Dir itto Pr ivato

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SOMMARIO
1

La Tr adizione Giur idica Di Civil Law ........................................................................................................................................... 4

1.1

Ant efat t o..................................................................................................................................................................................... 4

1.2

Lepoca Delle Codificazioni ................................................................................................................................................... 7

1.2.1

Lesper ienza Fr ancese................................................................................................................................................. 7

1.2.2

Lesper ienza Pr ussiana Lalr ............................................................................................................................... 10

1.2.3

Lesper ienza Aust r iaca Labgb........................................................................................................................... 12

1.2.4

Lesper ienza Tedesca Il Bgb Del 900................................................................................................................ 13

1.2.5

Lesper ienza Svizzer a Lo Zgb Di Huber ........................................................................................................... 17

1.2.6

Leper ienza It aliana Il Codice Civile Del 1942 .............................................................................................. 18

1.3

Le Font i Del Dir it t o............................................................................................................................................................... 20

1.3.1

La Nozione Di Nor ma Giur idica............................................................................................................................ 20

1.3.2

La Ger ar chia Delle Font i ......................................................................................................................................... 21

1.3.3

L'or ganizzazione Giudiziar ia E Il Ruolo Della Giur ispr udenza .................................................................. 23

1.3.4

Il Ruolo Della Giur ispr udenza Nel Sist ema Delle Font i. ................................................................................ 24

1.3.5

Il Ruolo Della Dot t r ina............................................................................................................................................. 24

La Tr adizione Di Common Law .................................................................................................................................................. 26

2.1

Le Radici Della Tr adizione Di Common Law................................................................................................................ 27

2.2

Lamminist r azione Della Giust izia. ................................................................................................................................. 32

2.3

Il Cet o Dei Giur ist i E La Magist r at ur a Laica. ............................................................................................................... 33

2.4

Il Pr ocesso Adver sar y E Le Rifor me................................................................................................................................. 36

2.5

Le Font i Del Dir it t o............................................................................................................................................................... 37

2.6

Lequit y..................................................................................................................................................................................... 43

2.7

Sist ema Delle Cor t i Inglesi ................................................................................................................................................. 45

2.8

Le Pr ofessioni Legali ............................................................................................................................................................ 47

2.9

Rappor t o Tr a St at ut e Law E Case Law .......................................................................................................................... 48

La Common Law Negli St at i Unit i.............................................................................................................................................. 50

3.1

Gli Ar t icoli Or iginar i Della Cost it uzione. ....................................................................................................................... 50

3.2

Fat t or i Unificant i Del Dir it t o Amer icano. ..................................................................................................................... 54

3.3

Alt r e Osser vazioni................................................................................................................................................................. 56

Il Sist ema Giur idico Nor dico ........................................................................................................................................................ 57

4.1

Peculiar iet Della Legislazione Nor dica ....................................................................................................................... 59

4.2

Cost it uzione. ........................................................................................................................................................................... 60

4.3

Tut ela Dei Dir it t i Fondament ali....................................................................................................................................... 61

4.4

Cor t i, Giudici E Pr ocessi. ..................................................................................................................................................... 61

Sist emi Dellamer ica Lat ina ......................................................................................................................................................... 62

Sist emi Or ient ali .............................................................................................................................................................................. 65

6.1

Sist ema Cinese ....................................................................................................................................................................... 65

6.2

Sist ema Giapponese ............................................................................................................................................................. 67

6.3

Sist ema Indiano..................................................................................................................................................................... 68

1 LA TRADIZIONE GIURI DI CA DI CIVI L LAW

1.1 ANTEFATTO
Il modello di dirit t o di civil law quello pi diffuso al mondo. In quest o compendio,
nost ro compit o sar anzit ut t o quello di t racciare di quest o un profilo st orico e, una volt a
concluso lo st udio del background , analizzare le diverse sfumat ure e forme che det t a
t radizione ha assunt o nei diversi paesi. Sin dalle origini, il cent ro di diffusione della
famiglia di civil law st at a l Europa Continentale, ed infat t i qui che comincia la nost ra
ricost ruzione st orica. Affinch si possa parlare di civil law in senso st ret t o, bisogna
risalire al periodo st orico a cavallo del secolo XI e XII, quando furono ist it uit i per la prima
volt a i c.d. st udi universit ari; prima dellist it uzione delle universit , infat t i, era la
consuet udine a disciplinare i rapport i sociali, e vigeva la regola della personalit del
dirit t o (a seconda del sogget t o che operava si applicava un diverso dirit t o): su quest e

premesse, i rapport i e gli scambi commerciali non pot evano che essere part icolarment e
complessi. Il dirit t o romano, con la nascit a delle universit , veniva st udiat o, t ut t avia, non
era applicat o, o meglio non lo era ancora: abbiam o dapprima, infat t i, lapplicazione di un
dirit t o volgare. Quest a fort e discrasia t ra il mondo accademico e il mondo reale rischia di
compromet t ere lim port anza del dirit t o romano, e a rendere ancora pi problemat ico il
quadro generale, vi anche una fort e presenza, ed influenza, degli ideali crist iani, vist i
dai pi come ant it et ici al dirit t o romano. Il sist ema di civil law nasce proprio in quest o
cont est o arret rat o e disorganico. Le scienze giuridiche, come anche molt i alt ri campi in
quel periodo, rinascono allalba dellanno m ille. Il dirit t o viene finalment e colt o come
lunico st rument o in grado di assicurare lordine e la sicurezza in una societ in cont inuo
progredire, ment re la religione sembrava non essere pi in grado di assicurare un t ale
risult at o. Il dirit t o che viene st udiat o in quest o periodo la magna opera realizzat a da
Giust iniano ossia il Corpus Iuris Civilis (CJC) . Lopera di Giust iniano, quasi una vera

codificazione ot t ocent esca, si poneva lobiet t ivo di cancellare t ut t o il dirit t o precedent e

e dare una disciplina complet a e priva di lacune, riorganizzando in maniera compiut a
lint era mat eria. Il CJC si compone di quat t ro volumi ognuno con una funzione different e
(Ist it ut iones, Codex, Digest a, Novellae). Il civil law nasce proprio at t orno al CJC, il t est o
aut orevole per eccellenza: il civil law , infat t i, non nasce come risoluzione di conflit t i ma
come st udio del CJC, opera accademica e sist emazione di quant o offert o da quel t est o
aut orit ario. Sin dalle origini, la mat rice formant e prima del civil law la dottrina .
In realt , anche il panorama socio-polit ico dellepoca ha cont ribuit o part icolarment e
allaffermazione del civil law . Per superare i diversi dirit t i locali e soddisfare i bisogni di
una societ in cont inua evoluzione era necessario, infat t i, rivolgersi a un dirit t o solido:
era fort issimo lint eresse a t rovare la regola , da int endersi come la regola giust a t ra le
t ant e. Lint eresse a risolvere le diverse cont roversie era secondario, addirit t ura si
t rascuravano le procedure e list rut t oria per dedicarsi alla ricerca di un precet t o che
pot esse imporsi in ragione della sua forza. La soluzione allenigma era il dirit t o romano:

un dirit t o di grande prest igio, ricco, raffinat o, e cust odit o nella lingua della chiest a (e
quindi largament e accessibile); inolt re, Tommaso DAquino dimost r che il dirit t o

romano pot eva benissimo convivere con i principi crist iani, scardinando quella t esi che
voleva il CJC figlio di unideologia pagana.
Il dirit t o romano, inolt re, st ret t ament e legat o allideologia imperiale, e quindi anche a
quello st esso sist ema polit ico che era adoperat o durant e limpero germanico . Si pu
affermare con una cert a probabilit che i primi glossat ori non int esero approcciarsi al
CJC con lint enzione di fare archeologia giuridica, quest i avevano int eresse a cogliere
lessenza dellopera giust inianea al fine di pot er applicare quel dirit t o aut orevole nei loro
giorni. Gli st udent i, quindi, si riuniscono presso Bologna e ingaggiano uninsegnant e; il
fenomeno ha inizio anzit ut t o grazie a Irnerio , docent e at t orno al quale si raccolsero
st udent i da ogni part e di Europea. Federico barbarossa, consapevole del pot ere e
dellaut orit del CJC si preoccup di incent ivare lo st udio del dirit t o romano, in quant o
dirit t o che avvalorava la sua posizione di imperat ore, e quindi assicur agli st udent i t ut ta
una serie di garanzie.
Durant e quest o periodo abbiamo la formazione di diverse scuole di giurist i , che si
differenziano a seconda della met odologia e lapproccio al CJC:

I Glossatori Da la glossa , ossia lo st rument o che gli permet t eva di int erfacciarsi

al CJC. La glossa lannot azione, at t raverso quest o possibile unopera di

chiarificazione del t est o ma anche e soprat t ut t o la sint esi. At t raverso
unoperazione di riordino delle glosse era possibile ot t enere le c.d. summae, t est i
che prest o sost it uirono lo st esso CJC. Si t rat t a, ad ogni modo, di una met odologia
e un approccio piut t ost o ant ico, assolut ament e slegat o dal cont est o in cui si
opera, e che ant epone a qualsiasi alt ro dirit t o, in part icolar modo quello locale, il
dirit t o romano. Nel XIII secolo Accursio dar vit a alla M agna Glossa , t est o che
rappresent er il punt o di massimo sviluppo della scuola della glossa, la sint esi di

t ut t i gli sforzi dei glossat ori, ma anche il moment o in cui ha inizio la crisi;
I Canonisti La chiesa, in quest o periodo st orico, assume il ruolo di cust ode della

lingua e del dirit t o. La st rut t ura gerarchica su cui era cost ruit a la chiesa era
perfet t ament e coerent e con il quadro giuridico offert oci dallopera giust inianea.
Parallelament e alla glossa, abbiam o lo st udio del canone, ossia la disposizione del
dirit t o

ecclesiast ico;

avremo

la

formazione

del

Decret um

Grat ianii

successivament e del Corpus Iuris Canonici. Il dirit t o canonico, cert ament e

debit ore del dirit t o romano, ruot a at t orno a nuovi paramet ri, del t ut t o originali e
inedit i, di carat ura anche morale, come la volont psicologica, lerrore innocente

e la buona fede.
I commentatori Quest a scuola si sviluppa m aggiorment e in Francia , paese

meno legat o st oricament e ai rigidi formalismi, e sicurament e meno schiavo

dellinfluenza di Roma e della chiesa. Si t rat t a di una scuola che d maggiore
at t enzione alla prat ica, e che quindi dimost ra una maggiore indipendenza dal
t est o. I comment at ori snocciolano i principi del CJC cos da applicarli alla realt
delle cose.

Gli Umanisti Lobiet t ivo primo di quest a scuola la rest aurazione del dirit t o

romano come era in origine, e quindi depurat o dalle decisioni di Giust iniano ,
necessarie a vincere le cont roversie dot t rinali e quindi proporre nel CJC un dirit t o
unico per t ut t i. Fra le opere pi import ant i di quest a scuola, Francois Hot man
produsse l Ant i-Triboniano , un t est o che condanna lopera di Triboniano, capo
della commissione del CJC ist it uit a da Giust iniano.
Se per quant o concerne il dirit t o sost anziale abbiamo recuperat o quant o di buono ci
st at o offert o dalla t radizione romana, sul front e del dirit t o processuale non si pu dire lo
st esso. Il nost ro dirit t o processuale, infat t i, il prodot t o delle procedure canoniche, in
quant o i processi erano t enut i dai chierici, che rappresent avano una larghissima fet t a
della popolazione alfabet izzat a. Il dirit t o canonico, dalt ronde, era anche lunica scelt a
possibile dat o che il concilio Lat erano aveva posto il diviet o agli uomini di chiest a di fare
ut ilizzo di qualsiasi st rument o di ordalia.
Il dirit t o romano di quest i anni deve essere int eso come un idea , come il dirit t o perfet t o
e migliore, dal quale t rarre cat egorie e dist inzione al fine affront are t ut t e le cont roversie
possibili; le consuet udini, da font e primaria, divengono font e complement are.
Durant e il periodo medioevale, la produzione legislat iva assai misera, e ancor pi
misera era la sua import anza e incidenza, allo st esso modo era il dirit t o prodot t o dalla
giurisprudenza, sempre pi incapace di imporre la sua visione del dirit t o t ra i consociat i.
E cos che la dot t rina diviene il formant e principale. Esempio di quest a ricost ruzione la
fort e diffusione del dirit t o romano in Germania, soprat t ut t o a causa della grande
framment azione del t errit orio t edesco; ma la diffusione del dirit t o romano enorme in
t ut t i i paesi dellarea lat ina. Lunico paese che fa in part e eccezione la Francia, forse lo
st at o pi moderno, in grado di t emperare il rigore della legislazione romana con i suoi
parlament s (cort i sovrane), che spesso fanno ricorso a crit eri di equit . Tut t avia,

nonost ant e la grande diffusione a macchia dolio del dirit t o romano, quest o non si
sost it uir mai del t ut t o ai t ant i dirit t o locali, e lEuropa rimarr sempre carat t erizzat a da
un grande part icolarismo. Per vincere i part icolarismi, soprat t ut t o sul piano personale,
sar necessario il passaggio allo st at o assolut o. Con il passaggio allo st at o assolut o, il
sist ema diviene accent rat o e livellat ore di t ut t i gli aut onomismi: lo st at o lunico in
grado di pot er disporre in mat eria legislat iva, e i giurist i vengono privat i della possibilit
di dist illare le regole di convivenza dal CJC. Abbiamo il t rionfo della legislazione sulla
dot t rina in nome della cert ezza del dirit t o. La gerarchia e la coordinazione t ra le norme
diviene pi semplice. I pionieri di quest a evoluzione furono ancora una volt a i francesi: la
Francia , infat t i, il primo st at o in cui emerge la t endenza a lim it are le aut onom ie e il
pot ere dei nobili, e una fort e volont a cost it uire uno st at o cent ralizzat o e quindi dare
vit a a un corpo di leggi unico per t ut t o il t errit orio nazionale. At t raverso lincont ro di
diverse corrent i di pensiero quali il giusnat uralismo, la dot t rina della separazione dei
pot eri, il razionalismo, il liberismo e il nazionalismo, abbiamo finalment e le condizioni

favorevoli per la nascit a del prim o codice e quindi il t rionfo del dirit t o posit ivo. SI passa
dal formant e dot t rinario a quello legislat ivo.

1.2 LEPOCA DELLE CODIFICAZIONI

1.2.1 LESPERIENZA FRANCESE.
Il codice civile del 1804 non solo il fulcro del dirit t o civile francese ma rappresent a
anche e soprat t ut t o il m odello di codificazione privat ist ica di t ut t i i sist emi format i sulla
t radizione romanist ica. Il code civil francese quindi il primo vero codice civile moderno
e rappresent a il t rionfo della classe borghese, e quindi dei dogma della propriet , della
libert economica e della volont . Il codice napoleonico una svolt a, in quant o riformula

gli int eri rapport i civili ma soprat t ut t o perch la pi fort e garanzia di un m odello di
dirit t o sist emat ico e coerent e. Il codice civile francese, infat t i, molt o pi di una
semplice raccolt a di disposizioni: un concet t o, unidea; il code civili t ot ale rot t ura con
il passat o ma anche e soprat t ut t o uno sguardo al fut uro. Abbiam o per la prima volt a il
rifiut o del dirit t o non scrit t o e il t rionfo del dirit t o posit ivo ma senza negare in t ot o le
idee giusnat uralist e anzi quest e vengono assorbit e. Le disposizioni del codice civile
francese, infat t i, assumono i connot at i di dogmi aut orevoli , emanant i unaura
dint rinseca razionalit . Il codice rappresent a lult ima t appa del passaggio dal dirit t o alla
legge: il codice lunica font e, aut orevole, esclusiva e complet a.

Da un punt o di vist a purament e st orico, il codice civile francese il risult at o della

rivoluzione francese ma anche e soprat t ut t o il frut t o della volont di Napoleone, che

comprese a fondo limport anza di una t ale opera. La Francia, come gi ant icipat o, era
divisa in

due front i:

la part e set t ent rionale che era disciplinat a dal

dirit t o

consuet udinario germanico e la part e meridionale dove invece regnava il dirit t o romano

scrit t o; si avvert iva il bisogno di un dirit t o privat o unico e il codice si poneva come lunica
soluzione. Un prim o passo verso la nascit a del code civil si ha con la rivoluzione francese,
che d origine a un dirit t o rivoluzione int ermedio , un prim o t aglio con l ancient regime:
al cent ro della societ rivoluzionaria vi lindividuo e la sua libert , che lo st at o non pu
t angere e men che meno deve limit are con obsolet e divisioni in classi. Il nuovo st at o
francese si fonda sulla societ borghese e quindi sui concet t i di propriet e di libert
economica : solo loperat o dell homo oeconomicus pu dist inguere i consociat i e non il

dirit t o di sangue o quant o prescrit t o dalla chiesa.

I primi t ent at ivi di codificazione sono ad opera Cambaceres, iniziat ive che non ebbero
buona riuscit a e che furono

int errot t e da Napoleone che prefer occuparsi

personalment e di presiedere la comm issione dedicat a. La commissione era compost a di

quat t ro membri, e presiedut a da Napoleone, e riuscir a complet are lint era opera in soli
quat t ro mesi. Il primo gennaio 1806 il codice civile ent rer in vigore. Napoleone
part eciper in maniera at t iva allopera di st esura, dando anche una fort e im pront a al
risult at o finale. Il codice, infat t i, di st ile m olt o semplice, t ale che anche luomo medio
francese pot esse comprenderlo, quant omeno in linea t eoria; viene cos rifiut at a
quellimpost azione pi t ecnica dedicat a ai giurist i che invece viene preferit a in
Germania. Il codice napoleonico compost o di un t it olo int rodut t ivo e di t re libri. Il t it olo
int rodut t ivo cont a di soli sei art icoli, pochi ma essenziali alla comprensione di come il
giurist a deve approcciarsi al t est o. Lart icolo 5 dispone espressament e il principio della
divisione dei pot eri e il diviet o per il giudice di disporre in maniera generale o
regolament are, olt re che limpossibilit di rifarsi a precedent i giurisprudenziali. Lart icolo

4 impone lobbligo per il giudice di risolvere le cont roversie, e quindi in caso di lacune
normat ive di applicare lo st rument o int erpret at ivo.
Il primo libro il t it olo dedicat o alle famiglie. Dipinge la t ipica famiglia pat riarcale che
ruot a at t orno alla figura delluomo-padre. Il libro si occupa anche di definire i dest inat ari
dei dirit t i civili , ossia i cit t adini francesi, sot t olineando il carat t ere fort ement e nazionale
dellopera. Il cent ro di quest o ordinament o viene individuat o nellindividuo, vengono
spazzat i via dallorizzont e normat ivo gli organismi intermedi.
Il secondo libro il t it olo dedicat o alla propriet , t ema molt o caro alla classe borghese.
Si ha laffermazione, a det t o proposit o, della regola del numero chiuso dei dirit t i reali, in
maniera t ale che al legislat ore fosse impedit o di ledere olt re il dirit t o di propriet , dirit t o
reale per ant onomasia.
Il t erzo e ult imo libero quello dedicat o ai modi di acquist o della propriet , ma che a
dispet t o del t it olo ha, in realt , compet enza residuale. In quest o libro, infat t i, viene
codificat o il secondo pilast ro dellideologia rivoluzionaria ossia la libert cont rat t uale ed
economica . E curioso not are come in det t o libro non si rinviene, diversament e da alt re

codificazioni nazionali, alcuna dist inzione t ra il concet t o di annullabilit e nullit .

Come st at a possibile la sopravvivenza del code civil fino ad oggi? Il codice civile, in
realt , non che la summa dei principi della disciplina privat a : nel codice t roviam o la
disciplina pi generale, ment re la legislazione speciale cont iene la disciplina circa la
casist ica pi specifica. Non si pu assumere che il codice sia arrivat o sino ai giorni doggi
immut at o; diversi sono st at e le correzioni e le int egrazioni mat eriali, ma soprat t ut t o
int erpret at ive. Il legislat ore ha, infat t i, complet ament e rivoluzionat o il libro primo,

donando un nuovo asset t o alla fam iglia anche e soprat t ut t o in virt del ruolo sempre pi
cent rale della donna e ha int rodot t o una t ut ela dei consumat ori pi garant ist a. E st at o
inolt re elaborat o un quart o libro int erament e dedicat o alle garanzie. Anche la
giurisprudenza si mossa per lat t ualizzazione del codice, un esempio il caso della
responsabilit ext racont rat tuale: in passat o, infat t i, era possibile laddebit o del

risarciment o solo nel caso in cui vi era st at o dolo o colpa, at t raverso lopera
int erpret at iva dei giudici si sono int rodot t i surret t iziament e anche casi di responsabilit
oggett iva o aggravat a. Infine, per quant o concerne la dot t rina, bene sot t olineare che

in Francia, a seguit o del codice napoleonico abbiamo la nascita della scuola dell esegesi .
Lesegesi va int esa come riordino del t est o legislat ivo e coordinazione delle diverse
disposizioni, per int erpret are le disposizioni, infat t i, si rit eneva non servisse alt ro; si
t rat t a di una dot t rina ampiament e superat a, anche perch le lacune non possono che
essere numerosissime. La dot t rina ha pot ut o evolvere solo con labbandono della scuola
dellesegesi e il passaggio alla scuola della libera ricerca scient ifica , molt o pi at t ent a alle
esigenze di una societ in cont inua t rasformazione.
Il ruolo del codice francese st at o assolut ament e cent rale, essendo da sempre
larchet ipo di codice. Il modello francese, e spesso lo st esso code civil nella sua int erezza,
ha avut o larghissima diffusione, grazie alle armat e napoleoniche, ma soprat t ut t o al suo

valore int rinseco. In Belgio, st at o indipendent e dal 1830, si ut ilizza ancora il code civil
francese; in Olanda, prima delladozione di un codice proprio, era anche ut ilizzat o il code
civil ; in It alia ci si fort ement e ispirat i al modello francese, e lo st esso si fat t o in

Spagna; in Port ogallo, il m odello adoperat o era quello francese prima di passare a quello
t edesco; e, infine, sono numerosi i casi di influenza relat ivament e ai codici in America
Lat ina, ma anche in Africa e Asia.

Code
Civil
Francese

Caratteristiche

Chiarezza, semplicit
st ilist ica.
Unicit, esclusivit e
completezza.

Valori Fondanti

Propriet.
Libert economica
individuale.

1.2.2 LESPERIENZA PRUSSIANA LALR.

Nei paesi germanici la st oria ben diversa da quant o vist o nellesperienza francese.
Abbiamo, anzit ut t o, una sit uazione geografica e polit ica ben diversa: il t errit orio assai
pi framment at o, e la codificazione ha quale background il pensiero polit ico
giusnat uralist a di Federico II e M aria Teresa. LALR o Allgemeines Landrecht
(ordinament o t errit oriale generale) nasce nel 1794; quest a codificazione ben
different e dalle alt re; anzit ut t o perch non raccoglie unicament e le disposizioni di dirit t o
privat o ma t ut t o il dirit t o prussiano, dal dirit t o cost it uzionale a quello ecclesiast ico; in
secondo luogo ha alle spalle lideologia giusnat uralist a e non quella posit ivist a, e quindi
si present a come il prodot t o pi puro della ragione.

Il codice prussiano si fa carico del problema del benessere e della felicit dei suoi
consociati e, quindi, si pone una serie di obiet t ivi, sia formali quali la razionalit e la

chiarezza delle disposizioni, sia mat eriali ossia che le norme siano pura espressione della
ragione.
Il codice prussiano si com pone di due part i, una dedicat a ai dirit t i reali, divisa in quat t ro
sot t ocat egorie, e unalt ra alle associazioni, a sua volt a suddivisa in t re part i. Nonost ant e i
t ant i punt i di somiglianza con le moderne codificazione, va t rat t at o alla st regua delle
legislazioni del 700 giacch present a diversi nessi di cont inuit . Anzit ut t o, lALR una
raccolt a assolut ament e disomogenea , ben lont ana dalla sist emat icit di un codice
moderno, inolt re, si rivolge ai suoi consociat i dist inguendoli per cet o, e quindi non si
present a come unico , requisit o alla base di una codificazione moderna. Tut t avia,
sebbene non perfet t ament e congruent e con lo st ampo, non si pu negare una cert a
t endenza a raggiungere quant o poi sar offert o dal codice napoleonico, t rasparent e
soprat t ut t o dalla grande concisione e dallot t im a formulazione e collegament o t ra le
disposizioni.
I concet t i alla base dellALR sono il principio di libert nat urale, da esercit are senza
limit are la libert alt rui, e lesercizio di t ut t i i dirit t i che sono delluomo dalla nascit a. I
limit i di quest a codificazione sono numerosi, primo fra t ut t i una forte impronta
paternalistica, forte sfiducia nei consociati e fiducia senza limiti verso la ragione. LALR,

forse immerit ament e, gode di grande fort una fra i suoi cont emporanei, addirit t ura
Thibaut auspicher lut ilizzo dellALR per unire il popolo t edesco. Tut t avia, giacch lALR

voleva relegare la dot t rina e la giurisprudenza a meri guardiani del dirit t o, st at o

fort ement e ost eggiat o e crit icat o.

