IL RAGIONAMENTO PROBATORIO: PROVE, INDIZI, FATTI NOTORI, PRESUNZIONI E MASSIME DI ESPERIENZA

Gianluigi Morlini Giudice del Tribunale di Reggio Emilia

***** Roma, 12 giugno 2012 *****

- MORLINI, Art. 116 c.p.c., in Commentario al Codice di procedura Civile, a cura di Paolo Cendon, Vol. II, Milano, 2012, 919-951. - MORLINI, La non contestazione ed il fatto notorio come limiti allonere probatorio.

Art. 116 (Valutazione delle prove)

Il giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente apprezzamento, salvo che la legge disponga altrimenti. Il giudice pu desumere argomenti di prova dalle risposte che le parti gli danno a norma dell'articolo seguente, dal loro rifiuto ingiustificato a consentire le ispezioni che egli ha ordinate, e, in generale, dal contegno delle parti stesse nel processo.

IMPORTANZA Si tratta della norma cardine in una delle materie centrali del processo, quale quella del sistema di valutazione delle prove da parte del giudice. CONTENUTO Il primo comma sancisce in via generale il principio del libero convincimento del Giudice, il quale deve normalmente valutare le prove secondo il suo prudente apprezzamento; ma tempera tale principio chiarendo che, in via di eccezione, il libero convincimento non opera in caso di presenza di prove legali, la cui efficacia probatoria predeterminata in astratto dal legislatore. Il secondo comma indica le eterogenee situazioni dalle quali il giudice pu trarre argomenti di prova, cio indizi collocati al di sotto delle prove vere e proprie nellambito della scala dei valori probatori. FONTI E SISTEMA Con riferimento al primo comma, relativo alla valutazione delle prove, le norme correlate sono quelle di diritto sostanziale concernenti il riparto dellonere probatorio (artt. 2697-2698 c.c.), le prove documentali (artt. 2699-2720), le prove testimoniali (artt. 2721-2739 c.c.); nonch quelle di diritto processuale concernenti listruzione probatoria (artt. 191-266 c.p.c.). Con riferimento al secondo comma, relativo agli argomenti di prova, norme correlate sono quelle concernenti linterrogatorio formale dellarticolo 117 c.p.c.; le ispezioni ex artt. 118 e 258 ss. c.p.c.; le ulteriori norme processuali che rimandano alla valutazione ex art. 116 comma 2 c.p.c. di specifiche situazioni, quali gli artt. 185, 200, 232, 310, 420 c.p.c. QUESTIONI PRINCIPALI Essendo gi oggetto di una minuziosa ed esaustiva disciplina codicistica le materie del rapporto tra prove legali e prove libere, nonch dellefficacia delle prove documentali e testimoniali, una prima questione interessante e dibattuta risulta quella, non espressamente disciplinata dal Legislatore, dellammissibilit e rilevanza delle prove atipiche nel processo civile. Altra tematica di sicuro interesse quella della rilevanza probatoria della CTU, e soprattutto dellonere motivazionale necessario al Giudice per condividere o per disattendere le conclusioni cui giunto il perito. Una terza questione complessa ed oggetto di vivace dibattito giurisprudenziale, quella relativa ai parametri che devono contraddistinguere le presunzioni semplici operate dal Giudice. APPLICAZIONI Con riferimento alla prima questione, va evidenziato che lelencazione delle prove nel processo civile non tassativa, e quindi sono ammissibili anche le prove atipiche, che hanno normalmente valore di argomenti di prova o di presunzioni semplici.

Circa la seconda questione, oramai consolidata lopinione che ritiene come, nel caso di CTU percipiente in quanto relativa a fatti determinabili solo con cognizioni o strumentazioni tecnico-scientifiche, la consulenza diviene essa stessa una vera e propria fonte oggettiva di prova; e parimenti consolidata lopinione circa il fatto che il Giudice pu motivare con un mero rinvio alla consulenza, laddove la stessa si sia gi fatta carico di replicare alle contrarie deduzioni delle parti. Quanto alla terza tematica, si ritiene che la presunzione semplice possa essere ammessa non solo allorch il fatto ignorato sia lunica conseguenza possibile del fatto noto, ma anche quando vi sia un rapporto di probabilit logica tra i due fatti secondo un criterio di normalit alla stregua dellid quod plerumque accidit. La giurisprudenza di Cassazione, nonostante le critiche di parte della dottrina, ha poi ritenuto possibile fondare la decisione su di un unico elemento presuntivo, purch non contrastato da altro ragionamento presuntivo di segno contrario.

