terminale”. Non sarebbe utile a contrastare tale conclusione il rife-
p.2.7. Si rammenta, altresì, che la già citata Cass. n. rimento alla prevalenza del bene “vita” o del bene “sa-
2847 del 2010, ha avuto modo di rimarcare innanzitutto lute” rispetto ad altri possibili interessi, giacché una va-
che, “secondo la definizione della Corte costituzionale lutazione comparativa degli interessi assume rilievo nel-
(sentenza n. 438 del 2008, sub. n. 4 del “Considerato in l’ambito del diritto quando soggetti diversi siano titolari
diritto”) il consenso informato, inteso quale espressione di interessi confliggenti e sia dunque necessario, in fun-
della consapevole adesione al trattamento sanitario pro- zione del raggiungimento del fine perseguito, stabilire
posto dal medico, si configura quale vero e proprio dirit- quale debba prevalere e quale debba rispettivamente re-
to della persona e trova fondamento nei principi espres- cedere o comunque rimanere privo di tutela; un “con-
si nell’art. 2 Cost., che ne tutela e promuove i diritti flitto” regolabile ab externo è, invece, escluso in radice
fondamentali, e negli artt. 13 e 32 Cost., i quali stabili- dalla titolarità di pur contrastanti interessi in capo allo
scono rispettivamente che “la libertà personale è invio- stesso soggetto, al quale soltanto, se capace, compete la
labile” e che “nessuno può essere obbligato a un deter- scelta di quale tutelare e quale sacrificare. Così, a titolo
minato trattamento sanitario se non per disposizione di meramente esemplificativo, non potrebbe a priori ne-
legge”. garsi tutela risarcitoria a chi abbia consapevolmente ri-
Afferma ancora la Consulta che numerose norme inter- fiutato una trasfusione di sangue perché in contrasto
nazionali (che è qui superfluo richiamare ancora una con la propria fede religiosa (al caso dei Testimoni di
volta) prevedono esplicitamente la necessità del con- Geova si sono riferite, con soluzioni sostanzialmente op-
senso informato del paziente nell’ambito dei trattamenti poste, Cass., nn. 23676/2008 e 4211/2007), quand’an-
medici. La diversità tra i due diritti è resa assolutamente che gli si sia salvata la vita praticandogliela, giacché
palese dalle elementari considerazioni che, pur sussi- egli potrebbe aver preferito non vivere, piuttosto che
stendo il consenso consapevole, ben può configurarsi re- vivere nello stato determinatosi; così, ancora, non po-
sponsabilità da lesione della salute se la prestazione te- trebbe in assoluto escludersi la risarcibilità del danno
rapeutica sia tuttavia inadeguatamente eseguita; e che non patrimoniale da acuto o cronico dolore fisico (sul
la lesione del diritto all’autodeterminazione non neces- punto cfr. Cass., n. 23846/2008) nel caso in cui la scelta
sariamente comporta la lesione della salute, come acca- del medico di privilegiare la tutela dell’integrità fisica
de quando manchi il consenso ma l’intervento terapeu- del paziente o della sua stessa vita, ma a prezzo di soffe-
tico sortisca un esito assolutamente positivo (è la fatti- renze fisiche che il paziente avrebbe potuto scegliere di

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non sopportare, sia stata effettuata senza il suo consen- p.2.10. Il Collegio osserva che la prospettazione della
so, da acquisire in esito alla rappresentazione più pun- Corte aquilana - al di là della mancata evocazione di ta-
tuale possibile del dolore prevedibile, col bilanciamento le principio - non potrebbe apparire corretta neppure se
reso necessario dall’esigenza che esso sì a prospettato la si considerasse applicativa del principio della c.d.
con modalità idonee a non ingenerare un aprioristico compensatio lucri cum damno: ancorché esso, secondo l’o-
rifiuto dell’atto terapeutico, chirurgico o farmacologico. pinione preferibile trovi applicazione unicamente quan-
E nello stesso ambito dovrebbe inquadrarsi il diritto al do sia il pregiudizio che l’incremento patrimoniale siano
risarcimento per la lesione derivata da un atto terapeu- conseguenza del medesimo fatto illecito (Cass. n. 20548
tico che abbia salvaguardato la salute in un campo a di- del 2014), nella specie, pur essendo il “lucro” scaturito
scapito di un secondario pregiudizio sotto altro pure ap- dall’esecuzione dell’intervento senza consenso informato
prezzabile aspetto, che non sia stato tuttavia adeguata- provocato in senso lato dallo stesso illecito derivante
mente prospettato in funzione di una scelta consapevole dalla mancata acquisizione del consenso (siccome risul-
del paziente, che la avrebbe in ipotesi compiuta in sen- tante dalla condotta di omessa acquisizione del consen-
so difforme da quello privilegiato dal medico. Viene, in so informato seguita dall’esecuzione dell’intervento), si
secondo luogo, in rilievo la considerazione del turba- è veduto come esso non sia in alcun modo idoneo a
mento e della sofferenza che deriva al paziente sottopo- compensare, cioè a rendere irrilevante, il danno conse-
sto ad atto terapeutico dal verificarsi di conseguenze del guenza derivato dalla mancata acquisizione del consenso
tutto inaspettate perché non prospettate e, anche per informato.
questo, più difficilmente accettate. E la ragione è palese: il bene tutelato con riferimento al
L’informazione cui il medico è tenuto in vista dell’e- procedere senza acquisizione del consenso informato è
spressione del consenso del paziente vale anche, ove il la libertà di autodeterminazione circa il proprio stato
consenso sia prestato, a determinare nel paziente l’ac- psico-fisica. Quello tutelato con riferimento all’esecu-
cettazione di quel che di non gradito può avvenire, in zione dell’attività medica è la salute, cioè la condizione
una sorta di condivisione della stessa speranza del medi- psico-fisica del soggetto come tale. Se i beni tutelati so-
co che tutto vada bene; e che non si verifichi quanto di no diversi la compensazione non può operare, ma sem-
male potrebbe capitare, perché inevitabile. Il paziente mai l’esito favorevole sulla salute verrà in evidenza ai fi-
che sia stato messo in questa condizione - la quale inte- ni di liquidare il danno derivato dalla lesione del diritto
gra un momento saliente della necessaria “alleanza tera- al consenso informato: nell’operazione di stima del dan-
no non patrimoniale sofferto (tali sono i danni conse-
peutica” col medico - accetta preventivamente l’esito
guenza da lesione del diritto all’autodeterminazione) si
sgradevole e, se questo si verifica, avrà anche una mino-
terrà conto dell’incidenza sulla salute dell’intervento
re propensione ad incolpare il medico. Se tuttavia lo fa-
eseguito. Mentre, se l’intervento non è stato risolutivo
cesse, il medico non sarebbe tenuto a risarcirgli alcun
o è stato in parte inutilmente demolitorio o è stato ad-
danno sotto l’aspetto del difetto di informazione (salva
dirittura dannoso ed inutile, è palese che, essendo leso
la sua possibile responsabilità per avere, per qualunque anche il diritto alla salute del paziente, esso si configu-
ragione, mal diagnosticato o mal suggerito o male ope- rerà come ulteriore danno conseguenza e la stima sarà
rato; ma si tratterebbe - come si è già chiarito - di un diversa. Nuovamente si rinvia alla riportata motivazio-
aspetto del tutto diverso, implicante una “colpa” colle- ne di Cass. n. 2847 del 2010.
gata all’esecuzione della prestazione successiva). Ma se p.2.11. Deve, dunque, ribadirsi che la Corte aquilana si
il paziente non sia stato convenientemente informato, è posta in un’ottica di individuazione del significato del
quella condizione di spirito è inevitabilmente destinata diritto al consenso informato, che ha totalmente preter-
a realizzarsi, ingenerando manifestazioni di turbamento messo la considerazione della sua fonte, della sua strut-
di intensità ovviamente correlata alla gravità delle con- tura e delle sue implicazioni, siccome emergenti sia dal-
seguente verificatesi e non prospettate come possibili. la giurisprudenza di questa Corte innanzi ricordata, sia
Ed è appunto questo il danno non patrimoniale che, dai dieta del Giudice delle Leggi, sia dai rilievi che si
nella prevalenza dei casi, costituisce l’effetto del manca- sono svolti nei precedenti paragrafi 2.4. e ss.
to rispetto dell’obbligo di informare il paziente. p.2.12. In particolare, nel caso di specie, fermo che si è
Condizione di risarcibilità di tale tipo di danno non pa- al di fuori del carattere di urgenza dell’intervento, che
trimoniale è che esso varchi la soglia della gravità del- rendesse impossibile acquisirne il consenso, è stata ne-
l’offesa secondo i canoni delineati dalle sentenze delle gata alla ricorrente:
Sezioni unite nn. da 26972 a 26974 del 2008, con le aa) innanzitutto la possibilità di autodeterminarsi e,
quali s’è stabilito che il diritto deve essere inciso oltre quindi, di decidere se sottoporsi all’intervento estensivo
un certo livello minimo di tollerabilità, da determinarsi con le sue conseguenze sulla sua funzionalità fisica op-
dal giudice nel bilanciamento tra principio di solidarie- pure, posta nella prospettiva di subire la progressione
tà e di tolleranza secondo il parametro costituito dalla del tumore negli organi che poi le sono stati asportati e
coscienza sociale in un determinato momento storico. le conseguenze di essa, di subirle; bb) in secondo luogo
Non pare possibile offrire più specifiche indicazioni”. la possibilità di compiere tale scelta in modo meditato;
p.2.9. Ancora di recente si possono ricordare come mos- cc) in terzo luogo di compierla sentendo altre strutture
se dalla stessa logica le considerazioni di Cass. n. 19731 mediche; dd) in quarto luogo di eventualmente “abi-
del 2014. tuarsi”, proprio in dipendenza dei risultati acquisiti nel-