10

ALR
Prussiano

Caratteristiche

Non regola solo il dirit t o privat o m a

t ut t o il dirit t o, da quello cost it uzionale
sino a quello ecclesiast ico.
Norm e cost ruit e su principi
giusnat uralist i

Valori Fondanti

Fiducia assolut a nella ragione.

Im pront a pat ernalist ica: il codice si fa

carico del problem a della felicit e del
benessere dei suoi consociat i.

11

1.2.3 LESPERIENZA AUSTRIACA LABGB.

Anche in Aust ria la codificazione part e dalle premesse del giusnat uralismo razionalist a
dei sovrani illuminat i e quindi dalla volont di M aria Teresa dAust ria. Si t rat t a di un
codice longevo, ancora oggi in vigore in Aust ria, anche se solo in forma parziale. LABGB
promulgat o il primo giugno del 1811, dopo un t ravagliat o it er format ivo e una fase di
speriment azione sui t errit ori annessi allimpero. Nonost ant e sia piut t ost o diverso,
lABGB present a diversi punt i di cont at t o con il code civil francese: anche il codice
aust riaco part e da unideologia garantista, e molto forte limpronta statualista. Il
codice aust riaco m ira allunificazione legislat iva di uno st at o di grandi dimensioni,
format o da numerosissimi paesi e popoli, a t al proposit o il codice pone la sua at t enzione
sul momento autoritativo ed esclusivo del diritto, cos che il codice pot esse assumere
quei connot at i di unicit che hanno carat t erizzat o anche il codice francese. E palpabile
una chiara matrice kantiana , come si denot a anche dalla forma di governo adot t at a, che
ruot a at t orno a unidea di uguaglianza fra i cittadini, e dallidea di autonomia
dellindividuo. Trat t i essenziali del codice aust riaco sono, anzit ut t o, la fort e mat rice

garant ist a, e la premessa che la cert ezza del dirit t o possa nat uralmente discendere dalla
conoscibilit di quest o.
Che si t rat t a di un codice di nat ura giusnat uralist a si evince soprat t ut t o da una serie di
accorgiment i come ad esempio quant o espost o dal paragrafo 7 che dispone che
lint erpret e ha la facolt di colmare le lacune legislat ive con riferiment o ai principi del
dirit t o nat urale. Di scarsissima rilevanza sono, invece, le consuet udini, escluse dal
sist ema delle font i, applicabili solo quando esplicit ament e richiamat e. Di im port anza
cent rale sono i c.d. dirit t i innat i che possibile conoscere solo at t raverso la ragione.
Anche la propriet vist a come cent rale in quest o codice, essendo una delle maggiori
manifest azioni dellarbit rio del sogget t o.
LABGB si com pone di 1502 art icoli, ed quindi un codice breve, chiaro ed int ellegibile.
La brevit , ovviament e, causa di alcune lacune che saranno poi colmat e negli anni
1914-1916 da t re novelle.
Il codice si art icola in t re part i, ed precedut o da unint roduzione: dirit t o delle persone,
idirt t o delle cose e disposizioni comuni . Si t rat t a di un codice illuminist a, , t ut t avia, in

st rident e cont rast o con la realt sociale dellAust ria del 1811. I cam biament i cominciano
ad int ravedersi con londat a rivoluzionaria del 1848 che provocher labolizione della
servit della gleba e la diffusione delle idee di libert di st ampa, dim presa e di
part ecipazione della borghesia alla vit a pubblica. La rest aurazione port anche ad alcuni
passi indiet ro, ovviament e: bisogner, infat t i, aspet t are gli anni 70 e 80 perch lABGB
si met t a in sint onia con la realt econom ia e social della vit a aust riaca. Linfluenza
dellABGB allest ero m inima.

12

ABGB
Aust riaco

Caratteristiche

Fort em ent e garant ist a.

Punt a all'esclusivit , e ruot a at t orno al

m om ent o aut orit at ivo della
produzione del dirit t o.

Valori Fondanti

Grande im port anza dat a alla

propriet
Influenza da part e dell'ideologia
giusnat uralist a.
Palpabile la m at rice kant iana, e quindi
l'idea di uguaglianza fra cit t adini e
l'aut onom ia dell'individuo.

1.2.4 LESPERIENZA TEDESCA IL BGB DEL 900.

Abbiamo gi fat t o riferiment o alla sit uazione geopolit ica e giurisprudenziale della
Germania medioevale, carat t erizzat a da una grande framment azione, nonch dalla
debolezza del pot ere imperiale e dalla mancanza di una giust izia regia fort e e di un cet o
di giurist i imperiali influent e. Sono quest i i fat t ori che hanno impedit o la rielaborazione
delle consuet udini e delle font i locali, e che invece hanno favorito la piena recezione del
diritto romano. Infat t i, in Germania perlopi la dot t rina ad aver cont ribuit o

allunificazione del paese. Al fine di comprendere in maniera pi efficace quant o appena

st at uit o bene ricost ruire levoluzione del pensiero scient ifico-giuridico t edesco.
Quando

le codificazioni

prussiane e aust riache ent rano

in vigore, lideologia

giusnat uralist a gi in crisi, e si diffonde un ideale romant ico, dove il vero dirit t o il
dirit t o consuet udinario. Da quest a idea part e la scuola st orica, dove il suo fondat ore
Savigny, cont rappost o alla dot t rina di Thibaut , preferisce che i rapport i sociali siano
lasciat i al dirit t o consuet udinario, o meglio ancora dal dirit t o dot t o, ossia la
rielaborazione del dirit t o consuet udinario ad opera dei giurist i. Savigny part e dallidea
che il dirit t o, come la lingua, non imbrigliabile in precise griglie, ma che anzi sia un
flusso cont inuament e mut evole, espressione del Volksgeist . La scuola st orica, come il
razionalismo, respinge larbit rio del legislat ore, ma different ement e da quest ult im o
respinge la fissit e limmut abilit di modelli discendent i dalla ragione, e crede nel dirit t o
consuet udinario.
Lat t enzione di Savigny volge soprat t ut t o al dirit t o romano delle font i giust inianee, che
ha operat o per t ut t o quel t empo come dirit t o unificant e, e sul quale si era sino a quel
moment o espressa la scienza giuridica t edesca. Dal dirit t o romano, e dallidea di
elaborare un sist ema e un apparat o concet t uale, i successori di Savigny diedero vit a alla

13

Scuola pandet t ist ica, che ha come unico obiet t ivo lelaborazione sistematica e
dogmatica del materiale giuridico.

Il cont ribut o della Pandet t ist ica si esprime nell'at t ribuzione di un compit o al giurist a e
nella cost ruzione di un met odo. Compit o del giurist a non di creare regole giuridiche,
quant o di predisporre gli st rument i di conoscenza del dirit t o, rist rut t urando il dirit t o
civile t edesco, e di definire i concet t i giuridici. Il concet t ualismo il carat t ere dist int ivo
della scienza giuridica t edesca, che diviene cos una delle com ponent i essenziali della
codificazione.
Il met odo seguit o dal giurist a t edesco sispira a quello della mat emat ica e delle alt re
scienze esat t e. E' un met odo:

Concet t uale: ident ificazione dell'element o concet t uale cost it ut ivo in presenza del
quale le ipot esi da considerarsi rient rano nella cat egoria ogget t o di definizione, e

in assenza delle quali le ipot esi non rient rano nella cat egoria;
Dogmat ico: i concet t i cos definit i (come in mat emat ica) non ammet t ono
eccezioni, sono dogmi;
Sist emat ico: in presenza di pi definizioni, la definizione corret t a quella che si
armonizza bene con le alt re del sist ema, in omaggio al principio di coerenza.

Il giurist a t edesco muove dal CJC lacunoso e oscuro, razionalizza ed esplica i concet t i in
esso cont enut i, ne deduce le regole prat iche e applicat ive, si esprime in un linguaggio
scient ifico.
Nonost ant e la dot t rina di Savigny, con lunificazione polit ica della Germania, avvenut a
nel 1870, nasce finalment e il presuppost o polit ico che condurr la Germania alla
codificazione. Il codice civile t edesco fu prom ulgat o nel 1896, ma ent rer in vigore solo
nel 1900. Anche se il concet t o di codice rappresent a la sconfit t a della scuola st orica e
della pandet t ist ica, e proprio da quest o dot t rina che prende le m osse, e ne rappresent a
il frut t o pi mat uro, come t est imoniat o in maniera palese dal Libro I, che per quanto
concerne le codificazioni sicurament e un caso singolare. Il BGB suddiviso in cinque
libri, per un t ot ale di 2385 art icoli. Nella part e generale sono collocat e t ut t e le nozioni da
cui part ire, e da cui gemmano le eccezioni e le disposizioni speciali/ casist iche. Nella
part e generale codificat o quant o la Pandet t ist ica ha dist illat o dal CJC, e quindi
t roviamo le norme generali sulle persone, alcune definizioni riguardo i beni ma
soprat t ut t o il concet t o fondament ale di negozio giuridico. Gli alt ri libri, come ant icipat o,
cont engono un numero considerevole di eccezioni alle regole generali: il secondo libro
dedicat o alle obbligazioni, il t erzo ai beni, il quart o al dirit t o di fam iglia e il quint o regola
le successioni.
E' un codice conservat ore, che non at t ribuisce alcun com pit o sociale al dirit t o privat o.
Il BGB aspira a prospet t are un sist ema chiuso, carat t erizzat o da

definit ivit ,

complet ezza ed esclusivit . Ci comport a l'esclusione della consuet udine, e la drastica

identificazione fra diritto e legge , int esa come m anifest azione della ragione dello st at o.

14

La valvola di sfogo di quest o sist ema cost it uit a dalle clausole generali, diret t ive
indirizzat e al giudice con la funzione di vincolarlo al principio generale l espresso e, al
t empo st esso, dat a la lat it udine assai ampia e est ensibile di t ale principio, di renderlo pi
libero. Nat uralment e, le clausole generali un pericolo lo nascondono. Se la disciplina
dogmat ica del giudice si allent a, c' il rischio che si affermi la t ent azione di fuga nelle
clausole generali , e che si favorisca la nascit a di una giurisprudenza equit at iva priva di
principi- guida.
Il BGB sopravvissut o fino a noi at t raversando l'impero, Weimar, il nazismo, due
guerre devast ant i, la cost it uzione del '49, la DDR, la riunificazione, senza grandi
modifiche. Il dirit t o t edesco relat ivament e st abile fino al 1918, alla proclamazione della
repubblica.
Il periodo della Repubblica di Weimar, dal 1820 fino alla nomina di Hit ler a cancelliere
del gennaio 1933 invece un periodo carat t erizzat o da int ervent i profondi sia del
legislat ore sia della giurisprudenza.
A proposit o della giurisprudenza, si vist o l'uso delle clausole generali per adeguare il
dirit t o alle mut at e condizioni sociali ed economiche.
La legislazione segna di una nuova impront a sociale e liberale alcuni set t ori del dirit t o;
ad es. nel dirit t o del lavoro, l'accresciut o pot ere dei part it i pi vicini alla classe operaia
condusse verso una maggiore prot ezione delle classi deboli cont ro i monopoli e le classi
sociali pi pot ent i. La st essa concezione della propriet mut a sost anzialment e rispet t o
alla formula individualist a del codice.
Il 30 gennaio 1933 Hit ler nom inat o cancelliere, ed ha inizio il periodo pi buio della
st oria t edesca. Il nazionalsocialismo un movim ent o t ot alit ario, razzist a, rivoluzionario.
Quali le ripercussioni nella sfera giuridica di un m oviment o con quest e carat t erist iche? I
dodici anni del nazismo non sono st at i sufficient i per dist ruggere l'ordine giuridico
precedent e: il BGB resist et t e. Quando nel 1937 il M inist ro della Giust izia annunci la
mort e del BGB e la sua sost it uzione con un codice popolare che t enesse cont o delle
idee del regime avvenut a t roppo t ardi.
Quali quest e idee? Innanzi t ut t o l'idea fondament ale che il dirit t o non pu che essere
sempre un mezzo di salvaguardia, di garanzia, di sviluppo della comunit raziale del
popolo. In secondo luogo, una nuova t eoria delle font i di dirit t o che port a al rifiut o del
principio t radizionale della preminenza della legge. La legge st rument o di
organizzazione sociale che deriva essa st essa da una font e primaria cost it uit a dalla
razza e dall'appart enenza al popolo t edesco. La persona che come oracolo dichiara e
proclama il dirit t o sort o da quest a font e il Fhrer. E' la sot t omissione dei giudici a esso,
non pi alla legge.
Il manifest o normat ivo del nazismo furono le leggi razziali, le leggi di Norimberga del
1935. Per quant o riguarda la giurisprudenza, pu dirsi che le giurisdizioni superiori sono
rimast e pi rispet t ose dell'ant ico dirit t o, ment re le giurisdizioni inferiori, i giudici pi

15

giovani, sono st at e pi sensibili alla dot t rina nazionalsocialist a. In sost anza, non pu
negarsi un at t eggiament o di compromesso dei giudici con il regime.
La cost it uzione del 1949 non nat uralment e est ranea allevoluzione, alla riforma del
dirit t o t edesco, anzi ne cost it uisce il fondament ale mot ivo ispirat ore. Gli int ervent i del
legislat ore si carat t erizzano per la loro apert ura sociale (dirit t o del lavoro), per il loro
spirit o egualit ario (dirit t o di fam iglia), per il loro spirit o liberale e umanit ario (dirit t o
penale).
Negli ult im i anni una serie dimport ant i int ervent i legislat ivi ha sost anzialment e riscrit t o
il Libro II del BGB, dedicat o appunt o al dirit t o delle obbligazioni: ne risult a un t essut o
normat ivo pi adeguat o ai t empi.
Da segnalare, sul piano giurisprudenziale, il ruolo det erminant e assunt o dalla Cort e
cost it uzionale federale, il cui compit o di vegliare sul rispet t o dei principi cost it uzionali
e dei dirit t i fondament ali dell'individuo. Le cort i ordinarie, e in part icolare la suprema
cort e federale, hanno ugualment e cont ribuit o allo sviluppo e al ringiovaniment o del
dirit t o t edesco.
M odest a e limit at a nel t empo st at a la circolazione del m odello BGB, rit enut o prodot t o
t ipico della dot t rina t edesca che si sarebbe difficilment e adat t at o ad una realt diversa .
Le zone verso le quali si est ese l'influenza del BGB vanno dal Brasile al Port ogallo,
All'Europa cent rale e meridionale, all'Est remo Orient e. M a l'influenza pi profonda e
durat ura si avut a in Grecia: il codice civile greco (in vigore dal 1946) per la sua
evoluzione st orica, per la sua sist emat ica e per il suo cont enut o, pu senza dubbio
essere considerat o appart enent e al sist ema germanico, anche se non una copia servile
del BGB.

BGB
Tedesco

Caratteristiche

Tecnico rivolto ai giurist i.

Fortemente dogmat ico,

dist illato dal diritto
romano.

Valori Fondanti

Ideali romant ici e ist it ut i

romanist ici.
Di derivazione della
scuola storica e
pandett ist ica.

16

1.2.5 LESPERIENZA SVIZZERA LO ZGB di HUBER.

Nonost ant e il t errit orio dellodierna confederazione elvet ica facesse part e del Sacro
Romano Impero, e quest o fosse imbevut o di dirit t o romano, in Svizzera non venne mai
meno la cent ralit delle consuet udini germaniche. Il risult at o che ment re in Europa
cominciavano a diffondersi le idee circa la codificazione, il dirit t o del t errit orio elvet ico
consist eva essenzialment e nelle consuet udini di origine germanica. Tut t avia, int orno alla
met del XIX secolo si com incia ad avvert ire lesigenza di rendere unit ario il sist ema
giuridico, e quindi unificare il dirit t o della Svizzera. Quest import ant e t raguardo
raggiunt o at t raverso una serie di t appe fondament ali. Allindomani del Congresso di
Vienna, in Svizzera si da vit a a un sist ema federale diviso in Cant oni, e ognuno di quest i
comincia a dot arsi di un proprio codice, sebbene ognuno di quest i t rae spunt o da un
modello diverso. Successivament e si raggiunger lint egrazione nazionale, e si dar vit a a
una cost it uzione; in seguit o quest a verr modificat a affinch possa avvenire
lunificazione a livello nazionale della disciplina privat ist ica.. M oment o fondament ale
nellit er di formazione del codice svizzero e lem anazione di una codificazione unit aria
del dirit t o delle obbligazioni: lOR; lesperiment o ebbe un buon successo, e cos si
procedet t e alla formazione di un codice civile unico, di cui prot agonist a assolut o fu
Eugen Huber, al punt o che m olt i parlano di un codice che risponde a un uomo solo. Il
codice sar approvat o dal parlament o nel 1907, e lo ZGB ent rer in vigore nel 1912.
Come si pu anche evincere dalla let t ura del codice, Huber st at o molt o influenzat o
dalla scuola st orica germanist ica, e quest o lo port a dare grande import anza al dirit t o
consuet udinario, diversament e da quant o fat t o sino a quel moment o da t ut t e le alt re
codificazioni. Ne scat urit o un codice che rifiut ava quant o era il BGB, ossia la sua fort e
impront e romanist ica ed eccessivament e dot t a, per abbracciare uno st ile cert ament e
pi chiaro, che faceva uso della lingua com une, privo di t ecnicismi e di una part e
generale. Alla part e speciale, che Huber ha deciso di evit are giacch t roppo ast rat t a e
lont ana dal pragmat ismo degli svizzeri, st at a preferit a unint roduzione di dieci art icoli,
e a seguire quat t ro libri: dirit t o delle persone, dirit t o di famiglia, dirit t o delle successioni
e dirit t i reali. A quest i libri deve essere aggiunt o, il gi cit at o OR come dirit t o delle
obbligazioni.
Tra le carat t erist iche pi import ant i dello ZGB vi la deliberat a incomplet ezza: Huber
non va olt re la delineazione dei t rat t i salient i di ciascun ist it ut o giuridico; grande
import anza dat a al ruolo del giudice, che in Svizzera elet t ivo, e at t raverso le clausole
generali t enut o a int egrare il codice con le consuet udini locali, che come gi accennat o
non hanno mai perso import anza.
Art . 1 ZGB: Nei casi non previst i dalla legge il giudice decide secondo consuet udine e, in
difet t o di quest a secondo la regola che egli adot t erebbe come legislat ore; nel fare ci
egli dovr ispirarsi alla dot t rina pi consolidat a e alla giurisprudenza gi format a :
la

nuova

im post azione ant idogmat ica e ant iposit ivist ica del rapport o fra giudice e

legislat ore.
La modernit delle soluzioni adot t at e nel codice svizzero e l'aver seguit o una via
int ermedia fra il concet t ualismo del BGB e la chiarezza del Code Civil cont ribuisce a

17

spiegare il successo dello ZGB e la sua diffusione, a t al punt o che Z-K arriva ad auspicare
che esso possa essere preso a m odello per un fut uro codice europeo di dirit t o privat o,
poich lo ZGB garant irebbe al giudice uno spazio d'azione senza il quale sarebbe
difficilment e realizzabile un disegno di unificazione del dirit t o europeo.
Tut t i gli ordinament i nei quali si codificat o il dirit t o privat o nel periodo successivo alla
sua ent rat a in vigore ne hanno t enut o cont o, anche nei paesi nei quali (It alia o America
lat ina) lo st rument o codicist ico era gi not o e, soprat t ut t o, conforme a una t radizione
giuridica unit aria, di mat rice romanist ica.

ZGB
Svizzero

Caratteristiche

Chiarezza,
semplicit st ilist ica.
Volutamente
lacunoso.

Valori Fondanti Importanza alle

consuet udini
Pragmat ico

1.2.6 LEPERIENZA ITALIANA IL CODICE CIVILE DEL 1942

Il modello che maggiorment e ha inciso nellit er format ivo del codice civile it aliano
cert ament e il codice napoleonico: il code civil francese, infat t i, a ispirare molt i degli
st at i pre-unit ari della penisola, e il codice civile del 1865, salvo alcune eccezioni quali la
presenza di alcuni gruppi int ermedi e lindissolubit del mat rimonio, prat icament e una
t raduzione. La scelt a deriva dalla com binazione di numerose component i: era, infat t i,
necessario che allunificazione polit ica si accompagnasse rapidament e lunificazione
legislat iva, e il codice civile francese vant ava una fort e component e romanist a t ant o
gradit a agli it aliani, ment re il m odello aust riaco era ost eggiat o dallant ipat ia dei pi; il
codice francese manifest ava una permanent e int ensa vit alit , grazie alle sue idee e alla
corrispondenza della societ it aliana del mom ent o, fort ement e incent rat a sul cet o
borghese.
Quando la rivoluzione indust riale arriva anche in It alia, la necessit di un codice it aliano
vero e proprio, chiaro, dut t ile e fat t o di principi che pot essero ben calzare alla
popolazione si faceva fort ement e sent ire. La societ era ora at t raversat a da profonde
t rasformazioni economico-sociali e si comincia a pensare a un codice che permet t esse

18

maggiore spazio di manovra allopera creat rice dellint erpret e. I primi due libri del codice
civile, ossia Persone e Famiglie, e Successioni, ent rarono in vigore rispet t ivament e il
primo luglio 1939 e 21 aprile 1940: possibile da quest i evincere unimpost azione
assolut ament e t radizionale della famiglia, che pone un accent o fort e sullunit , e del
principio di aut orit ; sono inolt re int rodot t e e disciplinat e associazioni e fondazioni,
andando a increment are il numero dei gruppi sociali int ermedi, prima limit at i solo agli
ent i morali; infine, per quant o concerne la mat eria successoria, pare non mut are m olt o
da quant o sino a quel moment o la st oria aveva propost o.
Gli alt ri libri sono dedicat i alla propriet , alle obbligazioni, al lavoro e alla t ut ela dei dirit t i
per un t ot ale di 2969 art icoli. Il codice ent rer in vigore il 21 aprile del 1942.
Lelaborazione degli ult imi 45 libri fu molt o affret t at a, in ragione della crescent e ansia
del fascismo di fare del codice lespressione della propria ideologia. In realt , i giurist i
it aliani riuscirono nellint ent o di resist ere a quest a pret esa, e di dare vit a a un codice
molt o pi neut rale di quant o non avrebbe volut o il regime, cos che alla cadut a fu
piut t ost o facile ripulire quest o dalle incrost azioni fascist e.
L'innovazione pi import ant e del codice del '42 cost it uit a dall'unificazione del dirit t o
privat o: l'obiet t ivo raggiunt o est endendo in maniera soddisfacent e a t ut t i i rapport i le
regole fino a quel moment o esclusive del commercio; t ut t a l'at t ivit econom ica
produt t iva viene cos disciplinat a in un unico t est o normat ivo. Ecco quindi i Libri:

Delle Obbligazioni (libro IV) dedicat o al rapport o obbligat orio e alle font i delle
obbligazioni. Il cont rat t o non pi solo un m odo di acquist o della propriet , ma

font e di obbligazioni e di rapport i.

collet t ivi e gli st rument i delle at t ivit medesime.

Del Lavoro (libro V) ove si regolano le at t ivit econom iche, i sogget t i, singoli e
La propriet (libro III) riflet t e il passaggio da un'econom ia agraria a un'economia
indust riale; si parla di funzione sociale della propriet .
Della Tut ela dei dirit t i (libro VI) disciplina una congerie disparat a di mat erie e
ist it ut i per assicurare la t ut ela del dirit t o sogget t ivo ma che pu essere definit o
residuale.

Cadut o il regime fascist a, sarebbe st at o sciocco riport are in vigore il vecchio codice del
1865, ma il codice del 1942 non una svolt a fondament ale; non si messo mano
seriament e a nuove codificazioni civiilist iche, e ci t roviamo invece di front e a una prassi
che cont inuament e forma ist it ut i nuovi e cont inuament e li supera st ravolgendoli o
creandone nuovi, in una rincorsa segnat a da est rema rapidit (Grossi). Si parlat o di un
processo di decodificazione che ha finit o per t ravolgere il codice.
Assai ampio il rilievo che lo st esso codice del 1942 at t ribuisce alla legislazione
speciale, port at rice di aut onomi principi regolat ori .
Assai rilevant e appare fin dall'inizio la legislazione speciale nel campo delle at tivit
economiche; il codice, in sost anza, sempre st at o, e sempre pi lont ano dal cuore del
processo econom ico : cont inua ad essere il regno della libert e dell'aut onomia dei

19

privat i , ma solo al livello della microeconomia, dei piccoli t raffici, dell'at t ivit
domest ica .
La legislazione speciale t rae poi nuova linfa dall'ent rat a in vigore della cost it uzione e del
cont rollo di cost it uzionalit delle leggi. La cost it uzione m odifica, infat t i, radicalment e i
principi base del dirit t o privat o e, ponendosi come st rument o di t ut ela dei dirit t i
fondament ali, inclusi la propriet e la libera iniziat iva economica, t oglie al dirit t o privat o
e al codice quella funzione cost it uzionale che lo accompagnava fin dalla codificazione
napoleonica.
Tut t o ci ha insomma impoverit o il codice civile sia per quello che at t iene al processo
produt t ivo, sia per ci che at t iene, ad es., all'ist it ut o familiare, ogget t o di grandi riforme
che hanno inciso profondament e sull'impiant o pat riarcale e aut orit ario dei codici e sulle
pesant i disuguaglianze che lo carat t erizzavano.
Not evole

st at o

pure

il

ruolo

della

giurisprudenza,

insieme

alla

dot t rina,

nell'adeguament o del codice anche ai valori cost it uzionali. Di grande rilievo st at o il

ruolo della Cort e cost it uzionale per quant o riguarda, ad es., il riconosciment o del danno
biologico e del c.d. danno esist enziale.
Pure da ricordare la recent e fondament ale pronuncia con la quale le Sezioni Unit e
della Cort e di Cassazione (sent . 500/ 99) hanno affermat o il principio della risarcibilit dei
danni conseguent i a lesioni dint eressi legit t imi di front e al giudice ordinario,
sgomberando il campo da una delle pi vist ose immunit di cui ha godut o la PA .
Nat uralment e il codice

mut a

ed

evolve

anche

sot t o

l'influenza

del

dirit t o

comunit ario: t rat t at i, regolament i, diret t ive, sent enze della Cort e di Giust izia.

