Appunti di Procedura civile

Testo di riferimento:
Manuale del processo civile seconda edizione Nicola Picardi

Capitolo I: Introduzione

1. Premesse
La soluzione delle controversie si impronta storicamente su due modelli socio-
culturali: il modello derivante dalla tradizione orientale e quello derivante dalla tradizione
occidentale (che si ramifica in diritto continentale civil law e diritto anglosassone
common law). Il primo privilegia la conciliazione, la mediazione e larbitrato; il secondo
ancorato allidea di giustizia e di giudice, presupposti della giurisdizione che diviene a
sua volta espressione della sovranit degli stati nazionali, esercitata da un giudice
organo dello Stato e soggetto alla legge. Per effetto del tentativo, nel contesto del diritto
continentale, di attribuire alla conciliazione, alla mediazione e allarbitrato un ruolo
centrale per la risoluzione delle controversie, rispetto alla giurisdizione che, fino ad oggi
costituiva la tecnica privilegiata per la risoluzione delle controversie, si sta realizzando
un avvicinamento fra i due modelli.

2. Giudizio e processo
Il giudice, per risolvere le controversie, si avvale di una serie di operazioni che, nel
periodo del diritto comune, venivano definite giudizio. Il perno attorno al quale ruota il
giudizio, considerato un capitolo della dialettica e delletica, quindi un modello della
logica del probabile, rappresentato dal principio del contradditorio: vi la
convinzione che che il giudice debba ricercare la verit con la collaborazione delle parti.
Le modalit attraverso le quali il giudice, in questo periodo, arriva al giudizio vengono
definite ordine isonomico. Con let moderna, il conseguente abbandono della logica
aristotelica e ladozione della logica del seicento si parla invece di processo o procedura
indicando il fatto che si passa ad una razionalit formale e matematica. La procedura, da
disciplina che si occupa di verit probabili, diviene scienza di verit assolute. Questo
mutamento si ebbe con particolare riferimento al contesto culturale del civil law, mentre
lambito del common law rimane pi ancorato agli schemi precedenti. Il giudice, da
controllore e tutore della procedura, assume la guida di un processo impostato
sullautorit e la gerarchia, sancendo cos il passaggio dallordine isonomico allordine
asimmetrico. Questo determin anche una concezione formale del contradditorio e la
riduzione a mera tecnica del processo: al giudice ed alla parti nulla si chiede se non la
mera osservanza delle regole formali. Rimane invece in secondo piano tutto ci che
riguarda le tecniche di ragionamento del giudice, la coerenza interna delle sue
argomentazioni, la ragionevolezza e la controllabilit delle sue decisioni. Negli anni
recenti si cercato di recuperare questi aspetti attraverso lintroduzione nel nostro

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ordinamento del giusto processo, presupposto alla concezione del processo stesso
come metodo funzionale alla giusta risoluzione delle controversie.

3. Fonti del diritto processuale civile

Le regole che disciplinano la procedura possono essere in prima istanza distinte
fra regole che costituiscono diritto dello Stato e regole che sono rilevanti nello Stato.
A. Fonti dello Stato
Codice di procedura civile, emanato con regio decreto il 28 ottobre 1940 n.
1443 e pi volte novellato: contiene la regolamentazione autoritativa e
completa, organica e dettagliata, generale ed astratta del processo civile.
Negli ordinamenti di common law tale regolamentazione di solito
racchiusa nelle rules of Court (regole che gli stessi tribunali si sono dati in
base ad un potere regolamentare tradizionalmente riconosciuto); negli
ordinamenti di civil law originariamente limpostazione era la medesima per
cui la procedura garantiva non soltanto il diritto di difesa nei giudizi, ma
anche il diritto di resistenza nei confronti di autorit esterne. Questa
impostazione viene rivista con la formazione dello Stato moderno che ha
comportato ladozione del principio della statualit della procedura, cio
della competenza dellapparato statale nella regolamentazione del processo.
Codice civile: contiene norme fondamentali in tema di giurisdizione; a
questo si aggiungono le norme di organizzazione proprie dellordinamento
giudiziario e dellordinamento forense.
Costituzione
Leggi speciali: sono quelle che riguardano in particolare alcuni settori e che,
in questi contesti, dettano norme sulla disciplina processuale.
Regolamenti: la disciplina del processo in linea di massima riservata alla
legge, tuttavia alcuni settori sono riservati alla normativa secondaria,
solitamente regolamenti nella forma del decreto del Presidente della
Repubblica o del Decreto ministeriale.
Convenzioni internazionali: sono atti che vengono recepiti nel nostro
ordinamento attraverso la procedura della ratifica autorizzata per legge;
pertanto fanno parte del diritto dello Stato e vanno interpretate
esclusivamente dal giudice italiano. Come le leggi speciali, prevalgono sul
diritto generale nazionale.
B. Il diritto nello Stato: si tratta di regole di origine diversa che comunque sono
vigenti in Italia.
Fonti comunitarie: lart. 4 del Trattato di Lisbona sancisce la concorrenza fra
Unione europea e singoli stati membri nel settore della giustizia. Si
inquadrano in questa categoria i trattati istitutivi delle Comunit europee ed
il diritto comunitario derivato (regolamenti comunitari: direttamente efficaci
e vincolanti; direttive: fissano principi comuni e debbono essere recepite
con atto interno; raccomandazioni: non vincolanti). Le fonti europee si
collocano fra la legge ordinaria e la costituzione: prevalgono sul diritto

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 nazionale contrastante, preesistente o successivo, fatti salvi i controlimiti
(rispetto dei principi supremi e dei diritti inviolabili). Si applicano in questo
campo due principi: il principio della supremazia del diritto europeo sui
diritti nazionali per cui il giudice nazionale obbligato a disapplicare le
norme interne, senza attenderne labrogazione, se contrastanti con i principi
generali del diritto europeo ed il principio della diretta applicabilit della
normativa europea il giudice nazionale obbligato ad interpretare il diritto
interno conformemente al diritto comunitario. Costituiscono fonti
comunitarie di tipo giurisprudenziale le sentenze di Lussemburgo. Vale poi il
principio della pregiudizialit comunitaria per cui il giudice nazionale di
ultima istanza, se deve interpretare una norma, deve rimettere la sola
questione di interpretazione alla giurisdizione di Lussemburgo, al fine di
garantire una uniforme interpretazione ed applicazione del diritto
comunitario negli stati membri. Questo principio previsto in termini di
possibilit se il giudice non di ultima istanza, ma vi pu ancora essere un
ricorso interno.
Normative processuali stabilite dagli stessi organi giurisdizionali
Fonti fatto: la prassi viene poi spesso inserita dal legislatore nel codice di
procedura.
Deontologia giudiziaria: la norma in questione serve spesso come criterio di
giudizio nel processo per responsabilit civile ed in quello disciplinare.
Il proliferare delle fonti di produzione del diritto procedurale evidenzia
linadeguatezza, allo stato attuale, del principio della statualit della procedura.

5. Oggetto e metodo
Dal punto di vista delloggetto, lo studio dei processi giurisdizionali verr
affrontato con riferimento al processo cognitivo, esecutivo e cautelare. Dal punto di vista
del metodo, si distingue solitamente il metodo dogmatico sistematico (tendente a
considerare il fenomeno processuale solo come dato normativo) e quello legato alla
sociologia della giustizia (che affronta la questione centrando lattenzione sul
funzionamento dellapparato giudiziario nella sua concretezza). Le ultime novit in
questo senso sono quelle di un approccio caratterizzato dal sincretismo di metodi
giuridici: se certamente vero che la logica giuridica formale, propria dellapproccio
dogmatico sistematico, ha una rilevanza nello studio del processo, pur vero che i
momenti fondamentali del processo (contradditorio, prova e giudizio) debbono far
riferimento ad una logica argomentativa che rimanda a verit verosimili, probabili ed
incerte. La sintesi dellapproccio sincretico rappresentato dai principi delleffettivit e
del garantismo: la strumentalit del processo rispetto al diritto sostanziale porta alla
effettivit della tutela giurisdizionale che divenuta una delle regole fondamentali del
processo, sancito allart. 47 della Carta dei Diritti Fondamentali dellUE ed ha costituito la
premessa per la regola costituzionale della ragionevole durata del processo (art. 111
Costituzione).

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 I PROCESSI GIURISDIZIONALI DISPOSIZIONI
GENERALI
PARTE PRIMA

IL GIUDICE
SEZIONE I

Capitolo II: La giurisdizione

8. La giurisdizione come emanazione della sovranit

Nel nostro ordinamento la tecnica privilegiata di risoluzione della controversia il
ricorso al giudice, la cui funzione giurisdizionale essenziale al fine di realizzare la tutela
dei diritti, tramite quegli strumenti del processo e del giudizio che sono disciplinati in
generale nel codice di procedura civile. Mentre per giurisdizione si intende il potere
del giudice (art. 102, comma 1 Cost.), per competenza si intende la misura di tale potere.
Secondo la concezione classica, la giurisdizione consiste nellesercizio dellimperium ed
una emanazione della sovranit che pu essere scomposta nella sua triplice
espressione di legislazione, amministrazione e giurisdizione, cui corrispondono gli
organi chiamati a realizzarla e definiti potere legislativo, amministrativo e giudiziario.
Dal momento che la sovranit nazionale si concretizza attraverso lo Stato, o Stato
detiene il monopolio della giurisdizione (quindi nessun altro pu istituire giudici). A tale
forte principio si associava anche lidea della statualit della procedura e quella del
giudice funzionario dello Stato. Questo approccio ha determinato la formazione di tanti
sistemi giurisdizionali quanti sono gli stati nazionali per cui ciascuno era chiamato a
riconoscere la sovranit altrui entro i limiti del rispettivo territorio, finendo cos per
sovrapporre lambito nel quale si esterna la sovranit dello Stato a quello nel quale si
esprime la sua giurisdizione. Per attenuare queste rigidit gli stati siglarono convenzioni
fra loro, ma rimanevano comunque intoccabili tre corollari ai principi sopra esposti:
A. inderogabilit convenzionale della giurisdizione: non era ammessa la deroga
concordata dalla parti delle nostra giurisdizione a favore di una giurisdizione straniera o
di arbitri che si pronunciassero allestero;
B. irrilevanza della litispendenza internazionale: la giurisdizione italiana non era
esclusa dalla pendenza della medesima causa davanti ad un giudice straniero;
C. necessit della delibazione della sentenza straniera: la sentenza straniera doveva
essere sottoposta ad una valutazione preventiva di compatibilit (delibazione) per poter
avere efficacia in Italia.

9. La crisi del monopolio statuale della giurisdizione

Si deve rilevare come gi oggi esistano giudici i cui poteri non derivano dalla
sovranit di uno Stato e le cui sentenze hanno una efficacia diffusa e territorialmente
non limitata:

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 le giurisdizioni europee istituite a Lussemburgo (Corte europea dei diritti
delluomo, corte di Strasburgo);
corti regionali dei diritti umani;
Tribunale della segnatura apostolica, Rota Romana, Tribunali diocesani;
Corte internazionale di Giustizia dellAja;
Tribunale amministrativo delle Nazioni Unite Tribunale amministrativo
della Banca Mondiale;
Tribunale arbitrale dello Sport di Losanna
Tribunali di Norimberga e Tokio (di carattere penale);
tribunali penali temporanei;
Corte penale internazionale.
Si tratta di situazioni che mettono evidentemente in crisi il principio della
giurisdizione come emanazione della sovranit e che hanno portato ad ampie deroghe
del principio della statualit della procedura ed al superamento della concezione del
giudice come funzionario dello Stato. Ed infatti anche i tre corollari richiamati sono
venuti tutti meno: le parti possono oggi derogare alla giurisdizione italiana a favore di un
giudice straniero, il giudice deve tenere conto della litispendenza internazionale, la
sentenza straniera riconosciuta automaticamente in Italia.
Questa situazione prefigura una reciproca integrazione fra giurisdizioni europee e
nazionali, tanto che si parla di una concezione extrastatuale della giurisdizione ed il
giudice va trovando la propria legittimazione non nello Stato ma nella Comunit intesa
come formazione naturale e spontanea di tutta la collettivit. Unevidenza empirica di
questo passaggio si ha nel criterio generale di collegamento per determinare la
giurisdizione italiana: se prima la giurisdizione italiana era prevista in funzione della
cittadinanza del convenuto, oggi ci si riferisce al domicilio o alla residenza, per cui il
giudice italiano non semplicemente il giudice dei cittadini italiani, ma di tutti coloro
hanno domicilio o residenza in Italia, e quindi appartengono alla nostra comunit, anzi, in
prospettiva, i giudici italiani sono portatori dei valori dellintera comunit europea.

11. La giurisdizione come potere professionale

Si pone a questo punto la questione del giudice come organo indipendente ed
imparziale. Da questo punto di vista il giudice non pu pi essere un funzionario interno
allo Stato apparato dato che la sua attivit non paragonabile a quella della P.A.
(limpugnazione di un atto amministrativo si propone contro la P.A. che lha emesso,
quella contro una sentenza non contro il giudice ma contro laltra parte). Si individua per
questo una concezione professionale del giudice e della giurisdizione, che lo qualifica e
lo rende in grado di dare la risposta corretta al caso in esame. Tale professionalit si
fonda su una idoneit di tipo tecnico giuridico, e sul possesso di nozioni ed esperienze
specializzate; in linea generale comunque la professionalit intesa come autonomia di
giudizio fondata su regole e tecniche che sono, contemporaneamente, patrimonio della
Comunit cui il giudice appartiene, e meccanismo di controllo della sua attivit. di tutta
evidenza, stante quanto detto, che la professionalit del giudice cosa diversa dalla
professionalit del giurista.

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 Il giudice, in quanto espressione della giurisdizione, quindi un soggetto dotato di
un potere professionale, indipendente ed imparziale. Poich la Costituzione richiama
espressamente il giusto processo, e poich questultimo si esplica in primo luogo
attraverso il contradditorio fra le parti (art. 111 Cost.) ed il diritto di difesa (art. 24 Cost.),
ne consegue che giudice, pubblico ministero e parti sono tutti operatori giudiziari
indipendenti ed espressione della Comunit indispensabili per lesercizio della
giurisdizione: in questo senso lesercizio del potere giurisdizionale si configura come
esercizio di un potere diffuso. Lindipendenza del potere giudiziario il corollario del
principio della separazione dei poteri, concetto alla base dello Stato di diritto, ed da
intendersi sia in senso ideologico che istituzionale. Nel primo caso lindipendenza
assicurabile solo sul piano della deontologia professionale; nel secondo caso bene
distinguere fra indipendenza di chi, ed indipendenza da chi.
Indipendenza di chi si parla pi precisamente di autonomia se ci si riferisce al
complesso degli organi giurisdizionali, dal momento che la giurisdizione si presenta
come potere autonomo da ogni altro potere (art. 104 Cost.), soprattutto da quello
esecutivo, con funzioni di limite istituzionale di ogni potere. A causa di questa autonomia
stato istituito il C.S.M., organo di autogoverno della magistratura. Se invece ci si
riferisce alle persone fisiche, allora va ricordato che non solo il giudice soggetto
indipendente, ma anche gli altri titolari del potere giurisdizionale.
Indipendenza da chi in questo caso si soliti distinguere fra indipendenza
esterna ed indipendenza interna. Con la prima si intende lesclusione di ogni e qualsiasi
forma di intervento di organi esterni, al momento dellesercizio della funzione
giurisdizionale (art. 101 Cost.: i giudici sono soggetti soltanto alla legge). Si parla per di
indipendenza interna a sottolineare il fatto che il giudice comunque indipendente,
sempre con riferimento allesercizio del potere giurisdizionale, anche dalla struttura
amministrativa di cui parte per cui se esiste un rapporto gerarchico fra magistrati
solo in riferimento agli aspetti organizzativi, mentre resta saldo il principio per cui i
magistrati si distinguono fra loro solo per la diversit delle funzioni.
opportuno ricordare che mentre lindipendenza propria di tutti i soggetti che
contribuiscono allesercizio del potere giurisdizionale, limparzialit , per evidenti
ragioni, propria solo del giudice.

12. Le varie forme di giurisdizione

La giurisdizione, in quanto reazione ad un illecito, ha funzione sanzionatoria,
ripristinatoria e sostitutoria e viene solitamente distinta in giurisdizione penale (eroga
sanzioni penali) e giurisdizione civile (volta alla tutela dei diritti soggettivi sostanziali).
Titolari di queste giurisdizioni sono i giudici ordinari, cio istituiti secondo le norme
dellordinamento giudiziario e garantiti ex art. 104 e seguenti della Costituzione. Pur
essendo fissato costituzionalmente (art. 102) il divieto allistituzione di giudici
straordinari e speciali, lordinamento riconosce sezioni specializzate per materia
nellambito della giurisprudenza ordinaria, e giurisdizioni speciali: amministrative (tar),
contabili (Corte dei Conti), militari e costituzionale. Allimpianto cos disegnato si

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aggiungono anche quelle giurisdizioni che avrebbero dovuto essere abrogate
(giurisdizione tributaria) ma che sopravvivono, adeguate ai principi costituzionali, a
causa dellordinatoriet del termine cui erano sottoposte.
Poich i giudici penali e quelli speciali si suddividono gran parte delle
competenze, a quelli ordinari civili riservata una sfera residuale che pu essere
identificata nella giurisdizione civile contenziosa ed in quella volontaria. Questultima
caratterizzata dal fatto che non presuppone comportamenti illeciti, ma solo situazioni di
rilevanza pubblica (per esempio nomina del curatore dello scomparso).
La giurisdizione civile contenziosa, preposta alla tutela di diritti soggettivi,
costituzionalmente garantita (art. 24) attraverso tre forme:
A. la tutela cognitiva: si esplica nelle tra fasi di accertamento, condanna e tutela
costitutiva ed volta ad individuare le regole di comportamento di una determinata
situazione;
B. la tutela esecutiva: in caso di persistenza di comportamenti omissivi conseguenti
una condanna, la tutela esecutiva, che si realizza attraverso il processo esecutivo,
volta ad ottenere coattivamente il comportamento previsto;
C. la tutela cautelare: si configura, attraverso procedimenti cautelari, al fine di non
pregiudicare linteresse delle parti ad ottenere la tutela giurisdizionale.
Mentre la tutela esecutiva e quella cautelare sono riservate ancora oggi agli Stati
nazionali e quindi sono assicurate dal giudice nazionale, la tutela cognitiva ha perso
questa caratteristica dato che lo Stato non ha pi il monopolio della tutela
giurisdizionale.

13. Organigramma della giurisdizione civile

Dal momento che si gi detto che giudice italiano e giudice europeo sono parte
di un sistema integrato, vengono distinti due livelli di giurisdizione:
A. livello europeo: sistema di giustizia istituito a Lussemburgo i giudici dellUE
sono giudici internazionali, costituzionali, amministrativi e civili con due limiti
fondamentali derivanti dallattribuzione di alcune materie specifiche e dalla mancanza
della forza di coazione. A livello europeo esistono tre organi:
Tribunali specializzati: risolvono controversie di scarso rilievo giuridico ma
quantitativamente rilevanti;
Tribunale: opera come giudice monocratico o collegiale, a seconda dei casi,
ed competente:
o in primo grado per le azioni dirette proposte da persone fisiche e
giuridiche private (risarcimento danni per responsabilit
extracontrattuale delle istituzioni);
o in materie specifiche chiamato allinterpretazione in via pregiudiziale
del diritto europeo;
o in secondo grado opera per le impugnazioni contro le decisioni delle
camere giurisdizionali
Corte di giustizia: ha come compito prioritario luniforme interpretazione del
diritto europeo ed competente:

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 o per linterpretazione in via pregiudiziale non devoluta al tribunale;
o per le azioni dirette non devolute al tribunale;
o per le impugnazioni contro le sentenze del tribunale.
Un altro soggetto individuato a livello europeo la Corte di Strasburgo (per i diritti
delluomo) che si confronta con i giudici nazionali in una logica di controllo.
B. livello nazionale struttura invece la giurisdizione secondo il seguente schema:
Giudici di primo grado:
o giudice di pace - organo monocratico ed onorario, dura in carica
quattro anni ed opera allinterno di un territorio denominato
mandamento; sufficiente la laurea;
o tribunale organo monocratico con riserva di collegialit per alcune
cause particolari; composto da un presidente e da giudici togati che
hanno frequentato la scuola superiore della magistratura; laccesso
tramite concorso. Pu essere integrato da esperti e da giudici onorari.
Caso particolare il tribunale dei minorenni, composto da giudici
togati ed onorari, che competente in materia sia civile che penale. Il
tribunale articolato in sezioni, ognuna con un presidente, ed opera
in un ambito territoriale detto circondario (se la sezione distaccate,
si parla di circoscrizione).
Secondo grado:
o contro le sentenze del giudice di pace ci si appella al tribunale; contro
le sentenze del tribunale ci si appella alla Corte dAppello che
collegiale, composta da tre magistrati (pi eventuali esperti) che
hanno frequentato al scuola superiore della magistratura, laccesso
tramite concorso; la corte dappello opera in un ambito territoriale
denominato distretto.
Ultima istanza: Corte di cassazione organo collegiale composta
solitamente da cinque togati, oppure da nove se opera in sezioni unite. I
componenti hanno frequentato la scuola superiore della magistratura e
laccesso, a parte il caso di meriti insigni, mediante concorso.
territorialmente competente per lintero territorio nazionale.

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 CAPITOLO III
I LIMITI DELLA GIURISDIZINE CIVILE

16. Premessa: la priorit logica delle questioni di giurisdizione

Gli artt. 2907 c.c. e 99 c.p.c. stabiliscono che alla tutela dei diritti soggettivi provvede
lautorit giudiziaria ordinaria, su domanda di parte rivolta al foro competente che si
pronuncia a mezzo di giudici persone fisiche i quali sono tenuti a risolvere una serie di
questioni fra le quali evidenziamo le seguenti:
Problemi dellesenzione della giurisdizione: il giudice in questo caso chiamato a
valutare se il convenuto goda dallimmunit della giurisdizione, se la domanda
debba essere posta al giudice italiano o europeo o giudice di altro stato, se la
domanda possa essere posta al giudice ordinario o al giudice amministrativo;
Questioni che attengono alla competenza e al regolamento di competenza:
qualora si stabilisca che la domanda debba essere proposta al giudice ordinario
occorrer precisare se debba essere adito il giudice di Roma o altro giudice dello
stesso ordine (es. Napoli);
Questioni che riguardano la competenza interna e la composizione dellorgano
giudicante: Una volta stabilito il giudice, va accertato se sulla controversia debba
pronunciarsi un solo magistrato o il collegio;
Questioni relative allastensione e ricusazione del giudice: una volta deciso il
giudice (persona fisica) chiamato a decidere occorrer decidere se egli si trovi
rispetto alla controversia in una posizione di incompatibilit che ne giustifichi
lastensione o la ricusazione.

17. Le c.d. immunit dalla giurisdizione

Quanto allimmunit dalla giurisdizione civile occorre ricordare che per convenzione o
norme consuetudinarie di diritto internazionale:
Gli Stati esteri non possono essere convenuti avanti ad un giudice italiano per
attivit che rientrano nellambito della loro sovranit;
Non possono essere assoggettati a misure esecutive o cautelari i beni di Stati
esteri impiegati in attivit sovrane o destinate a funzioni pubbliche (ambasciate);
Sono esenti dalla giurisdizione italiana determinati organi di Stati esteri quali gli
agenti diplomatici, i Capi di Stato, i capi di Governo, i ministri di Stati esteri
nonch i giudici europei.

18. I limiti della giurisdizione

Una volta superata la questione dellesenzione dalla giurisdizione occorre verificare se il
giudice adito sia investito del potere giurisdizionale per la risoluzione della controversia
a lui sottoposta. In effetti la giurisdizione del giudice italiano presenta due ordini di limiti:
Limite interno: si ha nellipotesi di difetto del giudice adito in quanto la cognizione
della controversia riservata ad altro giudice dello Stato Italiano;

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 Limite esterno: tutte le volte in cui si profili il difetto di giurisdizione del giudice
italiano, per essere la controversia devoluta ad un giudice europeo o ad un giudice
di altro Stato.
Le questioni di giurisdizione pi complesse e frequenti riguardano proprio i limiti esterni
della giurisdizione ed per questo che allinterno dellUE sorta lesigenza di coordinare
lesercizio della giurisdizione anche fra giudici che operano a diverso livello: giudici
europei e giudici nazionali.

19. I limiti esterni della giurisdizione. Il riparto di giurisdizione fra giudici italiani
e giudici europei.
Occorre qui esaminare i rapporti fra i giudici nazionali ed i giudici europei nelle sue
componenti: il sistema giurisdizionale di Lussemburgo e quello di Strasburgo:
Sistema giurisdizionale del Lussemburgo: mentre il giudice Italiano munito nel
civile di giurisdizione generale e completa, ma residuale, il giudice dellUE ha una
giurisdizione limitata sia riguardo alle materie che alle forme civilistiche di tutela
(tutela esecutiva e cautelare vengono tuttora assicurate dal giudice nazionale).
Riguardo alla pi importante attribuzione giurisdizionale nei confronti dei giudici
dellUE, la c.d. pregiudiziale comunitaria possiamo dire che la funzione di
interpretare le norme di diritto europeo o di stabilire la validit degli atti comunitari
generali attribuita cumulativamente ai giudici dellUE ed ai giudici nazionali che
non pronuncino in ultima istanza. I giudici nazionali di ultima istanza sono
obbligati al rinvio pregiudiziale in quanto ai fini di assicurare luniforme e coerente
interpretazione del diritto dellUnione in tutti gli Stati sia la Corte di Giustizia che
in materie specifiche il Tribunale dellUE sono infatti gli unici giudici investiti del
potere di pronunziarsi in ultima istanza e con efficacia vincolante.
La Corte di Strasburgo (Corte Europea dei diritti delluomo): pone invece diversi
problemi di riparto di giurisdizione con i giudici nazionali. Il riparto di giurisdizione
viene operato sulla base della regola del previo esaurimento delle vie di ricorso
interne . La Corte di Strasburgo assume un carattere di sussidiariet rispetto alla
giurisdizione nazionale svolgendo una funzione di controllo sulle sentenze
nazionali di ultima istanza.
La differenza pi rilevante fra i due sistemi giurisdizionali europei da rilevarsi
nellambito dellefficacia delle rispettive sentenze:
La sentenza di accoglimento da parte della Corte costituzionale comporta la
cessazione dellefficacia della norma di legge impugnata
La sentenza della Corte di Strasburgo pu invece condannare lo Stato unicamente
ad un equo indennizzo.

20. Riparto della giurisdizione fra giudici italiani e giudici degli Stati esteri.
Nellesaminare le problematiche relative al riparto della giurisdizione fra giudici
nazionali e giudici degli Stati esteri occorre operare la seguente distinzione:

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 Giudici di altri Stati membri dellUE: in questo caso si far riferimento ai criteri
uniformi di attribuzione della giurisdizione ai giudici degli Stati membri fissati dal
Regolamento CEE n. 44/2011 del Consiglio;
Rapporto fra giudici italiani e giudici di Stati che non fanno parte dellUE: in
questo caso solo in difetto di specifiche convenzioni internazionali i criteri da
adottare vengono desunti dalla legge 218/1995 sul diritto internazionale privato.
La determinazione della giurisdizione va fatta sulla base di un collegamento qualificato
fra la controversia ed un determinato Foro nazionale. In entrambe le predette normative
quanto ai criteri per definire i limiti delle giurisdizioni nazionali, si prescinde
completamente dalla cittadinanza del convenuto, e viene adottato quale criterio generale
di collegamento il fatto oggettivo del domicilio o della residenza del convenuto. Sono
anche previsti criteri di collegamento speciali che operano in materie specifiche come ad
es. in materia contrattuale.

21. La determinazione in concreto della giurisdizione: proroga e deroga della

giurisdizione
Con il superamento del collegamento fra sovranit e giurisdizione vi larga possibilit di
attribuzione della giurisdizione per via convenzionale. Si parla di:
Proroga: nel caso in cui viene indicata lattribuzione della giurisdizione a giudici di
uno Stato che altrimenti ne sarebbero stati privi:
Deroga: nel caso in cui lesclusione della giurisdizione dei giudici di altro Stato
che altrimenti ne sarebbero muniti
Nello spazio giudiziario europeo la giurisdizione prorogata cio attribuita ad un giudice
convenzionalmente dalle parti esclusiva, deroga cio ad altri fori generali o speciali
previsti dal Regolamento.
Al di fuori dello spazio giudiziario europeo la soluzione sembra opposta, infatti se le parti
convenzionalmente non hanno attribuito carattere di esclusivit alla designazione del
giudice linterpretazione da dare quella che lattribuzione della giurisdizione abbia
carattere semplicemente concorrente e non esclusivo e quindi non precluda la
possibilit di adire ad un giudice munito di giurisdizione ad altro titolo.

21. 1 Il forum non conveniens

I criteri di collegamento e la possibilit di proroghe e deroghe pu accentuare forme di
giurisdizioni concorrenti. Ci favorisce la pratica del forum shopping, cio la scelta del
foro ad opera della parte che, passati in rassegna i vantaggi e gli svantaggi, sceglie il
foro a lui pi utile. Questa pratica si presta per a scorrette utilizzazioni abusive del
processo. Da qui la necessit di unformare e armonizzare le diverse giurisdizioni e per il
momento di orientare la possibilit di scelta del foro. A tal fine negli ordinamenti di
common law si fa ricorso alla c.d. doctrine of forum non convieniens secondo la quale al
giudice prescelto dallattore invero riconosciuto il potere di declinare la propria
giurisdizione quando ritenga che la controversia possa essere pi convenientemente
decisa da altro giudice ugualmente munito di giurisdizione.

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La determinazione della giurisdizione in via discrezionale costituisce una violazione del
principio del giudice naturale inteso come giudice maggiormente qualificato a decidere
le controversie, principio che rappresenta un diritto fondamentale a livello europeo.

22. Litispendenza internazionale

Sul riparto di giurisdizione fra giudici di Stati diversi incidono norme comuni di natura
processuale che hanno la finalit di evitare eventuali conflitti di giudicato, promuovendo
forme di collaborazione internazionale fra giudici di ordinamenti diversi. Ci troviamo di
fronte agli istituti della litispendenza, della pregiudizialit e di altre forme di connessione
internazionale.
La parola litispendenza assume sia il significato di pendenza della lite che incarna la
fattispecie per cui la stessa causa pende contemporaneamente davanti a giudici diversi.
Per aversi stessa causa occorre che:
Attore e convenuto siano gli stessi;
Identico deve essere ci che si chiede ai due giudici;
Occorre poi che sia identica la causa petendi, ovvero la ragione o titolo in forza del
quale viene richiesto quel determinato provvedimento.
Nellambito dello spazio giudiziario europeo il Regolamento CEE 44/2001 prevede
lobbligo del giudice successivamente adito di sospendere dufficio il processo fino a
che sia stata accertata la competenza esclusiva o concorrente del primo giudice. Una
volta avvenuto tale accertamento il secondo giudice deve dichiarare il proprio difetto di
giurisdizione a favore del primo.
Fuori dallo spazio giuridico europeo la litispendenza non rilevabile dufficio ma deve
essere eccepita da una delle parti. Una volta eccepita la litispendenza il giudice italiano
dovr verificare se il provvedimento del giudice precedentemente adito possa produrre
effetti nellordinamento italiano. Se si il giudice italiano dovr sospendere il giudizio in
attesa della definizione della causa trattata dal primo giudice. Il giudizio in Italia andr
quindi riassunto qualora il giudice straniero declini la propria giurisdizione o se il suo
provvedimento non sar poi riconosciuto nellordinamento italiano.

22. 1 Pregiudizialit ed altre connessioni internazionali

Il giudice, dovendo esaminare procedere ad esaminare le questioni a lui devolute
secondo un ordine logico di priorit deve necessariamente valutare alcune questioni
pregiudiziali che costituiscono un antecedente necessario che condiziona la risoluzione
della questione a lui sottoposta. Ad esempio Tizio cita Caio dinnanzi al Tribunale di Roma
per una controversia contrattuale intrenazionale, ma Caio sostiene che il contratto
nullo e che davanti al Tribunale di Parigi pende una causa per la dichiarazione di nullit.
In questi casi il giudice italiano pu e non deve come nella litispendenza sospendere il
giudizio civile davanti a lui pendente. Una volta divenuta efficace in Italia la sentenza
straniera il processo sospeso dovr essere ripreso entro 3 mesi.
Qualora la causa pregiudiziale non penda davanti al giudice di altro Stato, il giudice
nazionale pu anche senza giurisdizione potr esaminarla in via incidentale, la sua

12
sentenza in questo caso avr efficacia meramente interna al processo e su di essa non si
former il giudicato esterno.
Infine quando non ci si trovi nel caso della litispendenza o della pregiudiziale
internazionale, pu tuttavia profilarsi il fenomeno della connessione caratterizzata dalla
presenza di cause distinte che presentino per qualche elemento in comune.
Il regolamento CE prevede che nel caso di pi cause connesse proposte davanti a
diversi giudici di Stati UE il giudice successivamente adito pu sospendere il processo e
dichiarare il proprio difetto di giurisdizione sempre che il primo giudice sia competente a
conoscere entrambe le cause e ne sia consentita la riunione.
Rispetto alla litispendenza dove si procede dufficio, la disciplina della connessione
centrata su una valutazione di opportunit in quanto il giudice non ha lobbligo, ma la
mera facolt discrezionale di sospendere e poi di dichiarare il proprio difetto di
giurisdizione.

23.Riconoscimento ed esecuzione allestero delle decisioni giudiziarie

Lart. 81 del trattato di Lisbona pone il principio del riconoscimento reciproco tra gli Stati
membri delle decisioni giudiziarie ed extra giudiziarie e la loro esecuzione. In materia
civile e commericla eil regolamento CE 44/2001 ha in particolare previsto lautomatico
riconoscimento delle decisioni emanate da altro Stato membro senza che sia necessario
il ricorso ad alcun procedimento.
In questo settore va soprattutto sottolineata la tendenza della legislazione europea a
realizzare una sempre pi libera circolazione delle decisioni giudiziarie fra gli Stati
membri eliminando in via graduale le procedure di riconoscimento e di esecuzione nello
spazio giuridico europeo.

24. I limiti interni della giurisdizione

La giurisdizione del giudice italiano va accertata con riguardo alla domanda proposta
dalla parte ed al momento della sua proposizione, lart 5 stabilisce infatti che la
giurisdizione e la competenza si determinano con riferimento alla legge vigente ed allo
stato di fatto esistente al momento della proposizione della domanda. Non hanno quindi
rilevanza i successivi mutamenti della legge, anche se per ragioni di economia
processuale la giurisprudenza ha formulato anche la regola della c.d. giurisdizione
sopravvenuta per la quale se il giudice originario era sprovvisto di potere, ma in corso di
giudizio intervengano norme idonee a fondarlo va affermata lesistenza della
giurisdizione del giudice adito. Qualora si accerti che il giudice sprovvisto dei
necessari poteri giurisdizionali diremo che:
Si ha difetto assoluto di giurisdizione nellipotesi in cui la posizione sostanziale
dedotta in giudizio non tutelabile in sede giurisdizionale;
Si ha difetto relativo di giurisdizione nellipotesi in cui si profili un difetto di potere
del giudice ordinario in quanto la giurisdizione attribuita ad un giudice speciale

13
 25. Il riparto della giurisdizione fra i giudici ordinari ed i giudici speciali, in particolare
nei confronti del giudice amministrativo
La nostra costituzione non ha operato secondo il principio dellunit organica della
giurisdizione quindi non ha attribuito ad ununica categoria di giudici lesercizio di tutto il
potere giurisdizionale, lo ha invece ripartito fra diversi ordini giuridici ciascuno creando
diversi sistemi di giurisdizione ognuno dei quali fa parte a se.
In linea di principio il riparto di giurisdizione fra i diversi ordini di giudici viene operato in
base al criterio secondo il quale ai giudici ordinari affidata una sfera di attribuzioni
generali, ma residuale mentre ai giudici speciali viene attribuita una giurisdizione su
particolari materie espressamente determinate per legge.
In buona sostanza la differenza fra G.O e G.A. sta nel fatto che il G.O. possiede un
organo di autogoverno (CSM) e gode di uno stato assai garantito. I. G.S. non godono
delle stesse garanzie e sono regolati dalla legge, non dalla Costituzione come per gli
Ordinari.
Risulta opportuno sottolineare le differenze fra il giudice ordinario e il giudice
amministrativo:
Al giudice ordinario stato attribuito il ruolo di giudice naturale dei diritti
soggettivi;
Al giudice amministrativo quello di giudice naturale degli interessi legittimi. In
pratica quando lamenta la lesione di un diritto soggettivo ad opera di un
provvedimento amministrativo, il privato deve rivolgersi al giudice amministrativo
perch fa valere un interesse legittimo in quanto il provvedimento amministrativo
pur se illegittimo ha avuto leffetto di degradare loriginario diritto soggettivo ad
interesse legittimo.
Due punti di vista in tema giurisdizione esclusiva fra G.O. e G.A.
Il principio della pregiudiziale amministrativa secondo cui la rimozione dellatto
illegittimo da parte della p.a. viene effettuata dal giudice amministrativo che
ripristina il diritto soggettivo, dopodich si pronuncia il giudice ordinario per
determinare la condanna della p.a. al risarcimento del danno stata ormai
superata. Infatti ora il risarcimento del danno deve essere richiesto al giudice
amministrativo;
Pu il legislatore estendere larea della legislazione esclusiva?: a tal proposito la
sentenza della Corte Costituzionale del 2004 afferm che il legislatore non libero,
ma pu ampliare larea della giurisdizione esclusiva del g.a. solo in ambiti
particolari che ravvisino leccezionalit, materie in cui linteresse legittimo sia
insindacabilmente connesso allinteresse soggettivo.