GIURISPRUDENZA ESSENZIALE Cass. civ., Sez. Un., 23 giugno 2010, n. 15169 (CED, 2010; CorG, 2011, 2 201) Le scritture private provenienti da terzi estranei alla lite possono essere liberamente contestate dalle parti, non applicandosi alle stesse n la disciplina sostanziale di cui allart. 2702 cod. civ., n quella processuale di cui allart. 214 cod. proc. civ., atteso che esse costituiscono prove atipiche il cui valore probatorio meramente indiziario, e che possono, quindi, contribuire a fondare il convincimento del giudice unitamente agli altri dati probatori acquisiti al processo. Cass. civ., Sez. V, 12 agosto 2010, n. 18647 (RDI, 2010, 5, 491) Il principio dell'onere della prova non implica affatto che la dimostrazione degli elementi costitutivi del diritto controverso debba ricavarsi esclusivamente dalle prove offerte da colui che gravato dal relativo onere. In tal senso, alla luce del principio di acquisizione, per la delibazione della domanda il giudice pu riferirsi a tutte le risultanze istruttorie, comunque ottenute e quale che sia la parte ad iniziativa o ad istanza della quale esse sono formate. Cass. civ., Sez. Lav., 21 luglio 2010, n. 17097 (CED, 2010) Lesame dei documenti esibiti e delle deposizioni dei testimoni, nonch la valutazione dei documenti e delle risultanze della prova testimoniale, il giudizio sullattendibilit dei testi e sulla credibilit di alcuni invece che di altri, come la scelta, tra le varie risultanze probatorie, di quelle ritenute pi idonee a sorreggere la motivazione, involgono apprezzamenti di fatto riservati al giudice del merito, il quale, nel porre a fondamento della propria decisione una fonte di prova con esclusione di altre, non incontra altro limite che quello di indicare le ragioni del proprio convincimento, senza essere tenuto a discutere ogni singolo elemento o a confutare tutte le deduzioni difensive, dovendo ritenersi implicitamente disattesi tutti i rilievi e circostanze che, sebbene non menzionati specificamente, sono logicamente incompatibili con la decisione adottata. Cass. Civ., Sez. III, 27 aprile 2010, n. 10055 (CED, 2010)

La sentenza penale di condanna non definitiva integra una prova atipica, dalla quale il giudice civile pu trarre elementi di convincimento ex art. 116 c.p.c., in particolare utilizzando le prove raccolte e gli elementi di fatto acquisiti nel giudizio penale; ma resta necessario che il procedimento di formazione del libero convincimento sia esplicitato nella motivazione della sentenza civile, atteso che il generico richiamo alla pronuncia penale si tradurrebbe nella elusione del dovere di autonoma valutazione delle complessive risultanze probatorie e di conseguenza nel vizio di omessa motivazione. Cass. civ., Sez. II, 5 marzo 2010, n. 5440 (CED, 2010) Nel vigente ordinamento processuale, improntato al principio del libero convincimento del giudice, ammessa la possibilit che egli ponga a fondamento della decisione prove non espressamente previste dal codice di rito, purch sia fornita adeguata motivazione della relativa utilizzazione, rimanendo, in ogni caso, escluso che tali prove atipiche possano valere ad aggirare preclusioni o divieti dettati da disposizioni sostanziali o processuali, cos introducendo surrettiziamente elementi di prova che non sarebbero altrimenti ammessi o la cui ammissione richieda il necessario ricorso ad adeguate garanzie formali. Cass. civ., Sez. I, 9 gennaio 2009, n. 281 (CED, 2009; MGI, 2009) Il giudice del merito, quando aderisce alle conclusioni del consulente tecnico che nella relazione abbia tenuto conto, replicandovi, dei rilievi dei consulenti di parte, esaurisce l'obbligo della motivazione con l'indicazione delle fonti del suo convincimento; non quindi necessario che egli si soffermi anche sulle contrarie allegazioni dei consulenti tecnici di parte che, seppur non espressamente confutate, restano implicitamente disattese perch incompatibili con le conclusioni tratte. Cass. civ., Sez. V, 8 settembre 2008, n. 22548 (Cort, 2008, 39, 3199) La sentenza penale di applicazione della pena ex art. 444 c.p.p. (cd. patteggiamento) costituisce indiscutibile elemento di prova per il giudice di merito, il quale, laddove intenda disconoscere tale efficacia probatoria, ha il dovere di spiegare le ragioni per cui l'imputato avrebbe ammesso una sua insussistente responsabilit ed il Giudice penale abbia prestato fede a tale ammissione. Cass. civ., Sez. V, 12 marzo 2008, n. 6549 (CED, 2008) Il giudice ha facolt di valutare, nel contesto della prova per presunzioni, come il fatto ignoto possa ricondursi a conseguenza ragionevolmente probabile del fatto noto e non quale unica conseguenza possibile vincolata ad un legame di necessariet assoluta ed esclusiva. Ci comporta la legittimit dell'iter-logico giuridico che ha condotto il giudice del merito a ritenere - secondo una regola di comune esperienza - la congruit e verosimiglianza della riduzione della percentuale di ricarico in considerazione dello stato di insolvenza e decozione dell'impresa. Cass. civ., Sez. Un., 21 febbraio 2008, n. 2435 (CorG, 2010, 3, 355) Il giudice ha il potere-dovere di esaminare i documenti versati in atti, solo nel caso in cui la parte che li ha prodotti o comunque la parte che intenda trarne vantaggio, ne faccia specifica istanza, esponendo nei propri scritti difensivi gli scopi della relativa esibizione con riguardo alle sue domande od eccezioni, derivandone altrimenti per la controparte l'impossibilit di controdedurre e per lo stesso giudice impedita la valutazione delle risultanze probatorie e dei documenti ai fini della decisione.