1.3 LE FONTI DEL DIRITTO.

1.3.1 LA NOZIONE DI NORMA GIURIDICA.
Il codice cert ament e una delle pi alt e manifest azioni dellidea di norma nellaccezione
di civil law : nella t radizione dimpront a romanist ica, la norma generale e ast rat t a , cos
da pot ersi collocare a un livello int ermedio t ra la decisione rispet t o il caso specifico e il
principio di cui la norma specificazione. Da quest a nozione di norma facile dist illare il
compit o del giurist a nella t radizione di civil law : il giurist a essenzialment e un
int erpret e, deve at t enersi al t est o della disposizione. Cerchiamo di comprenderci meglio,
lat t ivit del giurist a soprat t ut t o creat iva, ma quest a sfumat ura della sua at t ivit
come nascost a, t endenzialment e offert a come esegesi. Diversament e, nei paesi di
common law , la norma ha un carat t ere pi det t agliat o, si parla di case law : al giurist a
at t ent o non occorre edificare sillogismi, gli molt o pi ut ile il meccanismo della
dist inct io . La regola di dirit t o, quindi, deve essere concepit a in maniera different e

secondo il paese a cui ci si rivolge.

Il punt o di part enza nei paesi di t radizione di civil law cert ament e la legge, la
disposizione; in common law , invece, si prende le mosse dal caso concret o e dalla

20

decisione giurisprudenziale. Da quest e diverse premesse non possono che discendere

diverse idee della regola di dirit t o: in civil law abbiam o il t rionfo della figura del
legislat ore, ma anche e soprat t ut t o della dot t rina; in common law la regola invece
prevalent ement e giurisprudenziale. In realt la divisione non cos net t a, e negli ult imi
anni, complice anche lint egrazione europea, vi un palese avvicinament o delle due
t radizioni:

In civil law , la legge non pu pi considerarsi la sola font e del dirit t o,

essendo

ormai am piament e riconosciut o che la giurisprudenza concorre,

insieme alle alt re font i, a det erminare il dirit t o ;

In common law si parla ormai di st at ut orificat ion , int endendosi sot t olineare il
not evolissimo aument o della produzione legislat iva.
Anche il funzionamento pratico della regola del precedente pu difficilment e
essere considerat o un fat t ore det erminant e per la dist inzioni fra le due t radizioni
giuridiche: da un lat o infat t i le cort i dei paesi di civil law sono piut t ost o at t ent e al
valore dei precedent i; dall'alt ro, nei paesi di common law numerose t ecniche
possono rendere piut t ost o elast ico il significat o della regola st are decisis.

1.3.2 LA GERARCHIA DELLE FONTI

Al fine di com prendere in maniera corret t a il sist ema delle font i di civil law bene
part ire t racciando dapprima una gerarchia. Al vert ice di det t o ordine delle font i,
prest igio del t ut t o part icolare la cost it uzione, oramai punt o di riferiment o
dellordinament o giuridico, al quale devono ispirarsi i legislat ori, i giudici, gli
amminist rat ori ma anche i cit t adini. Limport anza della disposizione si evince anche e
soprat t ut t o

da part icolari

procedure di

revisione, che dot ano

le disposizioni

cost it uzionali del carat t ere dellaut orevolezza e immut abilit nonch di uno st ringent e
cont rollo di cost it uzionalit della legge, che devono essere coerent i con il disegno
cost it uzionali. La presenza di un sist ema di cont rollo di legit t imit delle leggi un
element o pregnant e e carat t erizzant e di un ordinament o. Per ovviare al cont rollo,
t radizionalment e si individuano due grandi m odelli di cont rollo:

Nel sistema diffuso (not o anche come americano perch realizzat o la prima

volt a negli USA con la sent enza M arbury v. M adison del 1803), il pot ere di cont rollo
spet t a a t ut t i gli organi giudiziari ordinari i quali lo esercit ano incident alment e, ossia in
occasione della decisione di una cont roversia concret a. Il giudice disapplica le leggi che
rit iene in cont rast o con la cost it uzione e t ale decisione ha efficacia int er part es; t ut t avia,
se at t raverso il sist ema delle impugnazioni, la cont roversia giunge alla cort e post a al
vert ice della giurisdizione, la decisione di quest 'ult ima, in un sist ema di common law ,
vincoler t ut t i i giudici inferiori at t raverso il principio dello st are decisis.

Nel sistema

accentrato

realizzat o dalla cost it uzione

(definit o

aust riaco

poich

l'archet ipo

st at o

aust riaca), il pot ere di cont rollo at t ribuit o ad un

solo organo giudiziario apposit ament e ist it uit o. Il cont rollo di cost it uzionalit viene

21

esercit at o in via principale, sulla base della richiest a di organi polit ici, ast rat t o, e la
pronuncia del giudice ha efficacia erga omnes ed ex t unc.
Tut t avia, in ciascun paese, pur seguendo uno dei modelli t radizionali la giust izia
cost it uzionale si adat t at a al sist ema ist it uzionale in cui si t rovat a ad operare e ormai
molt e sono le variant i dei sist emi diffuso e accent rat o . Con riferiment o all'It alia si
parlat o di sistema ibrido, in quant o assomma in s alcune carat t erist iche di
ent rambi i m odelli classici: il cont rollo svolt o da una cort e ad hoc cui t ut t avia la
quest ione di legit t imit perviene at t raverso il filt ro di un giudice a quo il quale deve
sollevarla per decidere la causa che pende dinanzi a lui.
Font i

assolut ament e

import ant i,

olt re

la

cost it uzione,

sono

alt res

t rat t at i

int ernazionali, a punt o t ale che in alcune cost it uzioni cont inent ali si riconosce
espressament e valore superiore alle leggi ordinarie, come in Francia o nei Paesi Bassi. In
Francia la cost it uzione prevede che i t rat t at i o gli accordi regolarment e rat ificat i o
approvat i hanno, una volt a pubblicat i, efficacia superiore a quella delle leggi, e che i
giudici hanno il pot ere di disapplicare una legge successiva cont rast ant e con un t rat t at o
int ernazionale. Dove collocare i t rat t at i int ernazionali nella gerarchia delle font i? Il
problema non secondario, e ha assunt o un rilievo decisivo riguardo il rapport o t ra
dirit t o com unit ario e dirit t o degli st at i membri dellUnione Europea. Al fine di vincere lo
snodo ermeneut ico, la Cort e di Giust izia ha elaborat o, sin dalla fam osa sent enza Cost a c.
Enel , un orient ament o cost it uzionale assolut am ent e consolidat o che impone che le

norme comunit arie diret t ament e applicabili debbano prevalere sulle leggi int erne
successive.
La legge , escludendo la cost it uzione che gioca un ruolo part icolare, al vert ice della
gerarchia. Qual il rango gerarchico, invece, del codice? Il codice una legge, anche se
non si pu escludere che, nonost ant e formalment e vant a lo st esso valore di una
qualunque alt ra legge, si pone in un rapport o part icolare rispet t o alla legislazione
speciale. Pot remmo addirit t ura azzardare un parallelo: il codice si pone in civil law allo
st esso modo di come in common law la legge si relaziona alla giurisprudenza consolidat a
delle cort i.
Subit o dopo abbiamo il regolament o, la font e secondaria per ant onomasia, che nella
gerarchia si colloca al di sot t o della legge e ad essa non pu derogare. In realt , in
Francia, nella V Repubblica, era st at o previst o un pot ere regolament are non subordinat o
al pot ere legislat ivo e, dunque, per sua nat ura aut onomo; i regolament i erano quindi
sot t rat t i al cont rollo del Conseil Cost it ut ionnel e sot t opost i alla sola giurisdizione del
Conseil dEt at . In quest o m odo il Consiglio di St at o assume i t rat t i di una cort e

cost it uzionale. In Francia, quindi, nonost ant e la diffidenza nei confront i dei giudici, e di
una possibile deriva allimperialismo giudiziale, si dat o un pot ere sempre pi ampio ai
giudici, sia sullesecut ivo sia sul pot ere legislat ivo.
Come abbiam o gi avut o modo di vedere durant e la rassegna delle diverse codificazioni
europee, il passaggio al volont arismo, e quindi al monopolio da part e del legislat ore sulla

22

produzione

normat iva,

ha

relegat o

in

posizione

assolut ament e

marginale

la

consuet udine. Ovunque esclusa la validit di font e normat iva alle consuet udini cont ra
legem , ossia che divergono da quant o dispost o dalla legge; ovunque per riconosciut a

la consuet udine secundum legem , ossia il rivolgersi alla consuet udine quando la legge
st essa che vi rinvia. Discussa la validit della consuet udine praet er legem , ossia
disciplinant e mat erie non regolat e dalla legge: dipende dallordinament o di riferiment o,
possibile nellordinament o it aliano e in quello svizzero.

1.3.3 L'ORGANIZZAZIONE GIUDI ZIARIA E IL RUOLO DELLA GIURISPRUDENZA

Il modello ispiratore della st rut t ura e dell'organizzazione at t uali delle cort i e dello st at us
del giudice quello che ha origine nella Francia rivoluzionaria. Anche la giust izia era
part e dell'ancien rgime; cont ro quella giust izia e quei giudici la Rivoluzione manifest
t ut t a la sua ost ilit . In part icolare, t ale reazione si diresse:

Contro i Parlements;
Contro i giudici professionisti (sost it uit i da giudici elet t ivi);
Contro l'interpretazione giurisprudenziale della legge.

Passat a la vent at a rivoluzionaria, il modello si consolida e assume l'asset t o al quale

t ut t ora si ispira con la legge sull'ordinament o giudiziario promulgat a da Napoleone nel
1810. Tale asset t o prevede un sistema di corti di norma articolato su tre gradi:
1. La prima istanza si art icola in due livelli, uno a compet enza lim it at a e uno a
compet enza generale;
2. L appello, riesame in fat t o e in dirit t o del giudizio di primo grado, ent ro i
limit i dell'im pugnazione
3. La corte suprema, che si pu at t eggiare come cassazione (modello francese
secondo il quale la cort e annulla se del caso la sent enza impugnat a, poich il suo
compit o di assicurare l'esat t a osservanza e l'uniforme int erpret azione della
legge) o come revisione (modello t edesco che si present a come un vero e
proprio t erzo grado di giudizio, in cui la cort e decide anche nel merit o)
La seconda carat t erist ica dell'organizzazione giudiziaria dei paesi di civil law dat a dalla
pluralit di giurisdizioni. A fianco cio della giurisdizione ordinaria figurano uno o pi

sist emi di giust izia specializzat a , olt re a un sist ema di giust izia cost it uzionale affidat o a
un organo ad hoc.
Alt ra carat t erist ica di civil law che il pot ere giudiziario esercit at o principalment e da
giudici di professione.

Per quant o riguarda lo stile delle sentenze, carat t erist iche comuni sono l'esist enza
di una m ot ivazione e la sua im personalit (pur con qualche eccezione, la sent enza di
civil law non palesa i vot i espressi dai membri del collegio n t ant omeno le opinioni
concorrent i o dissenzient i dei giudici)

23

1.3.4 IL RUOLO DELLA GIURISPRUDENZA NEL SISTEMA DELLE FONTI.

Come abbiam o gi avut o modo di segnalare, la codificazione segna definit ivament e il
passaggio dal dirit t o alla legge, e definisce il ruolo del giudice come quello di un
operat ore di una macchina proget t at a da alt ri, per la precisione dal legislat ore. La
giurisprudenza, quindi, non font e del dirit t o, almeno non formalment e: le sent enze
non hanno efficacia olt re il caso specifico. La realt per diversa, il giudice chiamat o
a riem pire ogni qual volt a le lacune del legislat ore, soprat t ut t o at t raverso le diverse
valvole di sfogo offert e, come le clausole generali. I sist emi di civil law , non meno di
quelli di comm on law , sono ost ili a uneccessiva at t ivit creat rice dellint erpret e, specie
se quest i sono privi di legit t imazione democrat ica come i giudici; negli st ret t i margini
int erpret at ivi rimanent i per da rit rat t are laffermazione che vuole i giudici di civil law
non vincolat i dal precedent e in t ot o . Si t rat t a di unaffermazione che deve essere
precisat a, giacch un dirit t o vivent e come dirit t o che risult a dalla consolidat a
int erpret azione giurisprudenziale delle disposizioni di legge pacificament e ammesso.
Nonost ant e si possa concludere che in t ermini di risult at i non vi siano significat ive
differenze t ra la dot t rina dello st are decisis in common law e corrispondent e prassi delle
cort i di civil law , vanno considerat e alcune differenze importanti:

Al metodo induttivo della comm on law si cont rappone il met odo deduttivo della
civil law , secondo il quale il giudice non va di caso in caso, ma applica una
det erminat a norma ai fat t i della causa in forza di un at t o di sussunzione. Ne
deriva una sent enza, quella di civil law , in cui scarsissimo rilievo at t ribuit o ai
fat t i e di cui circola e si conosce t alvolt a solo la massima : in quest o cont esto
non possibile usare il precedent e nello st esso modo in cui ci avviene in
common law , dove t ut t o il procediment o si basa sulla dist inzione dei fat t i

essenziali dai quali si ricava la rat io decidendi del caso;

La pluralit di corti supreme, il numero dei giudici che le com pongono,
at t ribuisce a esse e alle loro decisioni un' autorit pi diffusa di quella che

possiede, ad es., l'unica Cort e suprema degli USA con i suoi nove giudici;
Le cort i supreme di civil law difet t ano di quel potere discrezionale che consent e
alle cort i supreme di common law di decidere poche decine di casi ogni anno, e

di concent rarsi soprat t ut t o sul proprio ruolo nomofilattico;

L'aut orit delle decisioni delle cort i supreme di civil law ult eriorment e
at t enuat a dal fat t o che i loro giudici sono

norm alment e

all'apice

della

loro

carriera, con capacit not evoli di applicazione della norma piut t ost o che di
emanare pronunce policy orient ed .

1.3.5 IL RUOLO DELLA DOTTRINA.

La dot t rina e la scienza del dirit t o hanno cert ament e avut o un ruolo decisament e
preponderant e nella formazione e nellevoluzione della t radizione di civil law , e a t al
proposit o riuscit a a scavarsi una nicchia nella gerarchia delle font i. Nonost ant e il

24

codice abbia allont anat o, almeno formalment e, la dot t rina dallambit o della produzione
del dirit t o, quest a conserva un suo ruolo di prot agonist a della cult ura giuridica di civil
law , e almeno indiret t ament e cont inua ad esist ere come vera e propria font e del dirit t o.

25

2 LA TRADIZIONE DI COMMON LAW

A fine di affront are in maniera adeguat a la t radizione di common law , bene anzit ut t o
fare una serie di precisazioni circa il significat o di quest a denom inazione. Lespressione
common law pu assumere diverse accezioni, sebbene la pi adoperat a sia quella in
cont rapposizione alla t radizione di civil law e alt re famiglie.
L'espressione common law innanzit ut t o usat a nella cont rapposizione con civil law , o
con alt re t radizioni giuridiche. Quest a l'accezione che pi int eressa il com parat ist a
giacch volt a a descrivere l'int era famiglia giuridica per confront arla con la tradizione
romanist a. In quest o senso quella di common law la famiglia che affonda le sue radici
nel dirit t o inglese e che comprende numerosissimi ordinament i a causa del not evole
successo e dell estesa circolazione del modello avvenut a principalment e per mot ivi
polit ici, ha seguit o l'espansione dell'impero brit annico. Dal XVII secolo le compagnie
coloniali iniziano a esport are la common law nelle Americhe, in India e in Africa, fino
all'Aust ralia e alla Nuova Zelanda, dove penet rat a in maniera pi o meno pronunciat a
nei diversi sist emi giuridici.
Tra i vari ordinament i della famiglia di common law vi possono essere differenze
not evoli, che vanno accent uandosi sempre di pi. Quant o det t o cert ament e
dimost rat o dalle differenze, oramai anche abbast anza profonde che int ercorrono fra le
due maggiori esperienze di common law , ossia lInghilt erra e gli St at i Unit i. Nonost ant e
differenze cos rilevant i come ad esempio la presenza di una cost it uzione scrit t a,
ancora possibile parlare di ununit aria t radizione? La rispost a cert ament e posit iva,
dacch esist ono e permangono alcuni fat t ori che conferiscono una cert a om ogeneit alla
famiglia:

La presenza del Privy Council: una cort e sovranazionale per il Commonw ealt h,
dot at a di aut orit persuasiva per molt i paesi, inclusi gli USA. Il Privy Council
rivest e un cert o rilievo st orico se si considera che nel periodo coloniale esercit ava
il judicial review (cont rollo di legit t imit ) sulla legislazione delle colonie per

assicurarne la conformit con il dirit t o della madrepat ria;

La nat ura giurisprudenziale degli ordinament i di common law , e dunque il loro
carat t ere di sistemi aperti;
Lassenza di codificazioni a carat t ere nazionale;
La comunanza linguistica.

COM M ON LAW / EQUITY.

La common law , int esa in senso st ret t o, quel ram o del dirit t o inglese elaborat o,
at t raverso la risoluzione dei casi, dalla giurisprudenza delle cort i di West minst er, dal
1066 (vit t oria di Hast ings). Quest a definizione di common law solit ament e
cont rappost a all equit y, alt ro ram o del dirit t o inglese, anche quest o di origine

26

giurisprudenziale, ma sviluppat o dalla cort e di cancelleria dal XIV secolo; quest o ramo
del dirit t o carat t erizzat o da rimedi processuali assolut ament e est ranei al rigore della
common law .
COM M ON LAW / STATUTE LAW .

La common law spesso cont rappost a anche allo st at ut e law , in ragione della diversa
font e di produzione della regola giuridica. In det t o senso, infat t i, common law
rappresent a il dirit t o giurisprudenziale, e quindi le regole creat e dalle cort i superiori,
frut t o incident ale della soluzione di una controversia concret a; lo St at ut e law , invece, il
dirit t o di creazione legislat iva . Gli St at ut es o act s sono, infat t i, le leggi del parlament o.

2.1 LE RADICI DELLA TRADIZIONE DI COMMON LAW .

Il punt o di part enza della nost ra analisi st orica la c.d. Conquist a del 1066, ossia quando
Guglielmo di Normandia sconfigge lult imo sovrano sassone, e al rudiment ale sist ema
polit ico del prot o-feudalesimo, sost it uisce le st rut t ure feudali normanne. Lapparat o
ist it uzionale normanno diverso da quant o era il sist ema geo-polit ico sassone: t ut t o
funzionale al pot ere di vert ice. Lo schema feudale comprende il re, i lords, e i sub-t enens.
I prim i sono legat i al Re, sia per ci che riguarda il godiment o dei fondi sia perci che
concerne il profilo milit are; i sub-t enans, invece, sono legat i ai Lords per quant o riguarda
la t erra, ma per le quest ioni polit ico-milit ari anche quest i fanno capo al Re. Insomma, si
t rat t a di un sist ema feudat ario che per non conosce la feudalizzazione delle funzioni
pubbliche: la m onarchia normanna carat t erizzat a da una st rut t ura unit aria, dove vige
lobbligo di fedelt al re e da una ment alit di fondo precocement e burocrat ica, che si
palesa anche nellamm inist razione della giust izia e nella sua organizzazione. A un
sist ema polit ico fort ement e accent rat o non si pu che associare un sist ema giudiziario
dello st esso t ipo, e quindi la concent razione a Londra di giudici e avvocat i.
Cos allora la common law ? E il prodot t o giuridico di un capolavoro amminist rat ivo che
finisce con il t radursi nella formazione di un nuovo dirit t o comune a t ut t o il regno e
dest inat o a sost it uirsi alle consuet udini e alle cort i locali. M ent re le alt re societ
medioevali del cont inent e europee sono caratt erizzat e dalla com presenza di diversi
ordini giuridici, in Inghilt erra si affermer prest o un dirit t o uniforme.
Come avviene laccent rament o del pot ere giurisprudenziale? Il t ut t o non avviene in
maniera del t ut t o nat urale e senza complicazioni, si t rat t a del risult at o di diverse
component i.
Circa cent o anni dopo, durant e il regno di Enrico II, con list it uzione di un sist ema pi
organizzat o di cort i, una diversificazione dei compit i, e una reale divisione fra
giurisdizione e pot ere sovrano: abbiamo quindi list it uzione della Common Peas, la Kings
Bench e lExchequer. Il re sedeva presso una st rut t ura separat a, la Whit e Hall, dove era
riunit a lint era curia regis, ment re le cort i, al fine di evidenziare la separazione decidono
di t rasferirsi presso West mist er.

27

La Common Peas aveva compet enza generale e generica in merit o alla mat eria di dirit t o
privat o; la Kings Bench si occupava delle quest ioni di rilevanza penale, o quelle dove vi
erano in gioco int eressi rilevant i per la Corona, e quindi sedare quelle quest ioni che
pot evano influenzare in maniera negat iva il regno; infine, lExchequer, che prende il
nome dal paviment o a scacchi (ut ilizzat o come st rument o di calcolo giacch ogni casella
corrispondeva a cent o monet e), si occupava del set t ore dei t ribut i, ma at t raverso una
serie di fict io, giudicava anche in mat eria di obbligazioni. Sono le t re cort i fat t rici del
sist ema di common law . Da quest e t re bisogna dist inguere unalt ra cort e, la Chancery
Court ossia la Cort e del cancelliere, dalla quale si svilupper lequit y. Esist ono alt re cort i,
compet it ors delle cort i regie: le cort i ecclesiast iche, che amminist rano la giust izia
at t raverso la religione, ladm iralt , le manorial o baronal court , e t ut t e le cort i locali.
Abbiamo quindi una molt eplicit di rimedi alt ernat ivi, una molt eplicit di dirit t i present i
sul t errit orio inglese.
Una prima m ut azione di quest o sist ema framment ario labbiamo con il Judicat or Act s,
che da vit a alla High Court of Just ice, e fa si che le t re cort i (pi le alt ri innumerevoli sul
t errit orio) si riuniscono sot t o quest unica: una sola cort e che vant a di pi divisioni. Tra il
1973 e il 1975 poi abbiam o lAdm inist rat ion o Just ice Act s che riformer le divisioni
dellAlt a Cort e: Commo Law , Equit y e Family Division, saranno le t re sezioni, tre cort i che
formeranno e consolideranno la t radizione giuridica inglese, at t raverso la loro fedelt al
case.
Abbiamo quindi una fort e evoluzione del sist ema giurisdizionale: si passa dalla cort e
regia, a quella feudale, sino a quella nazionale. Per cort e feudale deve int endersi la cort e
incaricat a di gest ire le cont roversie t ra Re e Vassalli: bene t enere present e che il re non
sempre era riconosciut o come sogget t o dispensat ore di giust izia, anzi perlopi si
rit eneva solo uno dei possibili, esist endo pi sogget t i a quest o compit o predispost o. A
t al proposit o bene segnalare che la cort e regia ha dovut o sgominare fra le alt re cort i
per imporre la sua giurisprudenza; in quest o percorso di prevaricazione, a fianco della
cort e regia, si afferma il successo della common law . E bene dist inguere due periodi:
dalla conquist a normanna sino al XIII secolo, e dal XIV secolo sino al XVII-XVIII secolo. Il
Common Law nasce dalla st rut t ura di governo post a dai sovrani normanni, non vi era un
sist ema di cort i, ognuna non rispondeva che a s st essa, e da quest o non pot eva che
discendere una fort e t ensione t ra le cort i locali, che volevano a t ut t i i cost i sopravvivere,
e le cort i regie che si volevano imporre, mant enere la pace nel regno. Da quest o quadro
di lacerazione nasce il sist ema dei w rit .
At t raverso il Writ le part i possono sot t rarsi alla giurisdizione locale, e quindi affidare la
loro cont roversia alle cort i di West mist er. In quest o modo le part i arrivavano alle Cort i
regie, e spesso erano addirit t ura le cort i regie a recarsi dove vi erano le cont roversie,
affront ando anche viaggi nei luoghi pi lont ani, come giudici it inerant i. Perch lat t ore e
il convenut o dovevano preferire la cort e regia e quindi sost enere t ut t o il viaggio sino a
West mist er? I mot ivi sono m olt eplici. I giudici della cort e regia sono personaggi
accult urat i, perlopi scelt i fra il clero, che rappresent ano quella sot t ile fet t a della