26. Il regime delle questioni di giurisdizione. Il regolamento preventivo di giurisdizione

Il difetto di giurisdizione del giudice italiano nei confronti di giudice di altro Stato
rilevabile dufficio in ogni stato e grado del processo nelle seguenti tre ipotesi:
Se il convenuto contumace;
Se si tratta di azioni reali aventi ad oggetto beni immobili situati allestero;

14
 Se la giurisdizione italiana esclusa per effetto di una norma internazionale
Qualora si tratti invece di limiti interni della giurisdizione e la controversia esuli dalla
giurisdizione del giudice ordinario per essere attribuita alla p.a. o ad un g.s. il difetto di
giurisdizione rilevabile anche dufficio in ogni stato e grado del processo.
Sulla base del principio del giusto processo e della ragionevole durata si avvertita la
necessit di uno strumento che consentisse gi in apertura la questione di giurisdizione
una volta per tutte, prima che qualsiasi decisione sia emessa sul merito della
controversia. Si tratta del Regolamento di giurisdizione o meglio di Regolamento
preventivo di giurisdizione in quanto consente alle parti di investire direttamente della
questione la Corte di Cassazione senza attendere che il giudice di primo grado si
pronunci.
Il regolamento di giurisdizione pu essere evocato:
Su istanza di parte: Dal momento che il r.d.g. prevedendo la sospensione del
processo era stato spesso utilizzato in modo pretestuoso per ritardare la
conclusione dei processi negli anni 90 intervenne il legislatore a mezzo del
novellato art. 367 con il quale dispose che la sospensione viene rimandata ad un
provvedimento ad hoc del giudice di merito da emanare solo nellipotesi che il
ricorso al r.d.g. non sia pretestuoso. Quanto ai tempi il r.d.g. non proponibile
finch non penda la causa, in sostanza sino a quando non sia stata notificata la
citazione e prevede come termine ultimo fino a quando la causa non sia decisa nel
merito in primo grado. Listanza di r.d.g. va proposta dalla parte rappresentata da
un avvocato abilitato a difendere in cassazione. La decisione, previa requisitoria
scritta da parte del p.m., pronunciata con ordinanza;
Su istanza della pubblica amministrazione: si ha per iniziativa della p.a. che non
risulta parte in causa e riguarda il presunto difetto di giurisdizione del giudice
ordinario nei confronti della p.a. Listanza pu essere proposta dal Prefetto in ogni
ordine e grado del processo purch sul punto della giurisdizione non si sia
formato il giudicato. Nel tempo questo strumento stato utilizzato per bloccare
una lite fra privati da parte del Governo e rimandare il tutto in cassazione.
Dufficio: bisogna premettere che il legislatore, a seguito del difetto di
giurisdizione dichiarato da qualsiasi giudice dello stato (ordinario o speciale), ha
introdotto la disciplina della translatio iudicii. Tale disciplina consente di rimediare
allerrore normativo quando non si sa chi debba sentenziare nellambito di una
controversia. Nel caso di translatio orizzontale il giudice nel dichiarare il proprio
difetto di giurisdizione deve indicare con provvedimento il giudice del nostro Stato
che ritiene munito di giurisdizione. Nel caso in cui il giudizio sia riassunto e
proseguito:
o Sono fatti salvi gli effetti processuali e sostanziali che la domanda avrebbe
prodotto se il giudice di cui stata dichiarata la giurisdizione fosse stato
adito sin dal principio;
o Le prove raccolte davanti al giudice privo di giurisdizione possono essere
valutate come argomenti di prova (le prove sono state degradate a

15
 argomenti di prova anche se in contrasto con lorientamento della
Cassazione che le riterrebbe prove anche nel caso di riassunzione);
o Una volta riassunto il giudizio le parti rimangono vincolate al giudice che
loro stato indicato, non potranno contestare la sua giurisdizione.
Secondo il r.g.u. il giudice presso il quale stata riassunta la causa non
vincolato ad accettarla. Qualora il giudice ad quem si ritenga privo anchesso di
giurisdizione ci troviamo in una ipotesi di conflitto negativo in quando entrambi i
giudici ritengono di essere privi di giurisdizione. Al secondo giudice per non
consentito dichiarare il proprio difetto di giurisdizione che pertanto rimane
virtuale. Il secondo giudice non emette una sentenza ma scrive unordinanza e
dispone che il cancelliere rimetta il fascicolo dufficio alle SSUU della Cassazione.
Allesito della procedura le SS.UU. individuano il giudice munito di giurisdizione e
annullano laltra decisione in conflitto.

CAPITOLO IV
LA COMPETENZA

30. Premesse
In un ordinamento articolato come il nostro lindividuazione del giudice ordinario che
investito della singola causa civile passa attraverso le seguenti tre valutazioni:
In primo luogo si parla di competenza, cio di ripartire le cause civili fra diversi
uffici giudiziari:
o Ripartizione verticale: es. fra giudice di pace e Tribunale;
o Ripartizione orizzontale: es: fra i diversi uffici dislocati nelle diverse sedi.
In secondo luogo esistono sezioni distaccate dei Tribunali che non sono uffici
autonomi, ma articolazioni di un unico ufficio;
In terzo luogo lufficio giudiziario pu essere composto da pi sezioni e/o da pi
giudici. In questo caso sorge lulteriore problema della composizione dei collegi
giudicanti e dellassegnazione delle cause allinterno dellufficio giudiziario.

31. Il principio del giudice naturale e i suoi corollari in tema di competenza.

Le regole di competenza non hanno per finalit meramente organizzatorie ma
rispondono al principio del giudice naturale precostituito per legge al fine di eliminare
ogni forma discrezionale nella determinazione di chi debba giudicare una determinata
causa. Il giudice naturale viene caratterizzato dalla sussistenza di un adeguato
collegamento della controversia con il foro e come tale si risolve nellindividuazione del
giudice maggiormente qualificato a decidere quella controversia.
La competenza del giudice diviene dunque riserva di legge al fine di assicurare che
lufficio giudiziario venga scelto in base a criteri oggettivi senza lasciare margini ad
opzioni discrezionali.

32. I parametri per la determinazione della competenza

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Tre sono i criteri in base ai quali viene individuato il giudice competente:
La competenza per materia (riparto verticale): fa riferimento alla natura della
controversia;
La competenza per valore (riparto verticale): fa riferimento al valore economico
della controversia.
La competenza per territorio (riparto orizzontale): in questo caso si individua:
o Il foro generale: il luogo dove il convenuto persona fisica ha la residenza o
il domicilio, relativamente alle persone giuridiche il foro generale viene
determinato in base alla sede o allo stabilimento di riferimento;
o Fori speciali: sono tali quelli utilizzabili solo per determinati oggetti o
soggetti.
Nellambito della competenza territoriale si delinea una netta distinzione fra:
la competenza derogabile;
la competenza inderogabile

I parametri sino ad ora utilizzati per la determinazione del giudice competente di primo
grado finiscono per trascinare di conseguenza anche i giudici competenti per i
successivi gradi di merito. Per lultima istanza invece il problema non si pone poich la
Corte di cassazione unica anche se articolata in pi sezioni.

33. La clausola di deroga della competenza ed i suoi limiti

Con riferimento alla competenza il nostro ordinamento tende ad assimilare i concetti di
proroga e deroga sotto laspetto funzionale e fissa il principio dellinderogabilit
convenzionale della competenza. Il giudice deve essere individuato applicando
unicamente i parametri fissati dal legislatore. Tuttavia ferma linderogabilit della
competenza per materia e per valore le parti possono pattiziamente derogare alla
competenza per territorio con esclusione dei casi espressamente previsti dalla norma.
Le parti cio potrebbero pattiziamente sottrarre la controversia ad un giudice che
altrimenti sarebbe competente o attribuire la controversia ad un giudice che altrimenti
sarebbe incompetente.
Una particolare ipotesi di competenza territoriale inderogabile si riscontra nelle
controversie dove parte una amministrazione dello Stato, si tratta del c.d. foro erariale,
in questo caso lavvocatura dello Stato stabilisce in sintesi che:
nelle azioni in cui coinvolto lo Stato il foro competente quello del capoluogo
del distretto di corte dappello dove i trova il giudice competente secondo le norme
ordinarie;
se lo Stato convenuto giudice competente quello del luogo dove lobbligazione
sorta o deve eseguirsi, oppure dove si trova la cosa oggetto della domanda;
la speciale disciplina non si applica nei processi esecutivi e nei giudizi di
cognizione davanti al giudice di pace.

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Si tratta in sostanza di una disciplina volta a razionalizzare la difesa in giudizio
dellamministrazione statale che tiene conto dellorganizzazione dellavvocatura dello
Stato cui la difesa di regola demandata.

34. La clausola di deroga alla competenza ed i suoi limiti

La competenza viene determinata sulla base dello stato di fatto e di diritto al tempo della
domanda. Sono pertanto irrilevanti i mutamenti di fatto e le sopravvenienze legislative in
tema di criteri di collegamento alla cui stregua determinare la competenza.
Adito il giudice competente per valore, in base alloriginaria domanda la competenza
rimarr immutata nelleventualit di successive riduzioni o rinunzie parziali. Nel caso in
cui in forza di una riconvenzionale la materia del contendere esorbitasse la competenza
del giudice adito la sentenza dovr migrare nella sede superiore.

35. La litispendenza e continenza di cause

La litispendenza consiste nella previa pendenza della stessa causa innanzi a giudici
diversi ove per giudici diversi si intendono i giudici-organi (es. Tribunale di Roma e di
Napoli).
In tale situazione il Codice predispone opportuni meccanismi procedimentali che hanno
lo scopo di evitare sia possibili contrasti fra sentenze emanate da diversi giudici sia
sprechi di attivit processuale. Una volta ravvisata la litispendenza il giudice adito
posteriormente deve dichiararla con ordinanza e disporre la cancellazione della propria
causa dal ruolo.
Ove per la stessa causa penda davanti a diversi magistrati o organi dello stesso ufficio
ad evitare il ne bis in idem si provvede con il diverso istituto della riunione dei processi.
La continenza nella giurisprudenza moderna collegata alla fattispecie delle domande
contrapposte che si ricollegano allo stesso rapporto.
Es: il datore di lavoro nella prima causa chiede laccertamento della legittimit del
licenziamento ed il risarcimento del danno, il lavoratore nella seconda causa impugna il
licenziamento e chiede a sua volta il risarcimento del danno.
La continenza rilevabile anche dufficio e va esaminata prima di ogni altra questione
processuale. Due sono le ipotesi:
Se il giudice preventivamente adito competente anche per la seconda causa
decider su entrambe. Pertanto il secondo giudice dovr dichiarare con ordinanza
la continenza e fissare un termine perentorio per la riassunzione della causa
davanti al primo giudice;
Se competente per entrambe le cause solo il secondo giudice sar il primo a
spogliarsi della propria causa rimettendola al secondo.

36. La connessione di cause in generale

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La connessione di cause si ha quando si suppone la presenza di due o pi cause le cui
domande hanno rapporti pi o meno stretti riguardo ai soggetti al petitum ed alla causa
petendi senza peraltro essere identiche come nella litispendenza.
Per ragioni di economia processuale e per evitare sentenze contrastanti il codice
prevede una serie di deroghe agli ordinari criteri di competenza finalizzate da un lato a
cumulare pi cause nel medesimo processo avanti allo stesso giudice in presenza di una
connessione meramente soggettiva. Dallaltro di cumulare pi parti in un unico processo
in presenza di una connessione oggettiva cio relativa al medesimo oggetto o
dipendente dallidentico titolo.
Lincompetenza per ragioni di connessione non pu essere comunque eccepita dalle
parti o rilevata dufficio dopo la prima udienza.

37. La pregiudizialit
Nella struttura del processo fondamentale il concetto di ordine in quanto alcune
questioni devono essere esaminate prima di altre in quanto costituiscono antecedenti
logici della questione principale che ne viene condizionata. Qualora il giudice si trovi
nella situazione di dover decidere con efficacia di giudicato una questione pregiudiziale
che appartenga per materia o valore alla competenza di un giudice superiore deve
rimettere tutta la causa al giudice superiore assegnando alle parti un termine perentorio
per la riassunzione davanti a lui.
Quanto al loro oggetto le questioni pregiudiziali possono riguardare questioni
processuali ch possono impedire la prosecuzione del processo.
La pregiudiziale si pu presentare sotto diverse forme:
Come punto: nellipotesi in cui il problema pregiudiziale non sia controverso;
Come questione: tutte le volte che lantecedente logico controverso ed il giudice
adito lo prende in esame ai soli fini della risoluzione della questione principale e
pertanto avr solo efficacia interna al giudizio in corso;
Come causa: tutte le volte in cui il giudice competente risolva il problema
pregiudiziale con una sentenza con efficacia di giudicato.
La causa pregiudiziale pu essere chiesta da una delle parti o per legge. Ed il giudice
adito qualora sia competente per pronunciarsi sia sulla pregiudiziale che sulla causa
principale decider lintera controversia.

38. Altre connessioni qualificate

Lobiettivo delle connessioni qualificate quello di favorire il simultaneus processo per
le cause propriamente connesse realizzando cos economia e uniformit di giudizio.
Abbiamo diverse tipologie di connessioni qualificate fra le quali individuiamo le
seguenti:
Lart. 31 consente di proporre la causa accessoria avanti al giudice competente
per la causa principale. Per causa accessoria si intende quella subordinata ad altra
pi importante

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 Lart. 32 introduce la causa di garanzia nelle sue diverse forme tutte caratterizzate
per dalla rivalsa proposta dal garantito ai fini di rimanere indenne dal garante
nelleventualit che egli risulti soccombente in una causa promossa da un terzo
nei suoi confronti. Se la causa di garanzia eccede la competenza del giudice adito
egli rimette entrambe le cause al giudice superiore assegnando alle parti un
termine per la riassunzione.
Lart. 36 introduce invece la causa riconvenzionale che incarna la fattispecie in cui
alla domanda dellattore A in confronto di B si oppone una contro domanda del
convenuto B nei confronti di A. Il diritto vigente ammette poi che allattore spetti al
facolt di replicare alla riconvenzionale del convenuto con una ulteriore domanda
da aggiungere alloriginaria.
o La riconvenzionale del convenuto deve essere proposta con la comparsa di
risposta non oltre i 20 giorni prima delludienza fissata per la prima
comparizione, mentre quella dellattore va proposta non oltre ludienza.
o Il giudice adito per la domanda principale decider anche la riconvenzionale
in simultaneous processus se competente per entrambe per materia e
valore. Altrimenti le rimetter entrambe al giudice superiore ovvero tratter
la principale e rinvier al superiore la riconvenzionale. Il simultaneous
processus favorito ma non tassativamente imposto.

39. Il regime dellincompetenza

Secondo il disposto dellart. 38n tutte le questioni relative alla competenza vanno rilevate
solo nella fase iniziale del processo. Sono rilevabili pertanto due diversi regimi
dellincompetenza:
Se si tratta di incompetenza per materia, per valore e per territorio, la stessa
rilevabile dal convenuto a pena di decadenza nella comparsa di risposta
tempestivamente depositata (20 gg prima delludienza di comparizione);
Lincompetenza per materia, per valore e per territorio inderogabile possono
essere rilevate anche dal giudice dufficio non oltre ludienza di prima
comparizione delle parti.

40. Il regolamento di competenza

A differenza del regolamento di giurisdizione che ha carattere preventivo, il r.d.c. rivolto
contro i provvedimenti che decidono in primo e secondo grado sulla competenza e
costituisce mezzo ordinario di impugnazione pur se semplificato. Distinguiamo anche
qui fra regolamento a istanza di parte o regolamento dufficio.
Regolamento a istanza di parte: in questa fattispecie si rileva che se lordinanza ha
pronunciato solo sulla competenza senza decidere il merito della causa le parti
possono impugnare lordinanza solo con il ricorso al mezzo del r.d.c. Se il
provvedimento ha invece pronunziato anche sul merito il ricorso al r.d.c. come
mezzo di impugnazione facoltativo in quanto si pu fare opposizione con i

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 normali mezzi di impugnazione appello o ricorso ordinario in cassazione. Il
procedimento previsto per il regolamento il seguente:
o Pu essere sottoscritto dal difensore nella fase di merito, ovvero dalla
stessa parte se questa si costituita personalmente;
o Deve essere alle altre parti che non vi hanno aderito nel termine perentorio
di 30 gg dalla comunicazione dellordinanza o dalla notificazione
dellimpugnazione ordinaria proposta dalla controparte;
o Sospende i giudizi relativamente ai quali proposto a far tempo dalla data di
deposito in cancelleria anche se il giudice pu lo stesso autorizzare il
compimento di atti urgenti. Viene deciso con ordinanza della Corte a sezioni
semplici.
Regolamento di competenza dUfficio: nellipotesi in cui si delinei un conflitto
negativo di competenza lordinamento vuole che il conflitto resti virtuale ossia
vieta che anche il secondo giudice declini la competenza lasciando le parti prive di
chi sia abilitato a decidere la controversia. Pertanto ai sensi degli artt. 44 e 45 se il
secondo giudice dissente per ragioni di competenza territoriale derogabile o di
valore (competenze deboli) allora la causa resta radicata nella sede designata. Se
il dissenso per ragioni di materia o di territorio inderogabile (competenze forti) il
secondo giudice con ordinanza pu sottoporre il conflitto alla Corte che designer
il giudice in guisa non pi contestabile.
In caso di r.d.c. la Corte di Cassazione con ordinanza stabilisce in via definitiva e
vincolante per tutti i giudici quale sia il foro competente e quando occorre rimette le parti
in termini affinch provvedano alla loro difesa. Se il processo viene riassunto nei termini
davanti al giudice dichiarato competente esso continua davanti al nuovo giudice e gli
effetti sostanziali e processuali della domanda si producono sin dal momento in cui la
domanda stat presentata al primo giudice incompetente. Si parla anche qui di translatio
iudicii. Qualora la riassunzione non avvenga il processo si estingue.

41. La c.d. competenza interna ed il sistema tabellare

Le regole di competenza sin qui esaminate si risolvono in criteri oggettivi e prefissati
per legge attraverso i quali viene identificato lufficio giudiziario. Occorre ora individuare
gli strumenti idonei a identificare i giudice persona fisica che sar chiamato a decidere la
controversia. Si tratta innanzitutto di:
Ripartire la cause fra sede centrale ed eventuali sedi distaccate nelle sezioni
distaccate di norma vengono trattati gli affari civili sui quali il Tribunale giudica in
composizione monocratica. Alla sede centrale sono invece riservate le cause per
le quali il tribunale giudica in composizione collegiale nonch quelle che
riguardano il lavoro o la previdenza. Il presidente del Tribunale pu derogare a tale
ripartizione;
Stabilire se la causa deve essere decisa da un organo collegiale o da un giudice
monocratico ad eccezione degli uffici del giudice di pace, il Tribunale di regola

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 decide in composizione monocratica. La collegialit circo strutta ad ipotesi
particolari quali:
o Quando necessario lintervento del PM;
o Cause fallimentari;
o Cause di competenza delle sezioni specializzate;
o Le azioni collettive;
o Le controversie sulla responsabilit dei magistrati.
Qualora il tribunale sia suddiviso in sezioni occorre provvedere ad attribuire la
causa ad una determinata sezione;
Occorre poi assegnare la causa ad uno o pi determinati giudici persone fisiche a
seconda che sia prevista la decisione del giudice unico o del collegio.
Tutte queste operazioni vengono di solito designate con lespressione competenza
interna predeterminata per legge.
Da diversi decenni il CSM ha emanato circolari che dettano direttive generali per la
formazione delle tabelle di organizzazione degli uffici giudiziari. Esse delineano
lorganigramma di ciascun ufficio e soprattutto al sua eventuale ripartizione in sezioni, la
destinazione dei magistrati alle sezioni, la formazione dei collegi, i criteri di
assegnazione delle cause ai giudici. In tal modo per via di prassi prima e con veste
legislativa poi stato adottato a livello prevalentemente organizzativo-amministrativo un
complesso di norme in ordine alla c.d. competenza interna che viene designato come
sistema tabellare.
Da ultimo si noti che non attiene alla ripartizione interna del lavoro nellambito dello
stesso ufficio giudiziario la disciplina concernente i giudici specializzati. Si tratta infatti
di uffici giudiziari distinti ed autonomi anche se per il nome o per la sede possono far
pensare ad articolazioni del Tribunale.

CAPITOLO V
POTERI, DOVERI E RESPONSABILITA DEL GIUDICE
E DEI SUOI COLLABORATORI

43. I poteri del giudice

Nel pronunciarsi sulla causa il giudice deve seguire le norme del diritto (nazionali ed
internazionali, consuetudini, usi, norme deontologiche), salvo che la legge gli attribuisca
il potere di decidere secondo equit.

44. La funzione del giudice: il giudice e la legge

Una volta identificata la regola, la regola va interpretata e questo il momento di
incontro fra due elementi ineliminabili: la legge ed il giudice.
La problematica dellincontro fra legge e giudice ha dato adito ad interpretazioni
differenti che storicamente si sono sviluppate in due filoni differenti:

22
 Da un lato il giudice stato considerato come un portavoce fedele della legge
(bocca della legge);
Dallaltro agli inizi del XX secolo il diritto veniva concepito come prodotto
dellopinione dei membri della societ civile. Funzione del giudice non era
linterpretazione meccanica della legge, ma la libera ricerca del diritto vivente
Oggi non si crede in un giudice portavoce della legge ne tantomeno la libera ricerca del
diritto da parte sua considerata quantomeno con sospetto.
In questo contesto i risultati degli studi pi recenti circa la funzione del giudice possono
essere cos sintetizzati.
Tesi della scoperta: un primo orientamento assegna al giudice la funzione di
scoprire le regole nel magma del diritto per poi applicarle nel caso concreto. Il
fondamento di tale orientamento trova il suo presupposto nel convincimento che
esista sempre ununica soluzione giuridicamente corretta e predeterminata, che il
giudice attraverso linterpretazione si limita a rendere esplicita;
Tesi della creazione: un altro orientamento attribuisce al giudice un potere
creativo o comunque prefigura una funzione di collaborazione fra legislatore e
giudice nella produzione del diritto. Tale corrente parte dal presupposto che non
esiste mai una sola regola ma soltanto pi alternative, tutte legittime da applicare
validamente al caso concreto. Ai nostri giorni il giudice con sempre maggior
frequenza chiamato a comporre norme che divergono o configgono fra di loro.

45. Il potere discrezionale del giudice

Nella maggior parte dei casi il giudice non esercita poteri discrezionali in quanto la
soluzione del caso univocamente preordinata sulla base di una serie di vincoli (norme,
canoni, precedenti, regole di procedura). Esiste quindi un'unica soluzione legittima che il
giudice attraverso linterpretazione tenuto ad accettare ed accogliere senza margini di
scelta. Si parla in questo caso di potere vincolato del giudice.
In una minoranza di casi si aprono al giudice spazi di scelta fra alternative diverse senza
che il contenuto stesso della decisione sia vincolato e quindi predeterminato. Si parla in
questo caso di potere discrezionale che si configura come via di mezzo fra il potere
vincolato e quello assoluto e potrebbe essere qualificato come potere limitato, in quanto
il giudice al momento della sua scelta ancora condizionato da tutta una serie di vincoli
alcuni introdotti da regole legislative e deontologiche, altri da precedenti e da prassi, altri
ancora da tradizioni e tecniche risalenti.
Il potere del giudice comunque un potere sindacabile in quanto lobbligo della
pubblicit e quello della motivazione costituiscono poi i tramiti necessari per verificare
se il giudice abbia esercitato correttamente o meno il potere discrezionale.

46. I poteri equitativi del giudice

Il giudice normalmente decide secondo diritto, in via eccezionale secondo equit.
Abbiamo diverse definizioni di equit:

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 Lequit si dice formativa o sostitutiva nel caso in cui la regolamentazione del caso
concreto viene affidata completamente al potere discrezionale del giudice. Questo
tipo di equit rappresenta una alternativa rispetto al giudizio di diritto. Il giudice
opera come legislatore e come giudice insieme;
Lequit integrativa o suppletiva: si distingue dallequit formativa o sostitutiva sia
quantitativamente che qualitativamente:
o Quantitativamente: il rinvio allequit del giudice non riguarda lintero
rapporto, ma limitato a particolari aspetti della fattispecie (es.
determinazione ammontare del danno);
o Qualitativamente: il giudice non esercita poteri discrezionali, ma si limita ad
interpretare gli elementi razionali dellordinamento (es. nella liquidazione di
una somma dovuta al lavoratore il giudice pu utilizzare come parametri di
riferimento quelli di un CCNL non direttamente applicabili al rapporto
dedotto in giudizio). In via interpretativa egli procede in sostanza
determinando i profili rimasti indeterminati.
Abbiamo poi unulteriore distinzione fra:
Equit concordata: a condizione che si tratti di diritti disponibili le parti possono
richiedere congiuntamente al giudice di usare come metro di giudizio lequit
anzich il diritto. La sentenza di equit concordata inappellabile, ma ricorribile in
Casaszione;
Equit necessaria: il giudice di pace decide secondo equit le cause che non
eccedono come valore i millecento euro. Le sentenze di equit necessaria del
g.d.p. in quanto configurate come sentenze di equit integrativa non sono
necessariamente inappellabili. Tali sentenze sono per appellabili limitatamente
alla violazione delle norme costituzionali e comunitarie, nonch dei principi
regolatori della materia oltre che ovviamente delle norme sul procedimento.
47. Astensione e ricusazione del giudice
Mentre lindipendenza del giudice ha un valore istituzionale, limparzialit attiene
allesercizio della sua funzione e va valutata con riferimento alle singole vicende
processuali. Il novellato rt. 119 co.2 della Costituzione ha elevato a livello costituzionale
la garanzia dellimparzialit del giudice per cui entra a far parte del fascio di diritti
giudiziari fondamentali che sono denominati giusto processo.
Quanto allastensione del giudice si distingue fra:
Astensione obbligatoria: il codice di procedura civile contempla cinque ipotesi in
cui il giudice obbligato ad astenersi dallesaminare per coinvolgimenti oggettivi
e soggettivi:
se ha interesse nella causa o in altra vertente su identica questione di
diritto;
se egli stesso o la moglie parente fino al quarto grado o legato da vincoli
di affiliazione o convivente o commensale abituale di una delle parti o di
alcuno dei difensori;
se egli stesso o la moglie ha causa pendente o grave inimicizia o rapporti di
credito o debito con una delle parti o con alcuno dei difensori;

24
 se ha dato consiglio o prestato patrocinio nella causa, o ha deposto in essa
come testimone, oppure ne ha conosciuto come magistrato in altro grado
del processo o come arbitro o vi ha prestato assistenza come consulente
tecnico;
se tutore, curatore, procuratore, agente o datore di lavoro di una delle
parti;
Astensione Facoltativa: Lastensione facoltativa del giudice lo strumento con cui
data facolt al giudice tributario di chiedere l'autorizzazione ad astenersi per
gravi ragioni di convenienza, che vanno valutate dal capo dell'ufficio, cui va rivolta
la richiesta. Se, invece, tale richiesta proviene dal capo dell'ufficio, questi dovr
rivolgere la propria istanza al capo dell'ufficio superiore. Si tratta di una ipotesi
non definita nel contenuto e cio di una clausola generale, di chiusura, posta dal
legislatore al fine di ricomprendervi fatti o situazioni non prevedibili in astratto,
cos da non mettere in discussione la cd. terziet del giudice stesso.
Qualora ricorra una delle condizioni previste dallastensione obbligatoria ed il giudice
non si sia astenuto ciascuna delle parti pu proporre istanza di ricusazione. Competente
a decidere il presidente del tribunale se il viene ricusato il giudice di pace, o il collegio
se viene ricusato un magistrato appartenente ad un ufficio collegiale. La ricusazione va
proposta con ricorso prima delludienza nella quale il magistrato ricusato avr il primo
contatto con la controversia. La proposizione della ricusazione provoca la sospensione
automatica del processo. Il giudice che si pronuncia sullistanza di ricusazione
provveder con ordinanza non impugnabile. Listituto della ricusazione deve essere
considerato come uno strumento volto ad assicurare la regolare composizione
dellorgano giudicante.

48. La responsabilit del giudice

In tema di responsabilit del giudice occorre innanzitutto distinguere tra responsabilit
penale, civile e disciplinare. In materia la vigente disciplina pu cos sintetizzarsi:
Se il fatto costituisce reato il giudice ne risponder come ogni altro cittadino in
sede penale ove il danneggiato potr costituirsi parte civile.
Se il fatto non costituisce reato lazione di risarcimento non va rivolta contro il
giudice, ma contro lo Stato. In questo caso:
o Competente a dirimere la causa il Tribunale in composizione collegiale del
capoluogo del distretto diverso da quello in cui il magistrato esercita le
funzioni;
o La responsabilit sanzionabile non solo il dolo, ma anche la colpa grave;
o introdotta la clausola di salvaguardia per la quale il giudice e quindi lo
Stato giudice non risponde per lattivit di interpretazione di norme di
diritto o di valutazione del fatto e delle prove;
o Soltanto dopo aver risarcito il danno lo Stato esercita azione di rivalsa nei
confronti del giudice entro i limiti quantitativi rapportati allo stipendio del
magistrato.

25
 I giudici europei hanno per eliminato la sopra citata norma di salvaguardia nella
parte in cui linterpretazione della norma giuridica o la valutazione dei fatti e delle
prove da parte degli organi giurisdizionali escluderebbe la responsabilit anche
dello Stato. Ne consegue che quella dello Stato una forma di responsabilit
obiettiva per il funzionamento anomalo della giustizia, non pi una responsabilit
per loperato dei giudici in quanto suoi dipendenti.
Il regime della responsabilit disciplinare cui sono sottoposti i giudice caratterizzato da
una specifica ed articolata normativa per cui si parla di tassativit del codice
disciplinare.

49. Collaboratori ed ausiliari del giudice

Lattivit del giudice richiede la collaborazione di altri soggetti, siano essi inseriti nella
struttura dellufficio, ovvero chiamati di volta in volta a collaborare dallesterno:
Fra i collaboratori interni abbiamo:
o Il cancelliere: al cancelliere sono attribuito vari compiti fra i quali lattivit di
documentazione che lo assimila al notaio quanto agli atti compiuti dal
giudice. Redige il verbale di quel che avviene in pubblica udienza e ove sia
prevista la verbalizzazione. Stende per iscritto i provvedimenti emessi dal
giudice e vi appone la propria sottoscrizione dopo quella del giudice. Il
cancelliere poi forma i fascicoli e rilascia copia degli atti dufficio e provvede
alle comunicazione e notificazioni prescritte dalla legge o dal giudice, da
atto del deposito della sentenza e del suo passaggio in giudicato;
o Lufficiale giudiziario: egli ha attribuzioni generali in tema di notifica degli
atti e di assistenza al giudice durante ludienza.
Fra i collaboratori esterni abbiamo:
o I consulenti tecnici: il giudice pu far ricorso a consulenti tecnici esterni
quando sia necessario il ricorso a cognizioni tecniche. Il consulente tecnico
pu essere ricusato dalle parti qualora si ravvisi colpa grave nel
compimento degli atti di cui incaricato;
o Il custode: il suo compito la conservazione e amministrazione dei beni
sequestrati;
o Esperti: il codice prevede infine che il cancelliere e lufficiale giudiziario
possono farsi assistere da esperti nel compimento di atti che non siano in
grado di compiere da soli.

26
 LE PARTI
SEZIONE II

CAPITOLO VI
LAZIONE

51. Le parti
Oltre al giudice e ai suoi ausiliari, molteplici soggetti partecipano al processo. Costoro
vengono chiamate parti per contrapporle ai giudici ed ai suoi ausiliari che svolgono una
attivit imparziale. Le parti vengono distinte popi in:
Necessarie: sono parti necessarie lattore, cio colui che propone al domanda, ed
il convenuto, colui nei cui confronti la domanda viene proposta
Eventuali: sono i soggetti che successivamente si inseriscono nel processo e
sono definiti interventori
Il processo civile improntato al principio della domanda: il giudice non pu provvedere
se non su domanda e non oltre la domanda proposta dalla parte. Ove la legge lo
disponga il giudice procede anche su istanza del P.M.

52. Lazione come categoria generale atipica

Sulla base di quanto disposto dallart. 24 della nostra Costituzione che prevede che tutti
possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi, posiamo dire
che lazione il potere di accesso alla giustizia riconosciuto a chiunque (cittadino,
straniero o apolide) quale mezzo per ottenere in via giudiziari la tutela dei propri diritti. La
processualistica del XIX secolo ha abbandonato lottica della tipicit dellazione
riconoscendo il potere di agire in giudizio automaticamente ad ogni diritto sostanziale
riconosciuto dallordinamento. Lazione ha assunto cos un carattere generale atipico in
quanto stata garantita a tutti coloro che si affermano titolari di un diritto sostanziale.

53. Diritto e processo

Una volta affermata la presenza di due fenomeni il diritto ed il processo con il secondo
strumentale rispetto al primo la Corte costituzionale ha chiarito che non possono esservi
posizioni giuridiche di diritto sostanziale senza che vi sia una giurisdizione innanzi alla
quale esse possano essere fatte valere.
Rimane ora da stabilire se e come il processo si colleghi al diritto.
Le posizioni giuridiche dedotte in giudizio costituiscono il metro su cui si misura da un
lato la giurisdizione e la competenza del giudice dallaltro la legittimazione delle parti e
dei terzi che intervengono nel processo costituendo il presupposto delle attivit che si
svolgono durante il processo fino alla sentenza di merito che ricomporr sul piano

27
sostanziale la posizione giuridica cos come accertata dal giudice. In definitiva possiamo
dire che il processo parte da una realt sostanziale ed ad una realt sostanziale torna.

55. Lazione complessa ed evoluzione progressiva

La prassi oggi tende a considerare lazione in senso prospettico con riflessi dinamici
anche nel corso dellintero processo. In questo contesto lazione pu essere considerata
come posizione soggettiva composita ad evoluzione progressiva, cio come una sintesi
di poteri e facolt, doveri e oneri, nonch diritti in senso stretto che lordinamento
attribuisce allattore sul piano processuale lungo tutto larco del giudizio ad iniziare dalla
domanda sino al provvedimento finale.
Allazione per corrisponde il diritto di difesa inviolabile in ogni stato e grado del
procedimento. Tale diritto non solo riconosciuto nei confronti del convenuto, ma anche
al PM o ad un terzo che interviene nel processo. A questi soggetti lordinamento
attribuisce un complesso di posizioni processuali che si snodano per gradi nel corso del
processo e che hanno la finalit di realizzare la loro partecipazione in condizioni di
parit.
Si vengono cos a creare tante sequenze di posizioni soggettive quanti sono i
partecipanti al processo.
Il problema di fondo ora quello del collegamento della funzione del giudice con le parti.
Lart. 3 della legge 177/1988 sulla responsabilit del giudice stabilisce che il giudice ha il
dovere di emanare i provvedimenti che costituiscono atti del suo ufficio. In caso
contrario incorre in un diniego di giustizia sanzionato nellambito della predetta legge. Il
diritto al provvedimento spetta sia allattore che al convenuto ed agli altri partecipanti al
processo.
Sempre con riguardo alloggetto possiamo distinguere:
Il diritto di parte al provvedimento di rito: nellipotesi in cui il giudice ha il dovere di
emanare un provvedimento sul rito (es. sentenza di incompetenza);
Il diritto della parte al provvedimento di merito: nel caso in cui il giudice si
pronuncer sul merito accogliendo o respingendo la domanda.

56. I presupposti del provvedimento di rito e del provvedimento di merito

In questambito dobbiamo distinguere fra:
I presupposti processuali: sono tali i requisiti necessari per linstaurazione dello
stesso processo e ricomprendono, fra laltro, la giurisdizione e la competenza del
giudice nonch la capacit processuale della parte. Si tratta di un complesso di
requisiti minimi costitutivi del dovere del giudice di emanare un provvedimento
anche se solo sul rito;
Le condizioni dellazione o presupposti per il provvedimento di merito: sono tali i
requisiti aggiuntivi affinch il giudice possa pronunciarsi anche in riferimento al
merito della controversia accogliendola o rigettandola.