Cass. civ., Sez. V, 21 dicembre 2007, n. 27032 (F, 2008, 4, 1, 655) Il divieto di doppia presunzione, praesumptio de praesumpto, vieta la correlazione di una presunzione semplice con altra presunzione semplice, pur se non con altra presunzione legale. Cass. civ., Sez. I, 2 ottobre 2007, n. 20701 (MGI, 2007; CED, 2007) Le ammissioni contenute negli scritti difensivi, sottoscritti unicamente dal procuratore ad litem, non hanno valore confessorio, ma costituiscono elementi indiziari liberamente valutabili dal giudice per la formazione del suo convincimento, mentre neppure valore indiziario hanno le ammissioni del procuratore contenute in atti stragiudiziali. Rivestono invece pieno valore confessorio riferibile alla parte, le ammissioni contenute negli scritti difensivi sottoscritti dal procuratore ad litem, quando quegli scritti rechino anche la sottoscrizione della parte stessa, in calce o a margine dell'atto, dovendo presumersi che la parte abbia avuto la piena conoscenza di quelle ammissioni e ne abbia assunto - anch'essa - la titolarit. Cass. civ., Sez. I, 11 settembre 2007, n. 19088 (MGI, 2007; CED, 2007; FA, 2008, 1, 95) In tema di presunzioni semplici, gli elementi assunti a fonte di prova non debbono essere necessariamente pi d'uno, potendo il convincimento del giudice fondarsi anche su di un solo elemento purch grave e preciso, dovendosi il requisito della concordanza ritenersi menzionato dalla legge solo in previsione di un eventuale ma non necessario concorso di pi elementi presuntivi. (Nella specie la S.C. ha confermato la decisione di merito che ha desunto la conoscenza dello stato d'insolvenza di un imprenditore, successivamente dichiarato fallito, in capo alla banca, da un unico fatto costituito dall'improvvisa revoca di tutte le linee di credito e richiesta d'immediato soddisfacimento di tutti i suoi crediti). Cass. civ., Sez. III, 11 maggio 2007, n. 10847 (MGI, 2007; CED, 2007) Le presunzioni semplici costituiscono una prova completa alla quale il giudice di merito pu attribuire rilevanza, anche in via esclusiva, ai fini della formazione del proprio convincimento, nell'esercizio del potere discrezionale, istituzionalmente demandatogli, di individuare le fonti di prova, controllarne lattendibilit e la concludenza e, infine, scegliere, fra gli elementi probatori sottoposti al suo esame, quelli ritenuti pi idonei a dimostrare i fatti costitutivi della domanda o dell'eccezione. Spetta, pertanto, al giudice di merito valutare l'opportunit di fare ricorso alle presunzioni, individuare i fatti da porre a fondamento del relativo processo logico e valutarne la rispondenza ai requisiti di legge, con apprezzamento di fatto che, ove adeguatamente motivato, sfugge al sindacato di legittimit, dovendosi tuttavia rilevare che la censura per vizio di motivazione in ordine all'utilizzo o meno del ragionamento presuntivo non pu limitarsi a prospettare l'ipotesi di un convincimento diverso da quello espresso dal giudice di merito, ma deve fare emergere l'assoluta illogicit e contraddittoriet del ragionamento decisorio, restando peraltro escluso che la sola mancata valutazione di un elemento indiziario possa dare luogo al vizio di omesso esame di un punto decisivo. Cass. civ., Sez. III, 18 aprile 2007, n. 2945 (MGI, 2007; CED, 2007) In tema di valutazione delle prove, nel nostro ordinamento, fondato sul principio del libero convincimento del giudice, non esiste una gerarchia di efficacia delle prove, per cui i risultati di talune di esse debbano necessariamente prevalere nei confronti di altri dati probatori, essendo rimessa la valutazione delle prove al prudente apprezzamento del

giudice. Da ci consegue che il convincimento del giudice sulla verit di un fatto pu basarsi anche su una presunzione, eventualmente in contrasto con altre prove acquisite, se da lui ritenuta di tale precisione e gravit da rendere inattendibili gli altri elementi di giudizio ad esso contrari, alla sola condizione che fornisca del convincimento cos attinto una giustificazione adeguata e logicamente non contraddittoria. Cass. civ., Sez. I, 3 aprile 2007, n. 8358 (MGI, 2007; CED, 2007) In tema di rilevanza probatoria delle deposizioni di persone che hanno solo una conoscenza indiretta di un fatto controverso, occorre distinguere i testimoni de relato actoris e quelli de relato in genere: i primi depongono su fatti e circostanze di cui sono stati informati dal soggetto medesimo che ha proposto il giudizio, cos che la rilevanza del loro assunto sostanzialmente nulla, in quanto vertente sul fatto della dichiarazione di una parte del giudizio e non sul fatto oggetto dell'accertamento, che costituisce il fondamento storico della pretesa; gli altri testi, quelli de relato in genere, depongono invece su circostanze che hanno appreso da persone estranee al giudizio, quindi sul fatto della dichiarazione di costoro, e la rilevanza delle loro deposizioni si presenta attenuata perch indiretta, ma, ciononostante, pu assumere rilievo ai fini del convincimento del giudice, nel concorso di altri elementi oggettivi e concordanti che ne suffragano la credibilit. Cass. civ., Sez. III, 23 febbraio 2006, n. 3990 (BLT, 2006, 2, 464; CED, 2006; MGI, 2006) In tema di consulenza tecnica di ufficio, il giudice pu affidare al consulente non solo l'incarico di valutare i fatti accertati o dati per esistenti (consulente deducente), ma anche quello di accertare i fatti stessi (consulente percipiente), e in tal caso, in cui la consulenza costituisce essa stessa fonte oggettiva di prova, necessario e sufficiente che la parte deduca il fatto che pone a fondamento del suo diritto e che il giudice ritenga che l'accertamento richieda specifiche cognizioni tecniche. Cass. civ., Sez. II, 25 marzo 2004, n. 5965 (CED, 2004; GIUS, 2004, 3172; MGI, 2004) Nell'ordinamento processuale vigente manca una norma di chiusura sulla tassativit tipologica dei mezzi di prova. Ne consegue che il giudice pu legittimamente porre a base del proprio convincimento anche prove cosiddette atipiche, purch idonee a fornire elementi di giudizio sufficienti, se ed in quanto non smentite dal raffronto critico riservato al giudice di merito e non censurabile in sede di legittimit, se congruamente motivato - con le altre risultanze del processo. In particolare, il giudice del merito pu trarre elementi di convincimento anche dalla parte della consulenza d'ufficio eccedente i limiti del mandato, ma non sostanzialmente estranea all'oggetto dell'indagine in funzione della quale stata disposta. Cass. civ., Sez. III, 2 marzo 2004, n. 4186 (GDir, 2004, 15, 79) Al di fuori dei casi di prova legale non esiste, nel nostro ordinamento, una gerarchia delle prove per cui i risultati di talune di esse debbano necessariamente prevalere nei confronti di altri dati probatori, essendo la valutazione delle prove rimessa al prudente apprezzamento del giudice. Deriva, da quanto precede, pertanto, che il giudice pu utilizzare, come fonte del proprio convincimento, anche prove raccolte in un diverso giudizio fra le stesse o altre parti e, quindi, anche prove raccolte in un giudizio penale (ancorch conclusosi con sentenza di non doversi procedere per intervenuta amnistia o per altra causa estintiva del reato), esaminandone direttamente il contenuto ovvero ricavandolo dalla sentenza o dagli atti del processo penale ed effettuando la relativa