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lo spazio temporale dello spatium deliberandi che le è sta- te, inoltre, ad un’eventuale modifica del suddetto inter-
to negato, all’idea di dover subire gli interventi demoli- vento qualora ciò fosse necessario per la tutela della sua
tori poi eseguiti e, quindi, di acconsentirli. salute”.
Si aggiunga che, se fosse stata informata ed avesse fruito L’assoluta indeterminatezza di tale manifestazione di
delle possibilità appena descritte, la medesima avrebbe consenso rende la dichiarazione del tutto inidonea ad
evitato l’impatto certamente doloroso in termini psichi- assumere il carattere di dichiarazione di consenso infor-
ci e psicologici della percezione a sorpresa, all’esito del- mato, atteso che il concetto di “modifica necessaria per
l’intervento, delle conseguenze demolitone dello stesso la salute” della paziente risulta del tutto generico sia
e della loro incidenza su una serie di funzionalità fisi- quanto al suo termine costituito dalla “modifica”, sia
che, nonché lo stato conseguente di ansia e incertezza quanto alla sa aggettivazione come “necessaria”, sia
derivante dalla voglia di verificare se l’intervento era quanto allo stesso termine di riferimento funzionale del-
necessario che non a caso l’ha portata a recarsi all’este- la “salute”.
ro presso alto nosocomio in tempi immediatamente suc- Infatti, il concetto di modifica può riguardare la stessa
cessivi all’esecuzione dell’intervento dopo aver rifiutato tecnica dell’intervento autorizzato non anche l’estensio-
la terapia chemioterapica. È palese che il patimento psi- ne ad altri organi o parti della persona.
chico e psicologico così sofferto non si sarebbero verifi- L’aggettivo “necessaria” di riflesso diventa indetermina-
cate se fosse stata messa in condizione di sapere e, quin- to anch’esso, oltre ad essere anche del tutto inidoneo
di, di decidere consapevolmente. sotto il profilo temporale, nel senso che la modifica può
p.2.13. Si deve, a questo punto esaminare la censura ri- essere necessaria ed urgente oppure necessaria ma non
volta correttamente alla motivazione aggiuntiva ed urgente e, in questo secondo caso, l’aver fatto esprimere
autonomamente sufficiente con cui la Corte territoriale, un ipotetico consenso del genere si sarebbe risolto in
dopo aver dato per scontato che il consenso non fosse cattiva esecuzione dell’obbligo di informazione diretto
stato prestato ed avere erroneamente ritenuto che la ad assicurare un consenso consapevole ed informato.
sua mancata assicurazione fosse stata irrilevante, si è po- Non meno scevro di assoluta genericità fu il riferimento
sa invece nell’ottica che esso invece fosse stato dato co- alla salute.
me dalla dichiarazione del 23 novembre 1995. Ne segue che la motivazione sul punto della sentenza
La censura è fondata. impugnata, in quanto ha supposto idoneo un consenso
Del tutto priva di fondamento giuridico e in fatto è la privo di qualsiasi specificità idonea ad evidenziare un
motivazione con cui la Corte territoriale ha ritenuto consenso consapevole della D.S. alla rilevantissima
che l’estensione dell’intervento fosse stata assentita me- estensione assunta dall’intervento, dev’essere cassata
diante la generica dichiarazione della D.S., dopo l’auto- (sull’esigenza di specificità da ultimo si veda già Cass. n.
rizzazione dell’intervento chirurgico di asportazione del- 367 del 1999 e, da ultimo, Cass. n. 19220 del 2013).
la cisti ovarica destra, del seguente tenore: “Acconsen- (omissis).

Non tutto è bene quel che finisce bene


se manca il consenso informato
di Emanuele Grippaudo (*)

L’articolo prende in esame una pronuncia della Suprema Corte, tramite la quale i giudici della le-
gittimità, in materia di responsabilità medica, ribadiscono la separazione tra l’obbligo del c.d.
consenso informato e l’obbligo di osservare i canoni della diligenza professionale. A parere della
Corte, il primo prescinde e sussiste indipendentemente dal secondo, pertanto, ove violato, pro-
voca conseguenze dannose consistenti nella limitazione della libertà del paziente di disporre di
se stesso. Tali conseguenze sono ritenute meritevoli di risarcimento anche nei casi di perfetta
riuscita del trattamento sanitario e di urgenza tale da non lasciare al soggetto la possibilità di ve-
rificare la effettiva necessità della terapia.

Il caso informato (1) da parte di un operatore sanitario, i


Con la sentenza in commento, avente ad oggetto giudici di legittimità colgono l’opportunità per af-
un caso di violazione dell’obbligo del c.d. consenso frontare e, soprattutto, riordinare, attraverso una

(*) Il contributo è stato sottoposto, in forma anonima, alla (1) Il provvedimento è stato commentato anche da G. Gaz-
valutazione di un referee. zara, Responsabilità per omessa o insufficiente informazione

940 il Corriere giuridico 7/2016


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sentenza più che vestita, un tema che negli ultimi per la violazione dell’obbligo del consenso informa-
anni è stato protagonista, e non senza conseguenze to.
(si vedano i casi Welby ed Englaro (2)), di nume- Caia proponeva appello innanzi alla Corte d’Ap-
rose loro pronunce, che lo hanno caratterizzato pello di L’Aquila.
sempre più come un dovere distinto ed autono- La Corte aquilana, investita nel merito di un moti-
mo (3) rispetto a quello della diligenza professiona- vo di appello in ordine all’esclusione della respon-
le, dal quale può anche prescindere (4). sabilità per il carattere dovuto e risolutivo per la
La fattispecie è la seguente. salute dell’attrice dell’estensione dell’intervento
Presso l’Ospedale di Chieti, Caia aveva program- chirurgico e di altro motivo di gravame riguardo al-
mato, dopo aver prestato il consenso, l’asportazione l’esclusione della responsabilità per violazione del
di una cisti ovarica destra. Nelle more dell’opera- consenso informato, li ha rigettati entrambi.
zione, un anatomopatologo incaricato di svolgere La motivazione del giudice di seconde cure, rias-
un esame istologico aveva evidenziato la presenza, sunta nella sentenza in commento, può esprimersi
confermata in seguito da successivi esami bioptici, nel seguente principio: “quando il medico, senza
di un adenocarcinoma. Nel corso dell’intervento, il previa acquisizione del consenso informato e, natu-
capo dell’equipe operante decideva, di sua iniziati- ralmente in situazione in cui tale acquisizione sa-
va, di estendere lo stesso ad una laparatomia, una rebbe stata sarebbe possibile, esegue correttamente
sul paziente un intervento chirurgico, che ex ante
isterectomia totale, una anessectomia bilaterale,
appaia necessitato sul piano terapeutico ed ex post
una appendicectomia ed omentectomia.
si riveli anche risolutivo della patologia che il pa-
Successivamente, Caia si recava in Francia, dove,
ziente presentava, la lesione alla libertà di determi-
presso altro nosocomio, le veniva invece fornita
nazione del paziente cagionata dalla mancata ac-
una diversa diagnosi di presenza di un tumore c.d.
quisizione del consenso, si dovrebbe considerare
benigno. inidonea a determinare un danno risarcibile. Poi-
Caia, lamentando i gravissimi danni sofferti per gli ché i danni risarcibili, nel caso di illecito contrat-
interventi demolitori subiti in totale difetto di con- tuale ed extracontrattuale sono individuati dall’art.
senso, proponeva domanda risarcitoria innanzi al 1223 c.c. (richiamato dall’art. 2056 c.c.), questa af-
Tribunale di Chieti contro la struttura sanitaria ed fermazione sottende il convincimento che in una
il direttore del reparto di ginecologia del suindicato simile evenienza la violazione del diritto al consen-
ospedale e capo dell’equipe che aveva eseguito l’in- so informato non cagionerebbe né quello che la
tervento. norma definisce “perdita”, né quello che la norma
Il Tribunale di Chieti, rigettava la domanda, esclu- definisce “lucro cessante”. E ciò perché detta lesio-
dendo - sulla base della c.t.u., la quale aveva accer- ne sarebbe giustificata dal vantaggio conseguito dal
tato che la diagnosi del nosocomio francese in real- paziente con l’eliminazione della patologia”.
tà era stata di rilevazione di un tumore maligno di Caia propone ricorso per cassazione.
natura diversa, ma che comunque avrebbe giustifi- Il giudice di legittimità non condivide la decisione
cato l’estensione dell’intervento operatorio nei ter- presa dalla corte aquilana per i seguenti motivi:
mini in cui era avvenuta - la sussistenza di profili a) Sussiste un danno biologico risarcibile. Il profilo
di responsabilità professionale dei vari convenuti strutturale della lesione del diritto al consenso in-
ed anche la configurabilità di una responsabilità formato deve essere ricostruito sulla base della ne-

pre-operatoria, in Danno e resp, 2016, 402; G. Apollonio, Inter- con nota di Maltese; in Dir. fam., 2008, 592, con nota di Virga-
vento chirurgico necessario e risolutivo non esclude la violazione damo; Cetto, La dignità oltre la cura, Milano, 2009, 139 ss., En-
del diritto al consenso informato, consultabile su Altalex, 23 set- glaro Eluana, 119 ss.
tembre 2015, e da G. Miotto, La “struttura” dei danni da omis- (3) Cfr. Cass. 31 gennaio 2013, n. 2253, in D&G, 2013, 119,
sione del “consenso informato”, in Dir. civ. contemp., anno II, con nota di Valerio: “La violazione del principio del consenso
numero III, luglio/settembre 2015. Per una trattazione esausti- informato sotto il profilo della lesione del diritto all’informazio-
va della materia, cfr. F. Agnino, Il consenso informato al tratta- ne e della libera e consapevole autodeterminazione, ex art. 32
mento medico-chirurgico, Torino, 2006. Cost., costituisce un’autonoma e differente causa petendi della
(2) Cfr. Cass., SS.UU., 13 novembre 2008, n. 27145, in Foro pretesa risarcitoria azionata e perciò è inammissibile in quanto
it., 2009, I, 786, con nota di Mazzarella; ivi, 2009, I, 983, con non dedotta nelle precedenti fasi del giudizio”; cfr. anche Cass.
nota di Caponi - Proto Pisani - Maltese; in Nuova giur. civ. 12 settembre 2013, 20904, in D&G, 2013, 1217, con nota di
comm., 2009, I, 223, con nota di Santosuosso; in Dir. uo- Valerio, La mancanza del consenso informato non può essere ri-
mo, 2008, 2, 95, con nota di Tria; in Rass. dir. civ., 2009, 538, levata d’ufficio.
con nota di Paesano; in Dir. famiglia, 2009, 115, con nota di (4) M. Fortino, La responsabilità civile del professionista, Mi-
Dano; cfr. anche Cass., Sez. I, 16 ottobre 2007, n. 21748, in lano, 1984, 78 ss.
Foro it., 2007, I, 3025, con nota di Casaburi; ivi, 2008, I, 125,