28
 57. La legittimazione ordinaria e straordinaria
La legittimazione ad agire ha due funzioni fondamentali:
Da un lato stabilire colui che pu agire o contraddire in giudizio;
Dallaltro individuare colui nella cui sfera giuridica incider il provvedimento che il
giudice andr ad emanare.
Secondo quanto disposto dallart. 81 abbiamo due differenti tipologie di legittimazione:
La legittimazione ordinaria: secondo cui legittimato ad agire colui che si afferma
titolare del diritto sostanziale per cui chiede la tutela; legittimato a contraddire
colui che lattore afferma titolare del dovere contrapposto al diritto fatto valere.
Parliamo di titolarit affermata e non effettiva. La regola della legittimazione
ordinaria comporta da un lato che al titolare del rapporto sostanziale riservata la
scelta se, come e quando chiedere la tutela; dallaltro che nella sua sfera giuridica
finiranno per incidere tutti i provvedimenti di rito o di merito che verranno emanati
dal giudice;
Legittimazione straordinaria: la correlazione fra diritto sostanziale e legittimazione
ad agire non assoluta. Lart. 81 infatti disciplina anche il fenomeno della
legittimazione straordinaria (sostituzione processuale). In casi tassativamente
previsti dalla legge il sostituto processuale pu far valere in nome proprio un
diritto di cui egli afferma laltrui titolarit. La titolarit del sostituito. Esempio
emblematico quello dellazione surrogatoria: il creditore per assicurare che siano
soddisfatte o conservate le proprie ragioni pu esercitare i diritti e le azioni che
spettano verso terzi al proprietario debitore e che questi trascura di esercitare.
Particolare rilievo poi va posto alla differenza che c fra sostituzione processuale
e rappresentanza processuale, nonch il coordinamento con la legittimazione
ordinaria:
o Relativamente al primo problema possiamo dire che mentre il
rappresentante agisce in nome e per conto del rappresentato, il sostituto
agisce in nome proprio per la tutela di un diritto altrui. Sia al rappresentante
che al sostituto spettano solo delle posizioni processuali attive, mentre il
diritto ai provvedimenti spettano solo al rappresentato o al sostituito, ma a
differenza del rappresentante al sostituto faranno capo anche leventuale
condanna alle spese avendo agito in nome proprio, cio a suo rischio e
pericolo.
o Relativamente al secondo problema, nel processo iniziato da sostituto va
riconosciuto anche al sostituito la qualit di litisconsorte necessario sia
nellinteresse del convenuto per eliminare il problema delleventuale doppio
processo, sia nel suo stesso interesse in quanto destinatario del
provvedimento di merito. Ad egli dovr essere consentito di svolgere attivit
processuali convergenti o divergenti da quelle del sostituto. Solo nel caso
della successione processuale a titolo particolare il sostituto pu, ma non
deve necessariamente agire in giudizio.

29
Il difetto di legittimazione intesa quale titolarit solo affermata del diritto sostanziale
rilevabile in ogni stato e grado del processo anche dufficio con provvedimento di rito in
quanto non ricorrono i presupposti per un pronunciamento di merito.

58. La legittimazione ad agire per la tutela dei c.d. interessi superindividuali

Nei confronti di posizioni giuridiche superindividuali siano esse collettive (di classe, di
categoria, di gruppo) ovvero diffuse (indifferenziati) , sorge il problema di identificare a
chi spetti liniziativa di farle valere in giudizio al fine di promuoverne la tutela.
Le diverse soluzioni individuate possono essere comunque ricondotte a due modelli
fondamentali:
Il modello tedesco dellazione dellassociazione caratterizzato dallattribuzione
della legittimazione ad agire soltanto ad associazioni rappresentative di interessi
collettivi opportunamente selezionate;
Il modello anglosassone dellazione di classe che attribuisce la legittimazione
ad agire a qualsiasi individuo membro di un gruppo, classe o categoria di
persone, il quale agir non solo in tutela dei propri diritti, ma anche dei diritti di
tutti coloro che sono ricompresi in quel gruppo, classe o categoria.
In Italia in una prima fase si cercato di risolvere ogni problema considerando lo Stato
amministrazione ente esponenziale e quindi unico legittimato a chiedere in via ordinaria
il risarcimento per violazione di interessi collettivi o diffusi. Successivamente si finito
per devolvere la tutela degli interessi collettivi o diffusi alla giurisdizione civile o a quella
amministrativa a seconda dei tradizionali criteri di riparto e ci si posti il problema se la
legittimazione ad agire dovesse essere attribuita non tanto allo Stato o ad altri enti
pubblici, ma ad associazioni e enti esponenziali portatori di interessi diffusi, ovvero a
singoli individui diretti fruitori dellinteresse da tutelare.
Le soluzioni via via adottate dal nostro legislatore possono raggrupparsi nei seguenti tre
modelli:
La legittimazione ad agire in via ordinaria: riconosciuta solo ad associazioni e enti
esponenziali aventi particolari requisiti strutturali individuati dallo stesso
legislatore (sindacato, associazione dei consumatori);
La legittimazione straordinaria: in questo modello allassociazione o ente
esponenziale viene attribuita solo la legittimazione straordinaria: basti ricordare la
vicenda del danno ambientale dove in un primo momento solo lo Stato o gli enti
territoriali sono abilitati ad agire in giudizio per il risarcimento del danno
ambientale. Alle associazioni era solo riconosciuta la possibilit di denunciare fatti
lesivi al solo fine di sollecitare lesercizio dellazione da parte dello Stato o degli
Enti territoriali.
Lazione di classe: in questa fattispecie oggetto di tutela in via principale sono i
diritti individuali ed omogenei che fanno capo ai singoli consumatori o utenti. Tale
strumento non alla tutela degli interessi superindividuali collettivi o diffusi che
non siano suscettibili di godimento esclusivo da parte di singoli soggetti.

30
 o Dal punto di vista oggettivo lazione di classe stata configurata come
strumento di tutela nei confronti di tre illeciti plurioffensivi tipizzati:
La violazione da parte di una stessa impresa in situazione identica dei
diritti di una pluralit di consumatori o utenti;
La responsabilit del produttore di un manufatto difettoso a danno di
consumatori finali;
La responsabilit dellimprenditore per pratiche commerciali scorrette
o per comportamenti anticoncorrenziali.
o Dal punto di vista soggettivo lazione di classe mentre prevista nei
confronti di una impresa vietata nei confronti della pubblica
amministrazione. Contro la p.a. pu essere utilizzato un altro strumento
definito impropriamente azione di classe pubblica diretta ad ottenere NON il
risarcimento del danno, ma il ripristino del corretto svolgimento della
funzione pubblica.
Definita dal punto di vista oggettivo e soggettivo lazione di classe possiamo dire
che il singolo consumatore o utente pu avviare autonomamente la procedura
purch i diritti che si presumono violati coinvolgano una pluralit o meglio una
classe di soggetti. In pratica peraltro prevedibile che lazione di classe sar per
lo pi veicolata attraverso associazioni o comitati, ovvero direttamente organizzata
da studi legali. Si tratta di soggetti ai quali non riconosciuta alcuna forma di
legittimazione, essi agiscono in forza di una procura e quindi sono solo i
rappresentanti volontari di colui che propone lazione di classe. Una volta
proposta, lazione di classe si apre alladesione di altri soggetti colpiti dallo stesso
illecito. In tal modo si instaura un processo con pluralit di parti una sorta di
litisconsorzio facoltativo che stato denominato come litisconsorzio aggregato.
Siamo in presenza di un cumulo di azioni che fanno capo a pi consumatori/utenti
i quali si affermano titolari di diritti identici. Solo il proponente compie per gli atti
di ordinaria gestione del processo assumendone i relativi rischi. Agli aderenti
attribuita la qualit di parti nel processo unicamente in senso sostanziale:
subiscono gli effetti del processo quali destinatari del giudicato, sia esso
favorevole che sfavorevole, ma non possono essere condannati alle spese, ne al
risarcimento danni per responsabilit aggravata.

59. Linteresse ad agire

Per proporre una domanda o per contraddire alla stessa necessario avervi interesse.
Linteresse ad agire ha la funzione di evitare la spendita di attivit processuali tutte le
volte in cui laccoglimento in merito della domanda non comporterebbe una
modificazione utile allattore.
Linteresse deve essere:
Diretto: cio deve spettare a chi agisca;
Legittimo: tutelato da una norma attuale.

31
Il difetto di interesse ad agire rilevabile in ogni stato e grado del processo anche
dufficio.

60. Leccezione
Il convenuto ha varie possibilit: pu rimanere contumace ovvero pu costituirsi in
giudizio al fine di resistere alla domanda dellattore. In questultimo caso potrebbe
limitarsi a svolgere mere difese oppure potrebbe proporre una domanda riconvenzionale
o chiedere un accertamento incidentale trasformandosi egli stesso in attore. Fra questi
due estremi si colloca unattivit che viene indicata con il termine eccezione. Si
distinguono due tipi di eccezioni:
Le eccezioni processuali: sono definite tali le eccezioni con le quali si deduce il
difetto di un presupposto del provvedimento di rito o di merito. In tal caso il
giudice (sempre che non sia possibile regolarizzare il processo) che accoglie
leccezione emaner un provvedimento di rigetto in rito;
Le eccezioni di merito: sono tali quelle che consistono nellallegazione di un fatto
impeditivo (es. non ancora spirato il termine ) estintivo (es. il credito
prescritto) o modificativo (es. stata pattuita una dilazione di pagamento). Fatti
tutti diretti esplicitamente o implicitamente ad ottenere il rigetto della domanda.
Le eccezioni sia processuali che di merito si distinguono poi in:
Eccezioni in senso stretto: sono tali quelle in cui la deduzione del fatto impeditivo,
estintivo o modificativo riservata alla parte;
Eccezioni in senso lato: sono tali quelle che possono essere rilevate oltre che
dalla parte anche dufficio.

Capitolo VII
IL PUBBLICO MINISTERO

62. Premesse
Il nostro sistema processuale improntato al principio della domanda, ne consegue che
il giudice non pu procedere se non a seguito di una domanda e non oltre la domanda
proposta dalla parte. Ove per siano in gioco interessi della comunit lordinamento ha
scelto la soluzione di attribuire ad un organo pubblico il pubblico ministero il potere di
assumere liniziativa in giudizio. In questo caso al PM pu essere riconosciuta la qualit
di parte pubblica.

63. Il PM organo di giustizia

Il PM ha assunto in generale la qualit di organo indipendente come il giudice, ma a
differenza di questo il PM non imparziale. Il PM gode di indipendenza esterna nei
confronti di ogni potere nonch dagli stessi giudici e indipendenza interna nellambito

32
dei poteri attribuiti ai singoli uffici in quanto come per il giudice anche per il PM il CSM
determina i criteri generali per lorganizzazione degli uffici.
Come abbiamo detto il PM tuttavia parziale in quanto persegue non interessi propri del
suo ufficio, ma obiettivi generali della comunit.

64. Il PM agente
A differenza del diritto penale nel civile il PM ha compiti pi limitati ed esercita la propria
azione civile nei casi espressamente previsti per legge che possono essere raccolti in
due categorie:
Legittimazione ad agire in via esclusiva del PM: es. impugnazione del contratto di
lavoro stipulato in violazione delle norme sul collocamento - in tale ipotesi al PM
viene attribuita una legittimazione ordinaria in ragione del proprio ufficio
Legittimazione concorrente e sussidiaria (pi frequente): rispetto a quella dai
titolari del rapporto sostanziale es. denuncia al tribunale di gravi irregolarit da
parte di amministratori e sindaci di societ che fanno ricorso al mercato del
capitale di rischio. In questi casi sembra potersi configurare una legittimazione
straordinaria del PM in quanto il giudizio cade su diritti che non sono ovviamente
suoi, ma di altri.

65. Il PM interveniente
Lart. 70 stabilisce che lintervento del PM obbligatorio oltre che nella cause che egli
stesso avrebbe potuto proporre ex art 69. In tutte quelle controversie nelle quali
lordinamento ritiene che si profilino per la loro stessa natura esigenze della comunit di
garantire il pubblico interesse con la presenza di un organo indipendente il PM. La
partecipazione del PM sempre obbligatoria nei giudizi davanti alla Cassazione dove
previsto che il PM rassegni le proprie conclusioni successivamente alle parti in causa.
Lintervento del PM invece facoltativo in ogni causa in cui lo stesso ravvisi un pubblico
interesse. La valutazione dellesistenza del pubblico interesse spetta a lui solo e non
dato sindacarne il fondamento.

66. Poteri processuali del PM

Occorre in questo caso distinguere se si tratta di causa pendente in sede di merito o di
legittimit:
Sede di merito: in questo caso il PM:
o Nelle cause che egli stesso potrebbe proporre e nelle cause nelle quali sia
abilitato a intervenire pu svolgere in generale tutte le attivit consentite in
generale alle parti private.
o Nelle cause che non sarebbe abilitato a promuovere il PM deve mantenersi
nellambito della domanda e delle conclusioni delle parti private e non pu
proporre impugnazione salvo che in quelle matrimoniali diverse dalla
separazione personale dei coniugi. In detto ambito pu allegare fatti, fornire
prove e svolgere argomentazioni in tutta autonomia.

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 In sede di legittimit: lintervento del PM rester circoscritto allesposizione di una
autorevole opinione di diritto su quella che lorgano indipendente ritiene la
soluzione corretta del caso. Lintervento garantir in questo caso un arricchimento
del contraddittorio ed una maturazione dialetticamente pi raffinata del punto di
diritto.
Il PM non assume la posizione di soccombente anche se le sue conclusioni non siano
accolte.

67. Doveri e responsabilit del PM

Il magistrato che nel processo svolge la funzione di PM soggetto alle regole
sullastensione ex art 75 e 51, ma non ricusabile dalle parti. La mancata astensione da
eventualmente luogo a responsabilit disciplinari, ma non pu comunque incidere sul
processo. Sotto il profilo della responsabilit disciplinare assume rilievo ogni grave
mancanza del PM ai doveri deontologici compresi quelli imposti alle parti ed ai difensori
dagli art. 88 e 89.
Il PM infine soggetto alla disciplina sulla responsabilit dei magistrati.

Capitolo VIII: Parti e difensori

69. Capacit di essere parte e capacit processuale

La parte in senso processuale, titolare di poteri, facolt, doveri ed oneri
processuali, agisce in giudizio ed destinataria degli effetti della decisione del giudice.
La capacit di essere parte il presupposto per assumere la qualit di parte e,
praticamente, coincide con la capacit giuridica; tuttavia perch si possa agire in
giudizio necessario che alla capacit di essere parte (capacit giuridica civilistica), si
affianchi la capacit processuale, coincidente con la capacit di agire.

70. Rappresentanza processuale

Ai sensi del comma 2 dellart. 75 c.p.c., Le persone che non hanno il libero esercizio dei
diritti non possono stare in giudizio se non rappresentate. Parliamo quindi di:
A. rappresentanza legale (minore, interdetto, fallito): il rappresentante sta in
giudizio in nome dellincapace che rimane il titolare del diritto ai provvedimenti
che il giudice emaner; per questo dunque parte in senso processuale il
rappresentato, pur attraverso lesercizio delle posizioni processuali attive da
parte del rappresentante. La situazione in esame assolutamente diversa da
quella che si configura nel caso di sostituzione processuale per cui il sostituto
agisce in nome proprio per la tutela di un diritto altrui, pertanto sar il
destinatario delleventuale provvedimento di rito; il sostituito, titolare del
rapporto sostanziale, rimane il destinatario della sentenza di merito;

34
 B. rappresentanza volontaria: tale rappresentanza va conferita espressamente per
iscritto e non pu essere fatta implicitamente discendere da procure conferite
per affari speciali o in via generale.
C. rappresentanza organica: si tratta delle modalit con le quali gli enti stanno in
giudizio; le persone giuridiche stanno in giudizio attraverso lorgano che, a
norma di legge o di statuto, le rappresenta; le associazioni e i comitati, che non
hanno personalit giuridica, stanno in giudizio attraverso le persone che ne
hanno la presidenza o la direzione.

71. Assistenza ed autorizzazione

Nei casi di minore emancipato e di inabilitato, per i quali si ha una limitata capacit di
agire e quindi una limitata capacit processuale, si richiede la partecipazione
contemporanea al giudizio sia dellassistito che dellassistente. Per casi particolari
inoltre necessaria una autorizzazione da parte dellorgano abilitato al rilascio per stare in
giudizio. Il c.p.c. allart. 78 prevede poi la possibilit che si nomini un curatore speciale
nel caso in cui manchi la persona cui spetta la rappresentanza e nel caso di conflitto di
interessi, anche solo potenziale, fra rappresentante e rappresentato. Il difetto di
rappresentanza processuale, di assistenza o di autorizzazione rilevabile in ogni ordine
e grado del giudizio, anche dufficio. Tali difetti possono per essere sanati, ma, per
conservare la validit degli atti processuali gi compiuti, occorre la ratifica da parte
dellinteressato.

72. La rappresentanza tecnica: i grandi modelli di professione forense

Anche se munite di rappresentanza processuale, le parti non possono solitamente agire
direttamente e personalmente nel processo: le conoscenze specialistiche rendono
necessaria la presenza degli avvocati che, in ossequio a due direttive comunitarie, hanno
libera circolazione e stabilimento allinterno dellUE, sulla base della selezione e
dellaccreditamento nei paesi dorigine, e previo lapplicazione delle regole proprie del
paese di insediamento.
NellEuropa continentale il modello pi diffuso quello della libera professione, che si
caratterizza per assegnare agli avvocati sia la tutela del cliente che la salvaguardia degli
interessi generali. La difficolt oggettiva del controllo della qualit della prestazione e del
suo corretto adempimento da parte dellavvocato, ha provocato la nascita di strutture
organizzative di controllo della professione che si stanno proponendo anche sul piano
europeo.
Il modello mercantilistico della professione forense lascia invece lesercizio dellattivit
alla determinazione del mercato, con una conseguente regolamentazione minima. Da
notare che la tale prospettiva mercantilistica trova sempre pi spazio anche in
applicazione di una sentenza della Corte di Lussemburgo che ha ricompreso la
professione forense nella nozione di impresa, assoggettandola pertanto alle regola della
libera concorrenza vigenti allinterno dellUE.

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La scelta italiana operata fin dallindomani dellunit dItalia, si concretizzata con il
R.D.L. del 1933, a favore del modello continentale, fondato su personalit, professionalit
ed indipendenza della professione forense.
A. Carattere personale: fu istituito nel quadro delle leggi razziali con lobiettivo di
impedire la costituzione di societ fra professionisti per evitare che gli ebrei
esercitassero la professione, ma consentendo solo forme di associazione
professionali. Il divieto di costituzione di societ stato abrogato nel 1997 e poi,
nel 2001, in attuazione di una direttiva, si provveduto a consentire la lo
svolgimento di attivit di rappresentanza, assistenza e difesa in giudizio, in via non
individuale, ma esclusivamente nella forma di societ fra avvocati (societ che
peraltro non soggetta al fallimento). Nonostante dal 1997 sia possibile costituire
societ multidisciplinari, la previsione non ha ancora trovato attuazione e
comunque le forme pi ricorrenti sono ancora quelle dellesercizio individuale
della professione forense oppure quelle dello studio associato.
B. La professionalit: condizione indispensabile per esercitare la professione
liscrizione allalbo degli avvocati (e a quello degli avvocati abilitati allesercizio
presso le giurisdizioni superiori). Il Consiglio nazionale forense, in via autonoma,
ha provveduto anche ad emanare un Codice deontologico e linosservanza delle
norme legislative o deontologiche sanzionata disciplinarmente dai consigli
dellordine, dal Consiglio nazionale forense e, in ultima istanza, dalla Cassazione.
in ogni caso assodato che in Italia lesercizio dellavvocatura ha funzioni
eminentemente pubblicistiche, dal momento che un servizio di pubblica
necessit. Come si gi detto, lavvocato, insieme al giudice ed al pm, esercita
una parte del potere giurisdizionale da cui consegue la necessit della sua
indipendenza; evidente che, a differenza del giudice, allavvocato poi richiesta
parzialit. La garanzia dellindipendenza viene perseguita attraverso alcuni
strumenti quali:
o lincompatibilit della professione forense con lesercizio di una impresa
commerciale;
o lesclusione di una societ di avvocati soci di capitale o soci non abilitati;
o lesclusione, connessa al modello libero-professionale, di qualsiasi forma di
impiego retribuito e dellesercizio di diverse attivit professionali;
o linserimento dellavvocato in un ordine professionale autonomo.
Restano da chiarire gli aspetti legati alla remunerazione dellavvocato. Nei sistemi di
common law favorita la stipula di patti di quota lite, con la quale si cede al difensore
(che anticipa anche le spese) una quota del risultato utile della causa; a parte questa
situazione, negli stessi sistemi si opera anche a tariffa oraria. Nei sistemi europei invece
il patto di quota lite per lo pi vietato con lintento di impedire ogni possibile conflitto di
interesse fra cliente ed avvocato. In Italia era colpito da nullit e consentiva al cliente di
agire per il risarcimento del danno; per consentito stipulare in forma scritta con il
cliente un compenso parametrato al raggiungimento degli obiettivi anche se
lobbligazione dellavvocato rimane una obbligazione di mezzi e non di risultato. I criteri

36
di determinazione della remunerazione sono incentrati sul valore della pratica in base ad
una tariffa determinata dal Consiglio nazionale forense.

74. Assistenza giudiziaria ai non abbienti

Il problema della garanzia di potersi avvalere di una difesa tecnica per agire o difendersi
in giudizio anche da parte di chi non ha mezzi, stato affrontato attraverso tre modelli
diversi. Allunit dItalia venne adottato il modello dellavvocato dei poveri, per cui
lassistenza era affidata ad un funzionario pubblico. Il sistema fu messo in discussione e
modificato nel gratuito patrocinio per cui difendere gratuitamente i non abbienti
costituiva un dovere ed un onere della classe forense. Gi con ladozione della
Costituzione si arriv a disegnare diversamente la questione che stata recentemente
regolata arrivando alla definizione, nel 2001, del patrocinio a spese dello Stato: leffettiva
tutela giurisdizionale garantita dalla possibilit, per la parte non abbiente le cui pretese
non siano infondate, di scegliere direttamente il suo difensore fra gli avvocati iscritti in
appositi elenchi che, per la prestazione in questione verr retribuito dallo Stato.

75. Poteri, doveri e responsabilit del difensore

Il difensore svolge due funzioni: la rappresentanza e lassistenza. Si parla generalmente
di rappresentanza tecnica perch il difensore compie o riceve gli atti in nome e per conto
della parte, ma loggetto della rappresentanza tipico, cos come tipizzata pure la
procura alle liti che fonda la rappresentanza ed i poteri conseguenti. Lassistenza si
risolve invece in una opera consultiva o nella difesa del professionista a favore della
parte. Lavvocato pu esercitare la propria funzione presso tutti gli uffici giudiziari ma ha
lobbligo di eleggere domicilio nel luogo in cui si celebra il giudizio, in caso non lo faccia,
la parte domiciliata presso la cancelleria del tribunale. Ci sono alcuni casi nei quali la
parte pu difendersi personalmente:
essa stessa avvocato;
si tratta di controversie di lavoro con valore inferiore a 129,11;
si tratta di opposizioni ad ordinanze ingiuntive per sanzioni amministrative;
davanti al giudice di pace se le cause non superano i 516,46 oppure se il giudice
ha autorizzato la parte in considerazione della natura ed entit della causa.
La violazione delle regole sul patrocinio tecnico comporta la nullit assoluta dellatto
processuale, rilevabile peraltro in ogni stato e grado del processo; la nullit non
sanabile.
La procura alle liti un atto negoziale che pu essere generale o speciale e si presume
conferita soltanto per un determinato grado del processo; per il ricorso in cassazione e
per la citazione in revocazione necessaria una procura speciale. Per la validit della
procura richiesto ad substantiam latto pubblico o la scrittura privata autenticata
(anche lavvocato pu autenticare la sottoscrizione della parte purch sia apposta in
calce o a margine degli atti processuali). Se la procura conferita a pi difensori si
presuppone che la funzione possa essere esercitata disgiuntamente, a meno che non sia
stato disposto diversamente. Si tratta di una forma particolare di contratto di prestazione

37
dopera intellettuale che si specifica nel conferimento di un mandato con rappresentanza
al quale per si applicano le norme connesse solo se compatibili con la difesa tecnica. I
doveri ed i poteri dellavvocato sono contenuti per lo pi negli articoli 84 e 88 del c.p.c. e,
nellesercizio di tali poteri e doveri, lavvocato pu compiere e ricevere tutti gli atti del
processo che non siano espressamente riservati alla parte; sono sottratti al potere del
difensore gli atti che importino disposizione del diritto (per esempio le transazioni). Sia il
difensore che la parte hanno il dovere di comportarsi con lealt e probit nei loro
rapporti, per i quali il difensore pu incorrere anche in responsabilit contrattuale (per
esempio nel caso di mancata impugnazione nei termini consentiti di una sentenza).

76. Il dovere di lealt nel comportamento processuale

Lart. 88 del c.p.c. fissa il dovere per le parti ed i loro difensori di comportarsi in giudizio
con lealt e probit. Linterpretazione di questo articolo si da sempre articolata su
diversi orientamenti. Tradizionalmente stato ritenuto un precetto di carattere etico,
quindi privo di conseguenze giuridiche. Questo approccio per smentito dal fatto che il
comportamento sleale assunto, in altre norme, come criterio di valutazione e
costituisce il presupposto per lirrogazione delle sanzioni. Slealt e probit fanno
piuttosto riferimento alla modalit attraverso la quale viene attuato il contradditorio che
non pu esaurirsi in un semplice adempimento formale di garanzia per le parti di parit
delle armi, ma deve estrinsecarsi in una uguaglianza sostanziale fra le parti, con
lobiettivo, sullo slancio del giusto processo, delleffettiva tutela giurisdizionale. questo
talmente vero che la violazione del dovere di lealt d luogo ad una forma tipica di abuso
del processo.

77. Le spese giudiziali

Le spese che si generano nella procedura giudiziale generano problematiche che
vengono ricondotte a tre tipologie: anticipazione, ripartizione finale e distrazione delle
spese.
A. Anticipazione delle spese: ciascuna parte deve provvedere alle spese per gli atti
processuali che compie o richiede, anticipandole quando sono poste a suo carico
dalla legge o dal magistrato.
B. La ripartizione finale delle spese: lanticipazione delle spese provvisoria perch
con la sentenza il giudice deve provvedere anche a disciplinare la ripartizione
finale delle stesse (ex artt. 91 e 92 c.p.c.). Lorientamento prevalente basa tale
ripartizione sul criterio oggettivo della soccombenza: chi perde paga le spese
proprie e altrui. Tale criterio, considerando che lart. 24 Cost. stabilisce il diritto di
resistere o agire in giudizio, non da collegare in linea teorica ad un risarcimento
del danno (che deriverebbe da un illecito), quanto piuttosto ad un semplice
indennizzo. Se la soccombenza il criterio generale, tuttavia esistono delle
particolarit che vengono richiamate allart. 92 c.p.c. nel quale si specifica
innanzitutto che il giudice ha il potere di disporre una compensazione per

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 soccombenza reciproca o parziale delle spese. Larticolo in questione fissa poi tre
deroghe al principio oggettivo della soccombenza:
a. il giudice, dandone motivazione, con valutazione discrezionale pu disporre
una compensazione per gravi ed eccezionali ragioni: una deroga
largamente utilizzata perch consente al giudice di tenere conto di criteri
soggettivi quali, per esempio, il comportamento della parte vittoriosa, per
risalire a chi abbia colposamente determinato lo svolgimento del processo;
b. il giudice pu condannare alle spese qualsiasi parte che non si sia attenuta
ai doveri di lealt e probit;
c. il giudice pu infine escludere la ripetizione delle spese eccessive o
superflue.
Ad oggi pertanto esiste la regola oggettiva della soccombenza con alcune eccezioni che
consentono al giudice valutazioni discrezionali. Recentemente, ed in sintonia con le
novit introdotte in relazione al giusto processo, la condanna alle spese stata
sganciata dal criterio oggettivo della soccombenza per collegarla in particolare al
mancato rispetto dei doveri di lealt e probit o allesercizio anomalo degli strumenti
processuali: la parte ha attuato comportamenti sleali che si possono ricondurre alla
fattispecie dellabuso del processo ed in violazione del principio del giusto processo. In
questo senso verrebbe a giustificarsi anche la non perfetta sovrapponibilit che gi oggi
si riscontra fra soccombenza e condanna alle spese (si tratta dei casi di sostituzione
processuale, di cessazione della materia del contendere, del caso di soccombenza del
p.m., del processo esecutivo per cui le spese sono a carico di chi subisce lesecuzione).
Secondo questo nuovo orientamento pertanto la soccombenza diviene un criterio
sintomatico e non pi oggettivo ed automatico, rendendo cos limpostazione coerente
con gli evidenti margini di discrezionalit che lart. 92 concede al giudice.
C. Distrazione delle spese: il difensore ha il diritto al compenso per lopera svolta ed
al rimborso delle spese sostenute, ma esclusivamente dal proprio cliente (che
eventualmente potr rivalersi sulla controparte se condannata alle spese); lart. 93
c.p.c. consente al difensore munito di procura, di chiedere la distrazione delle
spese, facendo cos in modo che il giudice, nel provvedimento di condanna alle
spese, si pronunzi direttamente a favore del difensore, piuttosto che del suo
assistito.

78. La responsabilit per lite temeraria

Larticolo 96 del c.p.c. prevede espressamente un obbligo al risarcimento del danno nel
caso di responsabilit aggravata per lite temeraria, introducendo cos la valutazione
dellelemento psicologico che ha spinto la parte ad agire o a resistere in giudizio. In
questi casi, ex art. 96 comma 1, il vincitore pu chiedere al giudice oltre al rimborso delle
spese, anche la condanna della controparte al risarcimento del danno, se questa ha agito
in mala fede o con colpa grave. Nei casi in cui vi siano iniziative processuali che
possono provocare immediato pregiudizio alla parte che le subisce, il comma 2 del
medesimo articolo stabilisce sempre la risarcibilit del danno, richiedendo per che si
dichiari non la semplice soccombenza ma linesistenza del diritto, e che si verifichi

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inoltre che lattore o il creditore abbia agito senza la normale prudenza. In queste due
ipotesi comunque necessaria listanza di parte che deve essere proposta nello stesso
processo e decisa dal medesimo giudice. Lart. 96 al terzo comma prevede poi il caso
che il giudice, verificate le circostanze richiamate, possa condannare dufficio il
soccombente a pagare alla controparte una somma determinata in via equitativa,
indipendentemente dalla prova del danno provocato: un caso di applicazione del
potere discrezionale del giudice di applicare una pena pecuniaria a chi abbia tenuto un
comportamento incauto. A questa pena pecuniaria potr comunque aggiungersi anche la
somma dovuta per il risarcimento del danno nel caso in cui la controparte vittoriosa
provi anche questo.

Capitolo IX
LA PLURALITA DI PARTI

80. Litisconsorzio
Si parla di litisconsorzio quando le parti nel processo (dal lato attivo e/o dal lato passivo)
sono pi di due e la funzione dellistituto quella di evitare giudicati contradditori e
perseguire leconomia dei giudizi.
Si distingue tra litisconsorzio necessario e l. facoltativo, a seconda che la presenza di
pi parti nel processo sia indispensabile o meno.
Si distingue tra litisconsorzio originario e l. successivo, a seconda che pi parti abbiano
agito o siano state convenute nello stesso processo fin dallinizio o la pluralit delle parti
si realizzi a processo gi instaurato.

81. Litisconsorzio originario e litisconsorzio necessario

Si ha litisconsorzio necessario quanto il processo deve coinvolgere, fin dallinizio, tutte
le giuste parti, cio tutti i destinatari degli effetti della sentenza; in loro assenza il giudice
non pu pronunciarsi sul merito. In assenza in alcuni dei litisconsorti necessari, il
giudice, anche dufficio, ordina alle parti gi costituite di integrare il contradditorio, cio
di chiamare in causa i litisconsorti non presenti, entro un termine perentorio da lui
definito. Se lintegrazione non ha luogo, il processo si estingue.
La causa, quindi, unica con pi parti, una situazione giuridica sostanziale inscindibile e
non si pu pervenire ad una valida decisione finale se non sono stati chiamati in causa
tutti i litisconsorzi.
Leventuale sentenza pronunziata in assenza del litisconsorte necessario inefficace e il
relativo vizio sanabile, anche dufficio, in ogni stato e grado del processo.

82. Ambito di applicazione: i casi espressamente previsti dal legislatore

I casi di litisconsorzio necessario espressamente previsti dal legislatore sono distinti in
tre categorie:

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a) Litisconsorzio necessario basato su unico rapporto giuridico plurisoggettivo (es:
disconoscimento del figlio legittimo, scioglimento di comunioni, etc): siamo in
presenza di un rapporto unico con pluralit di soggetti.
b) Litisconsorzio necessario consequenziale allesercizio di azione da parte di un
legittimato straordinario (es: il creditore che agisce in surrogatoria deve citare anche
il debitore a cui intende surrogarsi; lusufruttuario che intende riconoscere o
disconoscere la servit sul fondo in usufrutto deve chiamare in giudizio anche il
proprietario): siamo in presenza di due rapporti distinti.
c) Litisconsorzio necessario per ragioni di mera opportunit (es: in un incidente
stradale, il danneggiato pu agire direttamente nei confronti dellassicuratore per
responsabilit civile ma deve essere convenuto in giudizio anche lassicurato, per
una questione di mera opportunit, al fine di tutelare lassicuratore nelleventualit
che questi debba successivamente agire in rivalsa verso lassicurato).

Vi sono anche ipotesi di litisconsorzio necessario al di l dei casi espressamente previsti

dalla legge. La giurisprudenza individua ipotesi di litisconsorzio necessario tutte le volte
in cui, senza il coinvolgimento del presunto litisconsorzio, la sentenza sarebbe inutiliter
data, cio non idonea a produrre un risultato utile e pratico. In tal caso si fa leva sugli
effetti, anzich sulle cause che determinano quegli effetti.
Con riferimento alle tre categorie di casi espressamente previste dalla legge, si pu
verificare se e a quali condizioni ciascuna di essa pu essere estesa ad ipotesi non
espressamente previste dalla legge:
La prima categoria trova fondamento nellunitariet del rapporto giuridico
plurisoggettivo. Ai fini dellestensione del litisconsorzio ad ipotesi non
espressamente previste non per sufficiente lunitariet del rapporto
sostanziale: il giudice deve tener conto anche del tipo di tutela richiesta ed
accertare se essa esiga o meno una sentenza efficace nei confronti di tutti i titolari
del rapporto plurisoggettivo. In generale, si ritiene che vi sia litisconsorzio
necessario quando viene richiesta una sentenza costitutiva in relazione al
rapporto plurisoggettivo (es: la costituzione di una servit coattiva su un fondo
intercluso in compropriet richiede la presenza di tutte le parti, in quanto la
servit, per sua natura, non pu sorgere che nei confronti di tutti i comproprietari).
La seconda categoria trova fondamento nella legittimazione straordinaria ovvero
nella sostituzione processuale: il sostituto autorizzato per legge a far valere in
giudizio il diritto di cui titolare un altro soggetto, il sostituito, al quale viene
riconosciuta la qualit di litisconsorte necessario nei giudizi iniziati dal sostituto.
Accanto alle due ipotesi (surroga del creditore e servit) si inseriscono anche altre
situazioni, quali ad esempio il litisconsorzio necessario dei coniugi nel giudizio di
nullit del matrimonio promosso dagli ascendenti, dal p.m. e dagli interessati,
nonch il litisconsorzio dei contraenti nel giudizio di nullit del contratto
promosso da chiunque vi abbia interesse. In altri casi, perlopi eccezionali,

41
 lordinamento non prevede il litisconsorzio necessario del sostituito, pur essendo
egli sempre il destinatario degli effetti di merito della sentenza che verr emanata.
La terza categoria, che trova fondamento nelle ragioni di mera opportunit, non
presenta caratteri di omogeneit: le ragioni per cui disposto il litisconsorzio
possono essere le pi varie e quindi le norme relative non possono non essere di
stretta interpretazione e non suscettibili di estensione e previsione di ulteriori
ipotesi di litisconsorzio.

84. Litisconsorzio facoltativo

Si parla di litisconsorzio facoltativo quando si in presenza di pi cause scindibili con
pi parti, che vengono trattate simultaneamente per esigenze di economia processuale e
per coordinare diverse decisioni
I presupposti del litisconsorzio facoltativo sono due:
a) Connessione tra le cause per loggetto (petitum) o per il titolo (causa petendi): es: in
caso di incidente stradale, il danneggiato pu chiedere il risarcimento del danno sua
al conducente che al proprietario (connessione per loggetto), oppure due danneggiati
nel medesimo incidente possono agire nei confronti del conducente con un unico atto
di citazione (connessione per titolo). Si parla di connessione oggettiva propria e,
quindi, di litisconsorzio facoltativo proprio
oppure
b) La decisione dipende, totalmente o parzialmente, dalla risoluzione di identiche
questioni: si parla di connessione impropria e quindi di litisconsorzio facoltativo
improprio.

La trattazione simultanea delle cause scindibili possibile ma non necessaria: si

potrebbe pervenire alla valida decisione anche senza tutti i litisconsorti facoltativi. Nel
litisconsorzio facoltativo convivono controversie sostanzialmente autonome, che
potrebbero anche essere decise in modo differente.
Ne consegue che in presenza di una causa di estinzione che interessa una sola delle
controversie cumulate, il processo si estingue limitatamente a quella controversia e non
per intero. Il giudice pu anche disporre, nel corso dellistruzione o nella decisione, la
separazione delle cause se vi accordo delle parti o se egli stesso ritiene che la riunione
ritarderebbe o renderebbe pi gravoso il processo.

85. Litisconsorzio successivo

Si ha litisconsorzio successivo quando, a differenza che nelloriginario, la pluralit di
parti si realizza solo successivamente.