valutazione con ampio potere discrezionale, senza essere vincolato dalla valutazione che ne abbia fatto il giudice penale.

COMMENTO

Sommario 1. Prove legali come limite al principio del libero convincimento del Giudice. 2. Prove libere come espressione del principio del libero convincimento 3. Presunzioni. - 4. Argomenti di prova - 5. Prove documentali: cenni - 5. Prove testimoniali: cenni - 7 Testimonianza de relato - 8 Tipologia ed efficacia delle prove atipiche - 9 Catalogo delle prove atipiche 10 Prove illegittime ed irrilevanti - 11. CTU come mezzo di prova - 12. Valutazione della CTU nella motivazione della sentenza 13. Valutazione della CTP e della perizia stragiudiziale nella motivazione della sentenza.

1. Prove legali come limite al principio del libero convincimento del Giudice LEGISLAZIONE: Cost. 24 c.c. 2700, 2702, 2705, 2709, 2712-2715, 2720-2726, 2730-2735, 2738 c.c. c.p.c. 116, 239. BIBLIOGRAFIA: Andrioli 1967 Verde 1988 Taruffo 1989 Cavallone 1991a Lombardo 1992 Taruffo 1992 Capponi 1997 Taruffo 1999 Montanari 2000 Montesano-Arieta 2008 Conte 2009 Leanza 2009 Balena 2010 Comoglio 2010 Mandrioli 2010 Picardi 2010 Proto Pisani 2010 Palatucci 2011. Larticolo 116 c.p.c. rappresenta la norma cardine del sistema di valutazione delle prove, sancendo in via generale il principio del libero convincimento del Giudice (il Giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente apprezzamento), ma chiarendo poi che tale principio non opera nel caso particolare dato dalla presenza di prove legali (salvo che la legge disponga altrimenti). Invero, pur se la relazione tra libero convincimento e prova legale codificata secondo il rapporto tra regola ed eccezione, permangono certamente nel nostro ordinamento rilevanti ipotesi di prove legali, cio di strumenti di prova la cui efficacia predeterminata in astratto dal legislatore, senza possibilit di una diversa valutazione in concreto da parte del Giudice, quali ad esempio confessione, giuramento, atto pubblico e scrittura privata. In particolare, il catalogo delle prove legali previste dallordinamento civilistico rappresentato dagli artt. 2700, 2702, 2705, 2709, 2712, 2713, 2714, 2715, 2720, 2733, 2734, 2735, 2738 c.c., nonch dallart. 239 c.p.c. (cfr. Cass. Civ., Sez. Un., 18 novembre 2008, n.

27337, CorG, 2009, 4, 477; DResp, 2009, 1, 96; FI, 2009, 3, 1, 767; GI, 2009, 4, 859). Trattasi di ipotesi molto numerose e significative, al punto che c chi ha osservato come, in realt, il rapporto tra la regola del libero convincimento e leccezione della prova legale, sia in realt solo apparente, e nella sostanza ribaltato nel senso che prevalgono quantitativamente e qualitativamente le ipotesi di prove legale (Taruffo). Peraltro, proprio per la struttura dellarticolo 116 c.p.c., che formalmente indica le ipotesi di prova legale come eccezione alla regola del libero convincimento, dette ipotesi vanno intese come eccezionali e non suscettibili di applicazione analogica (Andrioli). In ogni caso, opinione condivisa quella per la quale le prove legali sono residui di epoca passata, essendo la loro previsione storicamente fondata sulla sfiducia nei confronti del Giudice e della sua capacit di valutare prudentemente le prove. Ci posto, certamente esatto dire che tali prove offrono il vantaggio di una maggior certezza del diritto e di una semplificazione istruttoria, a scapito peraltro di una pi approfondita ricerca della giustizia del caso concreto, ponendo limiti alla possibilit delle parti di provare fatti magari oggettivamente veri. Venendo allefficacia delle prove legali, si suole distinguere tra prove legali negative e positive. Le prime sono volte a limitare la facolt del Giudice di ammettere o riconoscere valore probatorio a determinate prove (cfr. ad esempio gli artt. 2721-2726 c.c. circa i limiti alla prova testimoniale). Le prove legali positive sono invece quelle che impongono al Giudice di attribuire valore privilegiato a determinate fonti di prova (cfr. gli artt. 2700 e 2702 c.c. circa il valore probatorio di atto pubblico e scrittura privata, nonch lart. 2733 c.c. per il valore probatorio della confessione). Ci comporta limpossibilit di offrire la prova contraria alle risultanze della prova legale, a meno che si provochi la formazione di una prova legale contraria, quale quella risultante dalla confessione mediante interrogatorio formale o dal giuramento. Solo infatti dinanzi a due o pi prove legali dotate della medesima valenza probatoria, viene in rilievo la possibilit di un apprezzamento del Giudice, che deve dare credito a quella ritenuta pi convincente (cfr. Cass. civ., Sez. Lav., 6 dicembre 1997, n. 12401, MGI, 1997, relativamente allipotesi di documenti facenti fede fino a querela di falso e di tenore contrastante). In particolare e con riferimento alla confessione, va ricordato che secondo la