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cessaria distinzione, di rilievo generale in tema di tabile, meglio sarebbe stata predisposta ad accetta-
fatto illecito civile, aquiliano o da inadempimento, re le conseguenze demolitorie dell’intervento. Det-
fra l’individuazione dell’evento che lo integra (c.d. ta situazione psichica risulta ben diversa da quella
danno evento) e quella delle sue conseguenze dan- in cui il paziente si viene a trovare “a sorpresa” ex
nose (c.d. danno conseguenza). Queste ultime, in- post, quando constata gli effetti dell’intervento ese-
dicate dall’art. 1223 c.c. come perdita (c.d. danno guito senza il suo consenso informato e si domanda
emergente) o mancato guadagno (c.d. lucro cessan- se si sarebbe potuto fare altrimenti e se egli stesso
te), permettono il sorgere del diritto alla riparazio- avrebbe potuto scegliere diversamente, compresa la
ne, id est al risarcimento (5). Nel caso di specie, il possibilità di non fare. Si tratta dunque di situazio-
danno evento è rappresentato dallo stesso estrinse- ne psichica mancata che nel suo oggettivo caratte-
carsi dell’intervento sulla persona del paziente sen- re dannoso non è in alcun modo eliminata: ciò per
za la previa acquisizione del consenso (quindi dalla l’assorbente ragione che l’esito favorevole dell’in-
tenuta di una condotta omissiva seguita da una tervento avrebbe potuto dispiegare i suoi effetti an-
condotta commissiva). Il danno conseguenza è in- che se quella situazione si fosse potuta verificare,
vece rappresentato dall’effetto pregiudizievole, onde il danno derivante dal fatto che essa è stata
consistente sia nella sofferenza e nella contrazione impedita, non risulta in alcun modo inciso.
della libertà di disporre di se stesso sia nella vera e c) Non si compensa con il successo dell’intervento.
propria diminuzione subita a livello fisico per effet- Il bene tutelato con riferimento al procedere senza
to dell’attività demolitoria, che la mancanza del- acquisizione del consenso informato è la libertà di
l’acquisizione del consenso, seguita dal comporta- autodeterminazione circa il proprio stato psico-fisi-
mento positivo di esecuzione dell’intervento, ha co. Quello tutelato con riferimento all’esecuzione
potuto determinare sulla sfera della persona del pa- dell’attività medica è la salute, cioè la condizione
ziente. Questa va considerata nella sua rilevanza di psico-fisica del soggetto come tale. Se i beni tutela-
condizione psico-fisica posseduta prima dell’inter- ti sono diversi la compensazione non può operare,
vento, la quale, se le informazioni fossero state da- ma semmai l’esito favorevole sulla salute verrà in
te, l’avrebbe portata a decidere sul se assentire la evidenza ai fini di liquidare il danno derivato dalla
pratica medica. Oltretutto, qualora si riveli che sa- lesione del diritto al consenso informato: nell’ope-
rebbe stato possibile (come nel caso di specie) l’e- razione di stima del danno non patrimoniale soffer-
secuzione di altro intervento vuoi meno demolito- to (tali sono i danni conseguenza da lesione del di-
rio vuoi anche determinativo di minore sofferenza, ritto all’autodeterminazione) si terrà conto dell’in-
si verifica un ulteriore danno conseguenza rappre- cidenza sulla salute dell’intervento eseguito. Men-
sentato da una vera e propria “perdita” della salute tre, se l’intervento non è stato risolutivo o è stato
del paziente. in parte inutilmente demolitorio o è stato addirit-
b) Sussiste anche in caso di intervento pienamente tura dannoso ed inutile, è palese che, essendo leso
riuscito. Quando pure l’intervento risulti essere l’u- anche il diritto alla salute del paziente, esso si con-
nico possibile, perché non meglio eseguibile altro- figurerà come ulteriore danno conseguenza e la sti-
ve, o sia così urgente da non consentire uno spa- ma sarà diversa (6).
tium deliberandi finalizzato all’acquisizione, da parte La sentenza impugnata viene quindi cassata sia
del paziente, di ulteriori informazioni sulla sua ef- nella parte in cui ha ritenuto che un consenso fos-
fettiva indispensabilità, tali da consentirgli, even- se stato prestato, sia nella parte in cui, pur per il
tualmente, di rivolgersi altrove, la “perdita” della caso che consenso non vi fosse stato, ha escluso
possibilità di non sottoporsi all’intervento non può che si configurasse un illecito da violazione del di-
essere in alcun modo superata. Ciò in quanto l’esi- ritto al consenso informato di Caia per il fatto che
to favorevole potrebbe comunque essere conseguito l’intervento eseguito sulla sua persona si fosse rive-
all’esito di una situazione psichica del paziente, lato utile.
che, in quanto determinata dalla constatazione che La decisione si inserisce pienamente nel solco giu-
anche altrove le si consigliava lo stesso intervento risprudenziale tracciato in questi ultimi anni da
e che, dunque, esso si presentava veramente inelut- giudici di legittimità come di merito e consente,

(5) Nella motivazione si rinvia a Cass., SS.UU., 11 novem- inviolabili della persona, costituisce danno conseguenza che
bre 2008, n. 26972, in Danno e resp., 2009, 19, con nota di deve essere allegato e provato”.
Procida Mirabelli di Lauro e in questa Rivista, 2009, 1, 48 con (6) Nella motivazione si rinvia a Cass., Sez. III, 9 febbraio
nota di Franzoni, ivi, 5. La sentenza recita: “Il danno non patri- 2010, n. 2847, in questa Rivista, 2010, 9, 1201 con nota di Di
moniale, anche quando sia determinato dalla lesione di diritti Majo e in Danno e resp., 2010, 685, con nota di Simone.

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complice l’ordine logico e la chiarezza utilizzati al suo commensale che, se avesse potuto, avrebbe
nell’esposizione degli argomenti, a chi scrive di ap- negato il consenso ad un’operazione così invasiva
profondire funditus un argomento dai confini anco- perché sapeva già da prima che si sarebbe rivelata
ra oggi incerti come quello del consenso informa- inutile in quanto si trovava in Frigia e, in sogno,
to. gli era stato rivelato che quello era il luogo in cui
sarebbe morto (13).
Precomprensione (7) dell’importanza Cena a parte, si tratta di fatti realmente accaduti,
del consenso informato che permettono di comprendere, ancor prima di af-
frontare il tema del consenso informato, quali sia-
Se Alessandro Magno e l’Imperatore Giuliano po- no le problematiche ad esso legate e che ci si ap-
tessero incontrarsi e cenare insieme, con grande presta ad approfondire:
gioia di quest’ultimo che del primo era grande am- a) in primo luogo, l’importanza dei due elementi
miratore (8), tra i diversi temi che affronterebbero del consenso e dell’informazione, che costituiscono
vi sarebbe certamente quello del consenso informa- il contenuto della particolare situazione psico-fisica
to. Il Re macedone racconterebbe sicuramente di tutelata dall’ordinamento;
quando durante la campagna d’Asia fu colpito da b) in secondo luogo, la necessità di regole certe
una grave malattia e i medici a suo seguito, fiutan- che stabiliscano quando al medico possa essere
do il rischio di un insuccesso e preoccupati per rimproverato di aver agito in assenza di consenso
eventuali ripercussioni sulla loro persona, preferiro- informato e la natura della responsabilità stessa, in
no non prescrivergli alcunché (9). Solo in seguito modo da evitare che non intervenga affatto;
ad una aperta dichiarazione di completa ed assoluta c) infine, l’esigenza di conoscere l’incidenza di fat-
fiducia, un noto medico del suo distretto militare, tori “esterni”, come ad esempio la volontà rico-
Filippo di Acarnania, si assunse la responsabilità di struita del paziente che prima dell’intervento si
curarlo. Alessandro racconterebbe anche di quan- trovava nell’impossibilità di autorizzare il tratta-
do, a seguito di una battaglia in India in cui era ri- mento, la non necessarietà dello stesso, il successo
masto gravemente ferito, reso edotto della perico- dell’operazione comunque non autorizzata o la va-
losità dell’intervento che lo aspettava, dovette assi- riazione discrezionale del programma operatorio
curare l’immunità al medico Critobulo affinché sull’an e sul quantum del risarcimento.
questo lo operasse, salvandogli così la vita e per-
mettendogli di portare a termine la campagna mili-
Dalla sudditanza del medico ippocratico
tare (10). L’Imperatore filosofo probabilmente invi-
all’informed consent nel diritto vigente
terebbe il Re macedone a considerarsi fortunato, in
quanto, nel primo caso, ebbe modo di scegliere tra Platone, nel descrivere alcuni aspetti della profes-
diversi medici e diverse terapie mentre, nel secon- sione medica, traccia una sostanziale differenza tra
do, poté almeno acconsentire all’operazione chirur- il medico degli schiavi, che impone la terapia senza
gica che lo aspettava; a differenza di lui che, ferito dare alcun tipo di spiegazione, ed il medico degli
gravemente nel corso della campagna sassanide, uomini liberi, che informa il malato dell’entità dei
perse conoscenza e venne sottoposto ad un inter- suoi mali e non prescrive alcunché prima di averlo
vento (11) di gastrorafia (12) da parte dell’amico in qualche modo persuaso ad iniziare la tera-
medico Oribasio, senza neanche la possibilità di pia (14).
prestare il consenso e con la sfortuna che la ferita Nell’antichità, il consenso informato, inesistente
si riaprì ed il trapasso avvenne la notte stessa. Infi- da un punto di vista linguistico, esiste già come
ne, con elevata probabilità, Giuliano confiderebbe concetto, anche se, a voler essere precisi, si tratta