28

popolazione che alfabet izzat a; si t rat t a di persone che hanno st udiat o il dirit t o, sia
romano sia canonico, cert ament e pi preparat e degli arist ocrat ici che presiedono le
cort i locali, e quindi pi compet ent i. Inolt re, la maggiore differenza st a nella coercizione:
le cort i regie sono affiancat e dalla pot enza del braccio del re. Infine, la cort e regia
assicurava una maggiore razionalit del processo e una cert ezza circa i mezzi di prova
rispet t o alle cort i locali, dove a volt e vi era ancora lordalia o processi senza mezzi di
prova. Le cort i regie, dove operavano i chierici, avevano lordine di non accet t are
st rument i profani come lordalia. Da qui si deduce il not evole int eresse di convenut i e
at t ori a preferire la cort e regia. Il w rit rappresent a lo st rument o t ecnico che da accesso
alla cort e del re. Nel moment o in cui il Re, signore supremo (Param ount ) decide di
creare dei Vassalli e at t ribuire a essi un t errit orio, t ra i loro pot eri vi anche quello di
amminist rare la giust izia; at t raverso il w rit , che una t raslit t erazione del brevis (o
breve), ossia un pezzet t ino di pergamena cont enent e un ordine del re o del cancelliere, il
pot ere rit orna nelle mani del re, e se lordine violat o, la quest ione si spost a comunque
nelle cort i regie giacch sono le uniche com pet ent i per le violazioni dei w rit .
Il w rit classico proviene dal Re, ma con il t empo quest a funzione demandat a al
cancelliere, che port a il sigillo reale sullanello. Chiedere un w rit , significa pagarlo;
quest o emesso in lat ino, ed rivolt o alla cont ropart e o allo sceriffo locale. At t raverso il
sist ema dei Writ , progressivament e, le giurisdizioni locali sono soppiant at e, e i Baroni
vedono il loro pot ere assot t igliarsi, olt re che i loro guadagni nel set t ore divent are
sempre pi flebili. Olt re lint eresse economico vi quindi anche un int eresse polit ico,
at t raverso il sist ema dei Writ s, il pot ere delle cort i regie diviene sempre pi fort e.
Ai fini della nost ra analisi im port ant e dist inguere due cat egorie di w rit :

Ordinari, raccolt i in un elenco in cancelleria, acquist abili;

Straordinari, non elencat i nel regist ro e ot t enut i dai poveri per concessione

grat uit a o, al cont rario, diet ro pagament o di un prezzo alt issimo. Tali w rit s
possono passare nell'alt ra cat egoria ed essere iscrit t i nel regist rum se si
consolidano nella prat ica.
E fondament ale a quest o punt o parlare delle forms of act ion, che non sono alt ro che
delle formule di present azione della domanda in giudizio secondo uno schema
prest abilit o, che comport a una det erm inat a procedura. Si t rat t a di form ule processuali
che discendono dal t ipo di w rit richiest o alla cancelleria; scelt o un w rit ne discendeva
una form of act ion e quindi ne scat uriva un procediment o con le sue proprie
carat t erist iche uniche. Si t rat t a di un t ema decisament e significat ivo relat ivament e allo
sviluppo della common law , che suggerisce le act iones e le formule romane; secondo
alcuni per si t rat t a unicament e di uno st adio primit ivo dello sviluppo che avr poi il
common law . I dirit t i sost anziali non sono ancora individuat i, lo sono solo gli st rument i
per ot t enere una pronuncia. Abbiamo il rimedio che precede il dirit t o. Il dirit t o
sost anziale colat o negli int erst izi della procedura. Se il dirit t o cont inent ale invece
sost anziale, e cerca anzit ut t o le sit uazioni giuridiche t ut elat e, part endo dal CJC, giacch
gi scrit t o, nel common law non cos, giacch non ha nessun t est o scrit t o da cui
part ire. In Inghilt erra abbiamo conflit t i da risolvere, non un CJC da applicare. Il w irt uno

29

schema, in quant o t ale la qualificazione giuridica non avveniva prima del w rit , o alla sua
emanazione, ma nel corso del processo.
Il sist ema dei w rit s ben prest o per andr in crisi:

Il sist ema era t roppo formale: sbagliare il w rit voleva dire perdere;
In t empi brevi furono prodot t i t ant issimi w rit s, scat enando lira dei feudat ari che
vedevano il loro pot ere sempre pi ridot t o. A t al proposit o furono emanant e le
Provision of Oxford che proibiva lemanazione di nuovi w rit , se non con

lapprovazione del re e di un consiglio di baroni. Gli unici w rit s cui era possibile
fare ricorso erano quelli consolidat i.
Il vincolo post o al cancelliere fu t emperat o per dal Secondo St atut o di W est mist er , che
permise alla cancelleria di applicare i w rit s consolidat i a fat t ispecie diverse ma simili a
quelle previst e dal regist rum , ot t enendo quindi una grande est ensione della possibilit
di manovra delle cort i regie.
Le st esse cort i cominciano a riconoscere l'amm issibilit di nuove azioni quali forme
derivat e dai w rit s consolidat i

dando cos impulso a quel processo di elaborazione

giurisprudenziale evolut iva che cost it uisce l'essenza della common law : il procediment o
on the case (act io super casum ). In prat ica le cort i ammet t ono che l'at t ore, ot t enut o

dalla cancelleria un w rit not o, evidenzi l'opport unit della concessione del w rit

alla

propria sit uazione ancorch diversa. Il w rit sui cui operano principalment e le cort i
per ampliare la propria compet enza il trespass.
Il writ of trespass concesso inizialment e a chi ha subit o unillecit a e violent a invasione
della sua sfera giuridica personale o pat rim oniale. Int erpret ando in modo est ensivo, i
giudici com inciano a offrire t ut ela per i danni causat i da responsabilit indiret t a o
colposa per giungere infine alla t ut ela cont rat t uale. Nei casi in cui si usa il t respass per
offrire t ut ela a nuove ipot esi di responsabilit , divent a irrilevant e l'allegazione formale
dell'uso della forza, ment re acquist a rilievo il dat o sost anziale che l'at t ore st at o
vit t ima di un at t o illecit o e dannoso.
Part endo dallo schema t radizionale, nei secoli XIV e XV le cort i elaborano il writ of
trespass on the case : il w rit non riguarda pi i casi di applicazione diret t a e illecit a della

forza fisica, divent a, invece, import ant e la declarat ion cont enent e la descrizione
det t agliat a dei fat t i (ci serve a sost it uire nel rit o la mancat a riproduzione della
formula dell'originale w rit ). In sost anza, acquist a rilievo sost anziale che l'at t ore sia st at o
vit t ima di un danno causat o dal com port ament o negligent e o doloso di un alt ro
soggett o.
Abbiamo poi lo sviluppo di part icolari cat egorie di t respass. Abbiamo lassumpsit (w rit of
t respass on t he case in assumpsit ), inizialment e rivolt o alla t ut ela di obblighi, e in seguit o

est eso alle cont roversie riguardant i ogni genere di inadempimento, anche le promesse
implicit e; oppure il t rover riguardant e lo spossessament o mobiliare. Lunico rimedio
post o dalla common law il risarcimento: non esist e alcuna forma di esecuzione coat t a,

30

t ut t oggi, e quest a una delle ragioni che ha cont ribuit o alla formazione e allo sviluppo
dell equit y.
Accent rament o
giurisprudenziale.

Giust izia it inerante

Common Law

Sist ema dei writ s.

Cos lequit y? Si t rat t a del dirit t o sviluppat o dalla cort e del cancelliere, e che ha
affiancat o il common law , imprimendo al dirit t o inglese quellim pront a dualist a che ha
conservat o sino ad oggi.
L'equit y il sist ema di dirit t o sviluppat o dalla Chancery Court che ha affiancat o il sist ema
di comm on law imprimendo all'ordinament o inglese quel carattere dualista che non
scomparso nemmeno oggi.
Quali sono le origini di quest o dirit t o? Cert ament e bisogna part ire dalla crisi della
giust izia amminist rat a dalle cort i di W est minst er e quindi:

Lirrigidiment o della comm on law ;

La procedura sempre pi formale;
La discrezionalit concessa alla cancelleria nella concessione dei w rit s.

Cos dal XIV secolo, chi non riesce a ot t enere giust izia at t raverso le cort i di common law ,
cominciano a rivolgersi diret t ament e al sovrano affinch int ervenga giudicando con
aequit as. Si sviluppa una prassi, e ne discende una giurisdizione aut onoma del

cancelliere, nonch un ampio coro di regole e principi che dar corpo allequit y. Lequit y
si qualifica come un insieme di regole complem ent ari rispet t o quelle di common law ,
com anche palesat o dal fam oso adagio equit y follow s t he law . Come int erviene
dunque il cancelliere? Egli non t ravalica la common law , ne t empra unicament e il rigore
quando la sua int egrale applicazione paleserebbe una summa iniuria . Il rapport o che
esist e t ra common law ed equit y in molt i t rat t i simile a quello che int ercorre t ra codice
e

legislazione

speciale.

Element o

carat t erizzant e

il

sist ema

dellequit y

la

discrezionalit : non esist e un vero e proprio dirit t o di ot t enere dal sovrano il dirit t o di
accedere allequit y, e quindi non configurabile un dirit t o alla pronuncia della Chancery
Court . Lequit y nasce come giust izia morale, cont rappost a alla giust izia legale delle cort i
regie, ed una m isura di giust izia relat iva ed elast ica.
Con il passare del t empo, per, lequit y cambia fisionomia, e dal 1616 com incia ad
assumere i carat t eri di rigidit t ipici della comm on law : le decisioni cominciano a seguire
la st rada dei precedent i, e il dirit t o equit at ivo finisce per essere racchiuso in regole

31

dest inat e a essere rispet t at e anche in fut uro. Insomma, lequit y finisce per divent are un
secondo complesso di casi giudiziali e ist it ut i, che si affianca alla common law .

2.2 LAMMINISTRAZIONE DELLA GIUSTIZIA.

Agli inizi del XIX secolo vi ancora in Inghilt erra una cert a t endenza del pot ere cent rale a
monopolizzare la giust izia civile, nonch loppost a t endenza alla decent ralizzazione della
giust izia penale; il quadro polit ico-sociale per mut at o, e larret rat ezza del sist ema
crea grande disagio. In part icolare, per i cit t adini inglesi, il processo un procediment o
sempre pi difficile, lent o e cost oso. Sorge il bisogno di una serie di riforme, che
arrivano, ispirat e in gran part e al pensiero di Bent ham, che t ent ano di modificare quest o
panorama e porre una soluzione al disagio polit ico, econom ico e sociale che andava
acuendosi.
Anzit ut t o, nel 1846 int rodot t a una serie di cort i locali, det t o Count y Court s, organizzat e
secondo dist ret t i e circuit i; secondo m olt i quest o provvediment o rappresent a forse la
svolt a pi import ant e circa lamminist razione della giust izia civile, dacch evit a il
dispendioso dispiego di forze e risorse economiche per raggiungere le cort i regie.
Quest o provvediment o ha degli esit i insperat i, e produce come effet t o di maggiore
rilievo la diffusione del credit o , giacch prima la classe borghese era rest ia a farne
ut ilizzo, sapendo che il rit orno econom ico era piut t ost o dubbio.
Nella prima part e del XIX secolo, inolt re, il legislat ore int raprende alcune riforme
processuali, che vanno a t occare t ut t i gli am bit i del processo. Anzit ut t o, t ut t e le
numerosissime cort i, che creavano ai ricorrent i tut t a una serie di difficolt , sia
economiche, sia nellimpossibilit di far ricorso a cert i rimedi, vengono ricomprese
nellunica Supreme Court of Judicat ure, at t raverso i Judicat ure Act s del 1873-1875.
Lunica cort e vant a due livelli di giurisdizione: la Hugh Court of Just ice per la mat eria
civile, e la Crow n Court , per la mat eria penale, al primo livello; e la Court of Appeal , al
secondo. Per quant o concerne la High Court of Just ice, quest a concerne cinque sezioni:
la Chancery, la Queens Bench; lExchequer; la Common Pleas; e la Probat e, Divorce and
Admiralt y. Verranno ridot t e a t re poi.

Olt re allHigh Court , abbiamo un secondo grado di giurisdizione presso la cort e di

appello, che permet t e un riesame della causa; t ut t avia, non bisogna farsi t rarre in
inganno dalla denominazione, giacch laccesso previst o solo a det erm inat e condizioni,
t ra quest e il consenso del giudice a quo. Non si t rat t a, quindi, di un impugnazione, o
almeno non nel senso cont inent ale del t ermine. Lo st esso vale per lHouse of Lords, che
con la Appellat e Jurisdict ion Act del 1876 diviene giurisdizione di ult ima ist anza. LHouse
of Lord solve il ruolo di cort e suprema, e le sue pronunce hanno efficacia vincolant e per
t ut t i i giudici di livello inferiore; anche qui non possibile accedervi se non con il
permesso della cort e che ha pronunciat o la sent enza o il permesso della st essa House of
Lords; quest o permet t e alla cort e di concent rarsi sulle quest ioni realment e im port ant i.
E bene ricordare che le cort i inglesi sono ben diverse da quelle incont rat e nella
t radizione di civil law , e le decisioni non sono collegiali ma personali; a t al proposit o

32

abbiamo diverse opinioni; inolt re, i giudici di common law prest ano part icolare
at t enzione alle quest ioni di fat t o.
E bene cit are anche lo Judicial Commit t ee of t he Privy Council, nonost ant e oggi la sua
funzione sia di molt o diminuit a. Inizialment e era lant ica curia regia, e si occupava di
mant enere in qualche modo coerent e t ut t o il common

law

nella zona del

Commonw ealt h; oggi quest a funzione si persa, e il Privy Council svolge la funzione di
ult ima ist anza solo per pochissimi paesi.
La riforma, come gi accennat o, ha comport at o soprat t ut t o leffet t o di riunire common
law ed equit y nello st esso procediment o, e quindi la possibilit di fare appello a uno o
lalt ro senza com plicazioni di sort a. I due sono applicat i cont emporaneament e,
indipendent ement e dalla sezione cui ci si rivolt i: il giudice le applica ent rambi, e in via
generale nel caso di cont rast o vince lequit y. Tut t avia, non pu proprio dirsi superat a la
dist inzione, giacch lequit y ha conservat o il suo carat t ere discrezionale, e spet t a ancora
dimost rare linadeguat ezza del rimedio di common law .
Il primo allegat o del Judicat ure Act del 1875 prevede, inolt re, la regolament azione del
processo, che pu avvenire mediant e rules of court formulat e volt a per volt a da
commissione di giudici e avvocat i. E il c.d. rule making pow er delle cort i inglesi. Lo
spirit o di quest e nuovi rules quello di assicurare luniformit , la semplicit e lefficacia
dei procediment i, eliminando dunque ogni obsolet o t ecnicismo. Il pi im port ant e dei
provvediment i che viene preso la riforma del sist ema dei w rit s, sost it uit i da un unico
w rit of summons, che poi in seguit o verr chiamat o claim form. Quest i accorgiment i

permet t ono di porre argine allest remo formalismo del processo inglese, che molt o
spesso si giocava principalment e sulla sua corret t a impost azione iniziale.
Nel 2005 abbiamo poi il Const it ut ional Reform Act . Gli accorgiment i che sono int rodot t i
da quest at t o sono volt i a riformare il ruolo dellHouse of Lords, nonch del Lord
Chancellor, la cui posizione era abbast anza ambigua, e forse st rident e con il principio di
democrazia, e di divisione dei pot eri.

2.3 IL CETO DEI GIURISTI E LA MAGISTRATURA LAICA.

Per i consociat i a un cert o punt o diviene sempre pi difficile comparire in giudizio di
persona. Per det t a mot ivazione comincia a svilupparsi la figura dellat t orney,
professionist i che at t raverso la prat ica ot t engono la loro formazione di giurist i. A quest i,
ben prest o si affiancheranno la figura del narrat or , un personaggio sicurament e di
maggiore prest igio.
Il giurist a in Inghilt erra, quindi, diversament e dal vecchio cont inent e, non si forma
presso le universit , n at t raverso lo st udio dei t est i giuridici e della dot t ina; il giurist a di
common law si forma at t raverso la prat ica, e la frequent azione cost ant e di giurist i
espert i. In part icolare, la preparazione si svolge presso le Inns of Court , dove gli
apprendist i sono ist ruit i, anche at t raverso la simulazione di processi, dai membri pi
anziani ed espert i della professione.

33

Al di sopra dei prat ici vi quella prest igiosa e pot ent e classe dei serjeant s at law a cui
at t ribuit o il compit o di definire i cont orni della cont roversia.
Giunt i al XVII, sono eliminat e t ut t e le alt re cat egorie, e si affermano quelle dei barrist ers
e dei solicit ors, eredi dei serjeant s e degli at t orney.

I solicit ors avevano una funzione piut t ost o limit at a: t enevano i rapport i con i client i, e la
loro capacit di st are in giudizio innanzi alle cort i era lim it at a pi che alt ro alle cort i
inferiori, t ranne alcuni casi; pi che alt ro preparavano il mat eriale probat orio e
document ario perch i barrist er possano esercit are in maniera adeguat a la loro at t ivit
durant e il dibat t iment o. I barrist er, invece, esercit avano at t ivit di consulenza, ma
soprat t ut t o di pat rocinio di front e alle cort i superiori, t ut t avia, non pot evano avere
rapport i con il client e.
Si t rat t ava cert ament e di un sist ema alquant o complesso che soffriva di numerose
difficolt , olt re che era t erribilment e cost oso dovendosi per forza di cose assumere due
professionist i. Quest o st at o in part e riformat o dal Court s and Legal Services Act del
1990. I Barrist er hanno perdut o il monopolio del pat rocinio presso le cort i superiori ma
ne guadagna la possibilit di avere rapport i con i client i. Nonost ant e le m odifiche non si
pu ancora cert o parlare di ununica figura di avvocat o in Inghilt erra, diversament e dal
sist ema americano che non ha mai conosciut o due ruoli dist int i.
Parlando ora dellaffermazione delle cort i reali, e il ruolo cent rale che hanno avut o nella
formazione ed evoluzione del common law bene analizzare la figura del giudice
inglese. Come abbiamo gi avut o modo di vedere, la formazione del giurist a in
Inghilt erra avviene at t raverso lapproccio al caso prat ico, allo st esso modo, il giudice
scelt o fra i c.d. prat ici del dirit t o . Per prat ici del dirit t o deve int endersi, inizialment e solo i
barrist er ma ora, dopo il Court and Legal Services Act del 1990 possono accedervi anche
i solicit ors, purch mat urino lesperienza richiest a. Quest o ha permesso una cert a
omogeneit fra i giurist i; in Inghilt erra non abbiamo la t radizionale cont rapposizione t ra
giudici e avvocat i. Tra loro, durant e il procediment o, le part i si chiamano brot hers,
giacch il dibat t iment o avviene in unot t ica non di cont rapposizione ma di sforzo
comune al fine di dirimere la cont roversia.
Prima del Const it ut ional Reform Act del 2005, t ut t i i giudici erano nom inat i dal Lord
Chancellor, che quindi rivest iva il ruolo di massimo responsabile dellordine giudiziario.
E st at a ist it uit a una procedura molt o pi apert a e t rasparent e della precedent e: esist e
una Judicial Appoint ment s Commission , compost a da 15 membri nominat i dalla regina
che suggerisce al Lord Chancellor un nome, che o nom ina diret t ament e o raccomanda
alla regina; il suggeriment o non vincolant e. Si cerca, anche se con scarso successo, di
rispondere allesigenza di una magist rat ura rappresent at iva delle diverse espressioni
della societ inglese.
Per quant o concerne il sist ema di garanzie: i magist rat i di livello inferiore alla High Court
possono essere rimossi per incapacit e cat t iva condot t a dal Lord Chancellor di concert o

34

con il Lord Chief Just ice; i magist rat i della High Court e delle cort i superiori possono
essere rimossi solo dalla Regina su risoluzione congiunt a delle due camere del
Parlament o.
Il numero dei giudici inglesi assolut ament e esiguo, specie se confront at i con i numeri
che fanno riferiment o al sist ema di civil law . Com possibile ci? Vi sono due ordini di
mot ivazioni:

Esist e la possibilit di fare ricorso a organismi alt ernat ivi, quali i giudici laici;
Il processo organizzat o in modo part icolare: solo poco pi dell1% delle cause
iniziat e annualment e di front e alle cort i ordinarie arriva al t rial, ossia al
dibat t iment o.

Che cosa deve int endersi per giudici laici? Bisogna fare qualche passo indiet ro, al XII
secolo, quando il Re, al fine di rendere pi efficient e il proprio pot ere, nom ina i c.d.
commissioners t ra la piccola nobilt locale fedele. Quali sono i compit i di quest a nuova

figura? I commissioners sono keepers of t he peace, e con il t empo assumono sempre pi

i connot at i di giudici di pace. I Just ice of t he peace, chiamat i oggi magist rat e sono
personaggi molt o diffusi, cert ament e molt o pi dei giudici t ogat i. In seguit o alla riforma
del 2005 quest i sono scelt i fra gli abit ant i pi in vist a della cont ea, e in part icolare alla
fine della loro carriera lavorat iva; quest o perch il ruolo di magist rat e t ot alment e
grat uit o, salvo la possibilit di ot t enere unindennit . Individuat e le condizioni necessarie
alla nomina facile comprendere perch la maggior part e appart enga a classi medioalt e e siano anziani.
Tut t e le cause penali passano al vaglio dei magist rat es, o per essere decise con
procediment o sommario nel caso di reat i minori, o al fine di effet t uare unist rut t oria
preliminare nei casi pi gravi. Hanno anche una cert a com pet enza in mat eria civile,
specie riguardo il dirit t o di famiglia.
E possibile parlare in common law di dirit t o am minist rat ivo e giust izia amminist rat iva?
Lopinione di Dicey, vissut o t ra il XIX e il XX secolo era del t ut t o negat iva, rit enendo che il
dirit t o amminist rat ivo era assolut ament e incompat ibile con la c.d. rule of law .
Nonost ant e quest a premessa, non si pu cert ament e essere, almeno oggi di
quest avviso, specie con la diffusione di unint ensa at t ivit legislat iva in senso sociale. A
t al proposit o si sviluppat a una giurisdizione speciale in mat eria di w elfare, dapprima
connot at a da una maggiore informalit ed economicit , e poi con il t empo divenut a
molt o simile agli alt ri sist emi giudiziari. I t ribunali speciali devono in ogni caso ispirarsi ai
principi d openness, fairness e impart ialit y. Insomma pare che il sist ema inglese abbia
cert ament e int eso abbracciare un sist ema di giust izia amminist rat iva, diversament e da
quant o voleva Dicey. Il t ribunale speciale si organizza su due livelli: il First-t ier t ribunal e
lUpper

Tribunal;

sist ema

che

si

orient a

at t raverso

dimpugnazioni.
Dal 2007 i t ribunali speciali sono del t ut t o indipendent i.

35

un

complesso

sist ema

2.4 IL PROCESSO ADVERSARY E LE RIFORME.

Prima abbiamo det t o che il sist ema giudiziario inglese riesce a funzionare anche con un
numero esiguo di magist rat i grazie anche alla forma del suo processo .
Il processo adversary inglese si organizza in due fasi: pre t rial e t rial, ossia fase
predibat t iment ale e dibat t iment o. In che consist e il pre-t rial ? E la fase in cui gli avvocat i
delle part i hanno la pi ampia possibilit di dimost rare la loro abilit ed esperienza,
giacch lint era fase e nelle loro mani e solo in casi eccezionali il giudice int erviene (al
massimo int erviene il mast er , ossia un funzionario della cort e). Le funzioni del pre-t rial
sono perlopi t re: la decisione della causa senza dibat t imento; la preparazione della
causa al dibat t imento e ladozione di provvediment i provvisori e caut elari.

Per quant o concerne la preparazione della causa al dibat t iment o, durant e la fase di
pre-t rial che avviene lo scambio delle memorie, e che sono scambiat i gli element i che

possono cost it uire ogget t o di prova durant e il dibat t iment o. In realt si cerca molt o
spesso di evit are la fase dibat t iment ale, che pu rivelarsi lunga e dispendiosa; a t al
proposit o sono st at i elaborat i diversi st rat agemmi, prima fra t ut t e la t ransazione
giudiziale, assolut ament e incoraggiat a dal sist ema. Alt ri meccanismi int eressant i sono il
payment int o court che consist e in unoffert a formale senza ammet t ere la propria

responsabilit , se rifiut at a, nel moment o in cui vi una condanna a una cifra uguale o
inferiore, dovranno essere rim borsat e al convenut o le spese giudiziali; o il default
judgment che consist e in una sanzione per m ancanza di inadempiment o, quali ad

esempio la comparizione in giudizio (da qui si solit o int endere che in Inghilt erra la
cont umacia cost it uisce presunzione di colpevolezza ).
Al dibat t iment o, e quindi al t rial, si giunge oramai sempre pi rarament e. Come avviene
la dist ribuzione dei pot eri t ra giudice e part i? Si organizza secondo lidea del processo
come libero scont ro t ra cont endent i nel rispet t o delle regole, davant i un giudice passivo.
Da quest idea discendono due import ant i principi: il part y-present at ion e il part yprosecut ion . In base al primo, spet t a alle part i il pot ere di andare alla ricerca delle prove

e allegarle ai fat t i affermat i nonch di raccogliere gli argoment i per sost enere la propria
t esi; il secondo invece vuole che siano le part i ad iniziare il procediment o, fissandone
logget t o e facendolo proseguire sino alla fine. Da qui la forza e la debolezza del
processo inglese, fondat o sulla convinzione che per garant ire la giust izia sia sufficient e
affidarsi alle part i, mot ivat e dal proprio int eresse.
A front e della crisi del sist ema della giust izia civile inglese abbiamo avut o poi t ut t a una
serie di provvediment i volt i a riformare lint era area. Sulla base di un Report di Lord
Wolf, lallora president e della Cort e dAppello, viene quindi realizzat o il Civil Procedure
Rules del 1998. Con la riforma del 1998 cambia lidea del giudice che abbiamo vist o

essere alla base del processo adversary, e quest o assume un ruolo cert ament e pi
at t ivo, ad esempio incoraggiando le part i alla reciproca cooperazione, ident ificando le
quest ioni realment e cont roverso o st abilendo lordine in cui le quest ioni devono essere
decise.