86. Litisconsorzio unitario

Viene definito anche litisconsorzio necessario successivo (o di litisconsorzio quasi
necessario) ed una figura autonoma di litisconsorzio, che si configura, ad esempio, in
caso di impugnativa delle deliberazioni dellassemblea di una societ per azioni (o delle

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delibere di condominio). Pi soggetti sono legittimati a tale impugnativa (soci assenti,
dissenzienti, astenuti, amministratori, sindaci, etc) e non essendo previsto il
litisconsorzio necessario, il processo, allorigine, pu essere instaurato da uno soltanto
dei soggetti legittimati. Il giudice, pertanto, non deve ordinare alcuna integrazione del
contradditorio. In fase di instaurazione del giudizio, quindi, si potrebbe configurare
soltanto un litisconsorzio facoltativo, con le diverse cause originariamente autonome e
indipendenti. Tuttavia, larat. 2378 c.c. stabilisce che tutte le impugnazioni relative alla
medesima deliberazione devono essere istruite congiuntamente e decise con unica
sentenza. Ne consegue che se pi legittimati hanno agito o siano successivamente
intervenuti, il litisconsorzio diventa necessario quanto alla prosecuzione: le diverse
cause, originariamente autonome e indipendenti, devono essere trattate in un unico
processo e la decisione deve essere unica. Leventuale annullamento delle deliberazioni
ha pertanto effetto nei confronti di tutti i litisconsorti. Essendo diventato necessario, il
giudice non ha pi la possibilit di separare le cause.
Il litisconsorzio unitario, pertanto, una forma di litisconsorzio facoltativo quanto alla
instaurazione del giudizio, e diviene litisconsorzio necessario quanto alla trattazione ed
alla decisione delle cause.

86. 1 Litisconsorzio aggregato

Sempre nellambito del litisconsorzio successivo, si configura il litisconsorzio aggregato
quando lazione, avviata da un soggetto, detto proponente, vede laggregazione di altri
soggetti, detti aderenti, che vantano un diritto individuale omogeneo e intendono
avvalersi della tutela collettiva. Si tratta di una particolare forma di litisconsorzio
facoltativo, in cui gli aderenti, pur diventando destinatari del giudicato, favorevole o
sfavorevole, non partecipano alla gestione del processo e non ne assumono i relativi
rischi sul piano processuale (ad es. non possono essere condannati alle spese di
giudizio o al risarcimento danni, anche in caso di esito sfavorevole).

87. Intervento di terzi

Il litisconsorzio successivo pu essere realizzato anche a seguito dellintervento di un
terzo, nel processo, cio attraverso lingresso di un soggetto diverso dalle parti
originarie in un processo gi pendente. Presupposto dellintervento linterdipendenza
di rapporti giuridici sostanziali, che fanno capo a diversi soggetti. Lintervento pu
essere volontario se il terzo interviene di propria iniziativa o coatto se il terzo chiamato
in giudizio su istanza di parte o per ordine del giudice.

88. Lintervento volontario

Lintervento volontario Si articola in tre figure:
a) Intervento principale (ad excludendum): il terzo fa valere, nei confronti di tutte le parti
del processo, un diritto autonomo (non dipendente sul piano sostanziale da quelli
dedotti dalle parti), incompatibile (che non pu coesistere in tutto o in parte con quelli

43
 dedotti dalle parti) e prevalente (ad es i diritti acquistati a titolo originario prevalgono
su quelli acquistati a titolo derivativo), relativo alloggetto o dipendente dal titolo
dedotto nel processo medesimo. Il terzo, che potrebbe tutelare il proprio diritto anche
dopo la sentenza, decide di intervenire nel processo in corso sia per ragioni di
economia processuale, sia per evitare che la sentenza resa tra le altre parti possa
rendere di fatto pi difficoltosa la realizzazione del proprio diritto.

b) Intervento litisconsortile (adesivo autonomo): il terzo fa valere nei confronti si alcune

delle parti un diritto autonomo ma compatibile, relativo alloggetto o dipendente dal
titolo dedotto nel processo medesimo. Siamo in presenza di una connessione per
oggetto o per titolo, cio degli stessi presupposti che legittimano il litisconsorzio
facoltativo proprio e per questo motivo lintervento detto litisconsortile.

c) Intervento adesivo (ad adiuvandum): il terzo non fa valere un proprio diritto ne

propone una propria domanda ma si limita a sostenere le ragioni di alcuna delle
parti. E legittimato a tale intervento il terzo che vi abbia un proprio interesse, che
non deve essere di mero fatto ma interesse giuridicamente rilevante che deriva da un
nesso di pregiudizialit-dipendenza fra la situazione sostanziale del terzo
interveniente e la situazione sostanziale dedotta in giudizio dalle parti originarie. (es:
intervento del subconduttore nella causa tra locatore e conduttore). La dottrina tende
oggi ad estendere la sfera di legittimazione dellinterventore adesivo a tutti i casi in
cui il terzo, anche se non colpito dallefficacia della sentenza, possa comunque
conseguire un vantaggio, pur meramente eventuale, dallesito della decisione sul
rapporto pregiudiziale.

89. Intervento coatto

Si definisce coatto lintervento:
a) su istanza di parte: ciascuna parte, successivamente allinstaurazione del processo,
pu chiamare in giudizio un terzo, in due ipotesi distinte: se la causa viene ritenuta
comune al terzo(c.d. comunanza di cause) oppure se la parte che lo chiama in
giudizio pretende di essere garantita dal terzo (c.d. chiamata in garanzia). Con la
chiamata in garanzia, il convenuto esercita, anticipatamente, nei confronti del terzo,
lazione di regresso.
b) per ordine del giudice: una volta disposto lintervento, sar una delle parti che, in
ottemperanza allordine, provveder alla citazione del terzo. A differenza dellordine di
integrazione del contradditorio (che presuppone un litisconsorzio necessario ed
quindi un atto dovuto del giudice), lintervento per ordine del giudice discrezionale e
presuppone soltanto la c.d. comunanza di cause (non anche il rapporto di garanzia).
Se nel caso di integrazione del contradditorio la parte non provvede ad integrare, si
avr estinzione del processo, nellintervento coatto se la parte non provvede a citare
il terzo a seguito dellordine del giudice, la causa verr cancellata dal ruolo, con
possibile riassunzione della stessa entro tre mesi.

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 90. Le posizioni processuali degli interventori
Ad ogni tipo di interventore lordinamento attribuisce un diverso complesso di posizioni
processuali, intese quali poteri e facolt, doveri e oneri, conseguenti diritti al
provvedimento del giudice.
Nel caso di interventi volontari, linterventore principale e quello litisconsortile
propongono una domanda che avrebbero potuto far valere in un distinto giudizio. Essi,
intervenendo nel giudizio, diventano parti ad ogni effetto e quindi vanno loro
riconosciute tutte le posizioni processuali assegnate di regola alla parte. Anzi,
linterventore principale ha poteri ulteriori: pu intervenire per la prima volta in appello e
proporre opposizione di terzo avverso la sentenza che fosse stata emanata in una causa
svoltasi tra altri.
Al contrario, linterventore adesivo, poich partecipa ad un processo che verte su diritti
sostanziali altrui, si trova in una posizione di dipendenza endoprocessuale rispetto alla
parte adiuvata: ha cio unazione a contenuto ridotto, non avendo i poteri che di norma si
ricollegano alla titolarit del diritto.
Situazione analoga si ritrova negli interventi coatti: qualora, a seguito della chiamata in
giudizio, vengono proposte domande che coinvolgono direttamente anche il rapporto del
terzo (c.d. chiamata innovativa), ci troviamo in una situazione analoga a quella che si
produce con lintervento volontario principale o litisconsortile. Se invece la
partecipazione del terzo avviene unicamente in forma adesiva, la posizione del chiamato
assimilata a quella dellinventore volontario dipendente.

91. Successione processuale

Nel corso del processo si possono verificare, a carico delle parti, una serie di mutamenti
soggettivi. Particolare importanza assumono, in tal senso, gli istituti della successione
nel processo e della successione nel diritto controverso.

92. Successione processuale a titolo universale

Nel caso in cui, nel corso del processo, la parte venga meno, per morte o altra causa, il
processo proseguito dal successore universale o in suo confronto: si parla di
successione nel processo. Deve trattarsi di una successione universale, cio di un
trasferimento di tutte le posizioni trasmissibili, che facevano capo al soggetto che
venuto meno. Il venir meno della parte pu essere determinato dalla morte, se si tratta di
persona fisica, o da altra causa, se si tratta di persone giuridiche, sia private che
pubbliche.

93. Successione processuale a titolo particolare (art. 111)

Si parla di successione nel diritto controverso quanto i mutamenti che si verificano
durante liter del processo derivano da successioni a titolo particolare. Tali mutamenti, a
loro volta, possono avvenire a causa di morte o per atto tra vivi.
Se il trasferimento a titolo particolare avviene a causa di morte il processo proseguito
dal successore universale o in suo confronto (es: legato di specie: Tizio muore

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nominando erede Caio, ma destinando un determinato bene, oggetto di una causa, a
Sempronio. Il processo continua nei confronti dellerede Caio, anche se il bene stato
destinato al legatario Sempronio)
Se nel corso del processo si trasferisce il diritto controverso per atto tra vivi a titolo
particolare, il processo prosegue tra le parti originarie.
Questa singolare disciplina mira a tutelare le parti originarie che non sono state
coinvolte nel fenomeno traslativo: in caso di trasferimento mortis causa evita alla
controparte di dover identificare eventuali legatari; in caso di successione per atto tra
vivi, si intende evitare che il trasferimento lite pendente deciso dalla parte alienante
possa pregiudicare laltra parte.
In sostanza, si evidenzia che:
la pendenza della lite non preclude alle parti il diritto di alienare la cosa dedotta in
giudizio o cedere la pretesa fatta valere
in deroga ai principi in tema di legittimazione, lalienazione o la cessione non ha
alcuna influenza sul processo. La successione a titolo particolare, intervenuta sul
piano sostanziale, non fa venir meno, sul piano processuale, la legittimazione ad
agire o a contraddire della parte originaria
in deroga al principio dei limiti soggettivi di efficacia, secondo cui la sentenza non
efficace per coloro che non hanno preso parte al processo, la sentenza spiega
sempre i suoi effetti nei confronti del successore a titolo particolare, anche se non ha
preso parte al processo. Il processo quindi prosegue fra le parti originarie ma con
effetti diretti (anche esecutivi) ultra partes, nei confronti del successore a titolo
particolare.
Si parla infatti di sostituzione processuale: nella successione mortis causa lerede
assume la veste di sostituto processuale del legatario, il quale oramai leffettivo titolare
del rapporto sostanziale controverso; nella successione per atto tra vivi, il venditore
muta la sua posizione processuale e diviene il sostituto processuale dellacquirente.
Il sostituito (legatario o acquirente) potr in ogni caso intervenire di propria iniziativa nel
processo oppure esservi chiamato da una delle parti originarie e, se le altre parti vi
consentono, l'alienante o il successore universale potranno esserne estromessi. In tal
caso cessa la sostituzione processuale e il processo continuer fra i titolari del rapporto
giuridico sostanziale.
Il successore a titolo particolare, infine, potr, pur non essendo intervenuto in giudizio,
impugnare la sentenza.

94. Ambito di applicazione

Questa complessa disciplina, per la quale la sentenza ha efficacia anche nei confronti del
successore che non ha preso parte al processo, si applica solo in presenza di una
successione nel diritto controverso, locuzione, questultima, che lascia spazio ad ampi
dubbi e incertezze.
Si individuano, in merito, due orientamenti di fondo:

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a) diritto controverso va inteso come diritto sostanziale dedotto in giudizio, o meglio
diritto sostanziale ipotetico, meramente affermato da chi agisce in giudizio. Non
sempre, infatti, vi coincidenza tra diritto sostanziale dedotto in giudizio e diritto
rispetto al quale si avuto il trasferimento. Ad esempio, nel caso in cui si chieda al
giudice lannullamento, risoluzione o rescissione (cio una pronuncia costitutiva su
un contratto ad effetti reali) e nel corso del giudizio il bene oggetto del contratto viene
alienato, il diritto fatto valere in giudizio sarebbe il diritto alla modificazione giuridica
e non coinciderebbe con il diritto trasferito (propriet del bene). Tali casi rimarrebbero
quindi esclusi dallambito di applicazione della disciplina in questione
b) diritto controverso va inteso come diritto della parte al provvedimento di merito.
Questo orientamento parte dal presupposto che alla proposizione della domanda che
afferma il diritto e allesercizio di poteri e facolt conseguenti nonch
alladempimento di doveri ed oneri connessi, viene ricollegato dallordinamento il
dovere del giudice di provvedere e quindi il diritto al provvedimento di merito (sia
esso favorevole o sfavorevole). Se ne deduce che tale diritto al provvedimento
(accompagnato o meno da un autonomo trasferimento del diritto sostanziale) potr
essere oggetto di disposizione. Con riferimento allesempio precedente di
annullamento, risoluzione o rescissione di contratti ad effetti reali, essi rientrano in
pieno in quanto si riscontra una completa coincidenza tra diritto dedotto in giudizio e
diritto oggetto del trasferimento.
In definitiva, la complessa problematica dellambito di applicazione dellart. 111 pone in
evidenza che, come la successione a titolo universale, anche la successione a titolo
particolare non presuppone necessariamente analoghi mutamenti sul piano sostanziale
e pu pertanto rientrare nella categoria della successione processuale.

95. Acquisto in buona fede dei mobili e trascrizione delle domande giudiziali
La regola dellefficacia della sentenza ultra partes, cio nei confronti del successore a
titolo particolare anche se non intervenuto in giudizio presenta due rilevanti limitazioni:
a) in caso di acquisto, nel corso del processo, della propriet o altro diritto reale su beni
mobili: viene fatta salva la regola del possesso di buona fede vale titolo
b) in caso di acquisto, nel corso del processo, di immobili: vengono fatte salve le
disposizioni sulla trascrizione e, in particolare, la complessa normativa sulla
trascrizione delle domande giudiziali.

96. Estromissione
Estromissione del garantito (art. 108): se il garante, intervenuto in giudizio, accetta
di assumere la causa in luogo del garantito e le altre parti non si oppongono, il
garantito pu chiedere la propria estromissione. Questa disposta dal giudice con
ordinanza; ma la sentenza di merito pronunciata nel giudizio spiega i suoi effetti
anche contro l'estromesso.

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 Estromissione dellobbligato (art. 109): il giudice pu estromettere lobbligato nel
caso in cui questo di dichiari disposto ad eseguire la prestazione a favore di chi ne
abbia diritto e depositi la cosa o la somma dovuta.
In generale, casi di estromissione si possono registrare ogni qual volta un giudizio con
pluralit di parti venga definito nei confronti di una o alcune soltanto di esse.

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 SEZIONE III
GLI ATTI PROCESSUALI
Capitolo X
IL PROCESSO

98. Premessa latto processuale

La caratteristica fondamentale dellatto processuale quella di essere disposto in un
determinato ordine rispetto ad altri atti o fatti

99. Procedimento
Latto processuale trova collocazione nel procedimento inteso come attivit che si
susseguono in un ordinata successione. Due sono le caratteristiche fondamentali del
procedimento:
Gli effetti del procedimento sono considerati come il prodotto dellatto finale;
Ogni atto del procedimento collegato sia a monte che a valle, costituisce in
sostanza il presupposto dellatto successivo e a sua volta presuppone latto
precedente.
Gli atti del procedimento sono per lo pi disposti in ordine logico secondo listituto della
preclusione, altre volte la sequenza degli atti risponde anche a criteri cronologici.
Il procedimento utilizzato per lo pi per lo svolgimento di attivit amministrative.

100. Processo
Innanzitutto gli atti processuali sono disposti in ordine logico e rigorosamente
cronologico. Il processo coinvolge soggetti diversi, ciascuna delle parti fornita di poteri
speculari rispetto al contro interessato per cui si parla anche di parit delle armi. Le parti
sono in sostanza poste in equilibrio dinamico dallinstaurazione del giudizio fino alla sua
definizione con astratta equivalenza di chance. Il tessuto connettivo di questo equilibrio
viene chiamato principio del contraddittorio che in buona sostanza lelemento
distintivo fra procedimento e processo.

101. Contraddittorio in senso debole

Il contraddittorio non sempre indispensabile. Il giudice potrebbe ricercare la verit
anche al di fuori del contraddittorio sulla base dei significativi poteri dufficio di cui
dispone. La funzione del contraddittorio in questottica si esaurisce nel garantire alle
parti la possibilit di interloquire in giudizio.

102. Contraddittorio in senso forte

Il contraddittorio in senso forte rappresenta lo strumento per la ricerca dialettica della
volont probabile. Si tratta di una verit che nessuna mente individuale potrebbe
pretendere di ricercare autonomamente. Il contraddittorio in senso forte comporta che il
processo assicuri reciprocit ed uguaglianza e quindi sia impostato sulla base di

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rapporti paritetici su quello che stato chiamato lordine isonomico. In tale contesto non
c allegazione, deduzione argomentazione o prova che possa sfuggire al
contraddittorio. Ad es. se il giudice dispone dufficio un mezzo di prova, le parti possono
articolare nuove prove contrarie dirette o indirette anche se ormai la loro deduzione
sarebbe preclusa.

103. Il giusto processo

Con la riforma costituzionale del 1999 si stabilito che la giurisdizione si attua mediante
il giusto processo regolato dalla legge stabilendo altres che ogni processo si svolge nel
contraddittorio tra le parti in condizioni di parit davanti ad un giudice terzo ed
imparziale e che la legge ne assicura la ragionevole durata. Con questa riforma stato
assunto a livello costituzionale il concetto di giusto processo.
Con il richiamo alla giustizia del processo si intende sottolineare che non sufficiente
losservanza formale delle regole processuali, ma occorre recuperare laspetto etico oltre
che logico del processo a cominciare dal comportamento leale delle parti. In altri termini
affinch il processo sia giusto deve poter soddisfare tutta una serie di regole derivate
che possiamo definire i principi regolatori del giusto processo. La Costituzione con
lespressione giusto processo regolato dalla legge pone in proposito una riserva di legge
rinforzata ma relativa:
Riserva di legge rinforzata: la Costituzione non si limita a rinviare alla fonte
legislativa, ma essa stessa identifica anche le garanzie minime alle quali si deve
adeguare il legislatore ordinario e per quanto di competenza linterprete nel
momento applicativo. In particolare:
o Il processo equo deve svolgersi nel contraddittorio fra le parti in
condizioni di parit e davanti ad un giudice terzo ed imparziale;
o Non pu considerarsi giusto un processo che si svolga di fronte ad un
giudice parziale;
o I provvedimenti del giudice devono essere motivati cos come previsto
dalla costituzione;
o Il legislatore nel disciplinare il processo deve assicurarne anche la
ragionevole durata, bilanciando anche opposte esigenze. Garantismo e
effettivit.
Riserva di legge relativa: La riserva per un aspetto assoluta in quanto il
legislatore deve disciplinare direttamente la materia riservata senza la possibilit
di demandare tale compito a fonti di rango secondario. Tuttavia il legislatore
costretto spesso a lasciare spazi di discrezionalit al giudice (si pensi ad es. al
procedimento cautelare o al giudizio equitativo). Di qui la necessit di una certa
flessibilit della riserva al fine di demandare al giudice il potere di bilanciare gli
interessi contrapposti. Per questo aspetto la riserva di legge assume un
carattere relativo: sufficiente in sostanza che il legislatore determini le sole
condizioni essenziali previste dallart 111 co.2 della Costituzione e rimetta ad
altra fonte la regolamentazione di dettaglio. Compito del giudice in effetti

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 quello di privilegiare fra le diverse interpretazioni possibili di una norma quella
che nel bilanciamento tra diversi valori costituzionali sia pi idonea a dare
attuazione al principio del giusto processo.
104. Labuso del processo.
Nellambito dellabuso del processo possono essere distinte due fasi:
Nella prima fase labuso del processo ha assunto il valore di un contenitore
formale entro cui inserire una serie di fattispecie concrete, sconfinanti nel dolo e
nella frode, tutte connotate da un alto grado di disvalore e quindi considerate
senza dubbio illecite e sanzionate penalmente;
Nella fase pi recente la figura dellabuso sembra allargarsi e spostarsi anche alla
strumentalit dei rimedi processuali. Forme di abuso del processo vengono
individuate nellimpiego del processo o di un singolo atto processuale per una
funzione diversa per quella per la quale erano preordinati. Tale utilizzo anormale
dello strumento processuale non sempre valutato negativamente nel nostro
ordinamento. In alcuni casi esso rientra nellabilit del patrocinio sempre che si
tratti di comportamenti deontologicamente corretti.
Labuso pu annidarsi anche nella condotta del giudice e dei suoi collaboratori ovvero
della parte e del suo difensore. Labuso in questi casi dipende dalluso non corretto del
potere ad es. di direzione e gestione del processo. La sanzione non va ricercata nella
nullit dellatto processuale ed il rimedio essenzialmente di ordine disciplinare.
Labuso della parte e del suo difensore pu poi consistere nella violazione del dovere di
lealt di cui allart. 88 del cpc, in tal caso la sanzione va ricercata nel riparto delle spese
di lite.

Capitolo XI
LATTO PROCESSUALE E LA SUA TIPOLOGIA

107. Libert di forme

Lart. 121 sotto la rubrica libert di forme consente il compimento degli atti processuali
nella forma pi idonea al raggiungimento del loro scopo senza il rispetto di schemi
prestabiliti per legge salvo che la legge non richieda forme predeterminate in casi
specifici.
Ci detto per difficile immaginare atti delle parti o dellufficio diversi da quelli tipizzati
dal legislatore. In particolare per quanto riguarda i provvedimenti del giudice non sembra
che essi possano essere in forma diversa da quella di sentenza ordinanza e decreto.

108. Regole generali sulla forma degli atti

Le regole generali da osservare per quanto riguarda la forma degli atti sono le seguenti:
Uso della lingua italiana ad eccezione di alcune regioni a statuto speciale;
Il giudice assistito dal cancelliere che come notaio redige il processo verbale
delle attivit svolte e delle rilevazioni fatte in udienza;

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 prescritta la sottoscrizione e degli atti di parte e degli atti del giudice o dei suoi
ausiliari.

109. Forma-contenuto dellatto processuale

La forma intesa in questo caso come complesso dei requisiti minimi dellatto, collegata
al contenuto dellatto stesso in funzione dello scopo a cui destinato. Lespressione
forma-contenuto altro sottolinea che la forma altro non che lestrinsecazione del
contenuto di quel particolare atto.

110. Provvedimenti del giudice

Lart. 131 del cpc a proposito dei provvedimenti del giudice stabilisce in generale che la
legge prescrive in quali casi il giudice pronuncia sentenza, ordinanza o decreto ed
aggiunge che in mancanza di tali prescrizioni i provvedimenti sono dati in qualsiasi
forma idonea al raggiungimento dello scopo.

111. Sentenza
La sentenza la forma del provvedimento decisorio per eccellenza. Unica regola a
riguardo che non c provvedimento privo di valore decisorio per il quale sia prevista la
forma della sentenza, mentre pu darsi che il legislatore in astratto preveda o il giudice
in concreto adotti forma diversa della sentenza per un provvedimento sostanzialmente
decisorio. (es. il decreto ingiuntivo; lordinanza della cassazione sul RDC o di
giurisdizione)
Lart. 132 indica come contenuto della sentenza i requisiti essenziali fra i quali rilievo
hanno:
la concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione;
il dispositivo e la sottoscrizione del giudice;
La motivazione la base logico-giuridica sulla quale poggia il comando contenuto nel
dispositivo che destinato a passare in giudicato nel caso di mancata o rigettata
impugnazione, ovvero ad essere travolto dallimpugnazione.

112. Ordinanza e decreto

Lordinanza ed il decreto possono definirsi provvedimenti non decisori dove lordinanza
emessa previo contraddittorio, il decreto no.
Lordinanza il provvedimento adottato nel corso del processo e di regola
modificabile e revocabile. Fanno eccezione alla regola le ordinanze pronunciate su
accordo delle parti in materia per loro disponibile, quelle dichiarate espressamente dalla
legge non impugnabili e quelle per le quali previsto il reclamo al collegio. Ogni
ordinanza comunque soggetta in sede di decisione al controllo del collegio e dello
stesso autore se emessa da giudice monocratico.
Le regole suesposte valgono anche per quanto riguarda le c.d. ordinanze anticipatorie
che hanno non soltanto la forma, ma anche la sostanza di ordinanza ossia non hanno
portata decisoria.

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La forma del decreto invece utilizzata quando non vi sia contraddittorio e sul punto non
sia ancora sorta una questione fra le parti. (es. decreto ingiuntivo emesso inaudita altera
parte).

113. Atti del cancelliere e dellufficiale giudiziario

Tra gli atti del cancelliere meritano menzione:
Il processo verbale: contiene la descrizione delle attivit svolte e delle rilevazioni
fatte nonch delle dichiarazioni ricevute;
La comunicazione: latto con il quale il cancelliere dufficio da formale notizia di
un provvedimento del giudice o comunque di un fatto processuale che incide sulla
posizione del destinatario della comunicazione. La comunicazione si distingue
dalla notificazione per il contenuto: mentre la notificazione porta a conoscenza
latto notificato nel suo testo integrale di cui consegnata al destinatario copia
conforme, la comunicazione da soltanto notizia dellatto o del fatto lasciando alla
parte interessata lonere di attivarsi ove intenda prendere conoscenza pi
approfondita e completa di quanto comunicato.
Il pignoramento: utilizzato segnatamente nellesecuzione per espropriazione
forzata;
La notificazione: utilizzata in ogni settore del rito civile vien documentata per
iscritto con una relazione dellufficiale giudiziario in calce alloriginale dellatto
notificato che viene restituita al notificante ed in calce alla copia consegnata al
destinatario che lufficiale giudiziario certifica come conforme alloriginale. La
notifica viene effettuata su richiesta di un pubblico ufficiale o di un privato.
Sia la notificazione che la comunicazione comportano la legale conoscenza per il
destinatario di quanto notificato o comunicato, la notifica si perfeziona per il soggetto
notificante al momento della consegna allufficiale giudiziario e per il destinatario dal
momento in cui lo stesso ha la legale conoscenza dellatto.
114. Notificazioni
La notificazione risponde allesigenza di conoscenza sottesa ai canoni della difesa e del
contraddittorio.
La notifica consta di tre momenti:
Listanza di un pubblico ufficiale o di un privato;
La consegna o trasmissione dellatto notificato al destinatario della notifica che
prevede le seguenti forme:
o consegna a mani proprie;
o notificazione nella residenza, nella dimore o nel domicilio del destinatario a
persona diversa da lui e tuttavia abilitata a ricevere copia dellatto per conto
di lui;
o la notifica eseguita secondo il rito della irreperibilit che comprende una
serie di formalit ed integra una fattispecie a formazione successiva;
o notifica a persona non residente ne dimorante in Italia;
o notifica allAmministrazione dello Stato;

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 o notificazione per pubblici proclami nel caso in cui la notifica debba essere
fatta nei confronti di una rilevante pluralit di individui difficili da
identificare;
o notifica a mezzo diverso dallufficiale giudiziario effettuata a mezzo del
servizio postale, della posta elettronica o a mezzo dellavvocato difensore
La relata con la quale lufficiale giudiziario da conto dellattivit espletata.
La notifica si perfeziona per il soggetto notificante al momento della consegna dellatto
allufficiale giudiziario e per il destinatario dal momento in cui lo stesso ha la legale
conoscenza.

115. Il c.d. processo civile telematico

Un complesso sistema in corso di sperimentazione in alcune sedi giudiziarie.
Lapporto del sistema informatico non riguarda il processo in senso proprio e la fase
decisionale della causa, ma riguarda alcune attivit caratterizzate da ripetitivit e
standardizzazione quale ad esempio gli adempimenti di cancelleria. Per atti del genere lo
strumento informatico pu indubbiamente un risparmio di tempo e costi. E improprio
per parlare di processo civile telematico, si dovrebbe parlare pi propriamente di atti,
procedimenti e sub procedimenti telematici nellambito del processo civile.

Capitolo XII
I TERMINI PROCESSUALI

117. Luogo e tempo dellatto processuale

Lordinata sequenza degli atti processuali richiede anche il rispetto di taluni requisiti di
spazio e di tempo:
Quanto allo spazio pu dirsi che latto deve essere compiuto nellambito del
territorio italiano ed inoltre, di norma, viene messo in essere nellambito della
circoscrizione del giudice adito. ;
Discorso pi complesso merita il tempo che scandisce il susseguirsi degli atti nel
processo.

118. Termini processuali e principio di ragionevolezza

La dimensione temporale uno dei criteri di collegamento fra i diversi atti. Il ritmo del
processo cadenzato da una alternanza di attivit e di pause, di atti e di termini
processuali. Si dice termine processuale la distanza di tempo fra un atto e laltro della
sequenza.
Accanto alla tradizionale concezione quantitativa si fatta luce una concezione
qualitativa del processo dove la ragionevole durata divenuta uno dei fondamentali
principi regolatori del giusto processo.
La valutazione di ragionevolezza pu riguardare o lintero processo o un singolo termine
processuale:

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 La valutazione di ragionevolezza della durata dellintero processo viene condotta
sostanzialmente in base a tre criteri:
o La complessit del caso;
o La condotta delle parti;
o Il comportamento del giudice o di altre autorit.
La valutazione di ragionevolezza o congruit di un singolo termine viene a sua
volta condotta in base allampiezza della durata ed alla decorrenza del termine.
Dies a quo.
Nei confronti di un termine non ragionevole duplice la tutela offerta dal nostro
ordinamento:
In primis nel diritto interno la Corte dAppello;
In secondo luogo la Corte Costituzionale

119. Tipologia dei termini processuali

I termini che regolano il giusto processo possono essere cos distinti:
Termini legali: sono stabiliti dalla legge e costituiscono la regola;
Termini giudiziali: sono stabiliti dal giudice, ma nei soli casi consentiti dalla legge
e costituiscono quindi leccezione;
Termini declaratori o dilatori: per indicare che latto non pu compiersi prima di un
determinato momento;
Termini acceleratori o finali: per indicare il momento dopo il quale un atto non pu
pi essere compiuto e si distinguono in:
o Perentori: quando sono stabiliti a pena di decadenza e sono dichiarati
espressamente dalla legge o dal giudice nei casi consentiti dalla legge;
o Ordinatori: quando la loro inosservanza non comporta necessariamente
decadenza. (nel nostro ordinamento i termini in generale sono ordinatori.

120. Struttura dei termini processuali e loro inosservanza

Passando ora ad una analisi dellinosservanza dei termini distinguiamo:
Inosservanza del termine dilatorio: tale inosservanza pu comportare due distinte
ipotesi di invalidit:
o Ai sensi dellart 163 bis secondo il quale fra il giorno della notificazione della
citazione e quello delludienza di comparizione deve intercorrere in Italia un
termine non inferiore ai 90 gg. Qualora lattore assegni al convenuto un
termine inferiore ne deriverebbe ex art. 164 la nullit dellatto a quo per
difetto di uno dei requisiti essenziali del suo modello legale.
o Ai sensi dellart. 501 secondo cui le listanza di vendita dei beni pignorati
non pu essere proposta se non decorsi almeno 10 gg dal pignoramento.
Qualora listanza venga proposta prima dei 10 gg si sarebbe in presenza di
una carenza temporanea di potere e quindi di nullit dellatto ad quem. Tali
nullit saranno sanabili, non rilevabili dufficio e latto potr essere ex art
162 rinnovato.
Inosservanza del termine perentorio: non comporta alcuna forma di invalidit
dellatto a quo. Ad es. il decorso del termine perentorio per limpugnazione non

55
 incide sulla validit dellatto a quo, la sentenza impugnabile gi perfetta ed
efficace. Invalido sar invece latto ad quem, latto di impugnazione per
sopravvenuta e definitiva carenza di potere del suo autore. Il decorso del termine
perentorio costituisce un fatto giuridico autonomo dotato di propria efficacia
estintiva che opera a posteriori rispetto allatto a quo, essendo questo gi perfetto
ed efficace e a priori rispetto allatto ad quem. A differenza della nullit per
inosservanza di un termine dilatorio, tale nullit sar insanabile e rilevabile
dufficio.
Inosservanza del termine ordinatorio: non incide sullefficacia ne dellatto a quo ne
dellatto ad quem. In questo caso non abbiamo una efficacia di tipo estintivo.

121. Modificazione dei termini processuali

Situazioni eccezionali possono rendere inadeguato il termine fissato dal legislatore o dal
giudice. Il nostro ordinamento prevede a tal fine diversi istituti volti a prevedere
modificazioni quantitative finalizzate a garantire il giusto processo.
labbreviazione e della proroga del termine:
o Di regola i termini perentori non possono essere ne abbreviati ne prorogati
dal giudice neppure sullaccordo elle parti;
o I termini ordinatori possono invece essere abbreviati o prorogati dal giudice
anche dufficio purch prima della loro scadenza.
la sospensione e interruzione del termine: tali istituti agiscono non sulla durata
ma sul decorso.
o Con la sospensione il decorso del tempo si arresta al verificarsi della causa
di sospensione per poi riprendere il suo corso dal giorno in cui cessa la
causa della sospensione in modo che i due periodi prima e dopo la
sospensione si sommino tra loro.
o Linterruzione comporta che il decorso del tempo si paralizzi al verificarsi
della causa di interruzione per poi riprendere da capo cancellando per
ogni rilevanza al periodo antecedente
La dispensa e la remissione dei termini:
o La dispensa consiste in un provvedimento del giudice che piuttosto che
modificare ed integrare lo schema normativo del termine, lo abolisce.
o La remissione in termini consiste nella c.d. riapertura del termine o pi
precisamente nella fissazione di un nuovo termine a favore della parte che
sia incorsa in una decadenza per causa ad essa non imputabile.

122. Computo dei termini

Per il computo dei termini innanzitutto si osserva il calendario comune per il computo a
mesi o ad anni. Per il computo a giorni o ad ore non si calcola lora o il giorno iniziale, si
calcola invece lora ed il giorno finale

56
 Capitolo XIII
NULLITA DELLATTO PROCESSUALE

124. Nullit dellatto processuale

Dagli artt. 156 ss si desumono i principi generali in tema di nullit degli atti processuali.
Da un lato latto nullo continua a produrre i suoi effetti fino a quando non intervenga la
pronuncia del giudice. Non si tratta di una sentenza di mero accertamento che si limita a
prendere atto del vizio che per legge ha prodotto la nullit. La sentenza del giudice in
questi casi ha natura costitutiva cio determina e sancisce essa stessa linefficacia
dellatto processuale viziato, come nel caso dellannullabilit di diritto privato. Daltro
lato il provvedimento del giudice che pronuncia la nullit dellatto processuale opera ex
tunc, cio retroagisce al momento in cui si prodotto il vizio (travolgendo anche gli atti
successivi dipendenti). La sentenza che pronunzia la nullit dellatto processuale da un
lato costitutiva come quella di annullamento, dallaltro retroattiva come quella che
dichiara la nullit.
In secondo luogo lart. 156 parla di nullit per inosservanza di forme stabilite per ciascun
atto intesa come complesso dei requisiti minimi dellatto.

125. Principio della tassativit delle nullit e sue correzioni

La regola la tassativit della nullit: non pu essere pronunziata la nullit per
inosservanza di un requisito dellatto se non espressamente comminata dalla legge.
Nella pratica al principio sopra esposto si apportano due correzioni basate sullo scopo
dellatto:
La prima correzione amplia le ipotesi di nullit: anche in difetto di espressa
comminatoria la nullit pu essere ugualmente pronunziata se il singolo atto in
concreto manchi dei requisiti indispensabili per il raggiungimento dello scopo,
non sia cio finalizzato ad attuare il giusto processo;
La seconda correzione restringe invece lambito della nullit: in ogni caso la
nullit non pu essere pronunziata se latto abbia raggiunto lo scopo cui era
destinato.

126. Nullit relative ed assolute, sanabili ed insanabili

Si tratta in questo paragrafo di capire da parte di chi, con quale strumento, fino a quando
e con quali effetti si possa introdurre la questione di nullit dellatto processuale.
Sul piano processuale la nullit rilevabile solo su istanza di parte che vi provvede a
mezzo di uneccezione che riguardando il rito viene definita eccezione processuale.
Nellambito di questa fattispecie il codice prevede due condizioni e prescrive una
modalit
Condizione positiva: deve trattarsi di una eccezione sollevata dalla parte
interessata;

57
 Leccezione non pu essere posta dalla parte che abbia causato il vizio o che
abbia rinunciato a farlo valere;
Modalit temporale: leccezione deve essere proposta nella prima istanza o difesa
successiva allatto o alla notizia di esso.
Quanto agli effetti siamo in presenza di una nullit relativa in quanto pu essere
pronunciata solo su istanza di parte e sanabile se non eccepita nei limiti e modi sopra
indicati ovvero se latto ha comunque raggiunto lo scopo.
In ragione dellessenzialit del requisito mancante e per garantire la regolarit del
processo, in alcuni casi espressamente previsti dalla legge la nullit rilevabile dufficio
(es. nullit derivante dai vizi di costituzione del giudice e dellintervento del p.m.). In
ipotesi del genere la nullit rilevabile in ogni stato e grado del giudizio e non ha
efficacia leventuale rinuncia della parte. Quanto agli effetti in questi casi siamo in
presenza di una nullit assoluta, di regola insanabile, salvo che la legge disponga
altrimenti.