(7) J. Esser, Precomprensione e scelta del metodo nel pro- Giuliano è consultabile (in lingua inglese) in Photius patriarch
cesso di individuazione del diritto, Camerino, 1983. of Constantinople, Ecclesiastical history of Philostorgius, Lon-
(8) Cfr., in moderna edizione, Giuliano Imperatore, Simposio dra, 2015, VII, 15.
I cesari, Galatina, 2000, 51. Nell’opera emerge l’ammirazione (12) Sulla ferita mortale di Giuliano l’apostata e la conse-
di Giuliano verso Alessandro Magno, unico condottiero del- guente operazione chirurgica cfr. J. Lascaratos - D. Voros, Fa-
l’antichità ad aver sottomesso i Persiani. Cfr. anche J. Bidez, tal wounding of the Byzantine Emperor Julian the Apostate
Vita di Giuliano Imperatore, Parigi, 1930, 272. (361-363 A.D.): approach to the contribution of ancient surgery,
(9) Plutarco, De viris illustribus, libro IV, sotto Vita di Ales- in World J. Surg., 24, 615-619, 2000L.
sandro. (13) Cfr., in moderne edizioni, G. Zonara, Historie, Venezia,
(10) Cfr. A. Felici, Consenso informato. Riflessioni di un me- 1569, III, 24; Amm. Marc., Le storie, Novara, 2013, 703; Zosi-
dico paziente, Ascoli Piceno, 2008, 72 ss. mo, Storia nuova, Milano, 2007, 349.
(11) La versione di Filostorgio sulla morte dell’imperatore (14) Platone, Leggi, IV.

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più che altro di un privilegio di casta. Un privile- plicarvi l’imbracatura sperimentale era stata esegui-
gio ed una premura per il medico ippocratico, che ta senza il consenso del malato. Per la prima volta
se da un lato si preoccupa della sofferenza del ma- un tribunale ritiene che sia regola della medicina
lato, dall’altro non tralascia di provvedere anche nonché del tutto ragionevole e corretto che l’assi-
alla propria sorte, cercando di evitare di essere stito venga messo al corrente di ciò che su di lui
coinvolto nell’insuccesso e nella morte del pazien- deve essere praticato, consentendogli così di accet-
te. Più che di consenso informato si può dunque tare con consapevolezza un qualsiasi interven-
parlare di informazione precauzionale e preventiva to (18).
finalizzata ad evitare pericolose ritorsioni da parte Nasce così l’obbligo per il medico di ottenere il
del paziente stesso o di terzi a lui prossimi. consenso dal paziente. Consenso che ancora non si
Quando invece il malato appartiene ad ceto sociale può dire informato ancora per un secolo, fino a
di basso rango, il medico privilegia la salus aegro- quando nel 1871, con il caso Carpenter (19), un
ti alla voluntas aegroti (15), al fine di evitare che il dottore (tale Blake) venne condannato da un’altra
paziente, ignorante in materia e facilmente impres- corte statunitense per non avere opportunamente
sionabile, una volta informato della gravità del ma- informato il paziente sulle modalità da osservare
le e della natura della terapia, possa compiere atti durante la convalescenza e per avere ottenuto il
tali da pregiudicare una eventuale propria guarigio- consenso in modo non corretto, promettendo la si-
ne. cura guarigione attraverso una terapia innovati-
Nasce dunque una situazione di vera e propria sud- va (20). Dunque, l’unico consenso ad avere rile-
ditanza tra il medico, titolare di una particolare vanza è quello informato, avente ad oggetto non
autorità morale, ed il paziente, titolare di un dove- solo l’intervento, ma anche gli effetti collaterali e
re di obbedienza, ed al primo è garantita, cosa non le possibili complicanze dello stesso, di modo da
da poco, l’immunità giuridica. consentire al paziente di poter giungere alla deci-
Tale situazione si mantiene per secoli, attraversa sione non solo di non iniziare il trattamento, ma
epoche e religioni diverse, finché nella seconda anche, eventualmente, di interromperlo (21).
metà del XVIII secolo, in una colonia inglese nel In Italia, il concetto di consenso informato rimane
nord America, due medici (dottori Baker e Staple- nell’ombra fino a tempi relativamente recenti.
ton) prendono la sciagurata decisione di rifrattura- Nel cielo dei concetti giuridici (22) si ergono saldi
re una gamba, la cui frattura si era mal ricomposta, i bastioni millenari del paternalismo medico (23),
ad un loro paziente (tale Slater), al fine di provare in base al quale “il medico ha seco la presunzione
sul malcapitato un “apparently experimental appara- di capacità nascente dalla laurea” (24) ed è dunque
tus” con la funzione di allungare e raddrizzare l’arto l’unico dominus della strategia terapeutica (25).
durante la guarigione (16). Salvo sporadici precedenti (26), in cui si limitava
Mr Slater bussa alla porta del giudice, il quale con- l’obbligo del consenso, non necessariamente del
danna i due medici rimproverando loro sia una tutto informato, agli interventi “pericolosi”, il prin-
condotta commissiva, avendo essi con negligenza e cipio viene recepito dall’ordinamento italiano solo
imperizia (“ignorantly and unskilfully” (17)), attra- a partire dai tardi anni sessanta, quando la Cassa-
verso una seconda frattura, danneggiato il loro pa- zione (27) enuncia il seguente principio di diritto:
ziente; sia una condotta omissiva, in quanto la so- “fuori dei casi di intervento necessario, il medico
luzione di fratturare nuovamente la gamba e di ap- nell’esercizio della professione non può, senza vali-

(15) D.V. Engelhardt, La comunicazione in medicina. Dall’oc- ta Otorhynolaringol ital, 2005, 25, 312-327.
cultamento della diagnosi alla solidarietà di fronte allo stato rea- (21) Cfr. P. Viganò, Limiti e prospettive del consenso informa-
le, consultabile sul sito www.provincia.bz.it. to, Milano, 2008, 33.
(16) Si tratta del noto caso Slater v. Baker and Stapleton, (22) Cfr. R. V. Jhering, Serio e faceto nella giurisprudenza, Fi-
cfr. H. Tristram Engelhardt, The foundations of Bioethics, Ox- renze, 1954, 269.
ford, 1996, 303. (23) E. Carbone, Obbligo informativo del medico e qualità
(17) R.R. Faden - T.L. Beauchamp, History and theory of in- professionale del paziente, in Giust. civ., 2013, 11-12, 2349.
formed consent, Oxford, 1986, 116. (24) Cass., SS.UU., 22 dicembre 1925, in Giur it., 1926,
(18) Il testo della sentenza recita: “it is reasonable that a pa- 537.
tient should be told what is about to be done to him, that he (25) M. Rossetti (a cura di), Responsabilità sanitaria e tutela
may take courage and put himself in such a situation as to della salute, in Quaderni del massimario, 2011, 2, 44.
enable him to undergo the operation”. (26) Cfr. App. Milano 21 marzo 1939, in Mon. trib., 1939,
(19) Si tratta del caso Carpenter v. Blake, cfr. R. A. Green- 587 ss.
wald, Human Subjects Research: A Handbook for Institutional (27) Cfr. Cass., Sez. III, 25 luglio 1967, n. 1950, in Foro it.,
Review Boards, New York, 1982, 20. 1967, voce responsabilità civile, n. 313.
(20) Cfr. V. Mallardi, Le origini del consenso informato, in Ac-