giurisprudenza, alle ammissioni contenute negli scritti difensivi sottoscritti dal procuratore ad litem ben pu essere attribuito valore confessorio riferibile alla parte, quando quegli scritti rechino anche la sottoscrizione della parte stessa, in calce o a margine dellatto, dovendo presumersi che la parte abbia avuto la piena conoscenza di quelle ammissioni e ne abbia assunto anchessa la titolarit; viceversa, le ammissioni contenute negli atti difensivi sottoscritti unicamente dal procuratore ad litem, non hanno il valore confessorio privilegiato della prova legale, ma costituiscono elementi indiziari liberamente valutabili ed apprezzabili dal Giudice per la formazione del proprio convincimento (per tutte, Cass. civ., Sez. I, 2 ottobre 2007, n. 20701, MGI, 2007. Cass. civ., Sez. I, 15 luglio 2005, n. 15062, MGI, 2005; CED, 2005). Sempre in tema di confessione, va evidenziato che la dichiarazione confessoria contenuta nel modulo di constatazione amichevole del sinistro, cosiddetto Cid, resa dal responsabile del danno, proprietario del veicolo assicurato e litisconsorte necessario, non ha valore di piena prova nemmeno nei confronti del confitente, ma deve essere liberamente apprezzata dal giudice, dovendo trovare applicazione la norma di cui allart. 2733, comma 3, c.c., secondo la quale, in caso di litisconsorzio necessario, la confessione resa da alcuni soltanto dei litisconsorti , per l'appunto, liberamente apprezzata dal giudice (giurisprudenza consolidata a partire da Cass. civ., Sez. Un., 5 maggio 2006, n. 10311, AGCSS, 2007, 3, 298; CED, 2006; DResp, 2006, 11, 1123; MGI, 2006. Da ultimo, cfr. Cass. civ., Sez. III; 28 settembre 2010, n. 20353, CED, 2010).

2. Prove libere come espressione del principio del libero convincimento del Giudice LEGISLAZIONE: Cost. 24 c.c. 2697, 2698 c.p.c. 116. BIBLIOGRAFIA: Andrioli 1961 Satta 1966 Nobili 1974 Patti 1985 Taruffo 1989 Taruffo 1990 Capponi 1997 Comoglio 1999 Taruffo 1999 Montanari 2000 Montesano-Arieta 2008 Conte 2009 Leanza 2009 Balena 2010 Comoglio 2010 Mandrioli 2010 Picardi 2010 Proto Pisani 2010 Palatucci 2011.

Se la prova legale quella che stata sottoposta dal legislatore ad unaprioristica valutazione della sua efficacia, la prova libera quella la cui efficacia non cristallizzata o determinata a priori dallordinamento, ma stata rimessa al prudente apprezzamento del giudice, che la valuta sul piano concreto e particolare con il supporto della ragione e dellesperienza. La prova libera consente al giudice una valutazione del materiale istruttorio a critica del tutto autonoma ed indipendente, essendo autorizzato ad operare una valutazione secondo il suo prudente apprezzamento; mentre leccezione, integrata dalla prova legale, confina il giudice in un ambito di critica vincolata del materiale probatorio, essendo gi stato operato a priori dal legislatore lapprezzamento dellefficacia probatoria del mezzo di prova. In particolare, nel procedimento di valutazione della prova libera, che ovviamente non deve essere confuso con la libera ricerca della prova (Satta), il prudente apprezzamento del giudice consiste nel corretto uso di massime logiche ed esperienza (Andrioli), e, pur se non possibile fissare regole formali per lattivit di valutazione (Patti), comunque possibile elencare alcuni criteri che devono guidare tale apprezzamento. Innanzitutto, in base al principio di acquisizione, deve ritenersi che tutte le risultanze istruttorie, qualunque sia la parte ad iniziativa della quale sono state assunte, concorrono indistintamente alla formazione del libero convincimento del giudice (nella pacifica giurisprudenza, per tutte e tra le ultime cfr. Cass. civ., Sez. I, 12 agosto 2010, n. 18647, RDI, 2010, 5, 491; Cass. civ., Sez. V, 19 gennaio 2010, n. 739, CED, 2010), senza che la loro provenienza possa condizionare tale decisione in un senso o nellaltro, e senza che possa escludersi lutilizzabilit di una prova fornita da una parte per trarne argomenti favorevoli alla controparte. Ci spiega perch, una volta ammessa una prova, per la rinuncia al suo espletamento, ex art. 245 c.p.c., occorre ladesione di controparte, oltre che il consenso del Giudice; e perch facolt della parte chiedere al Giudice, ex art. 208, comma 1, c.p.c., lassunzione della prova dedotta dallavversario non comparso. Quanto poi alla modalit di formazione del libero convincimento del Giudice, va affermato che, al di fuori della prova legale, non esiste nel nostro ordinamento una gerarchia delle prove per la quale i risultati di alcune debbano prevalere nei confronti di altri dati probatori (ex pluribus, cfr. Cass. civ., Sez. III, 18 aprile 2007, n. 9245, MGI,