127. Estensione, conservazione e conversione dellatto processuale nullo.

Nella catena degli atti che si inanellano nel processo il legislatore vuole limitare il
contagio derivante dal vizio che infici un atto e vuole comunque evitare che latto
rimanga privo di valore giuridico.
Nellipotesi di un atto scomponibile in pi parti che sia inficiato da nullit, lart 159 co. 2
stabilisce che la nullit e conseguente inefficacia di una parte dellatto non incide
sullaltra che ne sia indipendente. Lart. 159 invece mette a fuoco il problema
dellestensione della nullit ad altri atti dello stesso processo e sancisce che la nullit
dellatto non si estende a ritroso agli atti che lo precedono nella sequenza processuale;
mentre per quelli che lo seguono incide soltanto sugli atti dipendenti.
In altri termini gli atti cronologicamente successivi della sequenza ed i sub procedimenti
non sono necessariamente legati da un nesso di dipendenza con latto precedente.
Lart 159 co. 3 stabilisce che quanto alla conservazione va premesso che latto
processuale a volte presenta duplice natura e funzione. Ad esempio alla citazione si
ricollegano sia effetti sostanziali che processuali. In questi casi la nullit dellatto che
comporti soltanto lesclusione della sua portata processuale lascia integri gli effetti
sostanziali in virt del principio di conservazione. Siamo in presenza di un mutamento
quantitativo dellatto processuale.
Si vuole invece parlare di conversione dellatto processuale nullo nel caso di mutamento
qualitativo dellatto processuale. La nullit dellatto con conseguente inidoneit a
produrre i propri effetti tipici non osta a che tale atto produca effetti diversi da quelli
previsti secondo il modello legale e tuttavia con essi compatibili.
A volte la conversione non riguarda un singolo atto, ma lo stesso procedimento o sub
procedimento (es. se la parte proponga ricorso per regolamento di giurisdizione in
relazione ad una sentenza che, pur in termini di giurisdizione declini la competenza del
giudice adito in favore di altro giudice ordinario nulla oster a che quel ricorso si
converta in regolamento di competenza ove ne rispetti i termini.

58
 128. Nullit della sentenza ed assorbimento delle nullit in motivi di
impugnazione
La sentenza come decisione che chiude il grado di giudizio pertanto vulnerata sia dai
vizi che hanno inficiato gli atti che lhanno preceduta e dai quali dipenda sia dai vizi ad
essa propri. La sentenza pu essere impugnata solo allinterno del processo e con i
mezzi che lordinamento predispone. Non invece possibile far valere i vizi in esame in
via incidentale in una sede diversa da quella prevista. Viene cos consacrato il principio
dellassorbimento dei vizi di nullit in motivi di impugnazione. Se lipotizzata nullit
riguarda i tratti iniziali della catena ossia il giudizio e la sentenza di primo grado, non
travolge lintera catena giunta al terzo tratto ossia il giudizio in cassazione se non sia
stata denunziata prima come motivo di appello e poi come motivo di cassazione.
In definitiva possiamo dire che se manchi o non venga esperito utilmente il mezzo di
impugnazione idoneo a portare la nullit a conoscenza del giudice dellimpugnazione il
vizio diviene irrilevante e quella nullit resta sanata.

129. Inesistenza ed irregolarit dellatto processuale

Lart. 161 co.2 stabilisce invece la regola dellassorbimento dei vizi di nullit in motivi di
impugnazione non si applica quando la sentenza manca della sottoscrizione del giudice.
Linapplicabilit di detta regola comporta che il vizio sia assolutamente insanabile e
possa essere fatto valere in qualunque sede, in qualunque tempo ad opera di chiunque.
In altri termini il difetto di sottoscrizione del giudice pu essere rilevato con
limpugnazione ordinariamente ammessa contro la sentenza che ne sia affetta, ma,
sopravvivendo al giudicato, pu esser fatto valere in separato giudizio da iniziare in
primo grado, proponendo, senza limiti di tempo, unazione di mero accertamento volta ad
ottenere la dichiarazione dellinesistenza dellatto.
La mancata sottoscrizione del giudice lunico caso di inesistenza previsto dal
legislatore. Ritenuto che lart. 161 co.2 abbia portata esemplificativa e non tassativa, la
giurisprudenza ha per individuato altre ipotesi di inesistenza che, come tali, sono
radicalmente insanabili. Basti qui ricordare i provvedimenti emessi da un non giudice,
quali ad es. le sentenze rese dal sindaco, dal giudice che, al momento della deliberazione
era stato collocato in pensione o trasferito ad altra sede.
Sul fronte opposto a valle della nullit si colloca la categoria della irregolarit degli atti
processuali a cui vengono ricondotte le ipotesi in cui il vizio che riguardi un elemento o
un requisito dellatto non sia cos serio da compromettere lidoneit dellatto alla
produzione dei suoi effetti tipici e al raggiungimento dello scopo come sopra
coerenziato. Ad es non sanzionata con la nullit per un verso la citazione che non
contenga indicazioni specifiche dei mezzi di prova e dei documenti offerti in
comunicazione.

130. Rinnovazione dellatto processuale nullo

59
Una volta che al giudice non rimane che pronunziare la nullit anche se cos circoscritta,
lordinamento gli impone di disporre la rinnovazione degli atti ai quali la nullit si
estende. La rinnovazione consiste nella ripetizione dellatto invalido e degli atti
successivi contagiati dallinvalidit del primo. Viene disposta dal giudice in quanto sia
possibile, cio in quanto non siano gi verificate decadenze o preclusioni.
La rinnovazione in linea generale non comporta infatti remissione in termini e
superamento delle decadenze ormai maturate. In base al principio dispositivo
ammessa anche una rinnovazione ad esclusiva iniziativa di parte.
La rinnovazione va anche disposta dal giudice con ordinanza e di regola ha effetto ex
nunc.
Con una statuizione incidentale che accede alla pronuncia di nullit e allordinanza di
rinnovazione il giudice porr le spese della rinnovazione a carico del cancelliere,
dellufficiale giudiziario o del difensore che risultino responsabili della nullit. Inoltre, su
istanza di parte, con la sentenza definitiva, il cancelliere o lufficiale giudiziario possono
essere anche condannati al risarcimento del danno da loro causato con dolo o colpa
grave nel compimento dellatto nullo.

Capitolo XIV
INTRODUZIONE DELLA CAUSA

132. Premessa
Processo ordinario e processo speciale sono i due strumenti per attuare lattivit
giurisdizionale, tuttavia il primo il modello base di ogni tipo di processo e si articola in
tre fasi: introduzione, trattazione e decisione. Durante la fase introduttiva, che si avvia
con un atto di parte disposto normalmente dal titolare della posizione giuridica da
tutelare (fatti salvi i casi di rappresentanza, di sostituzione e di legittimazione speciale),
si realizzano gli atti che portano al contatto fra le parti ed il giudice, vengono individuate
la situazione di diritto sostanziale da tutelare ed il tipo di tutela (di accertamento, di
condanna, costitutiva) richiesto.

133. Citazione
Latto con cui si instaura il processo ha la forma della citazione che ha due destinatari: il
convenuto ed il giudice. Preliminarmente alla citazione, lavvocato tenuto ad informare
il proprio assistito della possibilit di avvalersi del procedimento di mediazione (che per
alcune controversie disposta in via obbligatoria dalla legge ed condizione di
procedibilit della domanda giudiziale).
I requisiti che la citazione deve avere sono contenuti nellarticolo 163 c.p.c. e si
inquadrano nelle due categorie fondamentali delledictio actionis e nella vocatio in ius.
a) Individuazione della domanda: edictio actionis si tratta del momento nel quale si
fissano gli elementi oggettivi della domanda proposta dallattore. Pertanto la citazione
deve contenere:

60
 la determinazione della cosa oggetto della domanda (petitum);
lesposizione dei fatti e degli elementi di diritto fondanti la domanda (causa
petendi);
le conclusioni.
In questa fase si introduce la distinzione fra diritti autodeterminati e diritti etero
determinati; i primi si verificano allorquando sia impossibile lesistenza in un
determinato momento storico di pi diritti di uguale contenuto in capo al medesimo
soggetto (tipicamente i diritti assoluti sono autodeterminati). La causa petendi si
esaurisce nella tesi che lattore presenta, a prescindere dal fatto che ha generato il diritto
in questione. Siamo davanti a diritti etero determinati ogniqualvolta pi diritti sostanziali
dello stesso tipo possono coesistere contemporaneamente in capo al medesimo
soggetto (tipicamente si tratta delle obbligazioni di genere). In questi casi la causa
petendi coincide con quella che fonda il credito stesso.
b) Vocatio in ius, citazione e ricorso la fase che instaura il contradditorio e per
questo la citazione deve contenere lindicazione del giorno di comparizione avanti al
giudice adito, garantendo il rispetto dei tempi per il diritto di difesa (almeno 90 giorni
o almeno 150 giorni se il luogo della notificazione si trova in Italia o fuori Italia).
Sempre nella citazione, oltre ad invitare il convenuto alla costituzione, vanno
esplicitate le conseguenze di una mancata tempestiva costituzione. La causa verr
iscritta a ruolo solo in seguito alla notifica della citazione con la costituzione
dellattore o anche del solo convenuto.
Linizio della pendenza della lite (litispendenza) coincide quindi con la notifica della
citazione (nel rito del lavoro e negli altri ordinamenti speciali, la notifica sostituita dal
deposito del ricorso).

134. Nullit della citazione

Si collegano a questa questione tutti gli aspetti relativi ai vizi dei due elementi della
citazione che, a seconda dei casi, sono trattati diversamente; va infine precisato che atto
di citazione e notifica sono due cose assolutamente diverse (la notifica pu essere nulla
pur con una citazione regolare, e viceversa).
a) Vizi della vocatio in ius la nullit legata ad assolute indeterminatezze rispetto al
giudice adito, allindividuazione delle parti, alla data della prima udienza (con le
relative prescrizioni temporali per il termine a comparire ed i connessi avvertimenti
delle decadenze legate alla mancata costituzione). La nullit si sana (con valore
retroattivo, quindi la causa si intende iniziata dal giorno della prima notifica) con la
costituzione del convenuto o con la rinnovazione della citazione disposta dal giudice
dufficio;
b) Vizi delledictio actionis si ha quando mancano o vi sono assolte incertezze del
petitum o della causa petendi. Anche in questo caso possibile la sanatoria disposta
dufficio dal giudice ovvero con la costituzione del convenuto e lintegrazione della
domanda; in questo caso per la sanatoria non retroattiva per cui gli effetti
processuali e sostanziali si producono dal momento della sanatoria.

61
Se i vizi non vengono sanati per mancata o non tempestiva rinnovazione della citazione
ordinata dal giudice, il processo si estingue.

135. Comparsa di risposta

La costituzione del convenuto si realizza attraverso la comparsa di risposta che viene
depositata almeno 20 giorni prima dalludienza di comparizione. La comparsa si
caratterizza per il fatto di non dover essere notificata, ma semplicemente depositata
presso il giudice adito ed il contenuto segue lo schema delledictio actionis, anche nel
caso in cui preveda una domanda riconvenzionale che provoca un ampliamento della
materia del contendere, e pure nel caso in cui vi sia la chiamata(innovativa) in causa di
un terzo, che aumenta sempre oggettivamente la sfera della controversia. La difesa del
convenuto pu articolarsi in una semplice difesa di rito, limitandosi ai vizi del processo,
oppure pu svolgersi anche nel merito, contestando i fatti costitutivi della domanda
dellattore o allegando fatti impeditivi, modificativi od estintivi, ovvero ancora
pretendendo una rivalsa a carico di terzi chiamati in causa.
In ogni caso, sin dalla comparsa di risposta, il convenuto onerato di una specifica
contestazione sui fatti posti dallattore a fondamento della domanda e di una indicazione
dei mezzi di prova di cui intende avvalersi e/o dei documenti che offre in comunicazione.
Rispetto alla contestazione dei fatti, occorre fare la distinzione fra fatti costitutivi e fatti
secondari (cio circostanze dedotte in giudizio al fine di dimostrare lesistenza dei fatti
costitutivi). Per i primi la mancata contestazione esonera lattore dalla prova e vincola il
giudice a ritenerli esistenti; per i secondi invece esiste la possibilit che il giudice li
apprezzi liberamente come semplice argomento di prova. Si pone qui il problema se la
contumacia sia assimilabile ad una mancata contestazione: la risposta negativa perch
la contumacia considerata un comportamento neutro.
La domanda riconvenzionale che il convenuto pu proporre ex art. 36 pu riguardare sia
lattore che terzi, cos come in questa fase possibile che ciascuna parte chieda al
giudice una decisione su una questione pregiudiziale con effetto di giudicato. Domande
riconvenzionali, eccezioni processuali o di merito che non siano rilevabili dufficio e
chiamate in causa di terzi debbono essere inserite nella comparsa di risposta a pena di
decadenza. Nel caso poi che vi sia la chiamata di un terzo, necessario che la comparsa
assuma i connotati anche della vocatio in ius. Se vengono superati i termini per il
deposito della comparsa, il convenuto non pu pi proporre in alcun modo la
riconvenzionale, le eccezioni, la chiamata in causa di un terzo (fatto salvo lottenimento
della rimessione in termini ex art. 153 c.p.c.); nel caso in cui il convenuto non depositi la
comparsa di risposta, pu in ogni caso costituirsi alla prima udienza, depositando in
questa circostanza la comparsa con le proprie difese, facendo salva la possibilit di far
valere in altra sede le ragioni che gli sono precluse.

136. Costituzione in giudizio

62
 il momento in cui si completa linstaurazione del processo: lattore deve costituirsi
entro dieci giorni dalla notifica della citazione ed il convenuto, come si detto, venti
giorni prima delludienza; attore, convenuto ed eventuali interventori devono rispettare
nei loro atti le formalit previste dagli articoli 163, 167 e 267 c.p.c. e devono agire, salvo
le previste eccezioni, atraverso chi sia munito dello ius postulandi.
Capitolo XV
TRATTAZIONE DELLA CAUSA

138. Giudice istruttore

Una volta iscritta la causa nel ruolo del tribunale da parte del cancelliere, il
presidente designa il giudice istruttore che ha il compito di istruire e preparare la causa
per la decisione ed qualificato dal codice come il direttore del procedimento. In seguito
alludienza iniziale, il giudice istruttore fissa quelle successive, unitamente ai termini
entro i quali le parti devono compiere gli atti processuali, arrivando a delineare cos il
calendario del processo.
I provvedimenti del giudice istruttore hanno solitamente la forma di ordinanza, e
sono pronunciati in udienza (quindi si ritengono conosciuti dalle parti) o fuori udienza (in
questo caso, a pena di nullit, vanno comunicati alle parti dal cancelliere, in rispetto del
principio del contradditorio). Caratteristica delle ordinanze, che possono la loro
modificabilit e revocabilit da parte del giudice istruttore, ad eccezione che:
siano pronunciate sullaccordo delle parti in materie loro disponibili;
siano dichiarate dalla legge non impugnabili;
siano soggette ad uno speciale mezzo di impugnazione (gli unici casi in
questo senso sono quello dellordinanza sulla competenza, impugnabile
solo con il regolamento di competenza, e quello dellordinanza che dichiara
lestinzione del processo da parte del giudice istruttore che non sia abilitato
alla decisione, impugnabile solo con reclamo al collegio).
In ogni caso le questioni risolte con ordinanza dal giudice istruttore possono essere
risposte al mmento della decisione.

139. Comparizione e trattazione ex art. 183

Di norma il contradditorio si svolge in udienza ed regolato dallart. 183 c.p.c.; in tale
articolo vengono elencate le attivit che possono ipoteticamente, perch non tutte
indispensabili, entrare a far parte di questa fase. In estrema sintesi, il combinato
disposto degli articoli 180, 183 e 184 prevede la seguente scansione logica: udienza di
prima comparizione (dedicata alla comparizione ed alla verifica della regolarit del
contradditorio), prima udienza di trattazione (destinata alle attivit assertive ed alla
definizione del thema decidendum), udienza per le deduzioni istruttorie (che definisce il
thema probandum).
Dal punto di vista delle attivit, si possono identificare nelle seguenti:
verifica da parte del giudice istruttore della regolarit del contradditorio;

63
 comparizione e libero interrogatorio delle parti e, su richiesta congiunta, tentativo
di conciliazione delle stesse;
richiesta di chiarimenti alle parti sui fatti da loro allegati ed indicazione del giudice
istruttore delle questioni rilevabili dufficio che ritiene opportuno trattare;
proposizione da parte dellattore di domande ed eccezioni conseguenti alle
riconvenzionali del convenuto, e richiesta di autorizzazione alla chiamata del terzo
per esigenze di difesa del convenuto;
precisazione, di entrambe le parti, di domande, eccezioni e conclusioni gi
formulate;
fissazione dei termini per il deposito di memorie (30 giorni per le memorie di
precisazioni e modificazioni delle domande; altri 30 giorni per la replica a quanto
emerso dalle memoria appena sopra, ulteriori 20 giorni per le indicazioni di prova
contraria);
indicazioni delle prove che il giudice istruttore ritiene di disporre dufficio, con
indicazione del termine per le parti per indicare le prove che si rendono necessarie
a seguito di quelle indicate dal giudice e successivo termine assegnato alle parti
per la replica;
ordinanza sullammissione delle prove e fissazione delludienza per lespletamento
delle prove stesse (anche di quelle disposte dufficio);
ordinanza di immediata spedizione della causa in decisione.
A questo punto opportuno precisare che se il convenuto si costituisce depositando la
comparsa di risposta direttamente alla prima udienza, lattore pu chiedere un rinvio per
lesame della difesa; vi inoltre la possibilit che alcune delle attivit elencate si
realizzino semplicemente attraverso uno scambio di memorie che in linea di massima
avviene fuori udienza che rimane cos riservata allo sviluppo delliter processuale
strettamente inteso (contatto fra parti e giudice istruttore).

140. Verifica della regolarit del contradditorio

Larticolo 183 nei primi due commi prevede che il giudice istruttore, nelludienza fissata,
verifichi dufficio la regolarit del contradditorio e pronunci i provvedimenti previsti, se
del caso (integrazione del contradditorio nel litisconsorzio necessario, rinnovazione od
integrazione di atti nellipotesi di nullit della citazione o della comparsa di risposta,
regolarizzazione con effetti retroattivi della rappresentanza o assistenza ed
autorizzazione a stare in giudizio delle parti e della nullit della procura ai difensori,
rinnovazione della notificazione della citazione al contumace). Lelenco fatto ritenuto
indicativo e comunque costituisce limpostazione che il giudice segue per la verifica
della regolarit del contradditorio. In questa prima udienza, se il tribunale in
composizione monocratica, vanno sollevate anche le questioni di competenza interna tra
sede principale e sezioni distaccate.
Una ulteriore precisazione merita linterrogatorio libero, che non pi generalmente
prescritto, e pu essere chiesto dalle parti con gli atti introduttivi o pu essere disposto
dufficio dal giudice allinizio od in seguito, una volta definito il thema decidendum.

64
Alludienza fissata per linterrogazione le parti si devono presentare personalmente o
con un adeguato procuratore generale.
Nel caso in cui la conciliazione non riesca o non sia nemmeno tentata, il processo si
dipana attraverso le fasi successiva, la prima delle quali attiene alla definizione del
thema decidendum per cui il giudice istruttore chiede alle parti i chiarimenti necessari
sulla base dei fatti da queste dedotti, ed indica le questioni rilevabili dufficio che ritiene
opportuno trattare. A questo punto lattore, edotto delle tesi del convenuto, pu
introdurre nuove domande ed eccezioni e chiedere lautorizzazione alla chiamata in
causa di un terzo, se collegata alla riconvenzionale del convenuto od alle sue eccezioni;
sia lattore che il convenuto possono poi precisare e modificare domande, eccezioni e
conclusioni gi formulate.
Al convenuto infine data ancora la possibilit di presentare nuove eccezioni
conseguenti alle novit introdotte dallattore. inoltre prevista la possibilit che, ex art.
183, su richiesta di parte il giudice istruttore conceda un triplice giro di memorie
difensive, particolarmente utili peraltro a definire loggetto del giudizio. La finale
formulazione di domande, eccezioni e conclusioni sulle quali il giudice si dovr
pronunciare avviene quindi per fasi fino a cristallizzarsi in forma definitiva identificando
cos il thema decidendum.
Il quadro delineato origina discussioni soprattutto in merito alla distinzione fra
modificazione (ammessa) e novit (vietata) che il contesto introduce in seguito a
modifiche, eccezioni, riconvenzionali si ritiene che perch vi sia una modificazione
dovr trattarsi di un semplice aggiustamento della causa petendi o del petitum che non
stravolga la domanda nei suoi contenuti essenziali.

142. Ammissione delle prove

questa la fase di definizione del thema probandum. Se il giudice istruttore ritiene di
disporre dufficio alcune prove, necessario che consenta alla parti di integrare le
istanze precedenti attribuendo a tal fine due termini successivi: il primo quello per la
deduzione dei mezzi di prova che si rendono necessari in seguito alle prove dufficio e
poi un altro termine per la replica alle istanze dellavversario. A tal punto il giudice di
esprimer con ordinanza sulle prove che ritiene necessarie per listruzione della causa.
Pu anche darsi che il giudice non ritenga necessaria listruzione probatoria e rimetta
direttamente la causa in decisione. In questa maniera si arriva alla definizione del thema
probandum con la fissazione delludienza per linizio dellespletamento delle prove
ammesse; su questo tema comunque sempre possibile una integrazione successiva.

143. Preclusioni
La definizione del thema decidendum e del thema probandum portano le parti alla
chiusura della facolt di allegazione dal momento che il giudice pu pronunciarsi iuxta
alligata; questo significa che si attiva una preclusione che riguarda domanda, eccezioni
ed istanze probatorie e lunico rimedio a tale situazione la rimessione nei termini ex art.
153 c.p.c.

65
Una attenuazione a tale principio si trova nella convinzione diffusa che sia in verit
possibile ancora allegare i fatti sopravvenuti capaci di realizzare la cessazione della
materia del contendere od i fatti divenuti rilevanti solo successivamente a seguito di una
modifica legislativa, oppure ancora fatti secondari dai quali si possa desumere in via
diretta od indiretta il modo di essere della fattispecie costitutiva, impeditiva, estintiva o
modificativa del diritto in questione. Il principio applicativo delle regole sulla preclusione
fa quindi riferimento pi allattenzione ai canoni della difesa, del contradditorio e della
ragionevole durata del processo, piuttosto che ad un rispetto meramente formale della
norma.

Capitolo XVI
ISTRUZIONE PROBATORIA IN GENERALE

145. Premesse
La prova costituita da una serie di strumenti con i quali si verifica lattendibilit o meno
delle ipotesi di fatto formulate nel processo. Listruzione probatoria, modalit attraverso
la quale la prova viene acquisita a processo, non sempre presente ma da relazionare
al tipo di fatti che vengono richiamati dallattore: fatti pacifici (cio ammessi anche dal
convenuto), fatti non contestati, fatti notori (che rientrano nella comune esperienza, con
lattenzione in questo senso a non fare riferimento alla scienza privata del giudice) non
richiedono di essere provati.
Per il resto, la maggior parte, il giudice dovr ricostruire e qualificare i fatti allegati
collegandoli alle conseguenze giuridiche. Tale ricostruzione va circoscritta ai fatti
rilevanti ed in ogni caso il giudice tenuto alla decisione applicando le regole sullonere
della prova per cui, chi ne gravato e non lo soddisfa, soccombente. Le regole di
riferimento si trovano in parte nel codice civile ed in parte nel codice di procedura civile.

146. Disponibilit della prova e poteri di ufficio del giudice. Il c.d. diritto alla
prova.
In linea di principio si possono individuare tre modelli probatori fondamentali: il modello
dispositivo (che privilegia il monopolio delle parti non solo allallegazione dei fatti ma
anche a quello delle prove), il modello inquisitorio (che consente anche al giudice di
acquisire prove), il modello misto.
Il modello di riferimento per lordinamento italiano quello di tipo misto. Lart. 115 fissa il
principio di disponibilit della prova, per cui il giudice deve porre a fondamento della
propria decisione le prove proposte dalle parti o dal pubblico ministero, mentre lart. 97
fissa il principio del divieto di utilizzazione del sapere privato da parte del giudice. Lo
stesso art. 115 tuttavia lascia aperta qualche possibilit di deroga perch prevede
eccezioni al principio della disponibilit della prova, quando previste dalla legge. In ogni
caso il nostro sistema rimane solidamente ancorato al diritto alla prova (nelle sue
espressioni di diritto della parte di dedurre nei limiti di legge tutti i mezzi di prova idonei

66
a dimostrare la fondatezza della propria tesi, diritto alla prova contraria, diritto a far
assumere in contradditorio le prove, diritto ad ottenere una valutazione motivata dei
risultati delle prove da parte del giudice).

147. Onere della prova

Per attribuire lonere della prova, vanno individuati i fatti principali, cio i fatti propri della
fattispecie normativa astratta, che quindi sono in grado di produrre effetti costitutivi (fatti
costitutivi sono quelli che lordinamento considera essenziali per la produzione
delleffetto giuridico), impeditivi (fatti impeditivi sono quelli che incidono negativamente
sul fatto costitutivo impedendo la produzione delleffetto giuridico), modificativi (per
esempio la rinuncia al credito del creditore) od estintivi (per esempio la prescrizione del
credito). I fatti costitutivi debbono essere provati dallattore, mentre per gli altri lonere
della prova ricade sul convenuto.
Caso particolare quello dei fatti negativi: se si tratta di fatti negativi indefiniti (per
esempio Tizio residente a Roma non ha mai visitato il Campidoglio) la prova
impossibile per cui si ha linversione dellonere della prova e laltra parte dovr fornire
prova contraria; se si tratta invece di un fatto negativo definito, la prova deve essere
fornita da chi lallega perch in realt si risolve in prova di fatti positivi (Tizio non era a
Roma perch era a Napoli) e lo stesso vale per la prova negativa di qualit.
Allinterno di questo quadro, alle parti riconosciuta la possibilit di stipulare accordi
per modificare le regole di attribuzione della prova, sempre che si tratti di diritti
disponibili e che non si renda eccessivamente difficile lesercizio del diritto di una delle
parti. Allo stesso modo possibile anche linversione unilaterale dellonere della prova.
Quadro comune ad ogni situazione comunque sia il fatto che il rischio della mancata
prova a carico di colui che aveva lonere di provarla, sia il fatto che la prova, una volta
acquisita, pu essere utilizzata dal giudice a prescindere dalla sua provenienza (principio
dellacquisizione delle prove).
Si definiscono prove tipiche quelle previste dallordinamento come mezzi di prova e
prove atipiche le altre; il c.p.c., al contrario del c.p.p., non chiarisce se siano utilizzabili o
meno le prove atipiche, illegittime (per esempio testimonianze assunte in violazione del
contradditorio) o illegittimamente acquisite anche se acclarato che non possano
essere utilizzate come prove atipiche le prove tipiche illegittime e le prove illecite (per
esempio intercettazioni in violazione della privacy). La tendenza in materia volta a
ritenere che le prove atipiche possano essere considerate come indizi sui quali il giudice
pu, attraverso un ragionamento presuntivo, ricavare il proprio convincimento sui fatti
allegati (il fondamento giuridico di tale impostazione si basa sugli articoli 2727 e 2729 del
c.c.). In altri casi addirittura lordinamento declassa le prove atipiche in argomenti di
prova.

149. Classificazione dei mezzi di prova

Vi sono diverse classificazioni delle prove:

67
 prove precostituite (esistenti indipendentemente dal processo: tipicamente i
documenti che sono solo da acquisire) e prove costituende (che si formano nel corso
del processo: tipicamente le testimonianze);
prove dirette (permettono al giudice di percepire direttamente il fatto), indirette e
rappresentative;
prove specifiche (relative al fatto primario) e prove indiziarie;
prove dirette (che hanno lo scopo di dimostrare lesistenza del fatto) e prove contrarie
(che hanno lo scopo di negare lesistenza di un fatto).

150. Assunzione dei mezzi di prova in Italia e allestero

Per quanto riguarda la prova documentale il procedimento semplicemente la
produzione in giudizio, spontanea o su istanza di esibizione cui segue lordinanza del
giudice. Per le prove costituende si individuano invece tre momenti: listanza della parte
interessata, il provvedimento di ammissione e lespletamento in contradditorio
dellesperimento probatorio. Come lesperimento probatorio, anche il provvedimento di
ammissione, che si sostanzia in una ordinanza, previa verifica dei requisiti di
ammissibilit (rispetto dei requisiti di legge per lacquisizione delle prove) e di rilevanza
(ai fini della decisione) riservato al giudice istruttore.
Pi articolata invece lacquisizione delle prove allestero. Il sistema generale
rappresentato dalla rogatoria internazionale, che si avvale dei canali diplomatici e che
richiede tempi lunghi. Esistono per questo convenzioni bilaterali o multilaterali che
consentono la trasmissione della rogatoria in maniera pi snella; il Regolamento CE n.
1206/2001 ha ulteriormente snellito le procedure consentendo il contatto diretto fra le
autorit giudiziarie dei diversi paesi.

151. Valutazione delle prove

Lart. 116 sancisce il principio che il giudice deve valutare le prove secondo il suo
prudente apprezzamento, salvo che la legge disponga altrimenti. Le prove libere devono
essere apprezzate dal giudice secondo criteri di logica, buon senso e comune
esperienza; le prove legali, dato che derivano da una previsione normativa, invece
vincolano il giudice che non pu disattenderle od apprezzarle liberamente; nello stesso
articolo si definiscono gli argomenti di prova che possono essere utilizzati solo per
integrare o corroborare le prove libere e non sono sufficienti da soli a motivare il
convincimento del giudice. Vale la pena di ricordare che largomento di prova
assolutamente diverso dalla prova indiziaria che invece una prova a tutti gli effetti,
anche se non riferibile al fatto primario.

68
 CAPITOLO XVII
MEZZI DI PROVA

153. Prova documentale

Il documento una prova costituita allesterno del processo, che illustra un fatto storico
che ha rilievo nella controversia e che viene acquisito al processo in quanto fornisce al
giudice elementi utili per la decisione. Pu consistere in un atto pubblico o in una
scrittura privata, ma si ricollegano alla stessa categoria di prove anche telegrammi, fax,
documenti informatici e scritture contabili.

153.1 Atto pubblico

Latto pubblico il documento redatto con le dovute formalit da notaio o altro pubblico
ufficiale e fa piena prova della provenienza del documento dal pubblico ufficiale, nonch
delle dichiarazioni e di quantaltro il pubblico ufficiale attesta avvenuto in sua presenza o
da lui compiuto (c.d. estrinseco dellatto pubblico). Esso costituisce prova legale dei fatti
come rappresentati e pu essere contestato soltanto a mezzo della querela di falso.

153.2 Scrittura privata, documento informatico, firma autografa e firma digitale

La scrittura privata non espressamente definita dal legislatore e la nozione si ricava per
esclusione da quella dellatto pubblico: consiste pertanto in un documento, una
espressione di volont o conoscenza, formato da chi non sia pubblico ufficiale
nellesercizio delle proprie funzioni.
Assumono rilievo il problema della data e della sottoscrizione: quanto alla data, che
attesta il momento della formazione del documento, fa prova solo fra le parti negli stessi
limiti in cui fanno prova le altre dichiarazioni contenute nel documento; la sottoscrizione
(o firma) individua lautore dellatto e con essa il sottoscrittore si assume la paternit
delle dichiarazioni contenute nella scrittura. Si distinguono due tipi di sottoscrizione: la
firma tradizionale o autografa, apposta di pugno dal sottoscrittore e la firma elettronica,
apposta tramite una procedura informatica. Tale firma di dice qualificata se la procedura
rispetta cinque requisiti: garantisce la connessione con il firmatario, riserva al firmatario
un controllo esclusivo, consente di rilevare se i dati sono stati modificati
successivamente, basata su un certificato qualificato, realizzata mediante un
dispositivo sicuro per la creazione della firma (es. firma digitale).
La scrittura privata, in quanto sottoscritta con firma autografa, fa piena prova fino a
querela di falso della provenienza delle dichiarazioni da chi lha sottoscritta, purch la
firma sia stata autenticata, o riconosciuta o verificata. Lautenticazione della firma
consiste nellattestazione ad opera di un pubblico ufficiale della provenienza della
sottoscrizione da persona previamente identificata.
Il riconoscimento si dice espresso nel caso in cui la controparte, nei cui confronti la
scrittura privata stata prodotta, si costituisca e dichiari espressamente di riconoscere

69
la sottoscrizione. Si dice tacito quanto la controparte si costituisce e non disconosce la
sottoscrizione nella prima udienza o nella prima risposta successiva alla produzione.
Si ha verificazione quanto viene accertata, in apposito giudizio, lautenticit della
scrittura, in quanto proveniente da chi appare averla sottoscritta.

Per tutte le prove documentali, lassunzione avviene mediante produzione in giudizio ed

inserimento nel fascicolo della parte interessata. A posteriori, il giudice valuta la sua
rilevanza, in contradditorio con le parti. La parte interessata, qualora non disponga del
documento, pu chiedere al giudice che ne ordini lesibizione alla controparte o al terzo
che ne dispone.
Vige il principio dellacquisizione: il documento, una volta prodotto spontaneamente o
esibito in esecuzione dellordine del g.i., pu rappresentare, come qualsiasi altra prova,
un elemento di convincimento a favore o in danno di ciascuna delle parti.

153.3 Verificazione, documento informatico, scrittura privata

La scrittura privata non autenticata (e non riconosciuta) pu presentare un problema di
verificazione della provenienza dal sottoscrittore.
Latto pubblico e la scrittura privata autografa (autenticata, riconosciuta o verificata) e la
firma elettronica forte possono presentare invece un problema di falsit, in riferimento
allestrinseco, da risolvere col giudizio circa la querela di falso.
Sia il giudizio di verificazione della scrittura privata che quello di querela di falso,
possono presentarsi incidentalmente, come parentesi nellambito del processo cui il
documento prodotto come prova, oppure in via principale in un autonomo processo,
prescindendo dallattualit di un giudizio in cui quel documento possa assumere un
ruolo probatorio.
La verificazione di scrittura privata presuppone che una parte produca in giudizio la
scrittura privata e che la controparte disconosca la propria sottoscrizione, nella prima
udienza o nella prima difesa successiva alla produzione. La parte, se intende avvalersi
della scrittura disconosciuta, deve chiederne la verificazione proponendo i mezzi di
prova che ritiene utili e producendo, o indicando, le scritture di comparizione, acquisite
presso depositari pubblici o privati o redatte sotto dettatura davanti al g.i.. Con lausilio
di consulenti tecnici, si proceder ad un confronto tra la sottoscrizione e le scritture di
comparizione. Per le firme elettroniche qualificate, si presume che lutilizzo del
dispositivo di firma sia riconducibile al titolare, salvo che questo provi il contrario.

153.4 Querela di falso

La querela di falso rappresenta lunico mezzo per contestare la piena prova dellatto
pubblico o della scrittura privata autenticata: si tratta della contestazione pur sempre
riguardante lestrinseco del documento della falsit materiale (es. si assume
contraffatta la firma nella scrittura privata con firma autenticata) o della falsit ideologica
(es. si neghi di aver detto quelle parole che il notaio attesta nellatto pubblico).
Il giudizio circa la querela di falso presenta alcune peculiarit:

70
- Listanza, in via principale o incidentale, deve provenire personalmente dalla parte o
da un suo procuratore speciale, e deve contenere, a pena di nullit, gli elementi e le
prove della falsit;
- Se proposta incidentalmente, occorre procedere allinterpello della controparte, ossia
di chi ha prodotto il documento contestato: il giudice gli chiede se intenda
avvalersene. Se la risposta negativa, il documento non utilizzabile. Se la risposta
positiva, il giudice, che ritiene il documento rilevante, autorizza la presentazione della
querela.
- La causa, proposta sia in via incidentale che in via principale, sempre di
competenze del tribunale in composizione collegiale, con la necessaria
partecipazione del PM.
- La sentenza che accerta la falsit del documento pu essere eseguita soltanto dopo il
passaggio in giudicato e deve contenere la dichiarazione della falsit nel dispositivo.
- Il giudizio relativo alla querela di falso incidentale comporta la sospensione impropria
della causa principale.
- Lincidente pu profilarsi in ogni stato e grado del processo.

154. Prova testimoniale

La prova testimoniale consiste nella dichiarazione di scienza circa fatti attinenti alla
causa, resa da un soggetto che non parte della causa stessa. E una prova rimessa al
prudente apprezzamento del giudice e pertanto non rappresenta una prova legale che
come tale vincoli il giudice n un mero argomento di prova.

154.1 Limiti soggettivi

154.2 Limiti oggettivi
Ai giorni nostri tale prova circondata da sfiducia: il legislatore la limita
soggettivamente, stabilendo che non pu testimoniare la parte e chi, pur essendo
attualmente un terzo, abbia un interesse che lo legittimerebbe ad intervenire, ed
oggettivamente, quando si tratta di provare contratti o pagamenti o remissione di debiti,
atti per i quali gli interessati, solitamente, ricorrono alla scrittura. Al riguardo, vige
ancora il limite del valore di euro 2,58 oltre il quale non consentita la prova
testimoniale, anche se il giudice pu, di fatto, ammettere detta prova tenuto conto della
qualit delle parti, della natura del contratto e di ogni altra circostanza.
Particolare regime vige per i patti aggiunti o contrari al documento, quando si vuole
provare con testimoni che si concordato qualcosa di diverso da quanto si scritto. Se
il patto anteriore o contemporaneo alla firma dello scritto, la prova testimoniale
vietata (in quanto appare assurdo che si sia scritta cosa diversa da quella si cui si era
daccordo); se il patto successivo, la prova pu essere consentita dal giudice ove
ritenga verosimile che le parti, dopo aver scritto una cosa, si siano accordate per
unaltra.
A tali limiti oggettivi vi sono per dei correttivi: la prova testimoniale pu sempre
ammettersi in presenza di un principio di prova scritta, cio qualsiasi altro scritto

71
proveniente dalla controparte o dal suo rappresentante, che faccia apparire verosimile il
fatto.