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do consenso del paziente, sottoporre costui ad al- In ambito sovranazionale rivestono invece un ruo-
cun trattamento medico-chirurgico suscettibile di lo primario la Convenzione di Oviedo, che il Con-
porre in grave pericolo la vita e l’incolumità fisi- siglio d’Europa ha adottato il 4 aprile 1997, il cui
ca”. art. 5 prevede che ogni intervento nel campo della
Il diritto in questione, nonostante le resistenze di salute non possa essere effettuato se non dopo che
diverse autorevoli dottrine (28), è ad oggi piena- la persona interessata abbia dato consenso libero e
mente tutelato dall’ordinamento nazionale e può informato, a seguito di una informazione adeguata
persino vantare un riconoscimento da parte della sullo scopo e sulla natura dell’intervento e sulle
Regina delle fonti (29), la Carta costituzionale. Ini- sue conseguenze e i suoi rischi, con la possibilità
zialmente viene fatto rientrare nel diritto alla salu- per la persona interessata di ritirare il proprio con-
te, tutelato in via assoluta dall’art. 32 Cost., ma, senso in qualsiasi momento (32); e la Carta di di-
col trascorrere del tempo, assume rilevanza autono- ritti fondamentali dell’UE stilata a Nizza il 7 di-
ma come diritto all’autodeterminazione, diritto in- cembre 2000, che all’art. 3 (“diritto all’integrità
violabile della persona indipendente dal primo e della persona”), comma 2, afferma che nell’ambito
che rinviene il suo fondamento nel combinato di- della medicina e della biologia debba essere rispet-
sposto tra l’art. 2, che tutela e promuove i diritti tato, tra gli altri, “il consenso libero e informato
inviolabili dell’uomo, l’art. 13, che garantisce l’in- della persona interessata, secondo le modalità defi-
violabilità della libertà personale, tutelando anche nite dalla legge” (33).
libertà di salvaguardia della propria salute e della Esaminate la storia e le fonti dell’obbligo informa-
propria integrità fisica, e l’art. 32, comma 2, in ba- tivo, si rende necessaria un’attenta analisi del con-
se al quale nessuno può essere obbligato ad un de- tenuto dello stesso.
terminato trattamento sanitario, se non per dispo-
sizione di legge (30). Il contenuto dell’obbligo informativo
E la legge in questione è quella istitutiva del Servi- propedeutico al consenso informato
zio Sanitario Nazionale, la 23 dicembre 1978, n. Un’autorevole dottrina ha definito il consenso in-
833, che, all’art. 33, prevede la possibilità per il formato come “una regola aurea dell’attività del
medico di svolgere accertamenti e trattamenti con- medico, costituente altresì una forma di rispetto
tro la volontà del paziente esclusivamente quando per la libertà dell’individuo e un mezzo per il perse-
questi non sia in grado di prestare il proprio con- guimento dei suoi migliori interessi”, che permette
senso e ricorrano i presupposti dello stato di neces- al paziente “non solo di scegliere tra le diverse pos-
sità di cui all’art. 54 c.p. (31), che esclude la puni- sibilità di trattamento medico, ma eventualmente
bilità per colui il quale abbia commesso il fatto per di rifiutare la terapia e di decidere consapevolmen-
esservi stato costretto dalla necessità di salvare sé te di interromperla, in tutte le fasi della vita, anche
od altri dal pericolo attuale di un danno grave alla in quella terminale” (34).
persona. In tutti gli altri casi è necessario il con- Se ne deduce che, affinché l’obbligo informativo si
senso informato, in modo da garantire che la tutela possa considerare come adempiuto, l’informazione
della salute avvenga “nel rispetto della dignità e deve essere fornita in un determinato momento
della libertà della persona umana” (art. 1). storico, deve essere completa da un punto di vista

(28) Cfr. Rescigno, Fondamenti e problemi della responsabi- (30) Cfr. il capitolo di D. Morana, Tutela della salute, nell’o-
lità medica, in La responsabilità medica (Autori vari), Milano, pera di G. Corso - V. Lopilato, Il diritto amministrativo dopo le
1982, 82; Calabresi, Funzione e struttura dei sistemi di respon- riforme costituzionali, vol. II, Milano, 2006, 267, secondo cui i
sabilità medica, in La responsabilità medica, Milano, 1942, 53 trattamenti sanitari obbligatori di cui al secondo comma rap-
ss. Non è mancato chi, in dottrina, ha teorizzato che l’art. 5 presentano una concreta limitazione al godimento del diritto
c.c., in base al quale sono vietati atti di disposizione del pro- alla salute riconosciuto dall’art. 32 Cost. anche come diritto di
prio corpo quando cagionano una diminuzione permanente libertà.
della integrità fisica, in assenza di una pronuncia di incostitu- (31) Per un’attenta ed approfondita analisi della scriminante
zionalità della norma, imponga un generale divieto di rifiutare dello stato di necessità, cfr. E. Mezzetti, Stato di necessità, in
le cure ogniqualvolta possa derivare una diminuzione perma- Dig. pen., XIII, Torino, 1997, 682.
nente dell’integrità fisica. Cfr. R. Romboli, La libertà di disporre (32) Cfr. S. Di Francesco Calamo, Comunicazione profonda
del proprio corpo, sub art. 5, in AA.VV., Commentario del codi- in sanità. Senso, verità, desiderio, Firenze, 2011, 162.
ce civile Scialoja-Branca, a cura di F. Galgano, Bologna-Roma, (33) Cfr. M. Napoli (a cura di), La carta di Nizza. I diritti fon-
1988, 312. damentali dell’Europa, Milano, 2004, 97.
(29) L’espressione è di V. Montani, L’inadempimento medi- (34) Cfr. V. Carbone, La responsabilità del medico pubblico
co per la (sola) violazione del consenso informato, in Danno e dopo la legge Balduzzi, in Danno e resp., 2013, 4, 367.
resp., 2012, 6, 621.

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contenutistico e, infine, deve essere seguita da un necessità di evitare che il paziente, per una qualsia-
consenso (o dissenso) personale, inequivoco, attuale, si remota eventualità, eviti di sottoporsi anche ad
effettivo e consapevole (35). un banale intervento (40). Anche le variazioni al
In relazione al tempo dell’informazione, è sufficien- programma operatorio devono sempre essere comu-
te richiamare quanto scritto nel nuovo Codice di nicate al paziente, anche se poste in essere in buo-
deontologia medica (36) all’art. 33 (“informazione na fede, al fine di evitare la necessità di una ulte-
e comunicazione con la persona assistita”), primo riore anestesia. In tale evenienza, come ha stabilito
comma: “il medico garantisce alla persona assistita una recente pronuncia della Cassazione (41), il sa-
o al suo rappresentante legale un’informazione nitario deve interrompere la prestazione e, alla ri-
comprensibile ed esaustiva sulla prevenzione, sul presa di coscienza dall’anestesia, richiedere ed otte-
percorso diagnostico, sulla diagnosi, sulla prognosi, nere dal paziente il consenso alla modifica dell’in-
sulla terapia e sulle eventuali alternative diagnosti- tervento. Non è però necessario addentrarsi nei
co-terapeutiche, sui prevedibili rischi e complican- dettagli della tecnica prescelta o informare il pa-
ze, nonché sui comportamenti che il paziente do- ziente di variazioni sul piano operativo del pro-
vrà osservare nel processo di cura”. Di conseguen- gramma; l’essenziale è che la tecnica operatoria
za, il tempus notitia patientis è quello precedente a prescelta rimanga la medesima concordata in pre-
qualsiasi ingerenza del medico sul corpo del pazien- cedenza con il paziente (42).
te: prima delle stesse analisi (37), da cui può scatu- In secondo luogo, il consenso deve sempre essere
rire una diagnosi fausta come infausta, prima dell’i- effettivo, ossia “reale”, e mai “presunto” (43). Le
nizio della terapia, nel corso della stessa e nella sentenze sul paziente avvocato (44) e sul paziente
successiva fase di convalescenza (38). medico (45), evidenziano come, nonostante il Co-
Quanto al contenuto, la Corte costituzionale ha dice di deontologia medica, all’art. 33, comma 2,
stabilito che le informazioni finalizzate al consenso affermi che “Il medico adegua la comunicazione al-
“devono essere le più esaurienti possibili, proprio al la capacità di comprensione della persona assisti-
fine di garantire la libera e consapevole scelta da ta”, la completezza dell’informazione prescinda dal-
parte del paziente e, quindi, la sua stessa libertà l’istruzione, dal livello di intelligenza (46) o dal
personale, conformemente all’art. 32, comma 2, grado di cultura generale (47) del paziente. Anche
Cost.” (39). in tali casi, l’informazione deve essere completa e
Affinché dunque il consenso possa dirsi consapevo- corretta (48).
le, il medico deve fornire un’informazione comple- Quanto al requisito dell’inequivocità, il consenso
ta ma allo stesso tempo essenziale, non potendosi deve risultare in modo univoco dal modulo sotto-
l’obbligo estendere agli esiti anomali, al limite del scritto dal paziente, che non deve essere generi-
fortuito, che non assumono rilievo secondo l’id co (49), indicando tutte le informazioni di cui so-
quod plerumque accidit, dovendo l’operatore sanita- pra e, soprattutto, il tipo di intervento a cui ci si
rio contemperare l’esigenza di informazione con la intende sottoporre.