36

Inolt re, Lord Wolf aveva giust ament e evidenziat o come i problemi chiave fosse i cost i, i
t empi e la complessit dei processi: a t al proposit o viene elaborat o un sist ema
giudiziario a pi corsie processuali, in relazione al valore e alla complessit della causa.
Secondo molt i, at t raverso t ut t a quest a serie di accorgiment i, il sist ema giudiziario
inglese st arebbe lent ament e allont anandosi dal solco del processo adversary, per
convergere sempre pi al modello di civil law .

2.5 LE FONTI DEL DIRITTO.

Analizziamo adesso il problema delle font i del dirit t o nella t radizione di common law
inglese. Parlando di gerarchia delle font i, bene sot t olineare come, in un panorama
come lEuropa at t uale, carat t erizzat a da un cost it uzionalismo diffuso, il Regno Unit o fa
eccezione sot t o un duplice profilo. Da un lat o vi sono t ut t a una serie di at t i normat ivi,
anche solenni e di et remot a, quali la M agna Chart a , il Bill of Right s o l Act of
Set t lement , dallalt ro ancora oggi non present e una cost it uzione int esa come

document o scrit t o di rango superiore alla legge ordinaria. Quest o non significa che in
Inghilt erra non via un dirit t o cost it uzionale ricavabile dai diversi document i delle diverse
epoche e da convenzioni pi o meno fondament ali: qualcuno ha parlat o di dirit t o
cost it uzionale senza cost it uzione. Secondo quant o linsegnament o dello gi cit at o

Dicey, non esist e nel Regno Unit o alcuna legge superiore, e non cert ament e
ammissibile alcun cont rollo giurisdizionale di cost it uzionali, vige il principio della
supremazia del

Parlament o. Sebbene

quant o

cit at o

possa cert ament e essere

condivisibile, bisogna fare chiarezza in merit o alla sit uazione at t uale, certament e non
cos nit ida come pot eva esserlo. Anzit ut t o non bisogna diment icare che si arrivat i a
riconoscere la supremazia del dirit t o comunit ario su quello int erno; in secondo luogo
anche il rapport o t ra la legge e la giurisprudenza, necessit a di essere snocciolat o in
maniera pi profonda.
La peculiarit maggiore dei sist emi di comm on law , ad ogni modo, cert ament e
lim port anza dat a alla giurisprudenza, nonch la doct rine of binding precedent , ossia la
regola secondo cui i precedent i giudiziari sono vincolant i, e quindi devono essere seguit i
per dirimere i successivi casi simili. Il principio dello st are decisi et quiet a non movere
indica lobbligo per il giudice di risolvere una cont roversia senza discost arsi dal
precedent e scat urit o dalla decisione di un caso analogo, anche nellipot esi in cui si
dovesse considerare quella decisione sbagliat a o ingiust a. Il dirit t o inglese anche det t o
a t al proposit o case law . Lobbligo di at t enersi alle norme che sono post e dai giudici, e
quindi di rispet t are i precedent i, cert ament e prodot t o della logica st essa di un dirit t o
giurisprudenziale; t ut t avia, non bisogna cadere nellerrore di banalizzare il t ut t o,
ident ificando il case law con la sola t ecnica del precedent e, giacch la formazione
giurisprudenziale del dirit t o merit a di rivolgere lat t enzione allesperienza giuridica nel
suo complesso.
M a perch si giunt i ad accogliere la regola dello st are decisis? Le mot ivazioni sono
molt eplici:

37

Cert ament e una delle cause il Judicat ure Act s del 1873-75 che permet t e la
cost ruzione di un sist ema giudiziario organizzat o in maniera accent rat a e
gerarchica, che si pone cert ament e come t erreno fert ile per

il buon

funzionament o della regola st are decisis;

Alt ra causa cert ament e det erminant e il sist ema di repert oriazione delle
sent enze, ossia la raccolt a delle sent enze in Report s;
Anche un dat o squisit ament e cult urale di ordine cult urale. La nuova concezione
scient ifica delle discipline sociali e del dirit t o si manifest a in Inghilt erra, come
negli alt ri paesi, anzich con la codificazione, con lirrigidiment o della dot t rina del
precedent e, che permet t e alla common law di legit t imarsi come sist ema

razionale.
Infine, bene riport are la t eoria dichiarat iva, che vede fra i suoi pi influent i
sost enit ori Blackst one, che vogliono che il precedent e giudiziario non sia
lopinione di un giudice pi ant ico, ma la verbalizzazione di una regola di dirit t o
consuet udinario posit ivo. Si t rat t a per di una t eoria superat a, giacch ben
prest o si com incer a riconoscere il pot ere creat ivo dei giudici, che quindi
assumeranno i connot at i di veri e propri law makers.

In realt bisogna sot t olineare che la regola dello st are decisis non st at o il frut t o di una
et ero-imposizione nei confront i del pot ere giudiziario, non derivat o da un at t o
legislat ivo, ma st at a piut t ost o una scelt a dei giudici. (Vedi sent enze M irehouse v.
Rennel del 1833, Beamish v. Beamish del 1861 e infine la decisione London St reet
Tramw ays Co. Ldt v. London Count y Council del 1898)

Com opera la regola dello st are decisis? Al fine di analizzare in maniera corret t a
loperat ivit bene soffermarsi in maniera differenziat a sulloperat ivit vert icale, e
quella orizzont a, int esa come fra le cort i di diverso livello e quelle di pari grado . La
regola, infat t i, si applica in maniera different e nei due casi.

House of Lords Quest a deve rispet t are le decisioni adot t at e dalla Cort e di

Giust izia Europea, ma vincola t ut t e le cort i inferiori, e fino al 1966 era anche
t enut a al rispet t o dei propri precedent i. Nel 1966 la House of Lord ha
annunciat o, at t raverso una dichiarazione st ragiudiziale, il c.d. prat ice st at ement ,
che in fut uro non si sarebbe pi sent it a vincolat a ai propri precedent i quando ci
appariva convenient e. In realt la House of Lords ha modificat o le proprie
decisioni solo in pochissimi casi, nonost ant e ci quest o cert ament e
import ant issimo giacch legit t ima formalment e il superament o della t eoria

dichiarat iva;
Court of Appeal Le decisioni della cort e di appello vincolano t ut t e le cort i

inferiori, e quindi la regola opera in senso vert icale. Per quant o concerne invece
loperat ivit in senso orizzont ale, quest a cert ament e molt o pi dubbia, ed
st at a messa spesso in discussione.

38

High Court Le decisioni dellHigh Court vincolano solo le cort i inferiori. Non vi

nessun t ipo di operat ivit orizzont ale, e non hanno nemmeno efficacia
persuasiva. Non sono neanche incluse nei report s n sono facilment e reperibili.
In realt bene sot t olineare che ci che vincola il giudice non lint era decisione ma
solo la sua rat io decidendi , ossia la ragione della decisione, il principio giuridico applicat o
ai fat t i che ha det erm inat o il risult at o giurisprudenziale. Quest o det erminant e in
quant o il giudice successivo a det erminare la rat io decidendi del caso, e nel fare ci ha
il pot ere di operare dist inzioni in considerazione degli element i di fat t o (c.d.
dist inguishing ). At t raverso quest operazione possibile lapplicazione della rat io

est rapolat a a un caso fut uro at t raverso un processo in senso lat o analogico . Il t ut t o
dipende dal modo in cui sono offert i i fat t i nella sentenza, e quindi il livello di
concret ezza/ ast razione dellaspet t o fat t uale: nel caso in cui i fat t i sono ricost ruit i ad un

alt o livello di ast razione sar possibile classificare allint erno della rat io un gran numero
di fat t ispecie concret e, e quindi volgere per unint erpret azione est ensiva. Non esist e una
regola generale per det erminare la rat io di un caso, anzi spesso present e un element o
dincert ezza ove si esplica la discrezionalit dellint erpret e, ed proprio quest o che
permet t e alla dot t rina del precedent e di operare e sopravvivere in m odo efficient e.
Lespressione obit er dict um , invece, t ut t o quant o non rient ra nella rat io del caso, ossia
quant o non indispensabile per la risoluzione del caso, il comment o incident ale del
giudice. Bisogna per fare at t enzione a non semplificare t roppo i concet t i. Come
abbiamo gi avut o m odo di vedere, nelle cort i inglesi, non abbiamo ununica decisione
collegiale, ma pi opinioni individuali che concorrono alla formazione della decisione; a
t al proposit o possiamo avere opinioni che divergono sul piano del reasoning , ossia sulla
mot ivazione, o sul judgment , ossia sul giudizio, o su ent rambi. Quando differiscono su
ent rambi, abbiamo unopinione dissenzient e, la che cost it uisce cert ament e un obit er
dict um e crea delle difficolt nella ricerca della rat io decidendi.

Diversa dalla t ecnica del Dist inguishing la nozione di ovverruling, che indica
labrogazione della regola giurisprudenziale, che come abbiamo vist o vincolant e, e in
part icolare indica il pot ere di una cort e di discost arsi da un precedent e. L overruling
pone il precedent e nella medesima condizione di una legge abrogat a, che viene
sost it uit a con unalt ra; diversament e dalla legge di civil law , t ut t avia, la decisione ha
efficacia ret roat t iva, ossia la correzione di un errore che sempre st at o t ale; si t rat t a di
un corollario della t eoria dichiarat iva. Fra le maggiori t ecniche di manipolazione del
precedent e possiamo ricordare:

L ant icipat ory overruling , ossia quando una cort e inferiore si sot t rae al rispet t o
del precedent e di una cort e superiore quando risult a ragionevolment e cert o che
la cort e superiore non int ender pi seguire un cert o precedent e ( e quindi

effet t uer un overruling );

Il prospect ive overruling, che ha lo scopo di abrogare il precedent e, limit ando
leffet t o ret roat t ivo. Il giudice decide il caso di specie, at t enendosi al precedent e

39

vincolant e ma la regola da quel m oment o in poi modificat a per t ut t i i casi

fut uri.
Tirando le somme, la t eoria inglese afferma che il precedent e st ret t ament e vincolant e
in senso vert icale e orizzont ale ma at t raverso le t ecniche del dist inguishing e overruling ,
il giudice ha la possibilit di allont anarsi da un precedent e sgradit o. Dando uno sguardo
alla prassi, sembrano non esservi t roppe differenze t ra le possibilit che si prospet t ano a
un giudice inglese dinanzi a un precedent e sgradit o, nonost ant e st ret t ament e
vincolant e, e quelle a disposizione di un giudice it aliano o t edesco di front e a una
giurisprudenza consolidat a di una cort e superiore. Ci che realment e cambia la diversa
prospet t iva t eorica, in quant o il giudice di common law pu operare solo nei limit i in cui
le t ecniche del precedent e glielo consent ano.
Che rapport o int ercorre t ra legge e giurisprudenza? Si t rat t a di un t ema cert ament e
problemat ico, non si pu non osservare un cert o divario t ra quelle che erano le t eorie
classiche e la realt at t uale. Nel 1688 consacrat o, con il Bill of Right s, il principio della
supremazia del Parlament o, collocando quindi la legge al primo post o della gerarchia
delle font i. Nonost ant e quest a premessa, per un secolo e mezzo, il Parlament o si ast iene
dal legiferare nelle mat erie di prevalent e int eresse delle cort i, e lascia che la common
law possa svilupparsi indist urbat a. E con linizio del XIX secolo che il parlament o

int raprende una consist ent e at t ivit legislat iva, e la prospet t iva si spost a: il dirit t o
comincia a ident ificarsi con la volont del legislat ore, e numerose riforme giungono a
mut are alcuni dei fondament i secolari della comm on law .
La massima fiorit ura della legislazione inglese si ha per nel secondo dopoguerra, con il
sorgere del w elfare st at e; qualcuno parla di orgy of st at ut e making . I giudici, infat t i,
nonost ant e il loro ruolo cent rale nella formazione del dirit t o, non vant ano gli st rument i
che consent ano la promozione di grandi riform e, necessarie al moment o st orico. La
legislazione inglese ha assunt o una rilevanza t ale che linosservanza di una disposizione
legislat iva diviene mot ivo di appello, in quant o il giudice ha emesso la sua decisione con
incuria . Apparent ement e, dunque, gli st at ut es sarebbero da porsi al vert ice della

gerarchia delle font i, t ut t avia, necessario fare delle chiarificazioni in merit o al rapport o
t ra giurisprudenza e legge. Fra le due, infat t i, vi una cert a discrasia fra le declamazioni
t eoriche e la realt concret a : la common law nasce, e si afferma, come dirit t o

giurisprudenziale, case law , e i giudici per m olt issimo t empo sono st at i considerat i
oracoli del dirit t o; da qui discende che, se formalment e la legge si colloca al vert ice, dal
punt o di vist a sost anziale inferiore al dirit t o giurisprudenziale. Pur prevalendo sulle
alt re font i, la legge vive nei limit i che le sent enze le assicurano; lo st at ut e gode di vit alit
solo quando applicat o dalle cort i, e va ad ent rare nel circuit o giurisprudenziale, e da
quest o assorbit o. La sent enza che int erpret a lo st at ut e il precedent e vincolant e che
sar cit at o, non la norma.
E anche vero che le sent enze condizionano la norma nella m isura in cui quest a consent e
di essere condizionat a. Il Parlament o, spesso, si caut ela lasciando poco spazio

40

allint erpret azione, e quindi sua cura dot are la disposizione di una formulazione
punt igliosa. Da qui discende il part icolare st ile legislat ivo inglese. Ogni st at u cont iene
una sezione finale nella quale il legislat ore st esso fornisce lint erpret azione aut ent ica dei
principali t erm ini usat i; a ci deve aggiungersi che il Parlament o spesso adot t a apposit e
leggi dint erpret azione.
A ci non pu non aggiungersi che una serie di event i recent i t orna ad esalt are il ruolo e
la funzione del giudice, pur in presenza del principio di supremazia del Parlament o. Con
lent rat a in vigore dello Human Right s Act del 2000, ad esempio, si dat a efficacia a
numerose norme della CEDU, prevedendo che alcuni dei dirit t i t ut elat i dalla
Convenzione siano diret t ament e giust iziabili presso le cort i inglesi. Le indicazioni dello
Human Right s sono le seguent i:

Le leggi inglesi devono essere int erpret at e in m odo da essere compat ibili con i
dirit t i t ut elat i dalla convenzione;
LHuman Right s at t ribuisce ai giudici superiori il pot ere di emet t ere una
dichiarazione dincom pat ibilit , st ar poi al governo decidere se int rodurre una
legge che modifichi la norma dichiarat a incompat ibile.

Rit ornando al t ema dello st ile della legge e della sua int erpret azione, bene sot t olineare
come lint erpret e inglese dichiara da sempre la fedelt assolut a al t est o, e si lim it a a
unint erpret azione rest rit t iva cos che il giudice abbia pieno spazio di manovra.
Lapproccio ermeneut ico rest rit t ivo ha int rodot t o in Inghilt erra una serie di regole e
principi int erpret at ivi decisament e peculiari:

La lit eral rule, che la regola principale, secondo la quale lint erpret e deve
innanzit ut t o at t ribuire a una det erminat a disposizione il senso reso palese dal

t enore let t erale delle parole;

La golden rule, da applicare qualora la lit eral non sia sufficient e. Laddove il
linguaggio non sia univoco, consent it o allint erpret e di discost arsi dal significat o
pi nat urale della norma quando quest o port a ad esit i assurdi, e quindi di

scegliere il significat o che conduca a un risult at o ragionevole;

La mischief rule, derivant e dall Heydons case, che mira a int erpret are la norma
guardando allo scopo effet t ivo di quest a, e perm et t e di int erpret are la norma in
modo t ale da rimuovere la specifica carenza che aveva spint o il legislat ore a
emanare quella specifica disposizione (facendo oggi anche riferiment o ai lavori
preparat ori).

Vi sono poi una serie di presunzioni impiegat e dalla cort i inglesi per int erpret are i t est i
legislat ivi. Ad esempio la legge penale deve essere int erpret at a in senso favorevole
allimput at o; si deve presumere che il parlam ent o non int enda limit are le libert
personali; le leggi fiscali devono essere int erpret at e in senso rest rit t ivo, ecc.
Spendiamo qualche parola sulla consuet udine, che svolge ormai un ruolo m olt o lim it at o
nellordinament o inglese. Perch una consuet udine possa rilevare deve parlarsi di
consuet udine immemorabile, si parla infat t i di immemorial ant iquit y. La consuet udine

41

pu dirsi vigent e solo se si pu provare che st at a inint errot t ament e osservat a fin da
prima al 1189. Si t rat t a di una finzione volt a principalment e a mascherare il ruolo
creat ivo delle cort i.
Qual invece il ruolo della dot t rina? Tradizionalment e la figura del professore di dirit t o
appart iene alla t radizione di civil law , cont rappost o al prat ico del dirit t o di common law .
Levoluzione recent e m ost ra per come luniversit svolga ormai un ruolo fondament ale
nelleducazione del giurist a anche in Inghilt erra. Nonost ant e la scarsa rilevanza, la
dot t rina com unque una delle font i che pu influenzare i lavori delle cort i e da quest e
essere cit at a. Inolt re, il not evole aument o della produzione legislat iva, ha cont ribuit o
ult imament e a valorizzare il ruolo della dot t rina, nonost ant e lo st ile legislat ivo volt o a
dirimere ogni perplessit int erpret at iva lasci poco spazio allevoluzione accademica e
dot t rinaria.

42

Integrazioni al testo (dalle lezioni del Professor Torino e assistenti): Lequity, le

professioni legali, il sistema delle corti e il rapporto tra Statute Law e Common Law.

2.6

LEQUITY

Lordinament o di common law inglese cont a un secondo ramo: lequit y , ossia il sist ema
di dirit t o sviluppat o dalle cort i di equit y (equit y jurisdict ion ). St oricament e segue lo
sviluppo della common law ; ment re la prima si sviluppa dal XII secolo, lequit y si sviluppa
successivament e, ossia dal XIV secolo, ossia dal moment o in cui la Cancelleria comincia
svolgere una funzione giurisdizionale: olt re ad emet t ere i w rit s, la Cancelleria comincia a
risolvere le cont roversie.
Chi era il cancelliere? Era un ecclesiast ico . Fino a Thomas M oore, il cancelliere sempre
un uom o di chiesa, e in quant o t ale svolge un compit o ben specifico: egli il cust ode
della coscienza del re, si assicura che il re sappia dist inguere il bene dal male, e quindi
vant a il pot ere di grazia (Prerogat ive of mercy). Capit ava, infat t i, che al di l del dirit t o
consolidat osi in common law , i suddit i rivolgessero pet izioni al Re perch dessero
riscont ro alle loro cont roversie, in quant o ult ima ist anza. Il Re era lult imo sogget t o a cui
rivolgersi dopo che non si era st at i soddisfat t i dalle cort i di common law (ad esempio
perch si era sbagliat o w rit o form of act ion ). Quest a prassi gi nel XV secolo era
assolut ament e consolidat a, per farvi front e, allInt erno della Cancelleria si da vit a a una
cort e. Si t rat t a di una cort e assolut ament e aut onoma, la cort e della cancelleria.
Perch il dirit t o di equit y si sviluppa a t al punt o da minacciare il monopolio della
common law ? Il m ot ivo assolut ament e banale: pot eva accadere facilment e di
rivolgersi al w rit sbagliat o, oppure che il giudice o la giuria fossero corrot t i, non bisogna
diment icarsi che in common law t ra il w rit e il riconosciment o del dirit t o vi un
processo, durant e il quale si decide anche se il w rit legit t imo. Le cort i di common law
st abiliscono se la causa ha ad ogget t o un dirit t o t ut elat o. E per quest o mot ivo che
progressivament e il cancelliere acquist a fort una e decide le cont roversie.
Al fine di comprendere meglio limport anza e lincidenza dellequit y nel dirit t o inglese
ut ile un esempio.
Istituto del TRUST

Set t lor
(Chi ist it uisce il
t rust )

Trustee
(Chi amminist ra il
Trust )

Beneficery
(Chi ha il
godimento del
Trust )

Il t rust un ist it ut o di equit y. Perch?

Si t rat t a di un t rasferiment o dal set t lor al t rust ee che avviene at law (ossia secondo il
dirit t o di common law ), e il t rust ee diviene propriet ario. Non esist e un w rit che possa

43

t ut elare il set t lor dallinadempiment o; nel caso dinfedelt del t rust ee non pu che
int ervenire lequit y. Il cancelliere nellapplicazione dell equit , concet t o pi alt o che
t rascende la logica dei w rit , fa funzionare list it ut o. Il t rust at law non nient e, solo un
t rasferiment o. LEquit y da t ut ela a quest ioni o non del t ut t o t ut elat e in comm on law , o
t ut elat e male.
Si t rat t a di un dirit t o int egrat ivo e supplet ivo alla common law . Non solo lequit y amplia
le sit uazioni giuridiche sogget t ive, ma anche sul profilo processuale le rende
diversament e. Infat t i, non bisogna diment icare che il cancelliere era ist ruit o nelle
universit dove regnava lo st udio del CJC; nella cancelleria si adot t a un t ipo di
procediment o a carat t ere inquisit orio, diverso dal processo di common law , molt o pi
un libero confront o t ra le part i. E il cancelliere che dirige il processo. M ent re in comm on
law il processo principalment e orale, qui t endenzialment e scrit t o. Il processo molt o
pi rapido, e non vi alcuna giuria da int erpellare giacch t ut t o risolt o nellambit o
della cort e e spesso in gran segret o.
Come funzionava? Lat t ore present ava la propria pet izione, denom inat a Bill , not ificat a
alla cont ropart e, con allegat o il w rit of sub poena (cos denom inat o in quant o erano le
prime parole della form ula). Se il convenut o non compariva, il cancelliere gli comm inava
una sanzione pecuniaria o det ent iva in ragione del c.d. cont empt of t he court (olt raggio
alla cort e). E int rodot t a lazione davant i la cancelleria, si agisce per via personale.
Proprio perch si basa su una pet izione, e fonda sulla coscienza del cancelliere, figura
che dest inat a a cambiare nel t empo, la giurisdizione di equit y carat t erizzat a da una
fort e inorganicit e asist emat icit . Si diceva che lequit y lunga quant o il piede del
cancelliere. Rappresent er un a delle maggiori accuse fat t e allequit y da part e della
common law .
Perch quest i scont ri? In realt la ragione pi profonda m olt o semplice: come le cort i
di common law avevano prevalso nel t empo sulle cort i locali, le cort i regie t emevano che
lo st esso dest ino pot esse spet t are a loro, e vedevano il pericolo di perdere il loro pot ere
e il denaro collegat o.
Durant e il periodo di regno degli St uart e dei Tudor, abbiamo fort i scont ri. Da una part e
abbiamo il Chief Just ice del Kings Bench e dallalt ra part e il cancelliere; quest ult imo
riapr cent inaia di casi at t raverso il suo potere di injunct ion . Il Chief Just ice reag
liberando chi era st at o mandat o in carcere dal cancelliere at t raverso il w rit dellhabeas
corpus. Si t rat t a di uno scont ro di pot eri m onument ale, t ant o fort e che il Cancelliere

t ent a di porvi fine nel 1616, convincendo il Re a emet t ere un at t o che sancisse la
superiorit dellequit y sulla common law . Il provvediment o regio che m ut ava la
sit uazione polit ica a favore del parlament o sar prest o rit enut o illegit t imo, ne
discender in breve t empo un accordo. Per emet t ere i verdet t i, i giudici del cancelliere
esercit arono una fort e aut o-rest rizione, cercando per quant o possibile di non pest are i

44

piedi alle cort i di common law ; fecero in modo che lequit y pot esse st abilizzarsi.
Vengono cos consolidandosi una serie di massime da seguire quali:

Equit y follow s t he law ossia lequit y non cont rast a il dirit t o di common law ma
lo segue;

Chi invoca lequit y deve farlo con le mani pulit e;

Ecc.