154.3 Disciplina procedimentale: deduzione ed ammissione delle prove

Lacquisizione al processo della prova testimoniale scandita nei momenti della:
- deduzione, in articoli separati e specifici (c.d. capitoli di prova) con indicazione dei
testimoni chiamati a rispondere su ciascun articolo, di solito ad opera della parte;
- ammissione, con ordinanza del g.i.
- assunzione, ad opera del giudice.

Rendere testimonianza un obbligo, cui il testimone non pu sottrarsi, salvo che per
segreto dufficio o professionale. In caso di reiterata mancata comparizione del teste, il
g.i. ne dispone laccompagnamento coattivo e lo condanna ad una pena pecuniaria. La
reticenza o la falsit della testimonianza comporta sanzioni di carattere penale.
Nel rito ordinario, la prova testimoniale rimessa alla disponibilit delle parti, a
differenza di quanto avviene nei riti differenziati davanti al giudice di pace, al giudice
unico e al giudice del lavoro.
Con lordinanza di ammissione, il g.i. riduce la lista dei testi sovrabbondanti ed elimina
quelli incapaci di testimoniare. Una volta ammessi, la parte interessata ha lonere di
intimare i testi a comparire alludienza fissata per la loro audizione. Qualora, senza
giusto motivo, la parte non fa chiamare il teste, il g.i., anche dufficio, dichiara decaduta
la prova, salvo che laltra parte dichiari di aver interesse allaudizione.

154.4 Assunzione della prova: testimonianza orale e testimonianza scritta

Lassunzione della testimonianza pu avvenire oralmente o per iscritto.
La testimonianza orale la forma ordinaria di assunzione e si svolge davanti al giudice,
di regola in udienza (in casi particolari presso labitazione o lufficio del teste).
Il giudice ha il potere, in via esclusiva, di interrogare il teste sui capitoli ammessi, nonch
di rivolgergli di propria iniziativa o su istanza di parte, tutte le domande che ritiene utili
per chiarire i fatti. Il g.i. pu anche disporre, dufficio, il confronto dei testimoni che
abbiano reso deposizioni in contrasto tra di loro.
Tuttavia, per espletare in tempi rapidi tali adempimenti, si diffusa, specie nei grandi
tribunali, la prassi derogatoria della testimonianza raccolta direttamente dagli avvocati
delle parti, raccolte nel verbale di udienza, sottoscritto da giudice e cancelliere.
Per arginare queste pratiche anomale, stata introdotta con la riforma del 2009 la
testimonianza scritta, che presuppone laccordo delle parti ed il provvedimento del
giudice, che dispone tale forma di assunzione della prova per iscritto. Tale
provvedimento va emanato tenendo conto della natura della causa (con riferimento alla
sua non eccessiva complessit) e di ogni altra circostanza (con probabile riferimento, dal
punto di vista soggettivo, alla qualit ed alla residenza del teste e, dal punto di vista
oggettivo, al tipo di deposizione). In sostanza, la scelta della testimonianza scritta viene
rimessa alla valutazione di opportunit e convenienza del giudice. In merito alle modalit

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di raccolta della testimonianza, la parte interessata deve predisporre il modulo
contenente i quesiti a cui il teste deve rispondere. Il giudice, esaminate le risposte, pu
comunque disporre che il teste sia chiamato a deporre in udienza.

155. Confessione
La confessione consiste nella dichiarazione resa dalla parte sulla verit dei fatti a s
sfavorevoli e favorevoli allaltra parte. Non ha un contenuto negoziale, ma un atto
giuridico in senso stretto, in cui rileva la volontariet del comportamento.
La confessione ha per oggetto fatti, non diritti che scaturiscono dai predetti fatti.
Pertanto la confessione si distingue dalla ricognizione del debito o dalla promessa di
pagamento.
I fatti confessati devono essere sfavorevoli al confitente; si parla invece di dichiarazione
complessa quando la dichiarazione contiene sia fatti sfavorevoli che fatti favorevoli.
La confessione deve riguardare fatti relativi a diritti disponibili, sia oggettivamente che
soggettivamente: la confessione deve pertanto provenire unicamente dalla parte capace
di disporre del diritto o dal suo rappresentante (legale o volontario), ma solo nei limiti in
cui questi vincoli il rappresentato. Ne deriva che le dichiarazioni c.d. confessorie rese dal
difensore in giudizio non hanno valore di confessione, in quanto il difensore non ha la
capacit di disporre del diritto.

155.1 Confessione giudiziale e stragiudiziale

Si distingue la confessione giudiziale resa avanti al giudice nel corso del processo, dalla
confessione stragiudiziale, resa al di fuori del processo.
La confessione giudiziale pu essere spontanea, contenuta in qualsiasi atto sottoscritto
dalla parte, oppure provocata, con interrogatorio formale su istanza della controparte.
Linterrogatorio formale va disposto con ordinanza del g.i., come ogni altra prova
costituenda in giudizio. Se la parte cui deferito linterrogatorio non lo rende, perch
senza giustificato motivo non si presenta alludienza o rifiuta di rispondere, possono
considerarsi ammessi i fatti dedotti nellinterrogatorio. Si parla di c.d. ficta confessio e la
valutazione del comportamento della parte che non ha reso linterrogatorio rimessa al
prudente apprezzamento del giudice.
La confessione stragiudiziale va acquisita al processo e deve esservi provata con
documenti o con altri mezzi e segnatamente con testimoni.

155.2 Efficacia della confessione

La confessione giudiziale ha il valore di prova legale; tuttavia, nel caso di confessione
resa da alcuni soltanto dei litisconsorti necessari, la sua efficacia viene degradata.
Anche la confessione stragiudiziale fa piena prova se resa alla parte o al suo
rappresentante; se invece resa ad un terzo, contenuta in un testamento o resa soltanto
da alcuni dei litisconsorti, sar soggetta al prudente apprezzamento del giudice.

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Nel caso di dichiarazione complessa, se laltra parte non contesta la verit dei fatti e
delle circostanze aggiunte, la dichiarazione confessoria fa piena prova; altrimenti
liberamente apprezzata dal giudice, con conseguente degradazione da prova legale a
prova rimessa al prudente apprezzamento del giudice.

155.3 Revocabilit della confessione

Non avendo natura negoziale, la confessione non impugnabile. Tuttavia, il confitente
pu ritrattare la propria dichiarazione con la c.d. revoca della confessione, dimostrando
che il fatto confessato non vero e la confessione sia stata determinata da violenza
(morale o fisica) o errore di fatto (non rileva lerrore di diritto).

156. Giuramento
Il giuramento consiste nella dichiarazione della verit di fatti favorevoli alla parte che lo
rende nel corso del processo.
Si distingue il giuramento decisorio, deferito da una parte allaltra per farne dipendente la
decisione totale o parziale della causa, dal giuramento suppletorio, deferito dufficio dal
giudice a una delle parti al fine di decidere la causa, quando la domanda o le eccezioni
non sono pienamente provate.

156.1 Giuramento decisorio

Il giuramento decisorio ha per oggetto fatti specifici (e non giudizi) che siano non solo
rilevanti ma anche decisivi per la definizione della causa. Nel g. decisorio si distinguono
quattro momenti: deferimento, eventuale riferimento, provvedimento di ammissione e
prestazione.
Trattandosi di un mezzo di prova che rientra nellesclusiva disponibilit delle parti, il g.
decisorio presuppone che luna delle parti deferisca allaltra il giuramento su fatti ad
essa favorevoli. Questultima ha tre possibilit: pu prestare il giuramento, e la decisione
della controversia sar a lei favorevole; pu non prestarlo, rimanendo cos in tutto o in
parte soccombente; oppure potr riferirlo allaltra parte, ribaltando su colui che lha
deferito la scelta fra prestazione e mancata prestazione.
Siamo in presenza di una prova legale, dalla quale dipende la decisione della causa nel
merito, senza possibilit di integrazione con altre fonti di prova e di diverso
apprezzamento dei fatti ad opera del giudice, al quale spetta soltanto di stabilire se il
giuramento sia stato prestato. Ne consegue che, qualora risulti poi accertata la falsit del
giuramento, la decisione presa sulla base del falso giuramento resta inattaccabile e sar
possibile ottenere solamente il risarcimento del danno.

156.2 Limiti di ammissibilit

Il g. decisorio pertanto uno strumento di definizione della causa attraverso il
coinvolgimento di entrambe le parti (paragonato in passato ad una sorta di contratto o di
sfida fra i due litiganti) e si discute se possa parlarsi propriamente di mezzo di prova o

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non piuttosto di un mezzo di decisione della controversia. Proprio per tale particolarit,
questo istituto presenta dei rigorosi limiti di ammissibilit.
Innanzitutto, deve trattarsi di giuramento su fatti relativi a diritti disponibili: la
disponibilit riguarda la parte che deferisce il giuramento, ossia sfida laltra a prestarlo,
rischiando cos di perdere la causa, anche in caso di falso giuramento.
Ulteriori presupposti per lammissibilit sono i seguenti:
- non deve trattarsi di fatto illecito (perch la parte non pu essere messa
nellalternativa di perdere la causa o di dichiarare di aver tenuto un comportamento
penalmente o comunque altrimenti sanzionabile)
- non deve trattarsi di contratto per il quale sia previsto lo scritto ad substantiam
- non deve trattarsi di dichiarazione che contraddica allestrinseco dellatto pubblico.

156.3 Giuramento de veritate e giuramento de scientia

Il g. decisorio consiste in una dichiarazione di verit su un fatto proprio del dichiarante
(g. de veritate) o di scienza sulla conoscenza che egli abbia di un fatto altrui (g. de
scientia o de notitia). Il rifiuto di prestare il giuramento comporta soccombenza della
parte cui deferito. La dichiarazione di non sapere o non ricordare invece, se il g. de
veritate, comporta soccombenza di chi chiamato a giurare, mentre se il giuramento
de scientia, ne comporta la vittoria.
Il giuramento decisorio de veritate, solo se riguarda un fatto comune alle parti, pu
essere riferito invertendone la formula. Il riferimento pu avvenire finch la parte non si
sia dichiarata pronta a giurare, e fino a quel momento chi ha deferito il giuramento pu
revocarlo ove il giudice, nellammetterlo, ne modifichi la formula proposta.

156.4 Giuramento suppletorio ed estimatorio

Il g. suppletorio, disposto dal giudice dufficio, ha per presupposto la semiplena
probatio, ossia la circostanza che i fatti rilevanti per la decisione non siano del tutto
provati, ma non siamo neppure sforniti di prova.
Si distingue il g. suppletorio estimatorio, disposto se non sia altrimenti possibile
determinare il valore della cosa domandata e caratterizzato dalla fissazione, da parte del
giudice, di un limite entro cui la dichiarazione confessoria avr valore (c.d. txatio) e il g.
suppletorio in tema di rendimento dei conti, deferiti rispettivamente al creditore che
abbia preteso il rendiconto mancato o al soggetto tenuto al rendiconto per le partite
solitamente non documentate da ricevuta.
Il g. suppletorio sempre disposto dal giudice abilitato alla decisione e pertanto non pu
essere disposto dal giudice istruttorio nella vertenza riservata alla decisione collegiale.
Tale mezzo probatorio viene ammesso alla chiusura dellistruzione sulla questione da
decidere, soltanto in esito alla quale emerge la deficienza probatoria cui porre rimedio. Il
g. suppletorio unextrema ratio e implica che nessuna delle parti abbia deferito
giuramento allaltra sulla questione e non pu essere riferito.

157. Presunzioni

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Le presunzioni sono le conseguenze che la legge o il giudice trae da un fatto noto
(factum probans) per risalire ad un fatto ignoto (factum probandum). Siamo nellambito
delle prove indiziarie che, come tali, non riguardano il fatto primario ma un fatto diverso
che presuppone oppure esclude il fatto primario.
Si distinguono le presunzioni legali che traggono origine da disposizioni legislative, dalle
presunzioni semplici, che sono invece affidate alla prudente valutazione del gudice.

157.1 Presunzioni legali

Si suddividono a loro volta in presunzioni assolute che attengono al diritto sostanziale
ed escludono la prova contraria e in presunzioni relative che si risolvono in una
inversione dellonere della prova, in quanto addossano allaltra parte la prova contraria.

157.2 Presunzioni semplici

Consistono in un procedimento logico attraverso il quale il giudice, in base alle regole di
comune esperienza, risale dal fatto noto (indizio) al fatto ignoto (da provare). Lefficacia
della prova presuntiva dipende dalla forza del rapporto che lega il fatto noto a quello
ignoto. Tale procedimento logico pu essere utilizzato dal giudice solo quando gli indizi
sono fatti gravi, precisi e concordanti, cio altamente probabili.
Lindizio pu essere fatto o circostanza provati in giudizio, oppure un fatto notorio o un
fatto pacifico, ma non un fatto che sia, a sua volta, il risultato di un ragionamento
presuntivo, ci ad evitare che una concatenazione di presunzioni possa portare a
complicazioni e fraintendimenti.
Lindizio diverso dallargomento di prova, in quanto, da solo, pu fondare il
convincimento del giudice, trattandosi di una vera prova, anche se non specifica in
quanto non riguarda il fatto primario.

158. Altri strumenti istruttori

158.1 Interrogatorio libero
Linterrogatorio libero, o non formale, consente al giudice di essere informato, in
contradditorio dalle parti, sui fatti di causa, ricavandone argomenti di prova.
E visto soprattutto come mezzo per facilitare una conciliazione in extremis, cio a
processo gi iniziato. Dallinterrogatorio libero, a differenza di quello formale, non pu
emergere la confessione. Delle domande del giudice e delle risposte delle parti, che
possono farsi assistere dai difensori, si redige processo verbale, che rimane agli atti
come base delle considerazioni che il giudice, in sede di decisione, vorr trarne ai fini
della prova.

158.2 Consulenza tecnica dufficio

Non propriamente un mezzo di prova, anche se strettamente legata al tema della prova.
Esistono due figure di consulenti:

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- Il c.d. consulente deducente, nominato affinch prenda in esame i fatti allegati dalle
parti o comunque provati e ne tragga elementi di valutazione che richiedono
cognizioni specialistiche extragiuridiche
- Il c.d. consulente percipiente, che ricerca e acquisisce dati che richiedono
conoscenze tecniche particolati, ad integrazione di quelli altrimenti disponibili.
A proposito delle cognizioni specialistiche, va ricordato che il giudice, come non pu
utilizzare la sua conoscenza privata riguardo ai fatti rilevanti in causa (c.d. principio del
divieto di utilizzare il proprio sapere privato), cos non pu avvalersi della propria cultura
in campi extragiuridici, anche qualora ne fosse dotato.
La consulenza tecnica ha natura ausiliaria ed integrativa: la nomina rientra nei poteri
discrezionali del giudice e la consulenza non pu avere finalit meramente esplorative,
cio diretta alla mera ricerca di fatti, elementi o circostanze non provati.
Il consulente ha il dovere di imparzialit e deve astenersi e pu essere ricusato per gli
stessi motivi del giudice.
La sua attivit pu svolgersi sia nella sede processuale, assistendo ad udienze, sia
allesterno, alla presenza o meno del giudice istruttore, nel rispetto del contradditorio, e
si conclude con una relazione acquisita agli atti.
Il giudice non vincolato al parere reso dal consulente, tuttavia deve dar conto in
motivazione delle ragioni del suo dissenso dalle conclusioni del tecnico.

158.3 Ordine di esibizione

Lordine di esibizione non costituisce mezzo di prova bens uno strumento per acquisire
la prova nel processo: qualora documenti o altre cose utili alla prova siano nella
disponibilit dellaltra parte o di un terzo, linteressato potr ottenere dal g.i. lordine di
esibizione. Non si tratta tuttavia di un diritto della parte, in quanto potere discrezionale
del giudice di merito.
Lordine di esibizione non deve comportare grave danno per la parte o per il terzo, n
deve costringerli a violare segreti dufficio o professionali. Non pu inoltre avere mere
finalit esplorative.

158.4 Rendimento dei conti

Non propriamente un mezzo di prova, bens un istituto che prevede un obbligo di
rendiconto da parte di chi ha svolto attivit nellinteresse (anche) altrui e,
specificatamente, lobbligo di informare delle vicende di tale gestione, delle poste attive
e passive, in vista del bilancio finale di dare o avere tra le parti.
Si pu delineare incidentalmente, nellambito di un processo che non si esaurisce nel
dar conto dellipotizzata gestione, oppure in via principale, quando rappresenta la
materia del contendere.
La parte che impugna il rendiconto deve specificare le partite contestate.
Il giudizio pu risolversi in un accordo sui risultati forniti, recepito con ordinanza
immediatamente esecutiva; in caso di disaccordo, il tribunale decide sul rendiconto con
sentenza soggetta ai normali mezzi di impugnazione.

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 158.5 Mezzi di prova dufficio: ispezioni, esperimenti giudiziali, informazioni alla
p.a.
I mezzi di prova che il giudice pu disporre dufficio sono lispezione e lesperimento
giudiziale, il giuramento suppletorio, la richiesta di informazioni alla p.a. nonch, entro
certi limiti, la prova testimoniale.
Lispezione consiste nella constatazione statica, da parte del giudice, di persone, luoghi
o cose, mobili o immobili, semprech ci appaia indispensabile per conoscere i fatti di
causa, possa compiersi senza grave danno per la parte o per il terzo e senza costringerli
a violare segreti professionali o dufficio.
Il g.i. ha inoltre facolt di disporre rilievi, calchi e fotografie ed esperimenti giudiziali.
Lesperimento consiste in una riproduzione dinamica di eventi, al fine di constatare se
quel certo fatto pu essersi o meno verificato in date condizioni di tempo o luogo.
Ispezioni ed esperimenti avvengono alla presenza del giudice o, se del caso, con
lintermediazione di un suo ausiliario e si deve applicare il principio del contradditorio,
con facolt delle parti di presenziare agli atti del processo.
Le informazioni alla p.a. possono essere chieste dal g.i. in relazione ad atti e documenti
in possesso dellamministrazione stessa. Si tratta di un potere discrezionale e
insindacabile in sede di legittimit, che non deve assumere funzione sostitutiva
dellonere di prova.

CAPITOLO XVIII
TIPOLOGIA DEI PROVVEDIMENTI DEL GIUDICE

160 Ordinanze del giudice istruttore: 1) provvedimenti ordinatori

A parte alcuni decreti, i provvedimenti emanati nel processo di cognizione assumono la
forma dellordinanza e della sentenza.
Le ordinanze del g.i. si distinguono in provvedimenti puramente ordinatori ed istruttori
(che non possono mai pregiudicare la decisione della causa e possono pertanto essere
sempre modificate o revocate dallo stesso g.i.) oppure in provvedimenti anticipatori.

161 Segue: 2) provvedimenti anticipatori

Si tratta di provvedimenti che anticipano, in tutto o in parte, il contenuto della pronuncia
definitiva:
- Ordinanza per il pagamento di somme non contestate: su istanza di parte, il g.i. pu
disporre, fino alla precisazione delle conclusioni, il pagamento delle somme non
contestate dalle parti costituite in giudizio. Presupposti di tale provvedimento
anticipatorio sono:
o listanza del creditore ( esclusa quindi la pronuncia dufficio)

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 o la non contestazione da parte del debitore ( esclusa quindi in caso di
contumacia del debitore, in quanto la contumacia non parificata alla non
contestazione).
Lordinanza ha carattere provvisorio ( soggetta a revoca o modifica, anche dufficio,
per tutto il corso del giudizio, oltre che con sentenza finale) e costituisce titolo
esecutivo (anche se non consente iscrizione di ipoteca giudiziale).
- Ordinanza di ingiunzione: consente al creditore di ottenere, in ogni stato del processo
e in contradditorio (attuale con il debitore costituito e virtuale con il debitore
contumace), un provvedimento immediato di condanna che anticipa gli effetti della
sentenza. Presupposti di tale ordinanza sono:
o listanza da parte del creditore di una somma liquida di denaro o di una
determinata quantit di cose fungibili, oppure, da parte dellavente diritto alla
consegna di una cosa determinata. Rispetto al decreto ingiuntivo, lordinanza
presenta un ambito di applicazione pi limitato in quanto non applicabile n ai
crediti per onorari e rimborsi dei professionisti, n ai crediti dello Stato e degli
altri enti pubblici.
o la prova scritta del diritto fatto valere.
Anche lordinanza di ingiunzione revocabile o modificabile in ogni momento ed
inidonea a pregiudicare la decisione di merito. Pu inoltre essere dichiarata
provvisoriamente esecutiva solo ove ricorrano particolari circostanze, ossia se il
diritto fatto valere sia fondato su cambiali o altri titoli di credito o se vi sia grave
pregiudizio nel ritardo.
- Ordinanza successiva alla chiusura dellistruzione: si inserisce nella fase del
processo oramai prossima alla decisione e attribuisce alle parti una alternativa:
seguire il regime ordinario della decisione, con i relativi tempi lunghi (c.d. collo della
bottiglia del processo), oppure optare per un provvedimento anticipatorio della
sentenza, emesso dal g.i. e fondato su una cognizione piena dei fatti e non soltanto
sommaria, come avviene per gli altri provvedimenti anticipatori. Presupposti di tale
provvedimento sono:
o listanza della parte che abbia chiesto la condanna al pagamento di somme
oppure la consegna o il rilascio di beni
o lesaurimento dellistruttoria, che comprende non solo il caso in cui lintera
attivit istruttoria sia stata espletata, ma anche quello in cui tale attivit non sia
stata richiesta o il giudice non labbia ammessa
o che sia stata raggiunta la prova, in modo completo o parziale.
Lordinanza, pronunziata in contradditorio, ha per oggetto la condanna al pagamento
di somme di denaro ovvero alla consegna di beni mobili o al rilascio dei beni
immobili.
Lordinanza titolo esecutivo e pu essere revocata soltanto con la sentenza che
definisce il giudizio.
Emanata lordinanza, si possono ipotizzare due sviluppi:

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 a) il processo giunge alla decisione finale di merito: la sentenza sostituisce il
provvedimento interlocutorio in esame (sia che confermi, sia che revochi o
modifichi)
b) lordinanza anticipatoria si converte in sentenza, qualora lintimato, entro 30 gg
dalla presa di conoscenza dellordinanza, non notifica ricorso con cui chiede
espressamente la pronunzia della sentenza.

162 Rimessione della causa in decisione

Mentre lintroduzione della causa di iniziativa della parte interessata e la trattazione
della stessa a cura del giudice istruttore, la decisione della causa spetta, di regola, al
tribunale in composizione monocratica, cio allo stesso g.i. che assume la veste di
giudice unico decidente. Tuttavia, la definizione di alcune controversie riservata al
tribunale in composizione collegiale. Si tratta di casi di c.d. riserva di collegialit:
a) le cause nelle quali obbligatorio lintervento del p.m.
b) talune cause in materia fallimentare
c) le cause devolute alle sezioni specializzate (es. sezioni agrarie e tribunale per i
minorenni)
d) le cause di impugnazione delle deliberazioni dellassemblea e del cda, nonch le
cause di responsabilit nei confronti degli organi amministrativi e di controllo di
societ, mutue assicuratrici, societ cooperative, associazioni in partecipazione e
consorzi
e) le cause di impugnazione dei testamenti
f) le cause per responsabilit civile dei magistrati
g) i procedimenti in camera di consiglio.
Il passaggio della causa dalla fase di trattazione alla fase di decisione avviene con
ordinanza nella quale il g.i. invita le parti a precisare le conclusioni, che devono restare
nel doppio limite rappresentato dalle istanze proposte in apertura e dalle conclusioni
finali. La rimessione della causa al collegio lo investe di tutta la materia del contendere,
anche se il g.i. aveva rimesso la causa in decisione soltanto su una questione
pregiudiziale o preliminare. In alcuni casi possibile una rimessione parziale.
Alla precisazione delle conclusioni seguono le comparse conclusionali e le memorie di
replica, che vengono scambiate tra le parti costituite. Con le comparse vengono illustrate
le ragioni che in fatto e diritto sostengono le conclusioni; con le rispettive memorie,
ciascuna parte potr replicare alla conclusionale di parte.
Se almeno una delle parti lo chiede in sede di precisazione delle conclusioni, la causa
verr anche discussa oralmente in udienza pubblica, previa relazione da parte del g.i.

163 La deliberazione della decisione

La decisione deliberata nel segreto nella camera di consiglio, decidendo prima le
questioni pregiudiziali e poi il merito della causa. Questo ordine logico ispirato al
principio di economia processuale, tradotto nel gergo forense nella regola della
ragione pi liquida: se sussiste un motivo sufficiente per ritenere la causa matura per

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la decisione, la controversia va decisa con sentenza, senza affrontare questioni che, in
astratto, si collocherebbero a monte.
Se la deliberazione riservata al collegio, la decisione adottata a maggioranza di voti.
Terminata la votazione, il presidente scrive e sottoscrive il dispositivo. Il giudice che ha
espresso voto non conforme pu far risultare il proprio dissenso motivato, in apposito
verbale da conservare in plico sigillato.
Segue la stesura della motivazione, di solito ad opera del g.i. e relatore.

164 Tipologia dei provvedimenti dellorgano giudicante: 1) le ordinanze

I provvedimenti adottati nella fase di decisione sono lordinanza e la sentenza.
Con lordinanza la causa viene, in sostanza, fatta regredire dalla fase decisoria a quella
introduttiva oppure a quella della trattazione. (es. viene emanata ordinanza per disporre
lintegrazione del contradditorio nei confronti del litisconsorte necessario). Lordinanza
immediatamente esecutiva e pu essere accompagnata da una sentenza non definitiva,
in quanto la causa viene rimessa in istruttoria limitatamente alle questioni non ancora
decise.

165 Segue: 2) sentenze definitive e non definitive

La sentenza, nel rito ordinario, un provvedimento totalmente o parzialmente decisorio

della causa, anche se in alcuni casi prevista la forma dellordinanza per provvedimenti
decisori.
Di regola le sentenze sono definitive, secondo il principio di concentrazione della
decisione in un unico provvedimento definitivo. In talune ipotesi si ammette tuttavia il
frazionamento della decisione in due tempi, in quanto la prima decisione, detta appunto
non definitiva, lascia insolute alcune questioni, da decidere, ad opera del medesimo
giudice e nel medesimo grado di giudizio, con successiva sentenza, questultima
definitiva.
Si parla di sentenza non definitive:
- nellipotesi di pi domande cumulate: Tizio propone nei confronti di Caio le domande
A e B. Se il giudice ritiene matura la decisione soltanto per la domanda A, pu
procedere:
o con sentenza non definitiva, relativa solamente alla domanda A, rimettendo il
processo in istruttoria per il prosieguo della trattazione riguardo alla domanda
B
o con separazione del processo, definendo con sentenza definitiva quello relativo
alla domanda matura e rimettendo in istruttoria il secondo.
- nellipotesi in cui, accertata la sussistenza del diritto, occorre ancora determinare la
quantit della prestazione dovuta, su istanza della parte il tribunale pu limitarsi a
pronunciare, con sentenza non definitiva, una condanna generica alla prestazione,
disponendo, con ordinanza, che il processo prosegua per la liquidazione.

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- Il tribunale, cui sia rimessa la causa per la decisione, pu definirla in tutto o in parte,
in rito o in merito, oppure pu limitarsi a provvedere soltanto su questioni relative
allistruzione, senza definire il giudizio neppure in parte. Nella prima ipotesi la
sentenza pu essere definitiva o non definitiva, a seconda che esaurisca lintera
materia del contendere davanti al giudice adito oppure decida su un aspetto soltanto,
rimettendo la causa in istruzione davanti al g.i. per gli aspetti non decisi.

Le sentenze non definitive, al pari di quelle definitive (ma a differenza, in generale, delle
ordinanze) sono immutabili nella sede adita: il Tribunale, una volta adottata la decisione
su una parte della controversia, non potr tornare sui suoi passi e modificare la sentenza
non definitiva in sede di successiva pronunzia con la sentenza definitiva (che dovr
riguardare solamente i punti non ancora decisi).

166 Segue: sentenze di accertamento, di condanna e costitutive

Quanto al contenuto, vanno distinte le sentenze di rito, quando definiscono questioni
attinenti al processo (es. incompetenza del giudice), che come tali potrebbero impedire
lesame della domanda, e le sentenze di merito che riguardano invece le domande e
provvedono sul diritto fatto valere nel processo.
A loro volta, le sentenze di merito possono avere contenuto di mero accertamento, di
condanna o costitutivo:
- sentenza di accertamento: dichiara lesistenza/inesistenza di un diritto o di uno status
e stabilisce i comportamenti leciti o doverosi che le parti dovranno tenere.
- sentenza di condanna: anchessa un provvedimento di accertamento, ma con un
contenuto aggiuntivo. Costituisce titolo per liscrizione di ipoteca giudiziale ed
essendo titolo esecutivo autorizza lesecuzione forzata a carico del soccombente.
- sentenza costitutiva: consiste nella costituzione, modifica o estinzione di un rapporto
giuridico ed ammessa solo nei casi previsti dalla legge (es: esecuzione specifica
dellobbligo di concludere un contratto.
La giurisprudenza emana, a volte, sentenze condizionali cio provvedimenti
giurisdizionali la cui efficacia subordinata al verificarsi di un evento futuro o incerto,
quale la scadenza di un termine o ladempimento di una controprestazione.
Altra tipologia rappresentata dalla sentenza determinativa cio un provvedimento la cui
efficacia viene determinata, o meglio specificata, dal giudice in via discrezionale.

167 Correzione delle sentenze e delle ordinanze

Qualora le sentenze siano affette da vizi di giudizio, lordinamento predispone il rimedio
dei mezzi di impugnazione. Se invece il giudice incorso in semplici omissioni, errori
materiali o di calcolo, se ne potr chiedere la correzione. Sono soggette a correzione le
sentenze di primo e secondo grado e anche quelle di Cassazione. Alla correzione
provvede lo stesso giudice che ha emanato la sentenza, con decreto, previo accordo
delle parti, o con ordinanza, se richiesto da una sola e dopo convocazione di tutte le
parti.

82
 168 Effetti della sentenza
La sentenza produce immediatamente gli effetti suoi propri (efficacia della sentenza),
anche se essi sono ancora temporanei e possono venir meno; quando per per il
decorso dei termini o per lesaurimento delle impugnazioni la sentenza diventa
irretrattabile ed i suoi effetti diventano definitivi, si dice che la sentenza passa in
giudicato.
Tutte le sentenze producono effetti sul processo:
- la sentenza definitiva, esaurendo la materia del contendere avanti al giudice adito,
conclude il relativo grado di giudizio
- la sentenza non definitiva conclude il giudizio sulla sola questione decisa,
escludendo che possa essere esaminata di nuovo in quel grado di giudizio.
- la sentenza di rito svolge unicamente effetti sul processo e non incide sul piano
sostanziale
- la sentenza di merito svolge invece i suoi effetti anche e soprattutto fuori del
processo, sul piano del diritto sostanziale, incidendo sulle posizioni giuridiche delle
parti.

La distinzione tra efficacia della sentenza e giudicato trova unulteriore riprova in una
serie di provvedimenti di merito che, pur muniti di esecutivit, non espletano effetti
allesterno del processo in cui sono stati emessi. Si tratta di provvedimenti che hanno
natura esclusivamente endoprocessuale; sono cio dotati di unefficacia ridotta o
minore, che non assicurano loro stabilit e possono pertanto essere messi in
discussione in un successivo autonomo giudizio.

Va invece distinta lefficacia dalla esecutivit della sentenza di merito. Per efficacia si
intendono gli effetti propri della sentenza di merito (di accertamento, di condanna o
costitutivi); per esecutivit ci si riferisce invece alla possibilit di utilizzare la sentenza
come titolo esecutivo, necessario presupposto dellesecuzione forzata.

CAPITOLO XIX
VICENDE ANOMALE DEL PROCESSO

170 Premessa
Una volta iniziato il processo, possono verificarsi eventi che ne modificano il corso
rispetto alliter normale. Si tratta di vicende anomale causate:
- dallintervento di altri soggetti
- dallestromissione di un soggetto che aveva assunto, dallinizio o successivamente,
la posizione di parte
- dalla mancata costituzione delluna o dellaltra parte
- dalla riunione ad altro processo o dalla separazione di cause
- dalla sospensione, interruzione, estinzione o cessazione della materia del contendere.

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 171 Intervento in causa ed estromissione
Alle parti originarie, durante il processo se ne possono aggiungere altre, a seguito di
intervento volontario o coatto, su istanza delle parti o per ordine del giudice oppure in
seguito ad integrazione del contradditorio nellipotesi di litisconsorzio necessario.
Lintervento si realizza con la partecipazione alludienza, o il deposito in cancelleria, di
comparsa modellata sullo schema della comparsa di risposta. Nella causa si profila
quindi un litisconsorzio successivo, necessario o facoltativo.
Fenomeno inverso allintervento lestromissione di una delle parti, prevista in ipotesi
specifiche e sempre dipendente da un provvedimento del giudice.

172 Contumacia
Le parti di un processo per essere abilitate a compiere atti del processo devono
costituirsi, cio manifestare lintento di attivarsi nella difesa o nella proposizione di
domande nel proprio interesse. Si dice invece contumace la parte non costituita, assente
la parte costituita che omette di presentarsi alla sentenza.
Il processo pu comunque svolgersi anche in contumacia o in assenza delluna o
dellaltra parte, ma non di tutte le parti. Se dopo la notifica della citazione, n lattore n il
convenuto si costituiscono, non si ha dichiarazione di contumacia e il processo resta
quiescente, con facolt di ciascuna parte di riassumerlo entro tre mesi, conservando gli
effetti sostanziali e processuali. In difetto di riassunzione, il processo si estingue.
Se manca la costituzione dellattore, il convenuto, una volta costituitosi, pu optare per
la prosecuzione del giudizio, ovvero per lestinzione. Una volta costituitosi lattore, pu
mancare la costituzione del convenuto, ovvero del chiamato in causa. Il g.i., verificata la
validit della notifica dellatto introduttivo, dichiara la contumacia, che viene considerata
come comportamento neutro, cio come scelta di non difendersi nel processo e non
costituisce pertanto elemento valutabile ai fini dellaccoglimento della domanda
dellattore (che dovr quindi assolvere comunque allonere della prova).
Il contumace, nonostante la sua volont di non intervenire nel processo, deve essere
tenuto al corrente degli atti rilevanti del processo stesso (es.: vanno notificate
personalmente al contumace le domande nuove o riconvenzionali, le ordinanze che
ammettono interrogatorio formale o giuramento, lordinanza di ingiunzione, etc)
E prevista la c.d. sanatoria della contumacia: il contumace pu costituirsi tardivamente
fino alludienza di precisazione delle conclusioni, ma non pu compiere atti che, nel
momento in cui entra nel processo, sarebbero preclusi.
Si precisa che il p.m. non pu mai essere contumace, in quanto il suo intervento si pu
realizzare nella massima libert di forme.

173 Riunione e separazione di cause

La riunione dei procedimenti interessa cause per domande identiche (riunione
necessaria) o connesse (riunione facoltativa) che pendono presso lo stesso ufficio
giudiziario, davanti a giudici diversi.

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Fenomeno inverso la separazione delle cause: quando in un unico processo siano
state riunite e trattate pi cause o ricomprese dallorigine pi domande, pu essere
disposta la separazione di alcune delle cause, o di alcune delle domande, lasciando
pendente il processo per cause o le domande separate e di circoscrivere la portata delle
decisioni. A seguito della separazione, la decisione sulla causa o sulla domanda avr
carattere di sentenza definitiva, non suscettibile di riserva di impugnazione.