(35) Cass., Sez. III, 23 febbraio 2007, n. 4211, in Danno e (43) Cfr. S. Clinca, Ragionamento presuntivo e consenso in-
resp., 2008, 27. formato: il no della cassazione al “consenso presunto” nel caso
(36) Cfr. www.quotidianosanita.it. del paziente medico, in Danno e resp., 2013, 7, 743. cfr. le se-
(37) Cfr. Cass., Sez. III, 2 ottobre 2012, n. 16754, in Giur. it, guenti sentenze difformi in giurisprudenza: Cass., Sez. III, 6 di-
2013, 5, con nota di Coppo, in cui la Corte afferma che il medi- cembre 1968, n. 3906, in Monit. trib., 1969, 230; in dottrina: A.
co aveva l’obbligo di comunicare alla paziente “le percentuali Marra, La responsabilità civile e penale del medico nella giuri-
di false negatività offerte dal test prescelto” per rilevare la pos- sprudenza e nella dottrina, Milano, 1989, 10 e S. Fucci, Infor-
sibilità di malformazioni fetali. mazione e consenso nel rapporto medico-paziente. Profili deon-
(38) Cfr. Cass. 24 ottobre 2013, n. 24109, in Resp. civ. prev., tologici e giuridici, Milano, 1997, 42.
2014, 3, 897, con nota di Borretta, in cui l’informazione incom- (44) Cfr. Cass., Sez. III, 20 agosto 2013, n. 19220, in Giur.
pleta ha indotto i coniugi a non adottare nel periodo successi- it., 2012, 2, con nota di Salerno.
vo all’intervento di sterilizzazione “le opportune misure nonché (45) Cfr. Cass., Sez. III, 27 novembre 2012, n. 20984, in
gli utili accertamenti e controlli clinici atti ad impedire ulteriori D&G, 2012, 962, con nota di Basso.
gravidanze non volute”. (46) Cfr. G. Cattaneo, Il consenso del paziente al trattamento
(39) Corte cost. 23 dicembre 2008, n. 438, in Giur. cost., medico-chirurgico, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1957, 962.
2008, 4945 ss. (47) Cfr. C. Lega, Il dovere del medico di informare il pazien-
(40) Cfr. Cass., Sez. III, 30 luglio 2004, n. 14638, in Giur. it., te, in Riv. dir. lav., 1960, I, 226.
2005, 1395, con nota di D’Auria. (48) Cfr. Cass., Sez. III, 19 febbraio 2013, n. 4030, in D&G,
(41) Cfr. Cass., Sez. III, 28 luglio 2011, n. 16543, in Danno e 2013, 238, con nota di Valerio, in cui la diagnosi errata rende il
resp., 2012, 621 con nota di Montani. consenso male informato.
(42) Cfr. Cass., Sez. III, 2 luglio 2010, n. 15698, in Giust. (49) Cfr. Cass., Sez. III, 29 novembre 2012, n. 21235, in
civ., 2011, 2, 433. D&G, 2012, 1143, con nota di Pietroletti.

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L’attualità va invece intesa come “decisione imme- testà, o, in caso di separazione, al coniuge affidata-
diatamente collegata ad un evento che può effetti- rio. Per il caso in cui costoro siano stati privati del-
vamente verificarsi” (50) ed esige che “il medico, la suddetta potestà o siano defunti, ad esprimere il
allorché sia trascorso un lasso di tempo apprezzabi- consenso è il tutore. Se, malgrado la minore età, il
le dalla manifestazione del consenso al momento paziente dimostra di essere “emancipato”, critico e
in cui deve essere effettuato il trattamento pro- volitivo (55), è necessario anche il suo consenso.
grammato, si adoperi per ottenere nuovamente Tale atto di autodeterminazione può persino supe-
l’assenso del paziente previa, se necessario, l’aper- rare, in caso di contrasto, l’opinione contraria del
tura di una nuova fase informativa” (51). Di conse- rappresentante legale, solo però con l’assenso del
guenza, “la manifestazione di una volontà contraria giudice tutelare e salvo che si verta in un caso di
a certi trattamenti sanitari attraverso dichiarazioni “trattamento necessario ed indifferibile”.
preventive non collegate ad un rischio concreto Nel secondo caso, il trattamento sanitario effettua-
per la salute o la vita, deve essere ritenuta insuffi- to nei confronti dell’incapace è lecito solo nella
ciente” (52). Su questa linea anche la giurispruden- misura in cui il rappresentante legale lo ha autoriz-
za di legittimità che, in ben due casi (53), ha affer- zato. Fino a tempi recentissimi, non era però mai
mato che non risulta più operante il rifiuto di sot- stato affrontato il problema di come ci si debba
toporsi ad una determinata terapia, dato al mo- comportare nel caso in cui il tutore neghi il pro-
mento del ricovero, se in una circostanza successi- prio consenso ad un trattamento terapeutico fina-
va la prestazione si renda necessaria a causa di un lizzato al mantenimento in vita del paziente in sta-
pericolo effettivo di vita. Ciò in quanto la conven-
to vegetativo permanente, tenendo conto del fatto
zione di Oviedo, ratificata dalla L. n. 145/2001
che, oltretutto, in materia vige il più cupo silenzio
(“Ratifica ed esecuzione della Convenzione del
normativo (56). Un detto della tradizione sciclita-
Consiglio d’Europa per la protezione dei diritti del-
na recita: “le cose quando si guastano si aggiusta-
l’uomo e della dignità dell’essere umano riguardo
no” (“i cosi quannu si sbracunu si consunu”); come
all’applicazione della biologia e della medicina”),
all’art. 9 stabilisce che “i desideri precedentemente a ricordare che spesso i guai in cui ci si imbatte of-
espressi a proposito di un intervento medico da frono l’opportunità all’interprete di ristabilire l’or-
parte di un paziente che, al momento dell’inter- dine delle cose (57). Ciò è quanto avvenuto con il
vento, non è in grado di esprimere la sua volontà noto caso Englaro, in cui i giudici di legittimità,
saranno tenuti in considerazione”, non contenendo stabilendo una deroga anche alla regola dell’attua-
quindi alcun obbligo per i medici di assecondare le lità del consenso (si tratta di un vero e proprio
volontà che il paziente ha espresso in una fase pre- “consenso presunto”), hanno affermato il principio
cedente. di diritto in base al quale, nel caso in cui sia accer-
Infine, merita attenzione il requisito della personali- tata l’irreversibilità dello stato vegetativo e, con
tà del consenso. Poiché si tratta di un atto persona- elementi di prova chiari, concordanti e convincen-
lissimo, la determinazione deve pervenire esclusi- ti, la volontà della persona, sulla base del suo stile
vamente dal soggetto direttamente coinvolto nel di vita e dei convincimenti espressi prima di cadere
rapporto terapeutico, senza potersi ammettere al- in stato di incoscienza, di rifiutare la continuazione
cun meccanismo di sostituzione della volontà. del trattamento di alimentazione artificiale tramite
Tale regola è soggetta a deroga solo se il paziente è sondino, il giudice può concedere l’autorizzazione
sprovvisto della capacità di agire ed è, quindi, sog- al distacco dello stesso. Autorizzazione che va in-
getto a potestà genitoriale o tutela. vece negata allorché manchi l’una o l’altra condi-
Nel primo caso (54) il consenso va richiesto ad en- zione, data l’incondizionata prevalenza del diritto
trambi i genitori, in quanto esercitanti la patria po- alla vita sul diritto all’autodeterminazione (58).

(50) Per approfondire il requisito dell’attualità, cfr. G. Razza- (54) Cfr. G. Paesano, Il consenso informato del paziente mi-
no, Dignità nel morire, eutanasia e cure palliative nella prospetti- nore di età, Vicalvi, 2014, II.
va costituzionale, Torino, 2013, 150 ss. (55) Cfr. E. Grassini - R. Pacifico, Il consenso informato. Le
(51) Cfr. N. Callipari, Il consenso informato nel contratto di basi e la pratica, Torino, 2008, 81.
assistenza sanitaria, Milano, 2012, 156. (56) L’espressione è ripresa da N. Callipari, op. cit., 158.
(52) Cfr. M. Luciani, “Salute” (I: Diritto alla salute - Dir. (57) Cfr. D.L. Rìcia, Detti e proverbi della tradizione sciclitana,
Cost.), in Enc. giur., XXVII, Roma, 1991. Scicli, 2014, 65.
(53) Cfr. la già citata Cass., Sez. III, 23 febbraio 2007, n. (58) Cfr. la già citata Cass., Sez. I, 16 ottobre 2007, n.
4211 e Cass., Sez. III, 15 settembre 2008, n. 23676, in Giur. it., 21748.
2009, 1661, con nota di Petri.

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Inquadrate le modalità attraverso le quali devono contratto di assistenza sanitaria stipulato tra il pa-
essere forniti informazione e consenso, rimangono ziente ed il medico libero professionista. Tra le ob-
da esaminare le conseguenze della violazione del bligazioni cui il sanitario è tenuto contrattualmen-
consenso informato. te, in virtù del contenuto complesso della presta-
zione, vi è anche l’obbligo informativo (61), la cui
Il risarcimento del danno da violazione violazione comporta, inadempimento ex art. 1218
del consenso informato c.c. Quanto al medico ospedaliero, soggetto fino al
Al fine di esorcizzare atteggiamenti di c.d. avoidan- 2008 alla sola responsabilità aquiliana, le sezioni
ce behaviour o medicina difensiva (59) negativa da unite (62) hanno precisato che tra il clinico ed il
parte del medico, che può essere tentato di evitare paziente si crea una relazione privilegiata, c.d. con-
pazienti o procedure ad alto rischio piuttosto che tatto sociale, da cui scaturiscono doveri di prote-
intervenire, così da scongiurare eventuali azioni zione, che, se violati, danno luogo ad una respon-
giudiziarie, è di vitale importanza stabilire quando sabilità da inadempimento ex lege, disciplinata an-
l’operatore sanitario possa essere ritenuto responsa- ch’essa dall’art. 1218 del codice civile (63). In bre-
bile per eventuali violazioni del consenso informa- ve, se non è la fonte ad essere condivisa, lo è la di-
to e quale sia la natura della responsabilità cui va sciplina in caso di inadempimento. Nonostante il
incontro. precedente orientamento di dottrina (64) e giuri-
Se fosse consentito rispondere con un’equazione, si sprudenza (65) fosse di senso contrario e sorvolan-
potrebbe affermare che la responsabilità da viola- do sul recente rigurgito aquiliano del legislato-
zione del consenso informato sta al diritto all’auto-
re (66), i giudici di legittimità tengono il consenso
determinazione come la responsabilità per danno
informato ben ancorato alla responsabilità da ina-
alla salute sta al diritto alla salute. Si tratta dunque
di due diritti inviolabili della personalità del tutto dempimento (67).
autonomi, per quanto di frequente strettamente La decisione di affidarsi all’art. 1218, piuttosto che
connessi (60). all’art. 2043, c.c. comporta però tutta una serie di
Tale connessione rileva su due piani: quello delle rilevanti conseguenze, tra cui la prescrizione de-
fonti del diritto e quello della responsabilità. cennale e non quinquennale e la ripartizione del-
Diritto alla salute e diritto all’autodeterminazione l’onere probatorio a favore del paziente. Sarà dun-
condividono la medesima fonte, consistente nel que il professionista a dover provare di avere acqui-