Anche le decisioni di equit y verranno report izzat e cos che si crei un cert o orient ament o
giurisprudenziale e possa nasce la regola del precedent e. Anche i giudici di equit y
divent eranno giudici a vit a come i giudici di com mon law , e non pot ranno essere rim ossi
(ci significher non doversi pi piegare alla volont del re); non pot r che discenderne
una maggiore indipendenza.
Si pu ricorrere ai rimedi di equit y solo se at law non esist e gi un rimedio approvat o. I
due ram i non sono pi ant agonist i, ma lequit y divenne st rument o per perfezionare il
common law . Le due giurisdizioni viaggeranno di pari passo. Ed at t raverso lequit y che
il dirit t o canonico penet rer nel dirit t o inglese, at t raverso la giurisdizione da part e del
corpo ecclesiast ico.
Sia in Inghilt erra, come anche negli USA, lequit y per secoli st at o un ramo separat o del
dirit t o, una sort a di giust izia speciale, amminist rat a da cort i speciali; vi una dist inzione
sia di cort i sia di norme giuridiche. Si t rat t a di un dualismo che non esist e in civil law ,
dove esist e lequit ma opera solo quando richiamat a dalla legge. Il giudice di common
law invece sogget t o non solo al common law m a anche allequit y. Con il Judicat or Act s
del 1873-1875 abbiamo finalment e lunificazione delle cort i.
Da quant o finora osservat o si evince che in Inghilt erra st udiare gli ist it ut i solo at law un
analisi cert ament e parziale, necessario st udiarli anche secondo lequit y. Ogni ist it ut o
cont a legal right s ma anche equit able int erest s: ancora oggi vi una sezione speciale
specializzat a in equit y, persino gli avvocat i t endono a raggrupparsi in due diversi ordini,
ossia common law yer e chancery bar . Non vist o bene chi bazzica ent rambe le mat erie,
vist o come chi non ha approfondit o nessuna delle due, anche ora che abbiamo
lunificazione dei due rami.

2.7 SISTEMA DELLE CORTI INGLESI

Al fine di comprendere in maniera piena il sist ema delle cort i inglesi, bene part ire
anzit ut t o da una dist inzione di fondo ossia quella t ra cort i superiori e cort i inferiori.
I giudici delle cort i superiori sono i giudici della High Court , della Court of Appeal e quelli
che fanno part e della House of Lords (ora sost it uit i dalla Supreme Court of Just ice). I
superior Judges ricoprono una funzione privilegiat a, in quant o sono inam ovibili, e la loro

45

carica t endenzialment e a vit a dat o che possono essere rimossi unicament e con un at t o
sovrano che accoglie la vot azione di ent ram bi i rami del parlament o.
I giudici inferiori, invece, sono anzit ut t o i giudici di circuit o, che ricoprono una funzione
anzit ut t o penale nellambit o della Crow n Court . Poi abbiamo i giudici di dist ret t o. Infine,
abbiamo i magist rat e, ossia giudici di pace professionale che operano presso le
magist rat e court s.

Chi nom ina quest i giudici? Il Lord Chancellor .

I giudici inglesi sono m olt o pochi, specialment e i giudici superiori. Nelle High Court il
numero sot t o i cent o, nelle Court of Appeal siamo int orno ai 35, e la Supreme Court
cont a solo dodici giudici. I giudici superiori vant ano quindi un carat t ere fort ement e
elit ario , si t rat t a della crema dei giurist i inglesi, e quest o ne accresce not evolment e

laut orevolezza personale. Il carat t ere elit ario anche rafforzat o dalla st rat egia di
reclut ament o: pu essere nominat o giudice solo chi ha esercit at o lavvocat ura per un
t empo elevat issimo (dai set t e ai quindici anni), e sono scelt i unicament e t ra i pi
preparat i e prest igiosi del foro. Si t rat t a di una scelt a, non di un concorso, la selezione
non avviene at t raverso una prova ma vera scelt a polit ica da part e del Lord Chancellor,
fino ad oggi, nella duplice vest e di M inist ro della Corona e capo del pot ere giudiziario.
Quest a scelt a avviene in forza di un convinciment o circa la capacit professionale di un
cert o avvocat o. Il Lord Chancellor effet t ua t ut t a una serie di consult azioni: chiede al
corpo professionale di esprimere le proprie valut azioni circa i sogget t i pi adat t i per
ricoprire la carica. La selezione avviene quindi at t raverso un vero e proprio sist ema di
coopt azione, dove avvocat i e giudici scelgono alt ri giudici. Si divent a superior judges solo
in et avanzat a. Il sistema inglese preferisce lesperienza a una selezione im provvisat a
at t raverso concorso; ovviament e vi sono pro e cont ro : un giudice giovane pu
cert ament e essere pi flessibile ma senzalt ro meno espert o di un giudice pi anziano
e conservat ore.
Da quest o sist ema sorge la fort e colleganza (brot herhood ) t ra lavvocat ura (bar ) e la
magist rat ura (bench ). Non un rapport o di cont rapposizione ma un sist ema che vede
at t ori che cercano ent rambi di evincere la verit dalla cont roversia. Si t rat t a di un
sist ema profondament e merit ocrat ico.
Le cort i superiori, in realt , giudicano un numero limit at issimo di casi, e quest o spiega il
numero molt o rist ret t o di giudici. Il maggior numero di causa risolt o dalle cort i
inferiori; solo le cause di valore economico molt o elevat o o fondament ali sot t o il profilo
giuridico arrivano alle cort i superiori.
Le cort i regie sono suddivise in divisioni: Queens Bench, Chancery e Family. Lult imo
grado oggi la Supreme Court of UK che sost it uisce la House of Lords, che era anche una

46

camera del parlament o; con il Const it ut ional Act nel 2005 abbiam o una sost it uzione con
la Supreme Court of Just ice.

2.8 LE PROFESSIONI LEGALI

La formazione dei giurist i inglesi fa spesso volent ieri a meno dei t est i di dot t rina e si
affida ai t est i giurisprudenziali. La professione legale incent rat a sulle pronunce
giurisprudenziali, sullesaminare i casi e i precedent i. Si t rat t a di un met odo che t ende a
sist emare il dirit t o a post eriori.
Fra le professioni legali possiamo cert ament e operare una summa divisio : i barrist er e i
solicit ors. Chi sono i barrist er? E la crema dellavvocat ura inglese, i veri avvocat i, la
fascia st oricament e

pi

elevat a nellambit o

dellavvocat ura inglese, alt ament e

specializzat i nel pladding , ossia lesposizione orale, lart e di argoment are sulla base di
argoment azioni giuridiche. Si t rat t a di una cerchia molt o rist ret t a, cresciut i nelle Inns of
Court . Carat t ere fort ement e elit ario, dat o che le Inns of Court operano una selezione

durissima. Dopo la formazione presso quest i luoghi ot t engono la cold bar ossia sono
ammessi allavvocat ura; st oricament e erano gli unici ammessi al bar . I barrist er non
avevano rapport i con il client e, quest o era compit o del solicit or, in quant o sono
unicament e al servizio del dirit t o e non vi alcun t ipo di rapport o cont rat t uale con il loro
difeso; i barrist er, infat t i, non pot evano in nessun modo fare causa al client e nel caso di
mancat o pagament o dellonorario, non avevano azione e non pot evano che vedersela
con i solicit ors da cui avevano ricevut o lincarico. Si t rat t a di una sit uazione che si
prot rat t a a lungo st oricament e, e infat t i gli int ervent i legislat ivi in mat eria sono pochi e
digerit i assolut ament e male.
Dai barrist er st oricament e sono scelt i i giudici, quasi per coopt azione, delle cort i
superiori inglesi, diversament e dai sist emi di civil law dove il giudice burocrat e, un
dipendent e dello st at o. Lidea di un concorso fa inorridire i giurist i di comm on law ,
perch per loro il giudice una figura import ant issima, quasi sacra, e non pu che essere
scelt o t ra i m igliori barrist er perch il rapport o con il dirit t o non dedut t ivo, non un
riconosciment o dal basso. I giudici, che prima erano nominat i dal Lord Chancellor, non
sono mai st at i messi in discussione, mai privilegiat i, nonost ant e si t rat t i di una nom ina in
sost anza polit ica. Sist ema di merit ocrazia massima, crist allina e ogget t iva.
Principio del Bench and Bar Abbiamo uno st ret t issimo legame t ra i barrist er e il sist ema

giudiziario. I barrist er, infat t i, hanno il c.d. dut y t o t he court , dovere di corret t ezza e
buona fede verso la cort e prima che verso il client e.
I solicit ors, invece, sono pi dei barrist er e corrispondono allavvocat o pi classico,
quello che ha rapport i con il client e, segue le consulenze e i cont enziosi davant i alle cort i
inferiori. Fa part e della law societ y ossia lassociazione di cat egoria dei solicit ors. E la
c.d. manovalanza della comm on law .

47

Tut t avia, la sost anziale colleganza t ra barrist er e giudici ha subit o una piccola (almeno
sul front e prat ico) modifica sul piano ist it uzionale. Abbiamo una serie di m odifiche
int rodot t e nel 2005: prima la nom ina dei giudici era di appannaggio del Lord Chancellor,
ma da diverso t empo si lament ava il rischio di una possibile violazione dei principi di
divisione dei pot eri. Non si t rat t a di una preoccupazione su dat i fat t uali ma di un t imore.

La selezione ora lasciat a a un aut orit indipendent e, e formalment e non pi il Lord

Chancellor a nom inare i giudici; inolt re, la procedura regolat a per legge nei suoi
passaggi principali ment re prima era t ut t o affidat o ai crit eri elaborat i dalla common law .
Inolt re abbiamo una maggiore pubblicit al sist ema di selezione.
In realt , il sist ema non assolut ament e mut at o, ed era inevit abile che una riforma di
genere non sort isse alcun effet t o. La selezione fondat a sugli st essi crit eri, anche quelli
scrit t i sono int erpret at i in modo t ale che di fat t o occorre essere barrist er da un cert o
periodo di t empo e aver dim ost rat o cert e com pet enze. Il ruolo di giudice ancora
riservat o ai barrist er. I sist emi di common law rifiut ano lidea di un giudice di carriera: il
giudice non un burocrat e, sacro, e rappresent a lint erpret e della vera legge inglese.

2.9 RAPPORTO TRA STATUTE LAW E CASE LAW

Per il common law , il dirit t o vero il case law , quello format osi con le pronunce
giurisprudenziali. Il case law font e complet ament e aut onoma, diversament e dal nost ro
sist ema di civil law , dove la giurisprudenza non ha valore vincolant e. Lo st at ut e law , in
Inghilt erra, un male necessario, influenzat o dalle lobby econom ico-finanziarie ed
opera di burocrat i. Diversament e, la sacralit del case law , allint ero degli ordinament i di
common law , il dirit t o dei giurist i prat ici, rivolt o ai giurist i. Formalment e la legge
superiore rispet t o ai precedent i, anche in common law , e a livello t eorico sono una font e
sovraordinat a. In realt il rapport o t ra le due font i sempre st at o conflit t uale, e il
principio ora espost o si sempre mal conciliat o con la realt dei fat t i.
I t est i legislat ivi inglesi, infat t i, sono lunghi e complicat i, e part ono quasi sempre con
t ut t a una serie di definizioni. Essendo la vera forma legislat iva, la pronuncia
giurisprudenziale, si sempre volut o rest ringere lambit o applicat ivo delle leggi, e quindi
cost ringere il legislat ore inglese cos che in fase int erpret at iva non si pot esse dare alla
legge un significat o pi ampio. I t est i sono sempre molt o det t agliat i, dove il legislat ore
specifica sempre cosa int ende dire. Lobiet t ivo non quello di rendere il t ut t o pi chiaro,
ma di t agliare le gambe agli int erpret i. Un m odo di fare che st at o eredit at o anche in
sede cont rat t uale.
Vi fu anche t ent at ivo di met t ere in discussione la superiorit della legge appellandosi alle
pi diverse t eorie, come ad esempio il dirit t o nat urale. Fallit o il t ent at ivo di combat t ere il
nemico font e legge, ci si spost at i sul t erreno dellint erpret azione delle leggi, un
t ent at ivo mascherano di subordinare la legge al case law . A t al proposit o si sono coniat i

48

due crit eri affinch il paramet ro int erpret at ivo principale fosse la t radizione di common
law :

Il paramet ro principe per lint erpret azione della legge la common law ;
Obbligo dint erpret azione rest rit t iva delle leggi: diviet o di analogica o di
int erpret azione est ensiva.

Non bast ava, a t al proposit o sono st at i sviluppat i t ut t a una serie d icanoni ermeneut ici
nellalveo dellobiet t ivo cardine:

Literal Rule Lint erpret azione deve essere let t erale, la legge va int erpret at a

let t eralment e;
Golden Rule Le leggi inglesi vanno int erpret at e secondo la rat io che sot t esa;
M ischief Rule Crit erio t eleologico, ossia ricerca della finalit ;
Exclusionary Rule Diviet o per i giudici di fare ricorso ai lavori preparat ori

parlament ari.
Le leggi inglesi, come gi accennat e, sono molt o lunghe, sproposit are, quest o
soprat t ut t o perch sono fort ement e evit at i i principi generali o le clausole generali; si
evit a di aprire il vaso di pandora.
I precedent i hanno nat ura dichiarat iva o creat iva? Post o che la giurisprudenza font e di
legge, come nascono quest i precedent i? Ci si limit a a riport are alla luce principi gi
esist ent i o si crea dirit t o nuovo di volt a in volt a? Si t rat t a di due grandi t esi, su cui la
giurisprudenza e la dot t rina si sono a lungo dibat t ut e. La prima t eoria t rionfava nel 600,
fra i pi fort i sost enit ori Blackst one, che voleva i giudici come oracoli vivent i del dirit t o,
operat ori che si lim it ano a riport are alla luce principi ont ologicament e sot t esi agli
ordinament i di common law . Lalt ra t eoria, oggi pi in auge, vuole il giudice come
creat ore del dirit t o.
La t eoria dichiarat iva, sebbene superat a, senzalt ro fascinosa. In qualche modo riesce a
sost enere la legit t imazione, e permet t e di giust ificare i rapport i con la legge. Far
prevalere la t eoria dichiarat iva significa risolvere il problema delleffet t o ret roat t ivo del
precedent e.

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3 LA COMMON LAW NEGLI STATI UNI TI .

Analizziamo ora la forma che la common law prende presso gli St at i Unit i. Anche negli
USA il dirit t o pu cert ament e dirsi giurisprudenziale, con la differenza che in America
dobbiamo t enere cont o di

Di una cost it uzione scrit t a;

Di uno st at o federale;
Di un recent e aument o della produzione legislat iva;
E della presenza delle law schools e di una cert a import anza della dot t rina.

Che diritto si applica nelle colonie inglesi nei primi anni di storia americana? La rispost a

offert aci dal famoso Calvins Case del 1608, dove st at uit o che nelle colonie si applica il
dirit t o inglese nella misura in cui quest o aderent e alle condizioni di vit a del post o, si
t rat t a di una soluzione non soddisfacent e, anche perch il dirit t o giurisprudenziale
inglese era connot at o da un grande t ecnicismo ed era rivolt o a un cet o di giurist i ben
format i e compet ent i, condizioni di cert o non present i in America. In ogni caso, con il
t empo e con gli scambi format ivi t ra la madrepat ria e le colonie, si com incia a forma una
classe di giurist i, che perlopi si forma at t raverso lo st udio dei comment ari di
Blackst one. Nel 1776 abbiamo, per mano di Thomas Jefferson per buona part e, la

Dichiarazione dindipendenza; t redici colonie si st accano dalla M adrepat ria e danno

origine al congresso. Abbiamo lunificazione permanent e at t raverso gli Art icles of
Confederat ion , e vengono post e le basi per la cost it uzione.

3.1 GLI ARTICOLI ORIGINARI DELLA COSTITUZIONE.

La cost it uzione rat ificat a da t redici st at i, da poco indipendent i, e quindi in un moment o
di t ransizione, ed il risult at o di un compromesso , giacch riflet t e le t ensioni fra lo
schierament o federalist a, e quello ant i-federalist a. Det t o compromesso palese in
alcune disposizioni, prima fra t ut t e lart icolo 1 che t rat t a della Composizione del
Congresso , compost o da due camere, la prima dove sono rappresent at i gli st at i in base

alla loro grandezza, la seconda dove gli st at i sono rappresent at i in maniera alla pari. Gli
art icoli originari della cost it uzione sono set t e, ma nel t empo a quest i si sono aggiunt i
vent iset t e emendament i. I primi dieci emendam ent i cost it uiscono il Bill of Right s, ossia
la cart a dei dirit t i fondament ali, che enumera le libert fondament ali dellindividuo. Gli
art icoli originari, assieme al Bill of Right s, cost it uiscono il t est o del pi ant ico document o
cost it uzionale oggi in vigore, una cost it uzione rigida che possibile modificare solo
at t raverso emendament i che richiedono un complesso procediment o di formazione, e al
quale part ecipano anche gli st at i membri.
Gli art icoli originari, perlopi, si preoccupano di t racciare i cont orni dellasset t o
ist it uzionale dello St at o federale. La forma di st at o scelt a quella di st at o presidenziale;
lart icolo I disciplina il pot ere legislat ivo, lart icolo II lesecut ivo, e lart icolo III il pot ere
giudiziario. Sebbene pare essere adot t at a la classica divisione dei pot eri, bene

50

sot t olineare come a quest a si affianchi un complesso sist ema di check and balances. La
versione americana della divisione dei pot eri punt a a realizzare una condizione di
t endenziale equilibrio fra i diversi pot eri, che sono t endenzialment e aut onom i, giacch
non sot t opost i a nessun t ipo di pronuncia, ma allo st esso t empo perennement e
cont rollat i dagli alt ri pot eri at t raverso un sist ema di vet i incrociat i.

Lart icolo I st abilisce che il pot ere legislat ivo federale at t ribuit o al Congresso,
che un organo bicamerale. Il Senat o compost o da due rappresent ant i per
ogni st at o membro, che vengono rinnovat i per un t erzo ogni due anni. La
Camera, invece, format a su base nazionale, in maniera proporzionale alla
popolazione degli st at i, da deput at i con un mandat o biennale. Il congresso ha
compet enza legislat iva solo per le mat erie espressament e previst e, olt re che il
pot ere di prom ulgare le leggi necessarie e adat t e. A t al proposit o, i set t ori
principali del dirit t o privat o rimangono di compet enza dei singoli st at i,
t rat t andosi di mat erie che t radizionalment e rient rano nella common law e quindi
sono governat e dalla giurisprudenza delle cort i locali. In realt il pot ere
giurisdizionale

del

Congresso

st at o

di

molt o

esteso

at t raverso

unint erpret azione est ensiva la clausola di necessary and proper clause, ossia la
possibilit di emet t ere t ut t i quei provvediment i volt i alla realizzazione delle
mat erie che rient rano nella compet enza del Congresso, e la int er-st at e commerce

clause, relat ivament e agli scambi int erst at ali com merciali.

Lart icolo II sancisce che il pot ere esecut ivo appart iene al President e degli St at i
Unit i, che elet t o per quat t ro anni da un collegio di grandi elet t ori, a sua volt a
elet t i dal popolo. Il president e ha il comando delle forze armat e, ha il pot ere di
st ipulare t rat t at i int ernazionali e di nominare i giudici della Cort e Suprema
nonch t ut t i gli alt ri pubblici ufficiali degli St at i Unit i per cui non sia st at o

dispost o diversament e dalla cost it uzione st essa.

Lart icolo III prevede la formazione di una giurisdizione federale che fa capo alla
Cort e Suprema, e riserva al Congresso il pot ere di creare event ualment e cort i
federali inferiori a quest a (cosa che in seguit o avverr, infat t i).

Le norme successive ai primi t re art icoli sono molt o et erogenee fra loro.
I prim i dieci emendament i della cost it uzione rappresent ano il c.d. Bill of Right s, ossia la
cart a dei dirit t i fondament ali dei cit t adini USA. I dieci emendament i sono propost i
immediat ament e dopo la rat ifica della cost it uzione, e sono approvat i in t empi
brevissimi, e gi in vigore nel 1791. La maggior part e delle t ut ele previst e dal document o
concernono modalit e procedure che la giust izia federale penale e civile deve
rispet t are; in part icolare il quint o emendament o t ut ela la vit a, la libert e la propriet
at t raverso il c.d. due process of law , che la t eoria giuridica americana in due t ipi di
t ut ela:

51

Procedural due process Riferit o a un giudizio fair , sot t o il profilo t ecnico-

processuale ( senso formale, t ut ela dal punt o di vist a delle modalit e delle

procedure;
Subst ant ive due process Accezione con la quale la cort e suprema ha t ent at o di

impiegare la formula come garanzia dei dirit t i sost anziali di libert e propriet

(senso sost anziale, t ut ela dal punt o di vist a dei dirit t i in senso st ret t o).
Penumbra right s At t raverso lint erpret azione est ensiva di una clausola a maglie

larghe come il due process abbiamo il riconoscim ent o di dirit t i come quello della
privacy, o il dirit t o della donna a int errompere la gravidanza.

Il decimo emendament o st abilisce che la compet enza legislat iva degli st at i la regola , e
la compet enza federale leccezione. Dallemendament o discende che il dirit t o federale
limit at o nonost ant e sia superiore al dirit t o st at ale. In det t a disposizione impossibile
non rit rovare una vit t oria del m oviment o ant i-federale a seguit o delle concessioni fat t e
nei prim i originari set t e art icoli. Tut t avia, i rapport i t ra st at o federale e st at i non sono
facilment e riconducibili a una formula, e sono complicat i dalla circost anza che anche
nelle mat erie di compet enza del Congresso, la compet enza degli st at i non esclusa ma
concorrent e.

Per quant o concerne, invece, lorganizzazione giudiziaria, necessario dare uno sguardo
allart icolo III della cost it uzione, dove, come gi accennat o, il primo paragrafo ist it uisce
la Cort e Suprema e conferisce al Congresso il pot ere di creare cort i federali inferiori. Il
paragrafo sancisce anche lindipendenza dei giudici. Il secondo paragrafo, poi, individua
la compet enza delle cort i, che nascono dot at e di giurisdizione lim it at a giacch possono
operare solo in relazione ai casi espressament e previst i. Abbiamo, in America, un doppio
circuit o di giurisdizione, un dualismo perfet t o t ra organizzazione giudiziaria nazionale e
locale.
Per quant o concerne le cort i federali dist inguiam o:

Le cort i di primo grado, le c.d. Dist rict Court (giudice monocrat ico);
Le cort i di secondo grado, ossia le Court of Appeals (collegio format o di t re
giudici);
La Cort e Suprema degli USA (Compost o da 8 Just ice associat i e un Chief Just ice; i
giudici della cort e suprema sono gli unici ad avere la qualifica di Just ice, gli alt ri
sono Judge).

La Cort e Suprema vant a il pot ere di giudizio di legit t imit sulle leggi, e verifica di
conformit rispet t o la cost it uzione; per quant o riguarda la giurisdizione in senso st ret t o
abbiamo:

Original jurisdict ion (primo grado ) Che molt o rara, e riguarda quelle
cont roversie che riguardano rappresent ant i diplomat ici;

52

Appelat e Jurist idct ion (impugnazione) Che riguarda quelle poche cause che la
Cort e decide di sot t oporre al suo vaglio e riguardano solo quelle che hanno ad
ogget t o il dirit t o federale. Abbiam o infat t i una severa selezione delle cause, e
lunico modo per accedervi dal 188 at t raverso il w rit of cert iorari.

Alla Cort e Suprema Americana fu anche incaricat a nel 1934 di dare vit a a un codice di
procedura civile per t ut t o il sist ema federale; abbiamo quindi un sist ema scrit t o ,
fort ement e ispirat o al sist ema di equit y inglese, snello ed economico.
I giudici che compongono quest e cort i possono essere dest it uit i dalla loro carica solo
at t raverso il procediment o d impeachment . La circost anza che la Cort e Suprema
ist it uit a dalla cost it uzione ment re il numero dei giudici che la compongono nom inat i dal
President e con il consenso del senat o sia st abilit o con legge ordinaria un chiaro
segnale dellidea di checks and balances.
Il sist ema di reclut ament o lo st esso per i giudici delle cort i di ogni grado: la nomina da
part e del President e con il consenso del senat o, ma solit ament e quest a demandat a
all At t orney General . I giudici sono nom inat i a vit a, e possono essere rimossi solo
at t raverso impeachment . E import ant e per un president e nominare un alt o numero di
giudici durant e il suo mandat o, giacch sono quest i che saranno port at ori della sua
ideologia olt re il suo mandat o. La scelt a del president e solit ament e ricade su giudici,
professori delle facolt giuridiche, e pubblic officers, diversament e dalla t radizione
inglese dove i giudici sono reclut at i t ra i solicit ors e i barrist er , ossia gli avvocat i di
maggiore prest igio.
Per quant o riguarda, invece, i giudici st at ali, solit ament e abbiamo un sist ema orient at o
su t re gradi di giurisdizione, e sono reclut at i at t raverso diverse modalit di
reclut ament o:

Il sist ema di elezione popolare, che cost it uisce il met odo t radizionale;
La nomina da part e del Governat ore con il consenso del Senat o;
Il sist ema mist o.