2007), essendo piuttosto vero che il Giudice libero di scegliere gli elementi di prova dai quali trarre il proprio convincimento (tra le ultime, cfr. Cass. civ., Sez. Lav., 15 giugno 2010, n. 14348, LG, 2010, 9, 943). Un ulteriore importante aspetto del libero convincimento si rinviene nel potere del Giudice di arrestare listruzione quando gli elementi raccolti sono ritenuti sufficienti (per tutte, cfr. Cass. civ., Sez. III, 9 dicembre 2003, n. 18719, MGI, 2003; AC, 2004, 1230; GIUS, 2004, 2254). Una volta formatosi, il convincimento del Giudice deve per essere esplicitato in motivazione, dando conto del perch sono stati ritenuti pi attendibili o comunque preferibili alcuni elementi probatori rispetto ad altri. Tuttavia, la giurisprudenza ormai da anni consolidata, ha chiarito che non necessaria una comparazione analitica di tutte le prove raccolte, essendo sufficiente il riferimento alle prove poste alla base della decisione, senza necessit di specifica confutazione espressa di ogni argomentazione e rilievo contrari, dovendosi ritenere disattesa per implicito ogni prova non menzionata in modo specifico ed incompatibile con la decisione adottata (fra le tante, cfr. Cass. Civ., Sez. Lav., 21 luglio 2010, n. 17097, CED, 2010. Cass. Civ., Sez. III, 24 maggio 2006, n. 12362, MGI, 2006; CED, 2006; AGCSS 2007, 4, 421). Pertanto, secondo una recente pronuncia delle Sezioni Unite, non si richiede al Giudice merito dar conto dellesito dellavvenuto esame di tutte le prove prodotte o comunque acquisite e di tutte le tesi prospettategli, ma di fornire unadeguata motivazione logica delladottata decisione evidenziando le prove ritenute idonee e sufficienti a suffragarla ovvero la carenza di esse (Cass. civ., Sez. Un., 27 marzo 2008, n. 7930, Contr., 2008, 11, 995; CorG, 2008, 8, 1085; FI, 2009, 11, 1, 3156; GI, 2008, 11, 2461; MGI, 2008; Not, 2008, 3, 232; VN, 2008, 2, 964). Circa il controllo sulla valutazione delle prove da parte del Giudice, occorre distinguere. Infatti, per un verso, la violazione di norme di prova legale comporta un vizio di diritto censurabile in Cassazione ex art. 360 n. 4 c.p.c. Per altro verso e relativamente alle prove libere, invece, la valutazione operata dal Giudice di merito, e con essa il controllo sullattendibilit e concludenza delle prove nonch sulla scelta di quelle ritenute idonee ad acclarare i fatti oggetto della decisione, sindacabile in Cassazione solo indirettamente, ex art. 360 n. 5 c.p.c., sotto il profilo delladeguata e congrua motivazione (fra le tante, Cass. civ., Sez. V, 3 settembre 2008, n. 22171, CED,

2008); con la conseguenza che resta escluso che la parte possa fare valere il contrasto tra la ricostruzione operata dal giudice di merito e quella proposta dalla difesa (per tutte, Cass. civ., Sez. Lav., 23 maggio 2007, n. 12052, CED, 2007; MGI, 2007). Infine e con riferimento alla tematica dellonere della prova, va evidenziato come il principio generale codificato dallart. 2697 c.c., che deve guidare il giudice nella valutazione delle risultanze istruttorie e nella decisione, soffre di alcune eccezioni, normative o contrattuali. Si parla infatti di inversione di onere della prova sia nelle ipotesi specificamente disciplinate dal legislatore, quali quelle di cui agli artt. 2047 ss. c.c.; sia nelle ipotesi pattiziamente concordate (sullinversione pattizia dellonere della prova, cfr. Cass. civ., Sez. Lav., 23 aprile 1998, n. 4211, MGI, 1998), con losservanza peraltro dei limiti di cui allart. 2698 c.c., che esclude lammissibilit, sancendone la nullit, dei patti di inversione dellonere della prova nel caso di diritti indisponibili e nel caso si renda ad una parte eccessivamente difficile lesercizio del diritto. Peraltro, deve essere sottolineato che lunanime giurisprudenza ha chiarito che la pattizia inversione dellonere della prova non scaturisce dal mero comportamento processuale della parte la quale offra spontaneamente di provare fatti che non ha lonere di provare; ma richiede invece uninequivocabile manifestazione volta ad assumere un onere probatorio a s non spettante, rinunciando ai benefici ed ai vantaggi che derivano dal principio che regola la distribuzione dellonere probatorio ed accettando di subire le conseguenze delleventuale fallimento della prova dedotta od offerta (fra le tante, Cass. civ., Sez. III, 7 luglio 2005, n. 14306, GDir, 2005, 34, 64).