(59) Per approfondire il ruolo della medicina difensiva nel medico, in Resp. civ., 2011, 1693.
consenso informato, cfr. U. Genovese - P. Mariotti, Responsa- (64) Per la natura extracontrattuale, cfr. G. Cattaneo, op.
bilità sanitaria e medicina difensiva, Firenze, 2013, 87 ss. cit.; M. Costanza, Informazione del paziente e responsabilità del
(60) Cfr. Cass., Sez. III, 14 marzo 2006, n. 5444, in Nuova medico, in Giust. civ., 1986, I, 1432; F. Lorenzato, Verso l’entro-
giur. civ. comm., 2007, 240. pia della responsabilità medica, in Danno e resp., 2006, 72 ss.;
(61) R. Bordon, Chi non informa paga: danno esistenziale da L. Gremigni Francini, Danno extracontrattuale “da mancato
inadempimento del contratto di assistenza sanitaria, in Resp. civ. consenso informato” ed identificazione del sanitario responsabi-
prev., 2005, 519; G. Gennari, Consenso dis(informato): quale le, in Nuova giur. civ. comm., 2007, I, 240 ss.
danno da risarcire?, in ibidem, 751. (65) Per la natura precontrattuale, cfr. Cass. 25 novembre
(62) Cass., SS.UU., 11 gennaio 2008, n. 577, in Foro it., 1994, n. 10014, in Foro it., 1995, I, 2913; cfr. anche la già cita-
2008, I, 455; in Danno e resp., 2008, 788, con nota di Vinci- ta Cass., Sez. III, 14 marzo 2006, n. 544.
guerra. Si veda anche la precedente Cass., Sez. III, 22 gennaio (66) L’espressione è ripresa da E. Carbone, op. cit., e si rife-
1999, n. 589, in Danno e resp., 1999, 294, con nota di Carbo- risce all’art. 3 del D.L. 13 settembre 2012, n. 158 (c.d. decreto
ne. Balduzzi), conv. in L. 8 novembre 2012, n. 189: “L’esercente la
(63) In tema di responsabilità da contatto sociale di vedano: professione sanitaria che nello svolgimento della propria attivi-
C. Castronovo, Ritorno all’obbligazione senza prestazione, in tà si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla
Eur. e dir. priv., 2009, 679; Id., L’obbligazione senza prestazione. comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve.
Ai confini tra contratto e torto, in Le ragioni del diritto. Scritti in In tali casi resta comunque fermo l’obbligo di cui all’articolo
onore di Luigi Mengoni, II, Milano, 1997, 177 ss., oggi in La 2043 del codice civile”. Cfr., in merito, l’analisi del decreto
nuova responsabilità civile 3, Milano, 2006, 443 ss.; Id., voce condotta da V. Carbone, op. cit. e da F. Caringella, Manuale di
Obblighi di protezione, in Enc. giur., XXI, Ed. Enc. it., 1990, 1; diritto civile, Roma, 2014, 697.
Id., Obblighi di protezione e tutela del terzo, in Jus, 1976, 123; (67) Cfr. Cass., Sez. III, 29 settembre 2009, n. 20806, in
C. Amato, voce Affidamento (tutela dell’), in Dig. civ., Aggiorna- Danno e resp., 2010, 5, 454, con nota di Siliquini Cinelli; la già
mento, Torino, 2012, 74; L. Lambo, Obblighi di protezione, Pa- citata Cass., Sez. III, 9 febbraio 2010, n. 2847, richiamata dalla
dova, 2007; M. Gazzara, Danno alla persona da contatto socia- sentenza in commento; Cass., Sez. III, 27 novembre 2012, n.
le: responsabilità e assicurazione, Napoli, 2007; S. Faillace, La 20894, in Guida dir., 2013, 8, 72; Cass., Sez. III, 19 maggio
responsabilità da contatto sociale, Padova, 2004; F.D. Busnelli, 2011, n. 11005, in Ragiusan, 2011, 325-326, 198; da ultima,
Itinerari europei nella “terra di nessuno tra contratto e fatto illeci- Cass., Sez. III, 6 giugno 2014, n. 12830, in Giur. it., 2015, 48,
to”: la responsabilità da informazioni inesatte, in Contr. e impr., con nota di Rispoli.
1991, 539; M. Franzoni, Il contatto sociale non vale solo per il

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sito un consenso consapevole dal cliente preceduto le orientamento si rinviene in recente pronuncia
da una corretta informazione (68). della Cassazione in cui si afferma che “qualora il
Stabilita la natura della responsabilità per violazio- medico ometta di informare il paziente sulle carat-
ne del consenso informato, vanno ora analizzati i teristiche e sui rischi di un intervento chirurgico e
casi in cui l’operatore sanitario può essere ritenuto questo non riesca per circostanze indipendenti da
responsabile. colpa del chirurgo, quest’ultimo potrà essere con-
Due sono le posizioni in giurisprudenza (69). dannato a risarcire il danno patito dal paziente, va-
In base ad un primo orientamento (70), sostenuto le a dire il peggioramento delle sue condizioni di
dalla Corte d’Appello nella sentenza riformata dal- salute, soltanto ove il paziente alleghi e dimostri
la pronuncia in commento, la responsabilità del che, se fosse stato compiutamente informato circa i
medico per violazione del consenso informato è rischi dell’intervento, avrebbe verosimilmente ri-
rimproverabile, a prescindere dalla correttezza o fiutato di sottoporvisi, residuando, altrimenti, la ri-
meno del trattamento, esclusivamente in presenza sarcibilità del danno-conseguenza, ricollegabile alla
di due condizioni: l’inadempimento dell’obbligo in- sola lesione del diritto all’autodeterminazione”. Se
formativo circa le prevedibili conseguenze del trat- ne ricava che la violazione, da parte del medico,
tamento cui il paziente è stato sottoposto; la verifi- del dovere di informare il paziente, possa causare
cazione di un aggravamento della situazione del pa- due diversi tipi di danni conseguenza: il danno alla
ziente o dell’insorgenza di nuove patologie in se- salute ed il danno da lesione del diritto all’autode-
guito alla terapia e, quindi, in forza di un nesso di terminazione “in se stesso” (72). Il primo è il dan-
causalità (71) con essa. All’infuori di queste condi- no che il paziente subisce in seguito all’attività te-
zioni, non sorge alcun diritto al risarcimento del rapeutica rispetto alla quale non ha prestato il pro-
danno. prio assenso ed è risarcibile esclusivamente qualora
In quest’ottica, il danno conseguenza da omesso il malato, anche mediante presunzioni (73), pro-
consenso informato viene identificato nella sola le- vi (74) che se fosse stato adeguatamente informato,
sione dell’integrità psicofisica del paziente. avrebbe rifiutato quel determinato intervento e
L’orientamento espresso dalla sentenza in com- con esso le relative conseguenze invalidanti. La ri-
mento contiene un quid pluris rispetto a quello ap- sarcibilità del secondo, invece, “può essere ricono-
pena descritto, definitivamente differenziando il sciuta anche se non sussista lesione della salute o
danno da violazione del consenso informato dal se la lesione della salute non sia causalmente colle-
danno alla salute e, di conseguenza, ritenendo che gabile alla lesione del diritto all’autodeterminazio-
l’attività compiuta dal medico in assenza di con- ne (perché l’intervento o la terapia sono stati scelti
senso informato sia illecita a prescindere dall’esito ed eseguiti correttamente), sempre che siano confi-
della prestazione assistenziale. Il fondamento di ta- gurabili conseguenze pregiudizievoli (di apprezzabi-

(68) Cfr. Cass., Sez. III, 23 maggio 2001, n. 7027, in Danno informato, in Resp. civ., 2012, 8-9: “L’onere poi di provare la
e resp., 2001, 1135, con nota di Rossetti; Cass., Sez. III, 6 otto- sussistenza del nesso causale, anche mediante presunzioni,
bre 1997, n. 9705, in Giust. civ., 1997, I, 424. incomberebbe sul paziente, per i seguenti motivi: è il malato
(69) Cfr. M.F. Lo Moro, Mancato consenso informato e re- che lamenta l’inadempimento dell’obbligo informativo del me-
sponsabilità del medico, in Danno e resp., 2013, 11, 1119. dico dal quale fa discendere la propria richiesta risarcitoria; il
(70) Cfr. Cass., Sez. III, 24 settembre 1997, n. 9374, in Ra- fatto positivo che deve essere dimostrato è il rifiuto del pazien-
giusan, 1998, 3-4, 256; la già citata Cass., Sez. III, 14 marzo te di sottoporsi al trattamento sanitario, qualora compiutamen-
2006, n. 5444; la già citata Cass., Sez. III, 30 luglio 2004, n. te informato delle conseguenze rischiose ad esso connesse,
14638: “in ogni caso, perché l’inadempimento dell’obbligo di fatto che, in applicazione del principio “della vicinanza della
informazione dia luogo a risarcimento, occorre che sussista un prova”, dovrebbe ritenersi rientrare nella sfera di disponibilità
rapporto di casualità tra l’intervento chirurgico e l’aggrava- del malato; il discostamento della scelta del paziente dalla va-
mento delle condizioni del paziente o l’insorgenza di nuove pa- lutazione di opportunità del medico costituisce un eventualità
tologie”. che non corrisponde all’id quod plerumque accidit”.
(71) Sul nesso causale, cfr. V. Montani, Violazione del con- (74) Sul riparto dell’onere probatorio in tema di consenso
senso informato e nesso di causalità, in Danno e resp., 2012, 5, informato, cfr. Cass., Sez. III, 30 settembre 2014, n. 20547, in
515. Mass. Giust. civ., 2014. L’onere della prova è distribuito come
(72) Cfr. Cass., Sez. III, 16 maggio 2013, n. 11950, in Mass. segue. Il paziente danneggiato deve provare l’esistenza del
Giust. civ., 2013, 388. contratto (o il contatto sociale), l’insorgenza o l’aggravamento
(73) Qualora infatti dall’indagine emerga che il malato, sep- della patologia e allegare l’inadempimento qualificato del debi-
pure adeguatamente informato, avrebbe comunque prestato il tore, astrattamente idoneo a provocare il danno lamentato. Il
proprio consenso, il nesso di causalità viene meno e con esso medico, invece, deve dimostrare, attraverso il modulo sotto-
il risarcimento da violazione del consenso informato. Sull’attri- scritto o la prova testimoniale, che tale inadempimento non vi
buzione al paziente di tale onere della prova, cfr. S. Droghetti, è stato, avendo egli adeguatamente informato il paziente, ov-
La risarcibilità dei danni derivati da un trattamento medico ne- vero che, pur esistendo, esso non è stato eziologicamente rile-
cessario e correttamente eseguito, in difetto, però, di consenso vante.