Parlando del pot ere giudiziario non si pu fare a meno di t rat t are del pot ere di giudicare
della legit t im it cost it uzionale delle leggi federali e st at ali, il c.d. judicial review . Det t o
pot ere non previst o espressament e dalla cost it uzione; si t rat t a di un pot ere affermat o
dal Chief Just ice M ashall nella sent enza M arbury v. M adison , orient ament o andat o poi
consolidandosi. M arbury nominat o giudice di pace dal President e Federalist a Adams
poche ore prima che scada il suo mandat o; M adison, funzionario della nuova
amminist razione Jefferson, ant ifederalist a, non complet a la procedura di not ificazione a
M arbury, che rit enendo la not ifica un at t o dovut o, agisce in giudizio presso la Cort e
Suprema affinch sia emesso un w rit of mandamus che possa obbligare M adison a
not ificare la nom ina. La domanda propost a da M arbury fonda sul Judiciary Act del 1789
che at t ribuisce alla Cort e suprema il pot ere di emet t ere w rit of mandamus nelle ipot esi

53

previst e dalla prassi giudiziaria, e in base ai principi di quest a, verso ogni cort e o ogni
persona che esercit a un pot ere aut orit ario negli USA.
Il giudice M arshall cost ruisce la cont roversia ponendo la quest ione del rapport o che
int ercorre t ra il Judiciary Act e la cost it uzione. M arshall conclude che la disposizione del
primo, che conferisce a M arbury il dirit t o di accesso alla Cort e Suprema, incompat ibile
con la dist inzione t ra la compet enza in primo grado e in grado di impugnazione previst o
dalla cost it uzione. Lart icolo III della cost it uzione elenca, infat t i, esplicit ament e i t re casi
in cui la Cort e suprema compet ent e in prim o grado, ed essendo chiaro che il caso
M arbury non rient ra fra quest i, la legge vot at a dal Congresso non pu cert ament e
consent irgli di adire diret t ament e la massima ist anza federale. Il giudice M arshall
riconosce un cont rast o t ra la norma e la cost it uzione, e per la prima volt a cost ruisce il
pot ere di judicial review , quale corollario dellobbligo dei giudici di decidere un caso. Il
modello diffuso del cont rollo cost it uzionale st ret t ament e funzionale alla soluzione di
una cont roversia reale ed effet t iva.
Come risolt o il rapport o t ra la giurisdizione federale e st at ale? E bene part ire dalla
considerazione

che

il

Congresso

federale

pu

legiferare

solo

nelle

mat erie

espressament e at t ribuit egli dalla cost it uzione; nelle mat erie non espressament e
previst e, quindi, vi la compet enza residuale degli st at i. Allo st esso modo si orient a il
rapport o t ra la giurisdizione st at ale e quella federale, dove la seconda leccezione. Le
cort i federali sono quindi dot at e di limit ed jurisdict ion e possono essere adit e solo nei
casi in cui la cost it uzione le riconosca esplicit ament e compet ent i. Lart icolo III prevede la
compet enza federali essenzialment e in due ipot esi fondament ali:

Federal question jurisdiction ossia quando deve essere applicat a la

cost it uzione o una legge federale;

Diversity jurisdiction ossia quando le part i in causa sono il governo USA,

rappresent ant i diplomat ici st ranieri o quando la cont roversia sorge t ra cit t adini
appart enent i a st at i diversi.
Tut t avia, in alcune ipot esi, le cort i federali sono chiamat e ad applicare il dirit t o st at ale. In
quest o caso il giudice vincolat o sia dalla legge sia dalla giurisprudenza; in realt rimane
un giudice di comm on law che ha la possibilit di dist accarsi dai precedent i, ancorch
vincolant i, del collega st at ale.

3.2 FATTORI UNIFI CANTI DEL DIRITTO AMERICANO.

Uno dei maggiori fat t ori unificant i della scienza giuridica americana sono le law school ,
fondament ali nella formazione del giurist a americano. Le universit , infat t i, insegnano,
assieme al dirit t o st at ale, anche i principi generali del dirit t o, ossia i principi com uni del
dirit t o americano. Sebbene, infat t i, non esist e una common law federale, quest o non
significa che non possibile parlare di una t radizione comune.

54

A part ire dal 1860 Langdell, preside di Harvard, int rodusse, quale met odologia
dapprendiment o, il case met hod , ossia un met odo di insegnament o socrat ico e quindi
dialogico, il quale port a con s un nuovo genere let t erario: il casebook. Il casebook un
manuale che offre allo st udent e una raccolt a selezionat a di casi; il met odo di Langdell,
infat t i, propone di st udiare i casi della giurispudenza, e cercare di dist illare i principi di
dirit t o che quest i esprim o. Il fine ult imo quello di ordinare i principi cos reperit i in un
sist ema logico e coerent e. Il modello di Harvard si diffonder prest o, anche nelle law
school di alt re universit americane.

Langdell ant i-dogmat ico nel m oment o in cui non insegna concet t i giuridici, aiut a lo
st udent e ad affinare il met odo per ricavarseli da s dalla decisione; allo st esso t empo
dogmat ico quando int ende formulare t eorie di t ale ampiezza da coprire vast e aree di
common law , e razionalizzarle, giust ificando le pi vist ose differenze. Abbiam o in quest o
periodo un not evole irrigidiment o della regola del precedent e.
Il superament o del formalismo giuridico si ha con Holmes, che rit eneva che la vit a del
dirit t o non era mai st at a logica, ma esperienza. A part ire dai t ardi anni vent i lAmerica
abbandona il formalismo per passare al realismo giuridico. Per i realist i il dirit t o il
mezzo per la realizzazione degli scopi sociali, e per ricercare le disposizioni che possano
raggiungere quest o scopo necessaria unat t ent a osservazione di ci che i t ribunali
effet t ivament e decidono. Si passa dal case book al cases and mat erials. Il realismo
inflenza profondament e t ut t i i set t ori della vit a giuridica e la norma diviene ogget t o di
analisi sociologica, polit ica ed economica.
In seguit o a part ire dagli anni 20 abbiam o lo sviluppo della scuola realist a, dove il dirit t o
il mezzo per la realizzazione di t ut t a una serie di scopi sociali; il dirit t o non pu pi
discendere dai manuali ma deve essere dist illat o at t raverso losservazione di quant o
realment e i t ribunali decidono. Abbiamo una fort e crit ica a Langdell, e la manipolazione
del precedent e giudiziario al fine di adeguarlo al cont est o sociale ed economico. Dal
Realismo abbiamo la formazione di nuove scuole come l economic analysis of Law , che
orient a il dirit t o sulla base del crit erio dellefficienza, o i Crit ical legal St udies, che si
sviluppano ad Harvard, che lest remizzazione del realismo dove non vi differenza t ra
il ragionament o giuridico e quello polit ico.
Qual il procediment o per divent are Law yers in America? Anzit ut t o necessario
prendere part e a un esame su base nazionale al fine di prendere part e a una delle law
schools, in seguit o alla part ecipazione ai corsi e a un periodo di prat icant at o si ha

accesso al bar exam.

Tra gli alt ri fat t ori unificant i del dirit t o americano abbiamo il rest at ement , ossia un
import ant e e originale prodot t o della dot t rina, volt o a dare ordine a una giurisprudenza
eccessivament e framment at a. I rest atement s ricordano, per la cost ruzione sist emat ica e
la redazione ast rat t a delle loro regole, i codici cont inent ali, a punt o t ale che si parla di
unofficial codificat ion .

Di Codificazione si parla anche in relazione allo Uniform Commercial Code, senzalt ro t ra i

fat t ori che hanno condot t o alla razionalizzazione del dirit t o americano commerciale. Lo

55

UCC disciplina il dirit t o dei cont rat t i commerciali e della compravendit a, e vant a
st rut t ura, sist emat ica e cont enut o t ipici di un codice cont inent ale. Tut t avia, la sua
import anza non si limit a alla funzione arm onizzat rice giacch di maggior rilievo il suo
impat t o sul piano ermeneut ico. Le regole sullint erpret azione dellUCC, infat t i, sono
impront ant e a una not evole sist emat icit e sono suscet t ibili di riflet t ersi anche olt re lo
st esso. Grazie allUCC, at t ualment e negli USA, vigono ovunque le st esse regole per la
vendit a, e per le operazioni che coinvolgono cam biali, assegni, fedi di deposit o e t it oli di
credit o.

3.3 ALTRE OSSERVAZIONI .

Negli St at i unit i la regola dello st are decisis ha unoperat ivit sicurament e m inore
rispet t o lInghilt erra. Se negli St at i Unit i, come in Inghilt erra, le decisioni delle cort i
superiori vincolano senzalt ro le cort i inferiori appart enent i alla st essa giurisdizione, e
quindi non si rileva differenza, lo st esso non pu dirsi sul piano orizzont ale. Anzit ut t o, la
Cort e suprema federale, diversament e dalla House of Lords, non si mai sent it a legat a
alle proprie decisioni; la pi alt a ist anza federale, dovendo int erpret are una cost it uzione
scrit t a e rigida, ha sviluppat o un approccio ermeneut ico di t ipo t eleologico, adeguando
la let t era della cart a allo sviluppo dei t empi e del sociale. Lat t eggiarsi flessibile del
principio del precedent e vincolant e anche dovut o al fat t o che il procediment o per
emendare la cost it uzione alt ament e complesso. In secondo luogo, rileva la st rut t ura
federale dellordinament o e la sua pluralit di giurisdizioni. Le cort i federali di pari grado
non sono t ra loro vincolat e cos come non lo sono t ra loro le cort i supreme st at ali; ci
non t oglie che t ali sent enze possono avere efficacia persuasiva.
Il giudice americano dispone, in ogni caso, di numerose t ecniche (es. prospect ive
overruling o ant icipat ory overruling ) che gli permet t ono di superare un precedent e

sgradit o o obsolet o. La differenza t ra i due sist emi risiede in alcuni fat t o ist it uzionali e
cult urali che rendono pi agevole per il giudice successivo esercit are un cont rollo crit ico
sul precedent e da applicare.
Infine, spendiam o alcune parole sugli St at ut es. La presenza della cost it uzione ha reso
molt o pi fam iliare al giurist a americano le disposizioni scrit t e di port at a generale cos
che il giudice si pone dinanzi allo ius script um in maniera molt o meno rigida e scet t ica
del collega inglese. M ent re il giudice inglese guidat o dalle singole parole della norma, il
giudice americano avvezzo a cercare la policy a quest a sot t esa. Dallalt ra part e il
legislat ore, poi, negli USA, ha dispost o st at ut es dot at i di un livello semant ico di respiro
ben pi ampio rispet t o quelli inglesi; sot t o quest o profilo il sist ema americano
cert ament e pi cont inent ale. Infine, negli USA, come abbiam o vist o, vi sono esempi di
codificazione che sono del t ut t o sconosciut i allInghilt erra.

56

4 IL SISTEMA GIURI DI CO NORDICO

Il sist ema giuridico nordico, nonost ant e possa dirsi rient ri nella fam iglia di civil law ,
fuoriesce in part e dalla suddivisione classica finora analizzat a. I sist emi nordici, infat t i,
sono carat t erizzat i da

Un posit ivismo marcat o, ma la mancanza di un codice, almeno nel senso

cont inent ale del t ermine;
Una fort e cont inuit st orica, t ipica degli ordinament i di comm on law .

Al fine di analizzare in maniera efficace il fenomeno bene suddividere la macro-area in

due diverse aree dindagine: orient ale che ha com e modello la Svezia, e occident ale, che
ha come modello la Danimarca.
Per quant o riguarda gli alt ri paesi, abbiamo anzit ut t o fort i rapport i t ra la Svezia e la
Finlandia, che prima del 1809 non vant ava un proprio dirit t o essendo una provincia del
Regno di Svezia. La Finlandia durant e le guerre Napoleoniche diviene t errit orio russo con
il privilegio, per, di mant enere un proprio dirit t o aut onom o; per molt o t empo in
Finlandia abbiamo un dirit t o svedese congelat o a causa del rifiut o degli Zar di convocare
la Diet a. Nel 1917 viene raggiunt a lindipendenza e il dirit t o svedese il principale punt o
di riferiment o.
Per quant o riguarda, invece, la Norvegia, dopo essere st at o a lungo un regno aut onomo
in epoca medioevale, sar sot t opost a alla corona danese fino al 1814. A seguit o del
t rat t a di Kiel, poi, la Norvegia sar legat a alla Svezia in un unione personale dove il
sovrano svedese anche quello Norvegese, con il mant eniment o di ist it uzioni
aut onome, unione che si scioglier solo nel 1905. Lunione, in ogni caso, non com port er
alcun avvicinament o della t radizione giuridica, lasciando laderenza alla t radizione
danese.
LIslanda sot t opost a alla sovranit danese sino al 1945, e non pu che essersi format a
su quel m odello, sebbene sia rimast a a un moment o dellevoluzione molt o basilare.
Infine, la Groenlandia, aderisce al modello danese, ma in gran part e aut onoma,
realizzando un t ent at ivo di coesist enza t ra il dirit t o danese e quello aut oct ono.
In questarea molto importante lelemento linguistico; nonost ant e ogni paese vant a

una sua propria lingua nazionale non vi una grossa difficolt alla circolazione delle idee
dat e le not evoli sim ilit udini m orfosint at t iche e lessicali.
Come gi accennat o abbiamo una grande cont inuit st orica . La nascit a e consolidament o
del

modello

nordico

prende

le

m osse

da

un

processo

evolut ivo

not evole,

dallunificazione del regno scandinavo nellXI secolo. Il cement o unificat ore una
precoce affermazione di font i di carat t ere legislat ivo. Abbiamo, infat t i, il rinveniment o di
t est i ant ichissimi quali le c.d. leggi provinciali , affiancat e spesso da t est i normat ivi per le
cit t pi grandi, o per le campagne. Le leggi provinciali sono fondament ali,
rappresent ano una delle prime forme di crist allizzazione delle consuet udini germaniche;

57

e dimost ra come gi da molt o t empo esist a del mat eriale giuridico nella lingua
nazionale, e non in lat ino.
Ben prest o si dar vit a alla redazione di t est i normat ivi unificat i per ognuno dei regni
nordici, ma non di carat t ere generale conservando a lungo la dist inzione t ra cam pagna e
cit t ; una bipart izione che rimarr cos sino al 600-700. Le cat egorie delle com pilazioni
medioevali erano e saranno la t ela di fondo della t radizione nordica, che non sar
cancellat a neanche con lint ensificarsi degli scambi con il rest o del cont inent e, al punt o
t ale che in Svezia nel 1608 Carlo IX aut orizzer la Cort e a usare la vecchia legge
provinciale come legge sussidiaria, anzich il dirit t o romano come il rest o del cont inent e.
A met del secolo XVII anche i sist emi nordici vengono raggiunt i dal pensiero
giusnat uralist a e razionalist a, e cos si avr la revisione dei t est i medioevali. I primi
furono i Danesi, che con Crist iano V nel 1683, daranno vit a al Danske Lov, prom ulgat o in
via simile in Norvegia con il Norske Lov. In Svezia poi, nel 1734 avremo il Sverges Rikes
Lag, che prest o sar vigent e anche in finlandia. Quest e opere normat ive sono al confine
t ra la compilazione e la codificazione. Si t rat t a di t est i at ipici, di radici medioevali.
messa fine alla bipart izione, anche se vengono mant enut e cort i dist int e. Si t rat t a di
opere a carat t ere casist ico, non alluvionale, che privilegia la concret ezza della
descrizione dei fat t i; al di fuori della casisit ica abbiamo pura oscurit , non vi ut ilizzo di
clausole generali, lint egrazione avviene at t raverso la coscienza e sapienza del giudice.
Com prevedibile, lest rema corrispondenza alla realt della propria epoca e la scarsit
di clausole generali rendono difficile ladat t ament o di quest e opere a mut at e condizioni.
In realt , in Svezia vi st at o un t ent at ivo di codificazione. Tut t o nasce con delle propost e
per lammodernament o del Rikes Lag, in un moment o dove vi era fort e influenza
cult urale francese, e vi era la necessit di alm eno un riordino, a causa della fort e
produzione legislat iva di t ipo int egrat ivo. Nel 1811 avviene la creazione della
commissione per la firma; nel 1826 vi la propost a di una legge civile generale: la
commissione per di formazione fort ement e liberale, e la propost a difficilment e
digeribile per i conservat ori. La propost a fu inviat a alla cort e suprema per un parere
prevent ivo, parere che arrivo dopo qualche anno e fu t ot alment e negat ivo in quant o
t roppo innovat ori. Con argoment azioni recepit e dalla scuola st orica il proget t o fu
bocciat o. In seguit o abbiamo avut o alt ri t ent at ivi come quello nel 1844 di Oscar I, ma
t ut t i fallirono, sino a quando il proget t o non fu abbandonat o.
Sino allot t ocent o il mondo svedese e danese era t endenzialment e separat o, sino a
quando nel 1872 abbiamo liniziat iva degli incont ri nordici dei giurist i , con cadenza
t riennale, che vedevano lincont ra t ra prat ici e t eorici di t ut t o il nord Europa al fine di
discut ere circa i problemi di com une int eresse per il sist ema, specialment e a proposit o di
dirit t o civile e commerciale. La collaborazione avverr senza st rut t ure ad hoc o
formalizzazioni

at t raverso

vincoli

giuridici,

ma

semplicement e

at t raverso

la

collaborazione delle cancellerie e di commissioni governat ive. Da quest i incont ri

discender una net t a modernizzazione del dirit t o, senza per che quest o pot esse

58

significare la scomparsa delle peculiarit dei diversi paesi, in quant o si t rat t a di

formazione di leggi est erne ai corpus legislat ivi del 600-700, e assolut ament e non
rappresent ant i labdicazione ai sist emi ext ranordici. Il mat eriale st raniero filt rat o e
riordinat o at t raverso il pragmat ismo nordico, rifiut ando ogni sort a di dogmat ica.
La seconda fase della collaborazione vede anche la part ecipazione diret t a della
Finlandia, prima impossibile a causa dellost ruzionismo dello Zar Russo. Abbiamo il
superament o della condizione di arret rat ezza della Finalandia.
Gli incont ri nordici sono una forma di collaborazione che sopravviver al secondo
conflit t o mondiale.
Lult ima fase risale agli anni 70 circa le discussioni per la realizzazione di un m odello
performant e di w elfare st at e; si t rat t i di uno dei modelli migliori, quello che sar definit o
laborat orio sociale dEuropa che vedr il t rionfo della prot ezione del consumat ore,
dellassist enza ai non abbient i e della t ut ela dei lavorat ori.

4.1

PECULIARIET DELLA LEGISLAZIONE NORDICA

Il sist ema nordico present a una serie di peculiarit . Anzit ut t o, i codici scandinavi sono
molt o diversi rispet t o le codificazioni europee dellot t ocent o; in realt dei Rikes Lag,
Danske Lov e Norske Lov rimast o ben poco del t est o originale e quel che rimast o di
scarsa import anza.

Abbiamo unalt a qualit linguist ica che vede una maggiore aderenza della lingua
del legislat ore al linguaggio com une;
Lut ilizzo di numerose clausole generali, memori delle difficolt passat e;
Ut ilizzo di crit eri di valut azioni indefinit i come la ragionevolezza. A t al proposit o
lo schema si orient a secondo uno schema che da x dipende y salvo part icolari
ragioni . Bisogna fare at t enzione in quant o non sempre siano formule che non

sempre sono richiamo alla piena discrezionalit del giudice, bisogna misurare
quest a in ragione del caso; in ogni caso si t rat t a per di un ampio spazio di
manovra.
Lavori preparatori.

Negli ordinament i nordici vi una fort e t endenza a reput are i lavori preparat ori font i del
dirit t o pariordinat e alla legge. Lorigine st orica di quest o ret aggio non part icolarment e
chiaro, si rit iene risale alla fine del XIX secolo, quando com inciano ad affermarsi in
maniera import ant e generi let t erari che permet t evano la sist emat ica conoscibilit dei
mat eriali normat ivi, lelaborazione delle grandi leggi e la produzione dei comment ari. E
un tipico dato occulto, che non ha base posit iva n mai st at o confermat o dalla

dot t rina o dalla giurisprudenza; non si mai arrivat i ad affermare la vincolat ivit
giuridica dei lavori preparat ori.
Limport anza dei lavori preparat ori st ret t ament e connessa alla t ecnica legislat iva; il
fat t o che i t est i legislat ivi siano accessibili e leggibili anche ai profani non era
assolut ament e un obiet t ivo facile da raggiungere; la soluzione, come gi accennat o nei

59

meccanismi equit at ivi. Abbiamo lelaborazione di un doppio livello equit at ivo, dove
vengono inserit e in maniera alt ernat iva norm e di det t aglio nel t est o o nei lavori
preparat ori. Vi una grande flessibilit ampiament e ut ilizzat a dai legislat ori. Al t est o
lasciat a la punt ualizzazione dei principi di fondo, riversando la regolament azione pi
punt uale ai lavori preparat ori; come accedere alla disciplina cont enut a nei lavori
preparat ori? At t raverso a riferiment i quali la ragionevolezza, che possono risult are
ingannevoli per lo st raniero, in quant o apparent ement e at t ribuiscono una grande
discrezionalit al giudice.
Si t rat t a di un dat o cult urale: le societ nordiche sono molt o piccole, e lo st esso vale per
le comunit dei giurist i facendo si che lesperienza giuridica sia molt o concent rat a. Le
leggi sono elaborat e da commissioni governat ive format e da t ecnici che allegano al
proget t o di legge una poderosa relazione; il lavoro sar poi sot t opost o a pareri, e sia la
relazione che i pareri svolgeranno il ruolo int egrat ivo ora espost o. I lavori preparat ori nei
paesi nordici svolgono quel ruolo che alt rove svolt o dai manuali di dot t rina. Abbiamo
un doppio livello di legit t imazione, sia da part e del parlament o, sia da part e dei t ecnici.
In realt ult imament e la forza dei lavori preparat ori ent rat a in crisi, anche in paesi
come la Svezia, dove era molt o marcat a. Questo perch la scena polit ica divenut a
piut t ost o inst abile, e la legit t imazione democrat ica dei lavori spesso messa in
discussione. Inolt re, con lent rat a nellUnione Europea, il meccanismo int erpret at ivo
difficilment e si prest a alla ricezione delle molt eplici diret t ive dellordinament o europeo.

4.2 COSTITUZIONE.
Nonost ant e t ut t i i paesi dellarea nordica siano dot at i di una cost it uzione rigida, il
cont rollo di legit t imit cost it uzionale sicurament e poco incisivo. Le posizioni pi
arret rat e

sono

quella

svedese

finlandese.

In

Svezia abbiamo

la semplice

disapplicazione della norma quando in cont rast o con la cost it uzione, ma solo quando il
vizio di legit t im it evident e; i giudici Svedesi sono sempre, per, st at i est remament e
caut i a disapplicare la legge, e solo in pochi casi si verificat a la censura cost it uzionale,
quest o perch sovrano il Parlament o, ment re il giudice vist o come un burocrat e, un
mero esecut ore della legge. Si t rat t a per di unideologia che dest inat a ad avere fine
giacch alla fine del 2009 vi st at a una propost a di rafforzament o della figura del
giudice. Lat t eggiament o com unque condiviso dalla Finlandia.
In Finlandia abbiamo una commissione parlam ent are cost it uzionale che effet t ua il
cont rollo di legit t imit in via prevent iva e ast ratt a. Nel 2000 come in Svezia si dat o
origine alla possibilit di disapplicare la legge cont rast ant e con la cost it uzione, ma
quest o non ha int accat o il ruolo della Commissione cost it uzionale, che cont inua ad
essere il core del cont rollo di legit t imit . Il meccanismo della Commissione anche
funzionale alle c.d. leggi deccezione, si t rat t a di provvediment i di rango legislat ivo
approvat i

con

procediment o

cost it uzionale

che

permet t ono

di

derogare

alla

cost it uzione.

60

In Norvegia e in Danimarca il quadro diverso. Non vi sono norme posit ive che
consacrano il cont rollo di legit t im it , ma il pot ere di disapplicare la norma in cont rast o
incont est at o e spesso dichiarat o in st at uizioni giurisprudenziali.

4.3 T UTELA DEI DIRITTI FONDAMENTALI .

E bene sot t olineare che nei paesi nordici la Cost it uzione ha pi che alt ro il compit o di
organizzare il pot ere polit ico pi che di disciplinare dirit ti e libert , quest a funzione pi
che alt ro demandat a alla CEDU. Tut t avia non sono pochi i problemi int erpret at ivi, specie
in relazione allat t eggiament o fort ement e dualist ico da part e dei paesi nordici verso la
normazione ext rast at ale.
In Svezia la CEDU incorporat a con legge ordinaria, e per disciplinare il conflit t o con le
alt re disposizioni st at a int rodot t a una norme cost it uzionale che vit a alle norme e ai
regolament i di ent rarvi in cont rast o; non abbiam o per una dignit cost it uzionale, ma la
nascit a di un t ert ium genus, subcost it uzionale, e non diment ichiamo che in Svezia
abbiamo la disapplicazione solo quando palese.
In Danimarca sia la dot t rina di Alf Ross, sia la Giurisprudenza della Cort e Suprema si
dimost rat a fort ement e dualist a e cont raria allapplicazione diret t a della CEDU.
Lincorporazione avvenut a con legge ordinaria, senza la previsione di alcuna norma
cost it uzionale. Tecnicament e la CEDU pot rebbe essere derogat a, fort unat ament e la
giurisprudenza ha elaborat o una serie di st rument i ermeneut ici per evit are che ci
accada: lint erpret azione conforme, che permet t e dint erpret are la disposizione
legislat iva in m odo da non ent rare in cont rast o con la CEDU; e lint erpret azione
presunt iva , ossia int erpret are nella presunzione che il legislat ore non sia volut o ent rare

in cont rast o. In ogni caso la linea di confine part icolarment e sfumat a.