3. Presunzioni LEGISLAZIONE: Cost. 24 c.c. 2727, 2728, 2729 c.p.c. 116 BIBLIOGRAFIA: Andrioli 1966 Taruffo 1974 Cordopatri 1986 Fabbrini Tombari 1991 Taruffo 1992 Fabbrini 1996 Cordopatri 2001 Barbagallo 2007 Merz 2008 Montesano-Arieta 2008 Conte 2009 Leanza 2009 Balena 2010 Comoglio 2010 Mandrioli 2010 Picardi 2010 Proto Pisani 2010 Palatucci 2011. In sede di valutazione delle prove, ben pu essere che il Giudice si trovi nelle condizioni di dovere apprezzare non i fatti direttamente rilevanti per la decisione della causa, bens altri fatti, dai quali si possa risalire ai primi sulla base di tipici ragionamenti

logici. Si parla in tal caso di presunzioni, definite unitariamente dal codice come le conseguenze che la legge o il Giudice trae da un fatto noto per risalire ad un fatto ignoto, regolate dal codice stesso agli artt. 2727-2729 c.c. e relativamente alle quali si suole distinguere tra presunzioni legali assolute, legali relative e semplici. Le presunzioni legali assolute, ossia iure et de iure, sono prefissate dalla legge in schemi rigidi che non prevedono la prova contraria (tra gli altri, cfr. artt. 596-599 c.c. in tema di successioni, art. 232 c.c. in tema di filiazione, art. 238 c.c. in tema di atto di nascita conforme al possesso di stato, artt. 880 e 881 c.c. in tema di comunione del muro divisorio, artt. 897-899 c.c. in tema di comunioni di fossi, siepi e alberi). E stato osservato che pi che sul piano probatorio, le presunzioni assolute operano sul piano sostanziale, nel senso di fissare unequipollenza tra fatto produttivo di un dato effetto ed altro fatto dalla legge equiparato. Le presunzioni legali relative, ossia iuris tantum, sono prefissate dalla legge in schemi parzialmente rigidi, in quanto da un lato dispensano la parte dallonere della prova, ma dallaltro ammettono la prova contraria (tra gli altri, cfr. art. 1141 c.c. in tema di mutamento della detenzione in possesso, art. 1147 c.c. in tema di possesso di buona fede, art. 1335 c.c. in tema di proposta-accettazione-revoca del contratto, art. 1588 c.c. in tema di perdita e deterioramento della cosa locata, art. 1611 c.c. in tema di incendio di cosa locata, art. 1709 c.c. in tema di onerosit del mandato, art. 1767 c.c. in tema di gratuit del deposito, art. 2600 c.c. in tema colpa nella di concorrenza sleale, art. 2706 c.c. in tema di assenza di colpa del mittente nella riproduzione del telegramma), pur se talvolta solo con limitazioni (cfr. la presunzione di paternit di cui allart. 231 c.c., che ammette la prova contraria solo nelle ipotesi di cui allart. 235 c.c.). Esse, in buona sostanza, si risolvono in un diverso modo di operare dellonere probatorio, tramite linversione della tradizionale regola di riparto. Le presunzioni semplici, ovvero presunzioni hominis, sono invece ragionamenti logici che consentono di desumere lesistenza di un fatto ignoto muovendo da un fatto noto, ragionamenti lasciati al libero apprezzamento del Giudice, ma che ai sensi dellart. 2729 c.c. devono essere corredati dai caratteri di gravit, precisione e concordanza. Ci peraltro non significa che la presunzione possa essere ammessa soltanto allorch il fatto ignorato sia lunica conseguenza possibile del fatto noto, essendo invece sufficiente

un rapporto di probabilit logica tra i due fatti secondo un criterio di normalit alla stregua dellid quod plerumque accidit (ex pluribus, cfr. Cass. civ., Sez. V, 12 marzo 2008, n. 6549, CED, 2008. Cass. civ., Sez. III, 12 giugno 2006, n. 13546, AGCSS, 2007, 9, 949; CED, 2006; MGI, 2006). La consolidata posizione giurisprudenziale esclude invece che si possa risalire al fatto ignorato sulla scorta di una serie consecutiva di presunzioni, cio ponendo il fatto accertato per effetto di presunzione a fondamento di un nuovo ragionamento presuntivo, ostando a ci il divieto di praesumptio de praesumpto, che peraltro vieta la correlazione di una presunzione semplice con altra presunzione semplice, pur se non con altra presunzione legale (fra le tante, cfr. Cass. civ., Sez. V, 21 dicembre 2007, n. 27032, F, 2008, 4, 1, 655). La Suprema Corte, nonostante le critiche della dottrina, ha invece ritenuto possibile fondare la decisione su di un unico elemento presuntivo, purch non contrastato da altro ragionamento presuntivo di segno contrario (per tutte, cfr. Cass. civ., Sez. III, 11 maggio 2007, n. 10847, MGI, 2007; CED, 2007). Ne consegue che il requisito della concordanza, che postula una pluralit di presunzioni, perde il carattere di requisito necessario, e finisce per essere elemento eventuale della valutazione presuntiva, destinato ad operare unicamente in presenza di pi presunzioni (cfr. tra le ultime Cass. civ., Sez. III, 29 luglio 2009, n. 17574, MGI, 2009; CED, 2009; e Cass. civ., Sez. I, 11 settembre 2007, n. 19088, MGI, 2007; CED, 2007; FA, 2008, 1, 95). E ne consegue altres che la presunzione semplice e la presunzione legale iuris tantum, si distinguono unicamente in ordine al modo di insorgenza, perch mentre il fatto sul quale si fonda la prima deve essere provato in giudizio ed il relativo onere grava su colui che intende trarne vantaggio, la seconda stabilita dalla legge, e, quindi, non abbisogna della prova di un fatto sul quale possa fondarsi e giustificarsi; una volta, tuttavia, che la presunzione semplice si sia formata e sia stata rilevata, cio una volta che del fatto sul quale si fonda sia stata data o risulti la prova, essa ha la medesima efficacia che deve riconoscersi alla presunzione legale iuris tantum, quando viene rilevata, in quanto luna e laltra trasferiscono a colui, contro il quale esse depongono, lonere della prova contraria (Cass. civ. Sez. Lav., 27 novembre 1999, n. 13291). Non va poi dimenticato che, alla luce di quanto disposto dallart. 2729, comma 2 c.c., il potere del Giudice di ricorrere alle presunzioni semplici, trova gli stessi limiti legali posti allammissibilit delle prove testimoniali.