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le gravità, se integranti un danno non patrimonia- nesso causale con la mancata prestazione del con-
le) che siano derivate dalla violazione del diritto senso (78), e che da quando, cinque anni fa (79),
fondamentale all’autodeterminazione in sé stesso la S.C. ne ha riconosciuto la debenza, non era mai
considerato” (75). stato attribuito, non essendosi mai presentata l’oc-
Il riconoscimento al paziente di un diritto all’auto- casione per i giudici di legittimità di pronunziarsi
determinazione non più famulativo ed ancillare al su una simile fattispecie.
diritto alla salute ma tutelato “in se stesso conside- L’affermazione del principio in base al quale la vio-
rato” ha condotto la Cassazione a ritenere che l’at- lazione del diritto al consenso informato va risarci-
tività compiuta dal medico in assenza di consenso ta in re ipsa è quindi recentissima e non è condivisa
informato vada risarcita in re ipsa (76) e in ogni da parte della dottrina, che vede in essa una fun-
evenienza, anche se l’intervento è obbligato, senza zione sanzionatoria. Ciò ha portato alcuni autori a
alternative, e persino nel caso in cui l’esito dello chiedersi se la Corte di legittimità sarebbe perve-
stesso sia pienamente positivo, in assenza di alcun nuta alla medesima statuizione, qualora posta da-
danno alla salute del paziente (77). vanti ad un caso in cui il medico avesse svolto la
In questa visione, il danno conseguenza non è più propria prestazione a regola d’arte, senza alcun
solo la lesione dell’integrità psico-fisica ma viene danno alla salute del paziente, ma in assenza di
rinvenuto, dalla stessa sentenza indicata in epigra- consenso informato (80).
fe, in una “situazione psichica mancata”, ossia “nel- Con questa scelta, viene riconosciuta al diritto al-
la sofferenza e nella contrazione della libertà di di- l’autodeterminazione la totale autonomia dal dirit-
sporre di se stesso” che “la mancanza dell’acquisi- to alla salute, e così, il secondo comma dell’art. 32
zione del consenso, seguita dal comportamento po- Cost., finalmente emancipato dal primo, diviene
sitivo di esecuzione dell’intervento, ha potuto de- oggetto di autonoma tutela da parte dell’ordina-
terminare sulla sfera della persona del paziente”. mento.
Continua infine a non avere alcuna rilevanza il La Cassazione ha inoltre tenuto conto del fatto
buono o cattivo esito dell’intervento medico-chi- che, nel caso di specie, il medico abbia esteso l’in-
rurgico, che assume spessore esclusivamente in se- tervento, eseguito tra l’altro a regola d’arte, evitan-
de di liquidazione del danno da c.d. effetto sorpresa do così una seconda anestesia (dannosa), senza
che, in caso di esito fausto, seppur sussistente, sarà provocare alcun danno al paziente che è persino
di minore entità. guarito. Non a caso, la sentenza ha riconosciuto il
dovere del giudice, nel liquidare la somma a titolo
di risarcimento, di valutare l’incidenza dell’inter-
Considerazioni conclusive: l’emancipazione
vento sulla salute del paziente e poiché, nel caso di
del comma 2
specie, l’intervento ha consentito la piena guari-
Questa pronuncia della Cassazione deve conside- gione da un tumore, la Corte d’Appello di Roma,
rarsi di importanza primaria nel panorama giurispru- cui la causa è stata rinviata, non potrà non tenerne
denziale, in quanto ha concesso il risarcimento del conto.
danno da mancato consenso informato anche nel È quanto mai necessario evitare un abuso del dirit-
caso in cui l’operazione, diversa da quella cui aveva to al consenso informato, in quanto il principio di
acconsentito il paziente, abbia un esito fausto. Ri- autodeterminazione, riconosciuto dal nostro ordi-
sarcimento che inizialmente non veniva concesso, namento al fine di evitare il ripetersi di eventi co-
causa l’assenza di un danno alla salute legato da me quelli descritti nel terzo paragrafo del presente

(75) Cfr. la già citata Cfr. Cass., Sez. III, 16 maggio 2013, n. sé, a prescindere dal fatto che il trattamento sia stato eseguito
11950. correttamente o meno, che esso abbia dato esito positivo o
(76) Cfr. A. Belvedere - S. Riondato, La responsabilità in me- meno. Ciò che rileva è che il paziente, a causa del deficit di in-
dicina, in S. Rodotà - P. Zatti (a cura di), Trattato di Biodiritto, formazione non sia stato messo in condizione di assentire al
Milano, 2011, 220-221. trattamento sanitario con una volontà consapevole delle sue
(77) Cfr. la già citata Cass., Sez. III, 9 febbraio 2010, n. implicazioni, consumandosi, nei suoi confronti, una lesione di
2847, non a caso richiamata nella sentenza in commento; la quella dignità che connota l’esistenza nei momenti cruciali del-
già citata Cass., Sez. III, 28 luglio 2011, n. 16543; Cass., Sez. la sofferenza, fisica e psichica”.
III, 20 marzo 2015, n. 5590, in Resp. civ. prev., 2015, 1908: (78) F.R. Fantetti, Diritto di autodeterminazione e danno esi-
“Nell’ipotesi di inosservanza dell’obbligo di informazione in or- stenziale alla luce della recente pronuncia delle S.U. della Cassa-
dine alle conseguenze del trattamento cui il paziente sia sotto- zione, in Resp. civ., 2009, 75.
posto viene pertanto a configurarsi a carico del sanitario (e di (79) Cfr. la già citata Cass., Sez. III, 9 febbraio 2010, n.
riflesso della struttura per cui egli agisce) una responsabilità 2847.
per violazione dell’obbligo del consenso informato, in sé e per (80) Cfr. C. Montani, op. cit.

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articolo o quelli avvenuti nel corso della seconda e gli anestesisti (96,8%) (85), i quali trascorrono
guerra mondiale, quando nella Germania nazista 1/3 della loro carriera sotto processo (86).
centinaia di persone sono state sottoposte ad espe- È essenziale che il diritto vivente scongiuri un abu-
rimenti da parte del Dottor Caligari (81) di turno so del diritto al consenso informato e che interven-
senza aver prima prestato il consenso (82), viene ga, come ha fatto nel caso di specie, se non com-
non di rado utilizzato come pretesto per esperire pensando, tenendo conto dell’esito della prestazio-
tendenziose azioni giudiziarie (aumentate del ne assistenziale. Il rischio è troppo alto, ed è quello
134% (83) dal 1995 al 2009) avverso i sanitari, le che i medici, nell’eterno dubbio tra salus aegroti e
quali, difatti, nell’80% dei casi hanno un esito in- voluntas aegroti, scelgano di tenere cara la pelle e
fausto (84). Non a caso, i medici più preoccupati lascino, con buona pace di Alessandro Magno, il
di essere citati in giudizio sono i chirurghi (98,9%) paziente al suo triste destino.

(81) Si veda il capolavoro cinematografico di Robert Wiene, (84) Cfr. l’articolo di A. Luciano, Il medico si deve difendere
Das Cabinet des Dr. Caligari, del 1920, in cui il Dottore, diretto- dai pazienti, su Il fatto quotidiano, 27 dicembre 2011. Il dato è
re di un manicomio, svolge diversi esperimenti su di un son- stato diffuso dall’Associazione amami (Associazione per i me-
nambulo. dici accusati di Malpractice ingiustamente), cfr. www.associa-
(82) Cfr. R.J. Lifton, I medici nazisti, Milano, 2003. zioneamami.it.
(83) Cfr. il lavoro di ricerca svolto dagli studiosi del Centro (85) Cfr. A. Roiati, Medicina difensiva e colpa professionale
studi “Federico Stella” sulla giustizia penale e la politica crimi- medica in diritto penale. Tra teoria e pressi giurisprudenziale, Mi-
nale dell’Università Cattolica del S.C. di Milano sotto la direzio- lano, 2012, 13.
ne del Prof. Gabrio Forti, Il problema della medicina difensiva: (86) Il dato è stato diffuso dall’Associazione Amami (Asso-
una proposta di riforma, dicembre 2008, consultabile su ciazione per i medici accusati di Malpractice ingiustamente),
www.collegiochirurghi.it. cfr. www.associazioneamami.it.

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