174 Sospensione del processo

La sospensione fa entrare il processo in una fase di quiescenza nella quale,
temporaneamente, non possono essere compiuti atti processuali, a causa di un
determinato evento e fino alla sua cessazione. Il giudice pu autorizzare solo il
compimento di atti urgenti e i termini sono comunque sospesi.
La sospensione pu essere:
- legale: prevista dalla legge ed opera automaticamente
- giudiziale: conseguente ad un provvedimento del giudice, che pu essere vincolato,
se subordinato unicamente alla verifica dei presupposti indicati dal legislatore oppure
discrezionale.
Nella giurisprudenza si parla anche di sospensione meramente facoltativa, al di fuori di
ogni specifica previsione di legge, rimessa unicamente alla valutazione di convenzienza
ed opportunit del giudice. Tale orientamento, osteggiato dalla prevalente dottrina,
oggi superato anche dalla Cassazione: per evitare che la sospensione si traduca in una
forma di temporaneo diniego della giustizia, essa deve essere legata a rigorose esigenze
logico-giuridiche contemplate dallo stesso legislatore. Non pertanto pi previsto nel
nostro ordinamento alcun potere assoluto, o meglio illimitato e insindacabile, di
sospendere un processo.
Si distingue inoltre tra:
- sospensione propria: presuppone la concomitanza di due cause distinte, ciascuna
con un proprio corso, luna pregiudicante, che deve avere la precedenza, laltra
pregiudicata, che deve arrestarsi in attesa dellesito della prima. E necessario un
provvedimento di sospensione e una volta cessata la ragione di sospensione, un
onere di riassunzione ad opera della parte diligente nel termine di 3 mesi dalla
cessazione della causa di sospensione.
- sospensione impropria: la controversia unica, che subisce una sorta di
dirottamento al fine di risolvere una questione compresa nella materia del
contendere. Ad es. il processo sospeso necessariamente in presenza di un
regolamento di competenza o dellistanza di ricusazione del giudice e pu essere
sospeso in presenza di un regolamento di giurisdizione.
La sospensione risponde a differenti esigenze:
- evita che un giudice, la cui competenza contestata o che stato ricusato, possa
decidere la controversia prima della decisione sulla sua competenza o ricusazione;
- consente che venga espletato preventivamente il tentativo di conciliazione;

85
- consente di coordinare processi pendenti avanti a giudici diversi, anche di Paesi
diversi;
- consente di risolvere, in alternativa alla tecnica del simultaneus processus, i problemi
posti dalla necessit di decidere sia una causa pregiudiziale che una causa da essa
dipendente.
In tema di pregiudizialit civile, il giudice pu sospendere il processo in tutti i casi in cui
egli stesso o altro giudice deve risolvere una controversia la cui definizione dipende la
decisione della causa. Se non possibile trattare simultaneamente le cause, si rende
necessario sospendere la causa dipendente fino al passaggio in giudicato della sentenza
che definisce la causa pregiudiziale, evitando una doppi istruttoria, anche se con
linconveniente di dilatare i tempi del giudizio dipendente. Proprio per evitare lutilizzo
della procedura a fini strumentali, in dottrina si ritiene percorribile solo quando imposta
dalla legge (non sarebbe sufficiente listanza di parte) e sempre che non sia percorribile
la trattazione simultanea delle due cause.
La decisione di un giudizio civile pu dipendere anche dalla definizione di una causa
pregiudiziale pendente avanti al giudice amministrativo (pregiudizialit amministrativa).
Se il giudice amministrativo deve pronunciarsi in ordine alla legittimit di un atto
amministrativo che indice su un diritto soggettivo, in quanto investito di una
giurisdizione generale, non si avr sospensione del giudizio civile. Se invece il giudice
amministrativo investito della giurisdizione esclusiva, il giudice civile sospender il
proprio giudizio.
In tema di pregiudizialit penale, a lungo il nostro sistema stato ispirato al principio
della supremazia del giudizio penale rispetto a quello civile e, di conseguenza, il
processo civile doveva essere sospeso in attesa del giudicato penale. Oggi, invece, si
sta affermando il principio della reciproca separazione e indipendenza dei due giudizi.

175 Interruzione del processo

Il processo si interrompe, e potr essere riavviato solo a seguito di atto di prosecuzione
a iniziativa della parte cui si riferisce levento interruttivo o di riassunzione ad iniziativa
della controparte, nei seguenti casi:
- Eventi relativi personalmente alla parte, costituita o no, quali la morte della persona
fisica o lestinzione della persona giuridica
- Eventi relativi al difensore della parte costituita, quali la morte o radiazione dallalbo o
sospensione dalla professione forense.
Tali eventi, se riguardano:
- La parte non (ancora) costituita o il difensore, operano automaticamente
- La parte costituita a mezzo di difensore, operano soltanto a seguito di formale
denunzia ad opera del difensore stesso
- Il contumace, il processo interrotto dal momento in cui il fatto interruttivo
documentato dallaltra parte, ovvero viene notificato o certificato dallufficiale
giudiziario.

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La revoca del mandato al difensore, o la rinuncia di lui allincarico, non hanno effetto
interruttivo, ed anzi non hanno alcun effetto nel processo, in confronto del giudice e
delle altre parti, finch il difensore non venga sostituito. Qualora non venga proseguito o
riassunto entro 3 mesi dallinterruzione, il processo si estingue.

176 Estinzione del processo

Il processo si estingue per il sopravvenuto interesse al proseguimento, manifestato
esplicitamente con la rinunzia agli atti o implicitamente, con linattivit delle parti.

176.1 Estinzione per rinuncia o inattivit

La rinunzia agli atti del giudizio, se accettata dalle parti costituite che potrebbero aver
interesse alla prosecuzione di esso, comporta estinzione del processo. Nellipotesi di
intervento volontario, si distingue a seconda che si tratti di intervento principale o
litisconsortile, oppure di intervento adesivo dipendente. Nel primo caso, linterveniente
fa valere una posizione giuridica autonoma e quindi deve ritenersi che abbia interesse
alla prosecuzione. Nel secondo caso, non sembra ravvisabile un interesse
dellinterventore che basti, in presenza del sopravvenuto interesse delle parti originarie,
a dare impulso ulteriore al procedimento.
Linattivit delle parti si distingue, a sua volta, in semplice e qualificata. Sono soprattutto
due i casi di inattivit semplice: se dopo la notifica della citazione nessuna delle parti si
sia costituita in giudizio, la causa, pur essendo iscritta a ruolo, rimane quiescente; il
processo, tuttavia, pu essere riassunto solo nel termine perentorio di 3 mesi. Decorso
inutilmente tale termine, il processo si estingue. In secondo luogo, qualora nessuna delle
parti compaia alla prima o ad una delle successive udienze, il giudice fissa unulteriore
udienza che verr comunicata dal cancelliere alle parti costituite. Se nessuna della parti
si presenta, il giudice ordina che la causa sia cancellata dal ruolo e dichiara lestinzione
del processo.
Ipotesi di inattivit qualificata sono invece ravvisabili in caso di inosservanza sanzionata
con una immediata estinzione del processo (es. mancata integrazione del contradditorio
in caso di litisconsorzio necessario oppure mancata riassunzione nel termine perentorio
della causa davanti al giudice dichiarato competente, a seguito di transatio iudicii).

176.2 Effetti dellestinzione

Lestinzione opera di diritto ed dichiarata anche dufficio con un provvedimento che, se
proviene dal g.i. in causa da definire collegialmente ex art. 50-bis, emesso in forma di
ordinanza, mentre se proviene da giudice monocratico di primo grado o da giudice
collegiale, assume forma di sentenza.
Lestinzione del processo non estingue lazione, nel senso che non incide direttamente
n sul diritto sostanziale fatto valere in giudizio, n sullazione, cio sulla possibilit di
chiedere la tutela giurisdizionale in relazione a tale diritto.
Dei provvedimenti sopravvivono allestinzione le sentenze non definitive di merito
nonch i provvedimenti della Corte di cassazione che regolano la competenza.

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Gli altri provvedimenti del giudice di merito, quali sentenze di rito e ordinanze istruttorie,
non hanno effetto nel nuovo processo.
Tuttavia, le ordinanze anticipatorie non soltanto sopravvivono allestinzione del processo
e conservano efficacia esecutiva ma, se si tratta di ordinanze di ingiunzione, possono
acquistare quellefficacia esecutiva che non avessero allorigine.
Quanto alle prove raccolte nel processo estinto, prevista in generale la loro
degradazione in argomenti di prova nel nuovo processo, previsione da interpretare
secondo la lettera e la logica.
Secondo la lettera, parlando di prove raccolte, il legislatore si riferisce alle prove
costituende, e non a quelle precostituite, ossia ai documenti.
Secondo la logica, occorre distinguere tra le prove rimesse al prudente apprezzamento
del giudice (per le quali opera la degradazione) e quelle legali, che vincolano il giudice
senza essere rimesse alla sua concreta valutazione nel contesto delle altre risultante di
causa.
Per le spese sopportate dalla parte nel processo estinto, vale il principio che restano a
carico di chi le ha anticipate.

177 Cessazione della materia del contendere

A fianco delle due ipotesi di estinzione del processo per rinuncia agli atti e per inattivit
delle parti, un consolidato orientamento giurisprudenziale ha configurato un particolare
strumento di conclusione del giudizio senza decisione definito cessazione della
materia del contendere, che si verifica in presenza di una serie di eventi sopravvenuti
allinstaurazione del giudizio. (es. morte di uno dei coniugi in un processo di divorzio). In
particolare, questo strumento trova applicazione nellambito delle impugnazioni.
Si venuta formando una prassi che ha provveduto a colmare una lacuna normativa,
prevedendo un vero e proprio istituto processuale, in particolare nel processo
amministrativo e tributario.
Si discute sulla natura della sentenza che dichiara la cessazione della materia del
contendere: a seconda che il fatto generatore sia un fatto processuale o un fatto
sostanziale, la sentenza avr natura di rito o di merito, con la relativa conseguenza di
escludere o di ammettere che la sentenza comporti un giudicato sul merito.
Quanto alle spese, la dichiarazione di cessazione oscura le qualifiche formali di
vincitore o soccombente, rendendo inapplicabile il criterio della soccombenza. Si
ricorre allora alla regola della c.d. soccombenza virtuale oppure si fa riferimento al
comportamento scorretto della parte.

Appendice

Dellesercizio dellazione
Art. 101. Principio del contraddittorio

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 Il giudice, salvo che la legge disponga altrimenti, non pu statuire sopra alcuna
domanda, se la parte contro la quale proposta non stata regolarmente citata e non
comparsa.
Se ritiene di porre a fondamento della decisione una questione rilevata dufficio, il
giudice riserva la decisione, assegnando alle parti, a pena di nullit, un termine, non
inferiore a venti e non superiore a quaranta giorni dalla comunicazione, per il deposito in
cancelleria di memorie contenenti osservazioni sulla medesima questione.
Art. 102. Litisconsorzio necessario
Se la decisione non pu pronunciarsi che in confronto di pi parti, queste
debbono agire o essere convenute nello stesso processo.
Se questo promosso da alcune o contro alcune soltanto di esse, il giudice ordina
l'integrazione del contraddittorio in un termine perentorio da lui stabilito.
Art. 103. Litisconsorzio facoltativo
Pi parti possono agire o essere convenute nello stesso processo, quando tra le
cause che si propongono esiste connessione per l'oggetto o per il titolo dal quale
dipendono, oppure quando la decisione dipende, totalmente o parzialmente, dalla
risoluzione di identiche questioni.
Il giudice pu disporre, nel corso della istruzione o nella decisione, la separazione
delle cause, se vi istanza di tutte le parti, ovvero quando la continuazione della loro
riunione ritarderebbe o renderebbe pi gravoso il processo, e pu rimettere al giudice
inferiore le cause di sua competenza.
Art. 104. Pluralit di domande contro la stessa parte
Contro la stessa parte possono proporsi nel medesimo processo pi domande
anche non altrimenti connesse, purch sia osservata la norma dell'articolo 10 secondo
comma.
E' applicabile la disposizione del secondo comma dell'articolo precedente.
Art. 105. Intervento volontario
Ciascuno pu intervenire in un processo tra altre persone per far valere, in
confronto di tutte le parti o di alcune di esse, un diritto relativo all'oggetto o dipendente
dal titolo dedotto nel processo medesimo.
Pu altres intervenire per sostenere le ragioni di alcuna delle parti, quando vi ha
un proprio interesse.
Art. 106. Intervento su istanza di parte
Ciascuna parte pu chiamare nel processo un terzo al quale ritiene comune la
causa o dal quale pretende essere garantita.
Art. 107. Intervento per ordine del giudice
Il giudice, quando ritiene opportuno che il processo si svolga in confronto di un
terzo al quale la causa comune, ne ordina l'intervento.
Art. 108. Estromissione del garantito
Se il garante comparisce e accetta di assumere la causa in luogo del garantito,
questi pu chiedere, qualora le altre parti non si oppongano, la propria estromissione.

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Questa disposta dal giudice con ordinanza; ma la sentenza di merito pronunciata nel
giudizio spiega i suoi effetti anche contro l'estromesso.
Art. 109. Estromissione dell'obbligato
Se si contende a quale di pi parti spetta una prestazione e l'obbligato si dichiara
pronto a eseguirla a favore di chi ne ha diritto, il giudice pu ordinare il deposito della
cosa o della somma dovuta e, dopo il deposito, pu estromettere l'obbligato dal
processo.
Art. 110. Successione nel processo
Quando la parte vien meno per morte o per altra causa, il processo proseguito
dal successore universale o in suo confronto.
Art. 111. Successione a titolo particolare nel diritto controverso
Se nel corso del processo si trasferisce il diritto controverso per atto tra vivi a
titolo particolare, il processo prosegue tra le parti originarie.
Se il trasferimento a titolo particolare avviene a causa di morte il processo
proseguito dal successore universale o in suo confronto.
In ogni caso il successore a titolo particolare pu intervenire o essere chiamato
nel processo e, se le altre parti vi consentono, l'alienante o il successore universale pu
esserne estromesso.
La sentenza pronunciata contro questi ultimi spiega sempre i suoi effetti anche
contro il successore a titolo particolare ed impugnabile anche da lui, salve le norme
sull'acquisto in buona fede dei mobili e sulla trascrizione.

CAPITOLO XX
IMPUGNAZIONI IN GENERALE

179 Premesse
Impugnare significa contestare. Oggetto della contestazione pu essere un atto di
autonomia privata (testamento, contratto, etc), un provvedimento amministrativo
(licenza, concessione, etc) oppure un provvedimento giurisdizionale, a carattere
decisorio o no.

179.1 Mezzi di impugnazione dei provvedimenti decisori

Nellambito delle contestazioni di atti del processo, si annoverano varie ipotesi.
Tratteremo in questa sede dei mezzi di impugnazione delle sentenze, cio:
- regolamento di competenza a istanza di parte
- appello
- ricorso per cassazione
- opposizione di terzo.

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che, per la verit, sono mezzi di impugnazione di provvedimenti decisori, ancorch
emessi in forma diversa dalla sentenza.
Quanto ai motivi dellimpugnazione, si parla di c.d. error in procedendo quando la
sentenza si presume invalida per violazioni della legge processuale nel corso del
processo o nella formazione della decisione oppure di error in iudicando quando si
presume che la sentenza sia ingiusta, cio frutto di un errore di giudizio da parte del
giudice.

179.2 Tipicit e tassativit dei mezzi di impugnazione

I mezzi di impugnazione sono tipici e tassativi: si tratta di un numero chiuso di rimedi,
il cui utilizzo rimesso alla scelta dellinteressato.
Essi trovano ragione nellesigenza comunemente sentita di un riesame della
decisione a tutela di chi la ritiene erronea e nellesigenza di garantire certezza della
decisione.
Il numero e il tipo dei mezzi di impugnazione deciso dal legislatore ordinario, salva
la garanzia costituzionale del riesame in sede di legittimit di ogni decisione.

179.3 Impugnazioni ordinarie e straordinarie. Preclusione e giudicato

Le impugnazioni si distinguono in ordinarie e straordinarie, a seconda che abbiano o
meno ad oggetto una sentenza passata in giudicato. Sono pertanto ordinarie il
regolamento di competenza, lappello , il ricorso in cassazione e la revocazione; sono
straordinarie le altre.
Il tema del giudicato tra i pi complessi; gi si chiarito che il giudicato non
lefficacia della sentenza ma un suo attributo, cio limmutabilit dei suoi effetti. La
sentenza passata in giudicato, infatti, fa stato ad ogni effetto tra le parti, i loro eredi o
aventi causa e non pi soggetta ai mezzi ordinari di impugnazione.
La sentenza di merito proietta i suoi effetti sul piano sostanziale e si parla di giudicato
sostanziale; laspetto processuale si evidenzia invece nella non modificabilit della
sentenza da parte dello stesso o di altro giudice, a seguito di preclusione, cio per
effetto di consumazione del potere di decidere ad opera del giudice o del potere di
impugnare ad opera delle parti.
La nozione di preclusione si riferisce, nellambito del processo in corso, anche
allimpossibilit di compiere un certo atto, pur di natura ordinatoria e non decisoria,
perch incompatibile con un comportamento precedente o per il decorso di un termine
perentorio, nel qual caso si parla pi propriamente di decadenza.

179.4 Limiti soggettivi ed oggettivi del giudicato

Soggettivamente, il giudizio fa stato tra le parti e i loro eredi e aventi causa: non fra i
terzi, rispetto ai quali, in line di massima, indifferente.
Oggettivamente, il giudicato fa stato entro i limiti segnati dalla causa petendi e dal
petitum immediato, il bene della vita.

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La giurisprudenza afferma che il giudicato copre il dedotto e il deducibile. Lautorit del
giudicato copre non soltanto le ragioni fatte valere in giudizio (giudicato esplicito) ma
anche tutte quelle altre ragioni le quali, sebbene non dedotte specificamente,
costituiscono precedenti logici, essenziali e necessari della pronuncia (giudicato
implicito). Resta impregiudicata soltanto la soppravvenienza di fatti e di situazioni
nuove, che si siano verificate dopo la formazione del giudicato o quanto meno che non
fossero deducibili nel giudizio il cui giudicato si formato.

179.5 Sentenza inesistente

Linesistenza della sentenza un vizio di gravit estrema, che non deve essere
denunciata necessariamente con i mezzi ordinari di impugnazione, in quanto
consentito un rimedio ulteriore, che si ricollega alla querela nullitatis e, come tale, va
oltre il sistema delle impugnazioni ora in esame. La sentenza inesistente pu essere,
infatti, dichiarata tale in un successivo giudizio di cognizione di primo grado, secondo le
ordinarie regole di competenza. Laccertamento dellinesistenza pu essere, inoltre,
proposto anche come opposizione in sede di esecuzione, nellipotesi in cui la sentenza
inesistente sia fatta valere come titolo esecutivo.

179.6 Conflitti di giudicato e tecniche di risoluzione

Per rilevare lesistenza di una precedente sentenza passata in giudicato, si procede con
leccezione di cosa giudicata: accertata la fondatezza di tale eccezione, il giudice
chiuder in rito il suo processo (se loggetto dei due giudizi identico) oppure decider
nel merito in conformit a quanto gi stabilito in ordine ad una questione pregiudiziale
(se il secondo giudizio ha ad oggetto un diritto dipendente da quello accertato dal primo
giudice). Se leccezione di giudicato non stata proposta anteriormente, la seconda
sentenza sar comunque impugnabile per revocazione ordinaria. Se non si procede n
con leccezione n con revocazione, in caso di contrasto di giudicati sar onere della
parte interessata far valere, in via di eccezione, il giudicato esterno, cio quello formatosi
nel precedente giudizio.
Nel caso estremo del contrasto tra due giudicati, si era stabilito che il secondo, pi
recente, assorbisse ed annullasse il primo. La giurisprudenza successiva obietta tuttavia
che pure il giudicato esterno si ricollega alla preclusione e negare al giudice del secondo
giudizio la facolt di rilevarlo dufficio urterebbe contro la rilevabilit dufficio della
preclusione e contro la stessa economia processuale. Nella pratica, tuttavia, il rilievo
d'uffiio del primo giudicato nel corso del secondo giudizio presuppone che quel
giudicato via sia documentato e questo avverr, con ogni probabilit, su iniziativa della
parte che ne sia uscita vittoriosa. Pertanto, sar raro il caso in cui la parte stessa non lo
eccepisca, sia pur impropriamente e tardivamente.
In ogni caso, anche se rilevato dufficio, si giunge sempre alla soluzione
dellannullamento del primo giudicato ad opera del secondo.

180 Processo di impugnazione

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Limpugnazione consiste nellesplicazione del diritto di agire e difendersi in giudizio,
garantito dallart. 24 della Costituzione. Tale garanzia incontra una serie di limiti.

180.1 Limiti oggettivi

Rispetto ad un certo tipo di pronuncia consentito un certo tipo di impugnazione e non
altro. Come gi visto, le impugnazioni si distinguono in ordinarie e straordinarie a
seconda che riguardino sentenza non ancora passata in giudicato o anche la sentenza
passata in giudicato.
Vi sono poi determinati tipi di censura proponibili con ciascun mezzo di impugnazione:
impugnazione a critica libera solamente lappello, con cui si pu denunziare anche la
sola ingiustizia della decisione. Tutte le altre impugnazioni sono a critica vincolata, e
consentono di denunciare specificatamente dati errori e non altri.

180.2 Legittimazione
Attengono invece a profili soggettivi la legittimazione e linteresse.
La legittimazione attiva o passiva spetta, di regola, a chi stato parte nella controversia;
pertanto, nel giudizio di impugnazione si avr normalmente un numero di parti non
superiore a quello riscontrato nella controversia definita con la decisione impugnata.
Particolati problemi, sotto il profilo della legittimazione, sorgono per gli interventori e per
il p.m.
Rispetto ad una decisione presa in primo grado, sono legittimati allimpugnazione
linterventore principale e quello litisconsortile, che nella vertenza hanno introdotto un
diritto autonomo, che avrebbero potuto far valere in un processo distinto.
Il p.m. abilitato allimpugnazione in un ambito che pi ampio del suo potere di azione
ex art. 69 ma pi ristretto del suo dovere di intervento ex art. 70 co.1, in quanto pu
impugnare in tutti i casi nei quali potrebbe essere attore nonch nelle cause
matrimoniali, escluse quelle di separazione tra coniugi.

180.3 Interesse. Soccombenza

Linteresse allimpugnazione si ricollega, in linea di massima, alla soccombenza, che
consiste nel fatto che sia stata accolta una domanda dellavversario o rigettata una
domanda propria oppure illegittimamente omessa la pronuncia su questultima.
Qualora la sentenza contenga pi capi, alcuni favorevoli e altri sfavorevoli, oppure un
capo unico che abbia accolto solo in parte la domanda di una delle parti, si parta di
soccombenza parziale o reciproca, in presenza della quale entrambe le parti hanno
interesse ad impugnare. Alla soccombenza pratica viene contrapposta la soccombenza
teorica, che riguarda non domande ma solo questioni pregiudiziali di rito oppure
questioni preliminari di merito.
Non sempre per linteresse ad impugnare scaturisce interamente dalla soccombenza. Si
pensi allimpugnazione del p.m. che pu essere proposta anche quando la sentenza ha
accolto le sue conclusioni.

93
 180.4 Acquiescenza
Lacquiescenza consiste nellaccettazione della decisione, sopravvenuta in forma
espressa o tacita, dopo la decisione. Essa deve provenire dalla parte personalmente o
tramite procuratore munito di potere. Non consentita la rinuncia preventiva
allimpugnazione e non ha effetto lacquiescenza rispetto allimpugnazione straordinaria
per revocazione.
Lacquiescenza tacita consiste nel compimento di atti incompatibili con la volont di
impugnare. Nellipotesi di sentenza articolata in pi capi, lacquiescenza pu essere
totale o parziale, a seconda che laccettazione comprenda il tutto o soltanto uno o pi
capi. Limpugnazione di un capo comporta ex lege acquiescenza ai capi non contestati
(c.d. acquiescenza presunta), a meno che il capo non impugnato non dipenda dallaltro.

180.5 Termini per limpugnazione

Limpugnazione soggetta a termini perentori, che decorrono, per le impugnazioni
ordinarie, da eventi collegati alla pronuncia della sentenza e, per quelle straordinarie,
dallevento che le rende ammissibili.
Per le impugnazioni ordinarie, si distingue un termine breve, che inizia, per il
regolamento di competenza, dalla comunicazione effettuata dal cancelliere e, per tutte le
impugnazioni in generale, dalla notifica della sentenza ad istanza di parte, ed un termine
lungo, di sei mesi dalla pubblicazione della sentenza.
Per le impugnazioni straordinarie, il termine sempre breve e decorre dal giorno in cui
stato scoperto il dolo o la collusione o passata in giudicato la sentenza che ha
dichiarato il dolo del giudice o la sentenza venuta a conoscenza del pubblico ministero.
Linutile decorso del termine comporta la decadenza del diritto di impugnare, salvo che si
tratti di impugnazione del contumace, che non ha avuto conoscenza del processo o di
impugnazione incidentale tardiva.

180.6 Competenza
La competenza per limpugnazione, in alcuni casi, spetta allo stesso giudice autore della
decisione impugnata; in altri casi al giudice c.d. superiore che, per lappello avverso la
decisione del giudice di pace o del Tribunale rispettivamente il Tribunale o la Corte
dappello e, per il regolamento di competenza oltrech ovviamente per il ricorso in
cassazione, la Corte di cassazione.
In ogni casi, il giudizio di impugnazione si svolge in contradditorio e, pertanto, latto
introduttivo va notificato alla controparte.

180.7 Pluralit di parti: cause inscindibili o fra loro dipendenti

Non sempre la pluralit di parti in primo grado necessita di litisconsorzio in sede di
impugnazione e, al contrario, pu essere a volte necessario litisconsorzio per cause
iniziate originariamente tra due soli litiganti.
Si distingue a seconda che le cause siano inscindibili o tra loro dipendenti oppure
scindibili.

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Si ha causa inscindibile sia in caso di litisconsorzio necessario originario in prima
istanza, ma anche nel caso di litisconsorzio per motivi processuali sopravvenuti, a
seguito di intervento di terzo nonch di morte della parte, cui succedono pi eredi.
Cause tra loro dipendenti sono invece ravvisabili nella pregiudizialit e nella chiamata in
garanzia, quando la partecipazione delle parti della controversia pregiudiziale o di quella
di garanzia sia necessaria per la completezza del contradditorio in sede di impugnazione.
Nelle ipotesi di cause inscindibili o tra loro dipendenti, se limpugnazione non coinvolge
tutti i litisconsorzi necessari, il giudice disporr lintegrazione del contradditorio, da
effettuarsi nel termine perentorio alluopo fissato, pena linammissibilit
dellimpugnazione.

180.8 Segue: cause scindibili

Sono dette scindibili, per definizione residuale, quelle cause con pluralit di parti che
non siano inscindibili o tra loro dipendenti. In tal caso, la sentenza di primo grado
emessa nei confronti di pi soggetti, ma non tutti sono coinvolti nellimpugnazione. Il
giudice si limita pertanto a ordinare la notificazione ai soggetti pretermessi, nello
specifico a quelli per i quali limpugnazione non sia gi preclusa o esclusa, al solo fine di
informarli (c.d. denuntiatio litis). Se tale notifica non avviene, il giudizio di impugnazione
rimane sospeso finch detti soggetti non siano decaduti dal diritto di impugnazione per
scadenza dei termini. Ci che interessa che tutte le impugnazioni proposte contro la
stessa sentenza siano trattate in un unico contesto. Ove siano proposte impugnazioni
separate, si provvede alla riunione anche dufficio.

180.9 Impugnazioni incidentali

Nel caso di vertenza tra due parti con parziale o reciproca soccombenza (nessuno dei
due completamente vincitore), la decisione potrebbe essere impugnata da entrambe le
parti: la prima impugnazione sar detta principale, la seconda incidentale. La priorit
sar determinata cronologicamente, e non dipende dallimportanza del capo di sentenza
contestato.
Si distingue tra impugnazione incidentale tempestiva quando proposta entro la
scadenza del termine per impugnare e quella tardiva, ritualmente proposta ma dopo la
scadenza del termine oppure nonostante la acquiescenza della parte alla sentenza in
esame. Limpugnazione incidentale tardiva consentita alla parte contro la quale
proposta limpugnazione principale (che spesso giunge lultimo giorno prima della
scadenza del termine), nonch a quella chiamata ad integrare il contradditorio
nellipotesi di cause inscindibili (che spesso giunge dopo la scadenza del termine
originario per limpugnazione).
Con riferimento ai limiti di ammissibilit, si distinguono profili soggettivi e oggettivi.
Dal punto di vista oggettivo, la giurisprudenza, a differenza della dottrina, circoscriveva
loggetto dellimpugnazione incidentale al solo capo dellimpugnazione principale o a
quello strettamente dipendente. Successivamente questo limite stato superato, in

95
quanto limpugnazione pu riguardare anche capi differenti e indipendenti da quello
dellimpugnazione principale.
Sotto il profilo soggettivo, in presenza di pluralit di parti, il problema si intreccia con
quello della scindibilit o meno delle cause. Lorientamento in giurisprudenza prevede
che limpugnazione incidentale tardiva pu essere proposta soltanto contro la parte che
ha presentato limpugnazione principale e non contro le altre. In dottrina, stato rilevato
il contrasto con lesigenza di poter valutare linteresse ad impugnare in via incidentale
nel momento in cui sono emersi tutti gli elementi, in modo da poter valutare tutti i
vantaggi e gli svantaggi.
Mentre limpugnazione incidentale tempestiva conserva la propria autonomia
dallimpugnazione principale, quella tardiva in dipendenza logica dallimpugnazione
altrui e, quindi, perde efficacia se la prima dichiarata inammissibile o improcedibile.

180.10 Momento rescindente e momento rescissorio

Nel processo di impugnazione si distingue il momento rescindente, nel quale va stabilito
se la decisione contestata affetta dal vizio contestato dal momento rescissorio, nel
quale, solo in caso di risposta positiva, va sostituita la decisione viziata con altra che
risolva correttamente il punto annullato. Questi due momenti non sempre si traducono in
fasi successive del giudizio: non succede nellappello, pu succedere nel caso di
revocazione ed visibile in cassazione, dove la fase rescindente definita dalla Corte di
cassazione, che rimette il rescissorio al giudice di rinvio).

180.11 Effetti espansivi della sentenza di riforma o di cassazione della decisione

impugnata
La riforma o cassazione della sentenza impugnata, oltre agli effetti che si ricollegano
direttamente al suo contenuto, ha effetti espansivi interni alla sentenza stessa, sulle parti
dipendenti dalla parte riformata o cassata (se la pronuncia si articola in pi capi) ed
effetti espansivi esterni su provvedimenti ed atti diversi, ma dipendenti dalla sentenza
stessa. Tali effetti espansivi si esplicano, infatti, non soltanto nellambito dei
provvedimenti decisori ma anche in confronto di atti istruttori e di atti di esecuzione.

180.12 Esecutivit della sentenza impugnata e inibitoria

Oggi la sentenza di primo grado provvisoriamente esecutiva tra le parti e la sua
esecuzione non sospesa per effetto dellimpugnazione. E possibile, tuttavia, ottenere
la sospensione dellesecuzione della sentenza impugnata con un particolare
procedimento definito inibitoria, disciplinato distintamente a seconda che si tratti di
appello o di altre impugnazioni. Nel primo caso competente a concedere linibitoria il
giudice di appello, negli altri casi lo stesso giudice che ha emanato la sentenza
impugnata. Linibitoria una sorta di cautela concessa in base, da un lato, alla non
manifesta inammissibilit e infondatezza della contestazione e, dallaltro, alla presenza di
gravi e fondati motivi (per lappello) o di grave e irreparabile danno (per le altre
impugnazioni).

96
 180.13 Estinzione del processo di impugnazione
Se il processo di impugnazione si estingue, passa in giudicato anche la sentenza (o il
capo della stessa che non aveva ancora acquisito forza di giudicato). Ovviamente, se
limpugnazione aveva ad oggetto una sentenza passata in giudicato, lestinzione
comporter semplicemente la consumazione del potere di impugnazione.

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 CAPITOLO XXI
SINGOLI MEZZI DI IMPUGNAZIONE

182. Appello
Lappello il pi antico e diffuso strumento di revisione della sentenza. LAssemblea
costituente francese, nel 1790, consacr il principio del doppio grado di giurisdizione
che, inizialmente, aveva soprattutto la funzione di limitare lutilizzo di pi appelli
successivi. Successivamente, in epoca napoleonica, il doppio grado viene collegato
allassetto burocratico e gerarchico della magistratura. In Italia, tale configurazione entr
in crisi in epoca repubblicana. Innanzitutto, la Costituzione non ha previsto copertura
costituzionale al principio del doppio grado di giurisdizione, per cui lappello potrebbe
anche essere abolito. Inoltre, stabilendo che i giudici sono soggetti soltanto alla legge e
che si distinguono fra loro soltanto per diversit di funzioni, si minata la concezione
gerarchica e burocratica del giudice. Nulla impedisce, infatti, che lappello sia portato ad
un giudice di uguale rango, inquadrato in uffici equiordinati e reciprocamente
indipendenti.
In definitiva, lappello oggi trova legittimazione nella convinzione che chi giudica
successivamente, soprattutto se munito di esperienza superiore, favorito perch pu
tener conto del lavoro svolto in primo grado e pu pi facilmente correggere eventuali
errori o omissioni. Il principio del doppio grado ha perso il significato originario di limite
ed assume un valore garantistico, di assicurare un doppio esame della controversia.
Valore solo tendenziale, in quanto il legislatore pu anche sancire linappellabilit di
talune sentenze emesse in primo grado (es. sentenza emessa dal giudice che opera
secondo equit o sentenza che definisce le opposizioni agli atti esecutivi).
Lappello pu presentarsi, in astratto, secondo due opposti modelli:
a) come prosecuzione del giudizio di primo grado davanti ad un giudice diverso, allo
scopo di pervenire ad un nuovo esame (c.d. novum iudicium) della controversia. Le
parti, nei limiti della domanda originaria, possono dedurre nuove difese, nuove
eccezioni, nuove prove. In questo modelli, adottato dal nostro codice di procedura
civile del 1865, la sentenza di primo grado viene ricondotta ad un saggio
preliminare e pertanto priva di efficacia esecutiva
b) come riesame e controllo delloperato del primo giudice (c.d. revisio prioris istantiae)
al fine di eliminare eventuali errori. Di conseguenza, sono escluse nuove difese,
nuove eccezioni e nuove prove e non sussiste la possibilit di riservare lesecutivit
alla sentenza di secondo grado. Il codice vigente, senza adottare integralmente
questo secondo modello, sembra avvicinarsi per taluni aspetti a questo modello.

182.1 Disposizioni generali

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Lappello unimpugnazione ordinaria a critica libera, con una parziale eccezione per le
sentenze equitative del giudice di pace. E quindi un rimedio per denunziare qualsiasi
vizio della sentenza di primo grado, anche la mera ingiustizia. Lappello viene definito
anche gravame nel senso che il soccombente si grava, cio si duole della sconfitta in
primo grado e chiede un nuovo giudizio di merito.
Oggetto dellappello possono essere le decisioni emesse in primo grado, escluse, oltre
alle sentenze pronunciate secondo equit (appellabili esclusivamente per violazione
delle norme sul procedimento) e quelle che definiscono le opposizioni agli atti esecutivi,
le:
- ordinanze che hanno deciso esclusivamente sulla competenza, soggette soltanto
al regolamento necessario
- sentenze pronunciate dal tribunale, per le quali le parti abbiano rinunciato
consensualmente allappello.
- sentenze emanate dalla Corte dAppello in unico grado.
Lappello consentito anche contro provvedimenti non in forma di sentenza, sempre che
definiscano in prima istanza una controversia di tipo cognitivo.
Quanto alle condizioni soggettive, legittimato ad esperire intervento, per la prima volta
nel giudizio di appello, colui che sarebbe legittimato allopposizione di terzo. In altri
termini, colui che, quale interventore principale, avrebbe potuto intervenire ma non
intervenuto in primo grado, rimanendo cos terzo.

182.2 Processo dappello: quadro complessivo

Quanto alla competenza, lappello si propone al tribunale o alla Corte dAppello,
seconda che sia impugnata una sentenza del giudice di pace o del tribunale.
Latto introduttivo del giudizio e la difesa della controparte hanno la forma, di regola,
della citazione e della comparsa di risposta. La citazione in appello, oltre alla descrizione
sommaria dei fatti, deve contenere i motivi specifici dellimpugnazione. Si parla di c.d.
effetto devolutivo dellappello per indicare che latto di impugnazione deve precisare
quali punti della decisione si contestano e soltanto su questi punti il giudizio di merito
sar trasferito in secondo grado.
Lappello non ha effetto sospensivo dellesecutivit della decisione, ma il soccombente
ha la possibilit di chiedere linibitoria nellatto introduttivo, al fine di tentare di
paralizzare leffetto esecutivo.
La decisione in sede di appello potr consistere in un provvedimento di rito
(inammissibilit o improcedibilit) o di merito (accoglimento o rigetto del gravame).
Essa sar immediatamente esecutiva e potr essere oggetto di inibitoria ma solo in
presenza di grave e irreparabile danno (a differenza del grave e fondato motivo
sufficiente per sospendere lesecutivit della sentenza di primo grado appellabile).
Il giudizio di appello pu estinguersi prima di essere definito a mezzo di sentenza. Per il
resto, il processo di appello resta disciplinato secondo il rito previsto nel processo di
primo grado davanti al tribunale.

99
 182.3 Pluralit di parti e pluralit di impugnazioni
Il giudizio di appello pu riguardare cause inscindibili o scindibili; ne consegue che pu
verificarsi sia il caso in cui in appello devono essere coinvolte tutte le parti tra le quali si
svolto il giudizio di primo grado, sia il caso in cui lappello riguardi soltanto alcune di
quelle parti.
Essendo previsto lintervento di terzi, allappello possono partecipare anche pi soggetti
di quelli intervenuti in primo grado.
In appello si pu avere pluralit di impugnazioni contro la stessa sentenza anche in
assenza di una pluralit di parti: in caso di soccombenza parziale, infatti, ciascuna parte
pu procedere allimpugnazione incidentale, come risposta e contrattacco
allimpugnazione principale. Lappello incidentale si propone, a pena di decadenza, con
la comparsa di risposta, allatto della costituzione tempestiva dellappellato in
cancelleria.