La regola della presunzione esist e anche in Norvegia, dove, per la legge di ricezione
della CEDU ha anche avut o una funzione chiarificat rice prevedendo che in caso di
cont rast o la Convenzione prevalga.
In Finlandia, anche, abbiamo lelaborazione di st rument i ermeneut ici, e nel 1995
abbiamo un fort e aument o delle t ut ele a livello cost it uzionale.
Per quant o riguarda lIslanda, il carat t ere dualist a molt o fort e, ma nel t empo st at o
fort ement e limat o. La sent enza numero 2 del 1990 della Cort e suprema sembra
superare lapproccio dualist ico e riconosce alla CEDU un alt o grado di aut orevolezza, e
che il dirit t o nazionale deve essere int erpret at o in maniera di cont rast arla.

4.4 CORTI , GIUDICI E PROCESSI .

Nei sist emi nordici denot iamo una cert a marginalit della giurisprudenza, ma quest o non
per forza significa marginalit dei giudici.
La nost ra analisi non pu che part ire dallist it uzione di un sist ema di cort i cent rali degno
di quest o nome, cost it uzione che avviene molt o t ardi, sost anzialment e nel 1614 in
Svezia con list it uzione della Cort e dAppello di St occolma, e in Danimarca nel 1666 con

61

la Cort e Suprema; nel 1789 anche in Svezia avremo poi la Cort e Suprema. Diversament e
da quant o avviene nel rest o del cont inent e, il prest igio delle Cort i cent rali non derivava
dalla presenza di una fort e component e t ogat a, che inizialment e sar verament e di
basso livello, ma a causa di membri laici di grande aut orevolezza. Anche con laument are
del livello cult urale dei magist rat i non abbiamo la nascit a di un dirit t o colt o, quest o
perch gli St at i nordici sono piccole comunit , e le relazioni avvengono faccia a faccia, e
quest o non pu che cont ribuire allo sviluppo di una fort e component e equit at iva.
Tut t avia, innegabile che lelaborazione di un sist ema di cort i cent rali dia st imolo
allelaborazione di un pensiero giuridico raffinat o, elaborazione che per incont rer una
serie di ost acoli anzit ut t o nella mancanza di un sist ema di pubblicazioni e conoscibilit
delle pronunce giurisprudenziali, e quindi dei precedent i, e in secondo luogo perch vi
sar un fort e ost ruzionismo sia da part e della dot t rina, sia della giurisprudenza, che
vedevano nel ruolo int egrat ivo della giurisprudenza mot ivo dincert ezza del dirit t o.
Con lent ezza la giurisprudenza comincer ad assumere un ruolo significat ivo, e anche ad
assumere una funzione nomofilat t ica. Le cort i supreme nordiche svilupperanno, come in
common law , la possibilit di inserire nelle loro pronunce le opinioni dissenzient i e
concorrent i. E bene sot t olineare che, come avviene negli USA, le Cort i Supreme
nordiche vant ano una fort e discrezionalit nello scegliere quali ricorsi risolvere, e quest o
crea dei grandi vuot i giurisprudenziali nelle mat erie di import anza cent rale; vuot i che t ra
lalt ro sono rafforzat i dallo svilupparsi di giurisdizioni speciali, e organi di risoluzione
privat i e semipubblici.
Per quant o riguarda il modello processuale carat t erizzat o da fort e oralit ,
concent razione e immediat ezza .

Il reclut ament o dei giudici evidenzia come sia un sist ema sost anzialment e burocrat ico,
ed affidat o alle st esse cort i che, sulla base dellesit o di un t irocinio, valut ano i giurist i
migliori, non solo sulla base delle compet enze t eoriche ma anche in ragione delle
effet t ive abilit .
Infine, per quant o riguarda lavvocat ura, quest a si sviluppa solament e t ardi, e solo
recent ement e ai livelli di prest igio degli alt ri paesi. E da sot t olineare come a t ut t i i livelli
di giudizio la part e pu st are in giudizio senza assist enza dei difensori; la difesa non
monopolio dei giust i. Quest a peculiarit ha reso lavvocat o sinonimo di part icolari
garanzie, e ha significat o linaspriment o dei meccanismi disciplinari dellordine.

5 SISTEMI DELLAMERI CA LATINA

Si t rat t a di sist emi comunement e ascrit t i alla famiglia di civil law , ma present ano t ut t a
una serie di loro originalit rispet t o al dirit t o europeo, soprat t ut t o in relazione alla fort e
influenza dellordinament o st at unit ense. Abbiamo t re secoli di dominazione spagnola e
port oghese, e un vast o moviment o di codificazione successivo allindipendenza, quindi
difficile negare che il civil law sia il punt o di part enza, ma il dirit t o americano ha influit o

62

molt o, specie sul dirit t o pubblico. Peculiare, in alcuni ordinament i, la presenza di residui
di dirit t o aut oct ono.
Diversament e da quant o avviene in Asia o in Africa, dove abbiamo la st rat ificazione di
cult ure giuridiche avanzat e, nella prima fase le civilt aut oct one furono rapidament e
spazzat e via, rendendo il t ut t o im possibile. In seguit o avremo lindipendenza, che non
subit o signific cesura dal punt o di vist a giuridico; inizialment e si fece comunque ricorso
al dirit t o della madrepat ria pi alcune disposizioni speciali ut ilizzat e per le colonie.
M oment o di grande part icolarismo. I nuovi leader subit o vollero delle codificazioni
nazionali, che arrivarono ben prest o sulla base del modello francese.
La fase di codificazione pu essere ridot t o a t re frasi:

La prima che vede la mera t raduzione del code civil francese;

La seconda che ha inizio con il codice cileno, t ent at ivo di riformulare il codice
francese come espressione cult urale nazionale. Il prodot t o principale di quest o
periodo il codice cileno del 1855 a cura del giurist a venezuelano Adres Bello, un
proget t o che ebbe successo in quant o equilibrat o compromesso t ra le ist anze
liberali dei codici europei, e quelle conservat rici della nuova classe dirigent e.
Andres Bello fu fort ement e ispirat o da Savigny e da alt re codificazioni europee

come quella spagnola;

Infine, abbiamo lest ensione a t ut t i gli st at i del m oviment o per la codificazione. Il
modello pi adot t at o fu quello francese, ma in alcuni casi abbiamo m odelli
originali come quello Argent ino che at t inge da pi codificazioni ed il prot ot ipo
dellecclet t ismo sudamericano; o lesperienza del codice brasiliano, basat o sul
dirit t o nazionale ma influenza dalla pandet t ist ica (codice poi mai approvat o).

Nel XX secolo abbiamo poi numerosi int ervent i volt i allaggiornamet o dei codici;
ladeguament o avvenne principalment e at t raverso la legislazione speciale e la
giurisprudenza, nonch la cost it uzionalizzazione di nuovi dirit t i; in alcuni ordinament i
abbiamo addirit t ura la promulgazione di nuovi codici. Pi rapida e profonda fu
lobsolescenza dei codici del commercio, ed qui che vi fu una sempre pi crescent e
influenza del common law . Infat t i, a part ire dal XX secolo cersce linfluenza degli USA, e
la spint a a unarmonizzazione e unificazione di t ut t o il cont inent e at t raverso il t rapiant o
di ist it ut i e soluzioni. Abbiamo il cont rast o t ra t endenze panamericane e iberoamericane.
Per quant o concerne le cost it uzioni, dopo lindipendenza ogni st at o volle dot arsi di una
propria cart a cost it uzionale, seguendo o il modello francese o quello st at unit ense. Le
prime cost it uzioni regolano il funzionament o della forma di governo, accolgono la
t ripart izione di M ont esquieu ed esprim ono il moderno st at o di dirit t o a part ecipazione
popolare. Nonost ant e linfluenza degli St at i Unit i, il cont rollo di legit t imit risent e
dellinfluenza giacobina, ed perlopi polit ico, solo nel XIX secolo divent er
giurisdizionale.

63

Abbiamo una duplice anima cost it uzionale: francese e st at unit ense. Proprio a t al
proposit o abbiamo laffermazione di ogni possibile modello di giust izia cost it uzionale sia
diffuso sia accent rat o. Seguiranno poi cat aloghi di dirit t i individuali e libert pubbliche.
La recezione di modelli gi consolidat i t ut t avia non ha cont ribuit o part icolarment e alla
st abilit polit ica degli ordinament i sudamericani, sogget t i perlopi a frequent i procedure
di emendament o. Il XX secolo vede una nuova fase del cost it uzionalismo, avvert endosi il
fort e divario fra quant o sancit o e non at t uat o e la vera prassi.
Com evidenziat o anche da numerose cost it uzioni, come quella messicana che strizza
molt o locchio a quella st at unit ense, nonost ant e siano sancit e la t ripart izione dei pot eri
e t ant e garanzie, il cont est o sociale different e ha spesso det erminat o un fort e
concent rament o

di

pot eri

nelle

mani

del

President e

dellesecut ivo

nonch

unint erpret azione non proprio corret t a dei dirit t i fondament ali. A t al proposit o abbiamo
lo sviluppo di nuovi st rument i processuali di t ut ela come il recurso de amparo , che
permet t e una via giudiziaria alt ernat iva per ot t enere la riparazione di un dirit t o
fondament ale leso; il processo di amparo sar presso affinat o ed est eso, sino a
divent are dirit t o int ernazionale sudamericano. Il processo di int ernalizzazione dei dirit t i
sembra inaugurare una nuova fase del cost it uzionalismo pi at t ent a al dat o reale e pi
consapevole che non si pu agire sul piano formale disint eressandosi delleffet t ivit .
Per quant o riguarda, infine, il sist ema giurisdizionale, abbiamo una grande complessit e
mult iformit sul cont inent e sudamericano. Per quant o concerne il livello cost it uzionale,
il giudizio di legit t imit solo per pochi si compie presso le cort i cost it uzionali, per m olt i
alt ri vi una divisione apposit a presso la Cort e Suprema, o su influenza americana
fat t o dalla Cort e Suprema senza nessun t ipo di divisione. I giudici vant ano, secondo la
cost it uzione, t ut t a una serie dimmunit e garanzie. La procedura di nom ina avviene in
maniera del t ut t o et erogenea: in alcuni st at i avviene come negli USA, ossia su nom ina
del president e con consenso del Senat o; in alt ri su nom ina del legislat ivo; in alt ri ancora
dallo st esso sist ema giudiziario. Per quant o riguarda le procedure vi il recepiment o di
quelle di civil law , ma innegabile una cert a influenza del sist ema americano. Sul front e
del sist ema civile abbiam o ad esempio la recezione dellist it ut o delle class act ion ;
ment re nel penale vi il progressivo abbandono del met odo inquisit orio per passare a
quello accusat orio.

64

6 SISTEMI ORIENTALI
6.1 SISTEMA CINESE
Lanalisi circa il sist ema cinese part icolarment e complesso giacch un sist ema che
ricom prende una millenaria t radizione confuciana, linfluenza del dirit t o socialist a,
nonch numerosi t rapiant i giuridici di mat rice occident ale.
La nost ra indagine ha origine nel II secolo a.C. con la nascit a di un impero a vocazione
cent ralizzat a, uno st at o unit ario che permane fino ai nost ri giorni. E qui che si diffonde
lideologia di st at o confuciana. Il confucianesimo vuole riprodurre lordine nat urale delle
cose allint erno del sist ema cinese, una riproduzione possibile at t raverso il rispet t o

Del principio gerarchico Che vuole che i rapport i sociali siano organizzat i
secondo un sist ema gerarchico, dove linferiore obbedisce al superiore, ma
quest ult imo a sua volt a prot egge, consiglia ed educa linferiore per non

perderne il rispet t o;
Del principio di differenziazione Corollario del primo, vuole che allint erno della
gerarchia, ognuno rivest a un part icolare ruolo rivest endo una posizione
differenziat a.

Il confucianesimo vuole larm onia nazionale, la pace e lequilibrio dei rapport i

int erpersonali in una ricercat a assenza di conflit t i personali e sociali. Il dirit t o in quest a
societ un male necessario volt o alla repressione dei comport ament i cont rari
allordine nat urale. Confucio avverso ai t ribunali e alla risoluzione formale delle
cont roversi preferendo la conciliazione e la mediazione.
Con le guerre dellOppio ha origine la st oria moderna della Cina. La Cina viene sconfit t a
dallInghilt erra, dalla resa ne discender la perdit a di Hong Kong, che t orner alla
madrepat ria solo nel 1997, e un procediment o di occident alizzazione forzat a giacch
secondo le clausole di ext rat errit orialit , fin quando il sist ema giuridico non risult ava
conforme alle pret ese occident ali di t ut ela carat t erizzant i uno st at o di dirit t o, le
cont roversie dovevano essere decise in base a regole st raniere.
Con un decret o del 1902, Shien Jieben fu incaricat o di riconsiderare e revisionare le
norme in vigore nellordinament o cinese senza tralasciare esigenze di polit ica est era e
t enendo cont o delle leggi st raniere. Fu dat o vit a a una commissione per la codificazione,
che com incia im pegnandosi in una monument ale opera di t raduzione dei t est i codicist ici
occident ali: lopera t erm iner con un proget t o di codice che impront at o al modello
t edesco, molt o pi ut ile alla logica dellim pero. Nel 1906 viene promulgat o un edit t o che
sancisce la preparazione di un cost it uzione sulla base di modelli st ranieri: verranno
propost i diversi proget t i sulla base dei pi svariat i modelli, ma nessuno di quest i riuscir
a radicarsi. Dal 1927 al 1949 il Part it a Nazionalist a Cinese, dopo aver riunificat o la Cina,
diviene lunico part it o al governo, e comincia a percepire linadeguat ezza del dirit t o
cinese t radizione. Viene dat o il via a una nuova fase di codificazione, alla cui base per
post o lo st at ut o del part it o dove sono sancit i i t re principi del popolo:

65

Principio di Nazionalit Ossia il principio dello st at o nazionale nellaccezione

occident ale del t ermine;
Principio di Benessere Ossia cura della sussist enza collet t iva;
Principio di democrazia Ossia affiancare alla t radizionale t ripart izione cinese
quella di M ont esquieu.

Verranno emanat i sei codici sulla base del modello t edesco; viene privilegiat o il modello
migliore, e non quello ideale, ossia quello francese. Fort e influenza della pandet t ist ica
nella st rut t ura e nelle soluzioni adot t at e. Ispirat a al modello francese anche la legge
cost it uzionale provvisoria.
Nonost ant e limport anza dei sei codici, la reale applicazione molt o discussa, secondo
alcuni si t rat t erebbero quasi di let t era mort e; i sei codici saranno in vigore solo fino al
1949. Dat o il diverso im pat t o delle nuove leggi sul t errit orio abbiam o una fort e
framment azione, condizione che sar sfrut t at a dal part it o comunist a. Il part it o
comunist a, infat t i, inizier a cont rollare alcune zone, e a imporre un modello di societ a
imit azione di quello soviet ico. Abbiam o la nascit a di un nuovo dirit t o che diverr il dirit t o
cinese con la fondazione della Repubblica Popolare Cinese a seguit o della rivoluzione
port at a da M ao Zedong nel 1954, fort ement e ost ile ai sei codici di ispirazione a m odelli
st ranieri. Il dirit t o, in quest o periodo, sident ifica con la polit ica del part it o comunist a; ad
esempio anzich principio della separazione dei pot eri, abbiamo lunit delle funzioni
st at at i. A M ao Zedong succeder Deng Xiaoping, che al cont rario di M ao molt o pi
pragmat ico, e vede nel dirit t o non pi uno st rument o di lot t a ma un mezzo volt o a
raggiungere la modernizzazione e la liberalizzazione dellordine econom ico. Nel 1978 le
idee di Deng prenderanno il sopravvent o. Nel 1982 abbiamo la promulgazione della
Cost it uzione, che ancora in vigore. In realt in Cina non esist ono meccanismi di
cont rollo cost it uzionale int esi nel senso cont inent ale del t erm ine, quest o per non
significa che possibile t rasgredire il det t at o cost it uzionale. In Cina t ut t o lordinament o
sot t opost o alla legge fondament ale, e vi una vera e propria supervisione
cost it uzionale, nel senso che t ut t o deve essere conforme a cost it uzione e se non lo
deve essere invest igat o; lo st esso organo legislat ivo, una volt a allanno, in sedut a
plenaria si riunisce per svorvegliare lapplicazione della cost it uzione.
Lordinament o cinese pu quindi int endersi come una cont inua commist ione t ra
element i di common law e di civil law ; influenze che si sono avut e at t raverso la
part ecipazione alle organizzazione int ernazionali, e i rapport i con lest ero. Abbiamo ad
esempio

ladat t ament o

di

usi

giurisprudenziali

clausole

generali

come

la

ragionevolezza ai cont enut i locali; qualcuno parla dellut ilizzo delle famiglie giuridiche
come t ecnica di elaborazione e applicazione del dirit t o t radizionale cinese. In merit o
allargoment o senzalt ro influent e anche il rit orno di Hong Kong sot t o legida cinese.
Nel 2010 abbiam o un nuovo proget t o di codice civil, per ora rimane in vigore la legge
fondament ale promulgat a nel 1986 su base pandet t ist ica.

66

Per quant o concerne lamminist razione giust izia, al vert ice abbiamo la Cort e suprema del
Popolo , e poi t re livelli di cort e: cort i superiori, cort i int ermedie e cort i di base. La

giurisrpudenza non font e del dirit t o, ma int erpret a la legge e pu emet t ere pareri o
chiariment i che hanno il valore di diret t ive dat t uazione, at t i complement ari. Il cet o dei
magist rat i subordinat o al part it o polit ico comunist a, e quindi abbiam o una cert a
arret rat ezza professionale; il giudice vist o come mera bocca della legge.

6.2

SISTEMA GIAPPONESE

Per il sist ema giapponese la prima font e dispirazione la Cina, sist ema da cui recepisce
la scrit t ura cinese, la filosofia buddhist a e confuciana; diversa per la legit t imazione
dellImperat ore, che diversament e dalla Cina, non legit t imat o da alt ro se non la Dea
del Sole.
Fra il VII e il VIII secolo abbiamo la promulgazione delle leggi imperiali, sot t o linfluenza
del dirit t o cinese, dirit t o che non pare avere una concret a applicazione dat a la presenza
di aut orit alt ernat ive quali nobili o milit ari. Ben prest o, infat t i, vi sar il successo della
cast a milit are nonch il t rionfo al pot ere della figura dello Shogun e della Dinast ia
Tokigaw a. Con la Dinast ia Tokigaw a al pot ere, secondo quello che era linsegnament o di
Confucio, non viene incoraggiat o il fenomeno delle cort i: se era possibile era preferibile
risolvere le cont roversie fuori da quest e.
Con linizio dei rapport i con loccident e, ben prest o il Giappone cominci a percepire la
sua inadeguat ezza. Nel 1868 abbiamo il rit orno dellImpero, con la dinast ia dei M eiji, e
ha inizio unint ensa come opera di rest aurazione at t raverso modernizzazione e riforme.
Per quant o concerne il dirit t o si vert e per la codificazione scegliendo il modello del BGB
e conciliandolo con la t radizione.
Dopo la seconda guerra mondiale, invece, abbiamo una fort e influenza da part e degli
USA; anzit ut t o, abbiamo la cost it uzione, con un cont rollo cost it uzionale diffuso.
Nonost ant e dal cont rollo ne discenda unicament e la disapplicazione legat a al caso
specifico, a quest a seguiva una pubblicazione, e da quest a il parlament o provvedeva
allemendament o/ abrogazione in sede legislat iva.
Per quant o riguarda lamminist razione della giust izia, vediamo come la figura
dellAvvocat o nasce come mal vist a; anche oggi che com incia ad affermarsi come in
occident e, gli avvocat i sono molt o pochi, e come negli USA si formano nelle Law Schools.
Anche le procedure st rizzano locchio a quelle st at unit ensi: la procedura penale vert e
verso il modello accusat orio, ment re quella civile sempre pi verso il processo
adversary.
Part icolarit del Giappone il preferire alla risoluzione dinanzi al giudice la t ransazione.
At t raverso i c.d. chot ei , che sost it uiscono i kankai, che sono degli organi predispost i alla
conciliazione delle part i, si risolve la maggior part e delle cont roversie (m olt o pi di
quelle risolt e in sede giurisdizionale classica). La risoluzione decisa dalle part i, oppure
dal conciliat ore e da quest e accett at a senza opposizione.

67

6.3

SISTEMA INDIANO

Il dirit t o che maggiorment e ha influenzat o il sist ema indiano quello brit annico; ben
prest o lIndia sar, infat t i, colonia Inglese, e anche in seguit o allindipendenza, il dirit t o
ind verr sempre meno ut ilizzat o. Non bisogna per diment icare anche linfluenza da
part e del dirit t o musulmano.
E bene per part ire anzit ut t o dal dirit t o personale ind, rit enut o da m olt i come il pi
ant ico dirit t o del m ondo. Il c.d. Veda , uno dei t est i sacri, prevedeva una serie di norme
comport ament ali. E bene per porre at t enzione su un punt o import ant e: lant ica india
non conosceva la nozione di dirit t o posit ivo, le norme giuridiche non sono aut onome
rispet t o quelle m orali. La societ p organizzat a in base a cat egorie sociali, e ognuna di
quest e ha un suo codice comport ament ale, il Dharma , che perlopi una serie di doveri
e non di dirit t i.
I primi scrit t i relat ivi al dharma prendono il nome di dharmasast ra . I dharmasast ra sono
circa cent o e forma un precet t o unico; per conoscere il dharma quindi necessario
considerare linsieme. Lopinione ort odossa che i sast ra sono opera del sacro Veda; in
realt si t rat t a di una raccolt a di usi e consuet udini, e quest o dim ost rat o anche dal
fat t o che le diverse redazioni sono diverse, e mut ano a seconda dellepoca. La redazione
dei sast ra avviene anche dopo la cadut a nelle mani islamiche, in quest o periodo dat o
vit a a un nuogere, i nibandha , che sono lorganizzazione delle font i circa un problema o
un ist it ut o part icolare.
A part ire dal 1600 abbiamo la dominazione brit annica con Elisabet t a I e la com pagnia
delle Indie. Inizialment e la Compagnia ha complet a giurisdizione sulle colonie, in seguit o,
nel XVII secolo gli inglesi cambiano at t eggiament o, e da semplici mercant i divengono
dominat ori del subcont inent e indiano. Nelle maggiori cit t come Bom bay e Calcut t a, nel
1726, dispost o che si sogget t o allamm inist razione brit annica, inizialment e solo per
le cont roversie dove una delle part i era inglese, in seguit o anche per gli aut oct oni e si
applicava il dirit t o ind o islamico. Fuori da quest e cit t era difficile che il dirit t o inglese
pot esse applicarsi. Nel 1772 il Governat ore sancisce

che in mat eria di famiglia e

successioni doveva applicarsi il dirit t o ind, ossia gli usi e i cost umi della religione,
ment re nelle alt re mat erie era necessario che si facesse riferiment o ai principi di
giust izia, equit e buona coscienza; una formula che non venne int erpret at a come
common law , ma fu sicurament e un ot t im o punt o di part enza.
Durant e il periodo musulmano, il dirit t o islamico sost it uisce quello ind, anche in realt
pare lapplicazione sia st at a quasi nulla e che si cont inuasse ad applicare la consuet udine
indiana. Sot t o lamminist razione brit annica, poi, il dirit t o islamico divent er dirit t o
deccezione.
Peculiare la formazione di un nuovo dirit t o di formazione inglese da applicare a t ut t i gli
abit ant i dellindia. Si t rat t ava di un t errit orio molt o et erogeneo, dove venivano t ra lalt ro
professat e pi religioni (vi erano anche ebrei e crist iani). Il common law da subit o si
impose come soluzione per dare una rispost a alle esigenze di uniformit . I giudici

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dovevano per applicare il dirit t o personale: abbiamo cos la dist orsione del dirit t o ind
secondo quelle che sono le cat egorie della com mon law . Ad esempio si pensava che i
dharmasast ra fossero dirit t o posit ivo, e che era possibile applicarli parzialment e; quindi

si t radusse solo part e di quest i, e si applic solo in part e i loro precet t i. Il dirit t o ind
rimase solo lim it at o alla mat eria fam iliare e delle successioni, t ut t o il rest o venne
disciplinat o dalla nuova Anglo-Indian Law . Si forma anche il sist ema dei precedent i, che
vengono repert orizzat i e diffusi; si prefer quindi cominciare a st udiare quest i piut t ost o
che cercare soluzioni nella fit ta t rama delle regole ind.
Con il Chart er Act del 1833, in applicazione delle idee di Bent ham che prende proprio il
popolo indiano ad esempio, nasce la codificazione indiana. Nel 1950 abbiamo, su
influenza americana, la Cost it uzione, con

ladozione

di

un

sist ema federale.

Diversament e dal sist ema americano, per, qui lo st at o cent rale gode di maggiore
pot ere sugli st at i membri della confederazione, e solo la Cort e Suprema vant a la
possibilit di pot er bilanciare il pot ere polit ico.
Il common law , in India, viene quindi recepit o non nei cont enut i, quant o pi come
met odo di lavoro .

La giurisprudenza non ha valore di precet t o ma perlopi supplisce in carenza, e qualche

volt a va anche cont ro la legislazione. La regola del precedent e sancit a nella
cost it uzione, ma la port at a inferiore a quella brit annica, in ragione della fort e
produzione legislat iva.

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