182.4 Riserva dappello

Per evitare la moltiplicazione delle impugnazioni, il vigente codice adotta una disciplina
parzialmente diversa a seconda che si tratti di appello o di ricorso in cassazione. Per
lappello, prevista la riserva facoltativa dappello contro le sentenze non definitive, cio
avverso una sentenza di condanna generica, oppure avverso una sentenza che ha
definito unicamente una questione pregiudiziale o preliminare, oppure ancora solo
alcune delle domande cumulate nello stesso processo, senza separarle da quelle non
decise. In tali casi, linteressato potr proporre immediatamente appello oppure
formulare la riserva rinviando lappello al momento in cui sar emanata la sentenza
definitiva. La riserva dovr essere formulata, a pena di decadenza, entro il termine per
appellare e comunque non oltre la prima udienda successiva.
Se la parte parzialmente soccombente in primo grado ha proposto riserva dappello
differito, mentre laltra ha optato per lappello immediato, perde efficacia la riserva ed il
suo autore avr lonere di impugnare anche lui immediatamente con appello incidentale.
(c.d. principio della caducazione della riserva).

182.5 Divieto di nova

Si riferisce al divieto di nuove domande ed eccezioni.
Quanto alle domande, sono innammissibili domande nuove, ossia diverse rispetto a
quelle gi proposte in primo grado. Sono tuttavia consentite le domande relative a
interessi, frutti ed altri accessori maturati dopo la sentenza di primo grado, nonch al
risarcimento dei danni ulteriori, verificatesi dopo la stessa.
Quanto alle eccezioni, non possono proporsi in appello, per la prima volta, quelle in
senso proprio, rimesse cio esclusivamente alla parte. Possono invece proporsi quelle
rilevabili anche dufficio.
In ordine alle prove, vige il divieto dei nuovi mezzi di prova, salvo che si tratti di prove
indispensabili ai fini della decisione della causa, ovvero che la parte dimostri di non aver
potuto produrle nel giudizio di primo grado per cause ad essa non imputabili.

100
Lindispensabilit della prova cosa diversa dalla semplice rilevanza: riguarda aspetti
della controversia emersi soltanto in appello, che non avrebbero potuto essere provati in
primo grado.
In tema di prove documentali, la giurisprudenza era orientata a considerare il divieto di
nuove prove costituende, mentre le prove precostituite (documenti) potevano comunque
essere prodotti per la prima volta in appello. Di diverso indirizzo la Cassazione, come
confermato dalla riforma del 2009, che ha stabilito il divieto di nuovi mezzi di prova,
compresi i nuovi documenti (anche se sembra potersi affermare che il divieto non trovi
applicazione in ordine alle prove disponibili dufficio).

182.6 Effetto devolutivo e sostitutivo dellappello. Suoi limiti

Lappello ha effetto devolutivo, nel senso che al giudice si chiede di riesame la
controversia, nei limiti in cui la prima decisione viene contestata, con gli stessi poteri del
giudice che lha definita in primo grado. Lappello ha inoltre effetto sostitutivo, in quanto
alla decisione appellata si sostituir la decisione di appello.
A questo principio, tuttavia, fanno eccezione alcune ipotesi nella quali il giudice
dappello rimette la causa al primo giudice.
I casi tassativamente previsti di rimessione al giudice di primo grado sono:
- erroneo diniego da parte del giudice di primo grado della propria giurisdizione
- nullit dellatto introduttivo del giudizio di primo grado
- mancata integrazione del contradditorio nellipotesi di litisconsorzio necessario
- inesistenza della sentenza di primo grado.
Allinfuori di queste ipotesi, il giudice dappello, se ravvisa la nullit di atti compiuti in
primo grado, ne ordina se possibile la rinnovazione.

182.7 Inibitorie in appello

Si tratta dellistanza di sospensione della provvisoria esecutivit delle sentenze di primo
grado.
Essa viene concessa in presenza di gravi e fondati motivi, anche in relazione alla
possibilit di insolvenza di una delle parti. Linibitoria va richiesta nello stesso atto di
appello ed il giudice dellappello vi provvede, in senso positivo o negativo, con ordinanza
nella prima udienza.
Qualora ricorrano giusti motivi di urgenza, il presidente pu anche ordinare, con decreto,
limmediata esecuzione dellefficacia esecutiva, con contestuale fissazione di udienza
nella quale, sentite le parti, il giudice monocratico del Tribunale o il collegio della Corte
dappello, con ordinanza non impugnabile, confermeranno, modificheranno o
revocheranno il decreto.
Il giudice dappello competente per linibitoria anche riguardo alle decisioni da lui
emesse.

182.8 Effetti della decisione dappello

101
Quanto alle restituzioni in generale, si ritiene che lesecutivit della sentenza dappello ,
che non da meno di quella della sentenza di primo grado, comporta che sulla base
della sentenza di secondo grado non ancora passata in giudicato - si possa chiedere il
rimborso di quanto pagato e, in generale, le restituzione in pristino della situazione
giuridica modificata in esecuzione della sentenza di primo grado, riformata in appello,
nonch lestromissione del lavoratore dal posto di lavoro, ove era stato reintegrato in
esecuzione della sentenza di primo grado.

183 Revocazioni
Con il termine revocazione vengono indicati alcuni istituti che assumono connotazioni
nettamente diverse. Si parla di:
- impugnazione straordinaria, che pu riguardare sentenze passate in giudicato
- impugnazione ordinaria, consentita esclusivamente prima del passaggio in
giudicato della sentenza revocanda.
Il termine perentorio per proporre la revocazione ha conseguentemente una diversa
decorrenza: levento considerato motivo di revocazione nel primo caso, la
notificazione o pubblicazione della sentenza revocanda nel secondo.

183.1 Regole generali

La revocazione, in entrambe le sue forme, unimpugnazione a critica vincolata, cio
pu essere proposta solo per specifici motivi e la decisione emessa in sede di
revocazione non a sua volta revocabile (ma pu essere sempre impugnata).
Limpugnazione per revocazione va proposta allo stesso ufficio giudiziario che ha
pronunciato la sentenza revocanda. Il giudice verifica lammissibilit
dellimpugnazione, ne vaglia la fondatezza e procede a decidere nel merito,
sostituendo, con la propria, la decisione revocata.

183.2 Revocazione ordinaria

La revocazione ordinaria ammessa contro sentenze pronunciate in primo appello o
in unico grado, non contro quelle appellabili, per le quali le eventuali ragioni di
revocazione sono assorbite dallappello.
I motivi tassativi di revocazione si riconducono allidea del vizio palese, emergente
dalla sentenza.
I motivi di revocazione ordinaria previsti sono:
- errore di fatto, risultante dagli atti e documenti di causa, nel senso che la
decisione fondata sulla supposizione di un fatto che non esiste, o
sullinesistenza di un fatto sicuramente esistente.
- contrariet della sentenza ad altra precedente, avente valore di giudicato esterno
tra le parti

183.3 Revocazione straordinaria

102
 La revocazione straordinaria ammessa invece per vizi occulti della sentenza, ossia
per vizi che non risultano dalla stessa lettura del provvedimento, ma emergono in un
momento successivo, che pu precedere o anche seguire il passaggio in giudicato
della sentenza.
Oggetto di questa revocatoria possono essere, pertanto, sia la sentenza pronunziata
in appello o in unico grado, per la quale ancora aperto il termine per proporre
ricorso in cassazione, sia quella appellabile, per la quale sia tuttavia scaduto il
termine per lappello, col conseguente passaggio in giudicato.
Si pongono, pertanto, problemi di concorso tra limpugnazione per revocazione e
quelle per cassazione o per appello, avverso la stessa sentenza.
I motivi di revocazione straordinaria sono i seguenti:
- sentenza effetto di dolo di una parte ai danni dellaltra ovvero effetto di dolo del
giudice
- sentenza pronunciata in base a prove poi riconosciute o dichiarate false, oppure
che la parte soccombente ignorava essere gi state riconosciute o dichiarate false
- sentenza pronunziata senza tener conto di documenti decisivi rintracciati dopo la
pronuncia o non prodotti dalla parte interessata, a causa di forza maggiore o per
fatto dellavversario.

183.4 Revocazione ad istanza del p.m.

Il p.m. pu chiedere la revocazione ogni qual volta la sentenza, nelle cause in cui vi
lobbligo del suo intervento, stata emessa senza che lui sia stato sentito oppure
quando la sentenza frutto di collusione delle parti in frode alla legge.

183. Opposizione di terzo

La sentenza passata in giudicato fa stato ad ogni effetto tra le parti, eredi o aventi causa
(limiti soggettivi del giudicato); ci significa che, a differenza delle parti, coloro che sono
stati estranei al processo, i c.d. terzi, sono in linea generale indifferenti al giudicato.
Il terzo pu tuttavia subire un danno dagli effetti di una sentenza emanata in una causa
svoltasi tra terzi e pu quindi intervenire in via preventiva, tramite lintervento in appello,
oppure in via successiva, attraverso lopposizione di terzo.

184.1 Principi generali

Lopposizione di terzo consentita contro ogni sentenza esecutiva, ancorch passata in
giudicato, ivi comprese le sentenze di cassazione. Si tratta pertanto di un rimedio che
rientra tra le impugnazioni straordinarie.
Si propone davanti allo stesso ufficio giudiziario che ha emanato la decisione impugnata,
attraverso una citazione, che deve contenere, oltre ai requisiti di rito, lindicazione della
sentenza opposta e delle parti tra cui stata pronunciata (che rivestono la qualit di
litisconsorzi necessari).
Si distingue tra opposizione ordinaria o semplice, quando la decisione impugnata
pregiudica i diritti dei terzi, e opposizione revocatoria quando la decisione impugnata

103
effetto di dolo o collusione delle parti a danno di determinati terzi. La prima non ha
termine di decadenza, mentre quella revocatoria soggetta ad un termine perentorio
breve, che decorre dalla scoperta del dolo o della collusione.
Il procedimento si svolge in contradditorio tra il terzo ed i predetti litisconsorti e il
giudizio si chiude con sentenza, soggetta alle stesse impugnazioni proponibili contro la
sentenza opposta. Nel caso di rigetto dellimpugnazione, lopponente condannato la
pagamento di una pena pecuniaria.

184.2 Opposizione di terzo ordinaria

Lopposizione di terzo ordinaria o semplice consentita a chiunque si consideri
pregiudicato nel suo diritto da una decisione resa in confronto di altri. Si tratta di una
sorta di intervento fuori tempo massimo: il terzo, come titolare di un diritto autonomo,
incompatibile e prevalente con quello in contesa tra le parti, sarebbe potuto intervenire
in primo grado e addirittura in appello. Rispetto allopposizione di tipo revocatorio,
lopposizione semplice non tende a porre nel nulla la sentenza opposta ma solo a
privarla di effetto nei limiti in cui pu pregiudicare il terzo.
Questo tipo di opposizione pu essere proposto in ogni tempo, prima e dopo il
passaggio in giudicato della sentenza impugnata. Si tratta di una impugnazione
facoltativa, nel senso che non lunico rimedio concesso al terzo per evitare il
pregiudizio.

184.3 Opposizione di terzo revocatoria

Proponibile dal creditore o avente causa di una delle parti del giudizio da cui scaturita
la sentenza impugnata, qualora tale sentenza lo pregiudichi e sia effetto di dolo o
collusione in suo danno.
Il terzo di cui si parla, a differenza del terzo legittimato allopposizione ordinaria, non
estraneo alla portata del giudicato; va sottolineato pertanto che il pregiudizio deriva dalla
titolarit di una posizione giuridica fraudolentemente pregiudicata.

185. Cassazione. Sua collocazione istituzionale

La Corte di Cassazione, come organo, risale alla rivoluzione francese ed aveva lo scopo
di garantire che i giudici applicassero correttamente la nuova legislazione che si
sovrapponeva al diritto vigente nellantico regime. Il Tribunal de Cassation si
configurava, quindi, non come giudice allinterno dellordine giudiziario ma come organo
esterno che vegliava sulle funzioni svolte dal giudice, con la funzione di cassare le
sentenze emanate dai giudici di ultima istanza, viziate da violazione di legge, senza
scendere allesame del merito. Successivamene, la Cassazione assume lappellativo di
Corte e muta la sua collocazione istituzionale, diventando organo interno del potere
giudiziario.
Oggi, quale organo supremo della giustizia, assicura:
- lesatta osservanza e luniforme interpretazione della legge (controllo di legalit)
- lunit del diritto oggettivo nazionale

104
- il rispetto dei limiti delle diverse giurisdizioni
- regola i conflitti di competenza e di attribuzioni
- adempie gli altri compiti ad essa conferiti dalla legge.
Si evidenzia il dubbio di costituzionalit con riferimento allart. 111 della Costituzione per
quanto riguarda la giurisdizione esclusiva riservata al giudice amministrativo: la
Cassazione veglia sul riparto dei compiti tra le varie giurisdizioni ma le decisioni dei
giudici amministrativi sono sottratte al vaglio di legalit affidato alla cassazione. Tuttavia,
il dubbio non sembra essere fondato in quanto la stessa Costituzione, in tema di
giurisdizione affidata al giudice amministrativo, detta norme di rango pari a quelle
dellart. 111 e non esclude quindi la legittimit delle ipotesi di giurisdizione esclusiva.
Quanto ai compiti conferiti dalla legge alla cassazione, in linea generale possibile
rivolgerle istanze in sede:
- di impugnazione in senso tecnico
- di rimedi di tipo giurisdizionale previsti per le parti e per gli stessi giudici che non
rientrano nel novero delle impugnazioni come sopra connotate
- in sede di tipo amministrativo.

185.1 La funzione della cassazione

Equilibrio tra die diverse esigenze di tutela:
- esigenze oggettive di rispetto della norma sostanziale e processuale a tutela del
c.d. ius contitutionis, o meglio dellordinamento visto nella sua coerenza
(nomofilachia = custode del diritto)
- esigenze soggettive a tutela del c.d. ius litigatoris al fine, cio, di ottenere giustizia
nel caso concreto, a rimedio di eventuali errori, in danno del soccombente,
verificatisi nella precedente fase del giudizio.
Nellesercizio di tali funzioni, si dice che la Cassazione sia giudice di legittimit: la
Corte, infatti, recepisce i fatti cos come sono stati ricostruiti dal giudice che ha
emesso la sentenza impugnata e si limita a prendere in mano il solo problema di
diritto (quaestio iuris). Tuttavia, in casi determinati (es. regolamento di giurisdizione e
di competenza) la Cassazione ha poteri di indagine anche in ordine al fatto.

185.2 Ricorso ordinario e ricorso c.d. straordinario in cassazione

Quanto alla forma, il ricorso va proposto con atto sottoscritto da avvocato, iscritto
nellapposito albo speciale dei professionisti legali abilitati allesercizio innanzi alle
magistrature superiori oppure da avvocati degli Stati membri, anche non iscritti allalbo
speciale, purch dimostrino di aver esercitato la professione da almeno 12 anni o di
essere abilitati innanzi a giurisdizioni equivalenti negli Stati di provenienza.
Lavvocato deve essere munito di procura speciale (conferita con atto pubblico o
scrittura privata autentica), rilasciata dopo la pubblicazione della sentenza impugnata e
prima della notificazione del ricorso, con esclusivo riferimento a quel determinato
giudizio di cassazione.

105
Quanto alla condizione oggettiva di ammissibilit, si tratta di impugnazione ordinaria,
avverso decisioni emesse in appello o in unico grado, comprese quelle ammesse in sede
di revocazione ed opposizione di terzo, in quanto soggette alle stesse impugnazioni cui
era sottoposta la sentenza revocata oppure opposta. E inoltre ricorribile in Cassazione
la sentenza in primo grado del Tribunale quando le parti rinuncino concordemente
allappello per ricorrere direttamente in Cassazione, possibile solo in caso di violazione o
falsa applicazione di norme di diritto e dei contratti e accordi collettivi nazionali di lavoro.
In caso di sentenze non definitive, se esse decidono questioni insorte senza definire,
nemmeno parzialmente, il giudizio nel merito, non sono ricorribili immediatamente in
cassazione, ma possono (o meglio debbono) essere impugnate qualora venga proposto
ricorso per cassazione avverso la sentenza che definisce, anche parzialmente, il giudizio.
Le c.d. sentenza parziali o parzialmente definitive conservano, invece, la doppia
prerogativa, cos come per lappello: ricorribilit immediata oppure ricorribilit differita,
previa riserva di impugnazione.
Eccezione: soltanto ricorribile immediatamente in cassazione la sentenza del giudice
del lavoro che decide in via pregiudiziale una questione riguardante lefficacia, la validit
o linterpretazione delle clausole di un contratto o accordo collettivo nazionale.
E poi ammesso ricorso c.d. straordinario in cassazione non solo contro le sentenze e
contro i provvedimenti sulla libert personale ma anche contro ogni provvedimento
giurisdizionale che, sebbene privo della forma di sentenza, abbia natura decisoria, cio
stauisca su diritti soggettivi o status e abbia carattere di definitivit, cio non sia prevista
nei suoi confronti alcuna possibilit di riesame o di impugnazione. Tale ricorso oggi del
tutto assimilato al ricorso ordinario in cassazione.

185.3 Controricorso e ricorso incidentale

Il controricorso latto con il quale la controparte replica allimpugnazione e si
costituisce nel giudizio dinanzi alla Corte.
Si tratta di atto corrispondente alla comparsa di risposta, che deve essere notificato al
ricorrente e poi depositato nella cancelleria della Corte.
In generale il controricorso si limita a contestare il ricorso, nel rito e/o nel merito,
chiedendo la conferma della sentenza (nel caso in cui il controricorrente era totalmente
vittorioso o presta acquiescenza alla decisione emersa nel giudizio precedente). In altri
casi, lautore del controricorso pu contestare la decisione precedente, chiedendone la
riforma in senso a s pi favorevole (perch rimasto in parte soccombente e non ha
prestato acquiescenza)
In questo caso, il controricorrente ha la possibilit di presentare, unitamente al
controricorso, un ricorso incidentale per il quale valgono le condizioni delle
impugnazioni incidentali in generale.

185.4 Motivi di ricorso

Limpugnazione per cassazione a critica vincolata e i motivi sono ricondotti agli errores
in procedendo o in iudicando.

106
Lerror in procedendo consiste in:
- Violazione delle norme sul riparto della giurisdizione (fra giudici italiani di ordine
diverso, ovvero tra giudici italiani e p.a., oppure tra giudici italiani e giudici
stranieri)
- Violazione delle norme sulla competenza, quando non prescritto in regolamento
di competenza
- Nullit della sentenza per vizi propri (es. difetto di sottoscrizione) o del
procedimento (fatti salvi i casi in cui la tassativit della nullit subisce
ampliamento o riduzione)
- Vizio di motivazione, consistente in omessa, insufficiente o contradditoria
motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio.
Lerror in iudicando consiste nella violazione (negazione/fraintendimento di una
norma di diritto o affermazione di norma inesistente) o falsa applicazione (norma
applicata ad una fattispecie concreta non corrispondente a quella astrattamente
prevista) di norme di diritto e dei contratti e accordi collettivi nazionali di lavoro.
La distinzione tra error in procedendo e error in iudicando conserva una indubbia portata
pratica, in particolare quando la Cassazione anche giudice del fatto: nellipotesi di error
in procedendo, il giudizio di legittimit comporta sempre laccertamento del fatto
giudiziale, che la Cassazione pu constatare e valutare autonomamente, a differenza del
fatto esterno al processo, che di regola sfugge al suo esame.

185.5 Lorganigramma della Corte ed i problemi relativi al contenzioso civile

Nellambito delle controversie civili, la Corte pronuncia, in alcuni casi, a sezioni unite
(SS.UU), composte dal Presidente ed altri 8 componenti; di norma, a sezioni semplici,
composte da 5 membri. Oltre alle 3 tradizionali sezioni semplici, sono state istituite la
sezione lavoro, la sezione tributaria e la sezione c.d. filtro, per lesame preliminare di
ammissibilit al ricorso.
Alle SS.UU. sono attribuiti:
a) per legge i ricorsi relativi alle questioni di giurisdizione. Tuttavia, se sulla
questione si sono gi pronunciate le SS.UU., il ricorso pu essere assegnato alle
sezioni semplici;
b) a seguito di provvedimento discrezionale del primo presidente, i ricorsi relativi a
contrasti di giurisprudenza tra le sezioni semplici oppure questioni di principio di
particolare importanza.
Se nel ricorso vi sono motivi attribuibili in parte alle sezioni semplici e in parte alle
SS.UU., queste ultime, qualora non ritengano opportuno decidere lintero ricorso,
dopo aver giudicato sui motivi di loro competenza, possono rimettere il ricorso alle
sezioni semplici per lesame degli ulteriori motivi.
Il numero dei ricorsi alla Cassazione sempre pi aumentato in questi anno, vuoi per
il notevole numero di avvocati ammessi al patrocinio in cassazione, vuoi per il
riconoscimento dei c.d. nuovi diritti, per la pluralit di fonti di produzione del diritto,
per laccresciuto livello economico della popolazione.

107
Si cercato pertanto di limitare o quanto meno di disincentivare il ricorso
indiscriminato alla cassazione, attraverso anche interventi della Cassazione sul piano
organizzativo, quali laccorpamento avanti ad alcuni collegi dei ricorsi omogenei e di
quelli che presentano carattere di serialit.
Particolarmente controversa stata ladozione, da parte della Corte, del c.d. principio
di autosufficienza, secondo il quale il ricorso, a pena di inammissibilit, dovrebbe
essere formulato con tale completezza da consentire alla Corte di valutarne la
fondatezza mediante il solo suo esame, non essendo il giudice di legittimit tenuto a
consultare atti e documenti di causa o anche solo la sentenza impugnata. Tale
principio ha rischiato di diventare un boomerang per la Corte, in quanto i difensori
hanno cominciato a redigere ricorsi prolissi, offuscando le questioni dibattute, con
conseguente appesantimento del lavoro della cassazione.
Nel 2005 stato istituito un organo interno, la c.d. struttura unificata, alla quale
stato affidato lesame preliminare di tutti i ricorsi, per individuare quelli di agevole e
immediata decisione, al fine di sottrarli alla procedura ordinaria ed assegnarli al rito
camerale.
Nel 2006, il legislatore ha prescritto che il ricorso, a pena di inammissibilit, deve
contenere la specifica indicazione degli atti processuali, dei documenti e dei
contratti o accordi collettivi sui quali si fonda. Al principio dellautosufficienza si
sostituito quello della necessaria localizzazione: non pi richiesta la trascrizione nel
ricorso (per intero o in parte) di atti, documenti o contratti ma sufficiente indicare
specificatamente la loro localizzazione nei fascicoli dei precedenti gradi di giudizio.
In secondo luogo, stato stabilito che ogni motivo di ricorso doveva concludersi,
sempre a pena di inammissibilit, con la formulazione di un quesito di diritto, finendo
cos per imporre al ricorrente lonere di individuare il diritto sostanziale e processuale
che si assumeva violato e che si chiedeva di riaffermare. Nel caso di vizio di
motivazione, non potendo configurarsi un quesito di diritto, il motivo doveva
contenere la chiara indicazione del fatto controverso.
Quesito di diritto e chiara indicazione del fatto avevano lo scopo, da un lato, di
educare i difensori a formulare ricorsi tecnicamente meglio costruiti, dallaltro di
ridurre il carico di lavoro della Cassazione, mediante la declaratoria di inammissibilit
dei ricorsi mal formulati.

185.6 Dal quesito di diritto al filtro di ammissibilit

Con la riforma del 2009 stato istituito il c.d. filtro di ammissibilit del ricorso.
Se si tratta di ricorso su cui la Corte si pronuncia a SS.UU., il filtro operato dalle
SS.UU. stesse. Negli altri casi, il controllo di ammissibilit devoluto ad una apposita
sezione, composta da magistrati appartenenti a tutte le sezioni.
Sono state poi introdotte due nuove ipotesi di inammissibilit del ricorso (art. 360 bis):
- Una prima inammissibilit prevista nel caso in cui il provvedimento impugnato
abbia deciso una questione di diritto in modo conforme alla giurisprudenza della
Corte (condizione positiva) ed il ricorso non abbia offerto elementi per confermare

108
 o mutare il suo orientamento (condizione negativa). Ad es. non sottoposto a tale
filtro di ammissibilit il regolamento di giurisdizione, in quanto rimedio preventivo
che, come tale, non presuppone previa decisione o provvedimento impugnato.
- Ulteriore inammissibilit si ha nellipotesi in cui sia manifestamente infondata la
censura relativa alla violazione dei principi regolatori del giusto processo. Questa
ipotesi ha sollevato numerose perplessit: si tratta di una chiara ipotesi di
infondatezza del ricorso trasformata in un caso di inammissibilit. Si presuppone,
in ogni caso, che siano censurabili soltanto i vizi del procedimento che producono
una lesione dei principi regolatori del giusto processo e, in particolare, del
contradditorio in senso forte e del diritto di difesa.

185.7 Il procedimento: il rito ordinario

Il codice prevedeva, fin dallorigine, che il giudizio in cassazione desse luogo ad una
pronuncia deliberata nel segreto della camera di consiglio, preceduta, tranne che in
casi particolari, dalla discussione orale in pubblica udienza. Con successive
modifiche, si limitato drasticamente il numero di casi di discussione in pubblica
udienza.
Oggi pertanto, il giudizio di cassazione secondo il rito ordinario si conclude con la
deliberazione della decisione, preceduta dalla discussione orale in pubblica udienza,
tra le parti costituite e il p.m. In numerosi casi, il giudizio in cassazione segue il rito
camerale, senza la pubblica udienza. In entrambi i casi, nel rispetto del principio del
contradditorio, la Corte, riservata la decisione, deve preventivamente assegnare al
p.m. e alle parti un breve termine per osservazioni scritte.
Limpugnazione per cassazione, come tutte le altre, non ha effetto sospensivo
dellesecutivit della decisione impugnata. Linibitoria va chiesta al giudice a quo; pu
tuttavia richiedersi eccezionalmente alla stessa Cassazione la sospensione
dellesecuzione della decisione, nellipotesi speciale della c.d. cassazione sostitutiva
nel merito. (vedi succ. 185.9)
Il procedimento davanti alla Corte pu subire rinvio o sospensione. Non invece
prevista linterruzione del procedimento per eventi elativi alle parti o ai difensori. Il
procedimento pu invece estinguersi prima di giungere alla conclusione fisiologica,
non per inattivit delle parti ma per rinuncia o per cessazione della materia del
contendere.
Il procedimento ha uno svolgimento semplice e lineare: ununica udienza, nella quale
sempre necessario lintervento del p.m., seguita dalla decisione.

185.8 Segue: il rito camerale e lordinanza opinata

Lattuale ambito di applicazione del rito camerale pu essere cos riassunto:
a) In un primo gruppo di casi, la procedura camerale utilizzata in funzione
esclusivamente endoprocessuale e sfocia in provvedimenti di portata meramente
ordinatoria (es: ordini di integrazione del contradditorio in cause inscindibili)

109
b) In altre numerose ipotesi, il rito camerale viene impiegato al fine di concludere il
procedimento in cassazione, approdando a provvedimenti definitivi di carattere
decisorio
c) Tutte le volte in cui accoglie o rigetta il ricorso principale e leventuale ricorso
incidentale per manifesta fondatezza o infondatezza, ivi compresa la situazione di
inammissibilit previste dallart. 360bis.
d) Nel caso di dichiarazione dellestinzione del processo, nei casi diversi dalla rinunzia
e) Nel caso di pronunzia sul regolamento di giurisdizione o di competenza.
f) Nelle ipotesi di correzione di errori materiali ed omissioni e in alcune ipotesi di
revocazione di sentenze della stessa Corte.
Sotto il profilo procedimentale, nel rito camerale oggi pienamente garantito il
contradditorio: il primo presidente, se non ricorrono le ipotesi di pronuncia a SS.UU.,
assegna i ricorsi allapposita sezione filtro, il cui presidente, a sua volta, nomina un
relatore. Se tale sezione non definisce il giudizio, gli atti sono assegnati, sempre dal
primo presidente, ad una delle classiche sezioni semplici, nel cui ambito verr nominato
un secondo relatore.
In entrambe le ipotesi:
1. Se il relatore ritiene possibile definire il giudizio in camera di consiglio, deposita in
cancelleria una relazione con la concisa esposizione delle ragioni che possono
giustificare la relativa pronuncia
2. Il Presidente fissa con decreto ladunanza della Corte
3. La relazione ed il decreto di fissazione delladunanza, almeno 20 gg prima, sono
notificati al p.m. e alle parti, che possono presentare conclusioni scritte (il p.m.) o
memorie (le parti) fino a 5 gg prima delladunanza
4. Sia il p.m. che i difensori delle parti possono anche comparire in camera di
consiglio e chiedere di essere sentiti
5. Se anche il secondo relatore non ritiene che sussistano le condizioni perch il
ricorso sia deciso in camera di consiglio o se il collegio dissente dalla relazione
del relatore, la causa rinviata alla pubblica udienza.
La relazione, anche se emanata dal relatore e non dallintero collegio, si configura
come una vera e propria ordinanza opinata, sulla quale le parti sono invitate a
fornire i rispettivi punti di vista.
Nel caso di procedimento relativo ai regolamenti di giurisdizione e di competenza, il rito
camerale in cassazione presenta alcune varianti: il p.m. presenta infatti conclusioni
scritte che vengono notificate alle parti le quali devono limitarsi a presentare memorie
entro 5 gg dalladunanza, fermo restando la possibilit per i difensori di comparire ed
essere sentiti nel corso delladunanza fissata per la discussione dei soli regolamenti di
giurisdizione.

185.9 Il principio di diritto. Momento rescindente e momento rescissorio della

pronunzia
In ogni impugnazione si pu distinguere un momento rescindente ed uno rescissorio;
nel giudizio di cassazione questi momenti assumono autonomo rilievo, tanto che,

110
 normalmente, in caso di esito positivo della fase rescindente (accoglimento del
ricorso con cassazione della sentenza impugnata), la fase rescissoria affidata ad un
giudice diverso, il giudice di rinvio.
prevista tuttavia uneccezionale ipotesi in cui il rescissorio affidato alla stessa
Suprema Corte, la cui decisione sostituisce quella cassata, definendo il merito della
controversia (c.d. cassazione sostitutiva nel merito)
La Corte enuncia il principio di diritto in due ipotesi:
a) quando decide un ricorso riferito ad una ipotesi di violazione o falsa applicazione
di una norma di diritto sostanziale (error in iudicando)
b) quando risolve una questione di diritto di particolare importanza, cio un ricorso
col quale si deducono vizi di natura processuale (error in procedendo)
Per principio di diritto si intende la regola in base alla quale i giudici risolvono i casi
dubbi o difficili nellottica della nomofilachia, contribuendo cio anche a garantire
luniforme interpretazione ed applicazione del diritto.
Di norma spetta al giudice di rinvio, nel momento in cui formula il giudizio sul merito,
applicare il principio di diritto e, comunque, uniformarsi a quanto stabilito dalla Corte.
Qualora, tuttavia, non siamo richiesti ulteriori accertamenti di fatto, che esorbitano
dalla funzione della cassazione, diventa inutile rimettere le parti al giudice di rinvio per
la decisione nel merito e la Corte decide la causa nel merito.

185.10 Cassazione con rinvio

Di regola, laccoglimento del ricorso con conseguente cassazione della sentenza
impugnata comporta la rimessione delle parti al giudice di rinvio, che investito di una
competenza inderogabile per la decisione delle controversie in merito.
Tale giudice di rinvio un altro giudice di grado pari a quello che ha pronunciato la
sentenza cassata, ma in certi casi pu essere designato un ufficiale giudiziario di grado
superiore o inferiore.
Il rinvio al giudice di pari grado pone, a volte, un problema di competenza, altre volte un
problema di ripartizione interna di compiti nellambito dello stesso ufficio giudiziario.
Qualunque sia il giudice designato, si potranno verificare casi di astensione o
ricusazione, nel senso che non potr giudicare in sede di rinvio il magistrato che ha gi
giudicato in fasi precedenti la stessa controversia.

185.11 Cassazione senza rinvio

Oltre alla cassazione sostitutiva nel merito, altri casi di cassazione senza rinvio sono
previsti dal codice di rito:
- c.d. assoluta improponibilit della domanda, quando sia il giudice adito che ogni
altro giudice difettano di giurisdizione sulla lite (es. domanda su cui ha
giurisdizione solamente il giudice straniero o domanda per un diritto non
contemplato dallordinamento vigente)

111
 - casi in cui la lite non si sarebbe potuta proporre o il processo proseguire (es
quando prima dellinizio dellazione in giudizio dovevano essere adempiuti alcuni
oneri, come la mediazione obbligatoria per alcune controversie)

185.12 Giudizio di rinvio

Il giudizio di rinvio pu avere natura:
- prosecutoria: si tratta di riprendere il discorso dal punto in cui si verificato
lerrore rilevato dalla sentenza cassatoria (errore in diritto o nella logica della
motivazione)
- restitutoria: si tratta di ricominciare liter processuale (error in procedendo).
Il giudizio di rinvio chiuso: non vi sono ammesse conclusioni nuove rispetto a
quelle prese in precedenza dalle parti, che mantengono la posizione che avevano nel
procedimento definito con la sentenza cassata. E per sempre ammesso il
giuramento decisorio e sono consentite le istanze, anche istruttorie, conseguenti alla
sentenza cassatoria.
Nel giudizio di rinvio, inoltre, possono chiedersi le restituzioni conseguenti alla
cassazione della decisione.
La prosecuzione della causa avanti al giudice di rinvio subordinata alla riassunzione
da parte dellinteressato, da effettuarsi con atto di citazione notificato personalmente
alle altre parti. In difetto di un tempestivo atto di riassunzione o in caso di successiva
estinzione del giudizio di rinvio, lintero processo si estingue. Vengono travolti tutti gli
atti compiuti dallinizio del processo, compresa la sentenza di 1 grado, che era stata
sostituita definitivamente da quella di appello.

185.13 Principio di diritto e precedente

Il giudice di rinvio vincolato al principio di diritto, lo condivida o meno. Qualora poi si
estingua il giudizio di rinvio, quel principio di diritto mantiene efficacia vincolante
qualora, tra le parti, fosse iniziato un identico giudizio.
Non si parla di forza persuasiva o autorevole orientamento, dal quale il giudice del merito
potrebbe dissentire, come nel caso di forza del precedente della Corte di Cassazione
nella prospettiva della nomofilachia: si tratta di forza vincolante, con effetto preclusivo
sia nellambito del procedimento in corso, sia in un eventuale futuro processo che,
estinto il primo, fosse iniziato tra le stesse parti con identici petitum e causa petendi.
Uniche eccezioni sono rappresentate dallo ius superveniens e dalla pronuncia di
illegittimit costituzionale. In queste ipotesi viene meno non il dictum della Corte nella
sua concreta portata, ma la stessa base normativa sulla quale il dictum era impostato.

185.14 Rimedi per vizi della sentenza di cassazione, in generale.

Le sentenze della Corte di Cassazione sono, in linea di massima, sottratte ad ogni
ulteriore impugnazione, altrimenti sarebbe vanificato lesigenza primaria della certezza
del diritto.

112
Tuttavia non si possono ignorare eventuali errori in cui potrebbero incorrere anche i
supremi giudici.
La sentenza della Corte potrebbe presentare il vizio di mancata sottoscrizione e in tal
caso si potr ottenere la dichiarazione di inesistenza della decisione (ma non si tratter
di impugnazione, bens di autonoma azione da iniziare avanti al giudice competente di
primo grado).
La sentenza potrebbe inoltre essere affetta da errore materiale o di calcolo, ma anche la
correzione non identificabile come impugnazione, ma come rimedio di natura
amministrativa.
Veri e propri mezzi di impugnazione sono, peraltro, la revocazione ordinaria, la
revocazione straordinaria e lopposizione di terzo, quando di tratti di decisioni della
Corte sul merito, ossia senza rinvio.
Tali mezzi di impugnazione vanno proposti con ricorso alla stessa Corte che li definisce
nella fase rescindente mentre, quanto al rescissorio, la Corte rinvia al giudice che ha
pronunziato la sentenza cassata, con la decisione della stessa Corte.

185.15 Revocazione ed opposizione di terzo avverso la sentenza di cassazione

Oltre allopposizione di terzo, sono previste due ipotesi di revocazione di pronunzie della
Cassazione, per errore e per vizi.
Lo scrutinio dellerrore di fatto pu riguardare qualsiasi sentenza o ordinanza di
inammissibilit pronunziate dalla cassazione. La Corte, se nella fase camerale non
pronunzia ordinanza di inammissibilit, rimette la causa in pubblica udienza ove la
decide nel merito con sentenza.
Le altre ipotesi in cui ammessa la revocazione della pronunzia della Corte sono
disciplinate come lipotesi dellopposizione di terzo.
Quanto al giudizio di revocazione, la Cassazione, a prima vista, potrebbe essere esente
dallerrore di fatto, in quanto giudice solo di legittimit. Per chiarire come possa
incorrere nellerrore revocatorio, bisogna distinguere tra vizi in procedendo e vizi in
iudicando, in quanto solo rispetto ai primi la Corte anche giudice del fatto. In tema di
competenza e giurisdizione la Cassazione anche giudice del fatto esterno al processo.
Solo in presenza di un fatto accertato autonomamente e direttamente, la Corte pu
incorrere in una svista nella percezione (e non nel giudizio e nella valutazione) in cui si
concreta lerrore revocatorio.
La pendenza del termine per la revocazione della sentenza di Cassazione non impedisce
il passaggio in giudicato della sentenza impugnata col ricorso per cassazione rigettato,
nellipotesi in cui revocanda sia appunto la sentenza di rigetto della cassazione. Nella
pendenza dellimpugnazione per revocazione non consentita inibitoria n sospeso il
termine per riassumere la causa in sede di rinvio. Questo per evitare che limpugnazione
per revocazione, eccezionalmente concessa, possa avere effetti dilatori.

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