In ragione di quanto gi pi sopra visto circa la mancanza di un criterio di gerarchia delle prove, la prova presuntiva ha poi unefficacia non minore delle altre prove, con la consueta eccezione della prova legale, e pertanto il convincimento del Giudice pu fondarsi anche solo su una presunzione, e su una presunzione che sia in contrasto con le altre prove acquisite, se ritenuta tale da far ritenere inattendibili gli altri elementi di giudizio (ex aliis, cfr. Cass. civ., Sez. I, 1 agosto 2007, n. 16993, MGI, 2007; CED, 2007. Cass. civ., Sez. III, 18 aprile 2007, n. 2945, MGI, 2007; CED, 2007. Infine, in applicazione dei princpi generali sul libero convincimento del giudice in materia di prove libere, riservata al giudice di merito la valutazione discrezionale della sussistenza sia dei presupposti per il ricorso alla presunzione, sia dei requisiti di precisione, gravit e concordanza richiesti dalla legge per valorizzare elementi di fatto come fonti di presunzione, ovverosia come circostanze idonee a consentire illazioni che ne discendano secondo il criterio dell'id quod plerumque accidit: lunico sindacato riservato in proposito al giudice di legittimit allora quello sulla congruenza della relativa motivazione (Cass. civ., Sez. II, 4 maggio 2005, n. 9225, CED, 2005; MGI, 2005).

4. Argomenti di prova LEGISLAZIONE: Cost. 24 c.p.c. 116, 117, 185, 200, 232, 310, 420. BIBLIOGRAFIA: Redenti 1980 Ricci 1988 Taruffo 1992 Taruffo 1999 MontesanoArieta 2008 Conte 2009 Leanza 2009 Balena 2010 Comoglio 2010 Mandrioli 2010 Picardi 2010 Proto Pisani 2010 Reali 2010. Di argomenti di prova il legislatore parla in chiave generale nellart. 116, comma 2, c.p.c., chiarendo che essi possono essere tratti dalle risposte rese dalle parti in sede di interrogatorio libero ex art. 117 c.p.c., dal rifiuto a consentire le ispezioni ordinate ex art. 118, comma 2, c.p.c., comunque dal contegno processuale delle parti; ed in chiave particolare in alcune norme processuali (cfr. artt. 185, 200, 232, 310, 420 c.p.c.), che rimandano alla valutazione ex art. 116, comma 2, c.p.c., di determinate situazioni. La categoria si rivela quindi estremamente eterogenea, comprendendo sia specifici comportamenti normativamente previsti (quali le risposte allinterrogatorio libero ex art. 117 c.p.c., il rifiuto senza giustificato motivo ad acconsentire alle ispezioni ex art. 118, comma 2, c.p.c., lingiustificata mancata conoscenza dei fatti della causa da parte del

procuratore al tentativo di conciliazione ex art. 185 c.p.c., le dichiarazioni rese dalle parti al CTU ex art. 200 c.p.c., la mancata ed ingiustificata risposta allinterpello ritualmente rivolto ex art. 232 c.p.c., le prove raccolte in un processo estinto ex art. 310, comma 3, c.p.c., lingiustificata mancata comparizione delle parti alludienza ex art. 420 c.p.c. prevista nel rito del lavoro); sia comprendendo la clausola generale del contegno delle parti genericamente considerato ex art. 116, comma 2, c.p.c. Con specifico riferimento alla tematica dellargomento di prova che discende dallapplicazione dellarticolo 232 c.p.c., una recente e molto interessante pronuncia di legittimit ha chiarito che la norma in questione applicabile non solo al caso, indicato nella norma stessa, di mancata comparizione o di rifiuto ingiustificato di rispondere; ma anche al caso di dichiarazioni che, per il loro tenore evasivo o non attendibile, risultino equiparabili alla mancata risposta (Cass. civ., Sez. III, 31 marzo 2010, CED, 2010; FI, 2010, I, 3097. In tema, lunico precedente di legittimit, peraltro di segno contrario, quello di Cass. civ. 14 giugno 1943, n. 1472, RFI, 1943-1945). Pur se opinione diffusa quella per la quale gli argomenti di prova sarebbero collocati al gradino pi basso di unipotetica scala dei valori probatori, la pi autorevole dottrina ritiene che, a livello di struttura, largomento di prova non facilmente distinguibile dalle presunzioni. Consegue che, per la pacifica giurisprudenza, anche largomento di prova, cos come gi si visto per le presunzioni, pu da solo essere sufficiente a fondare il convincimento del Giudice (tra le tante, cfr. Cass. civ., Sez. III, 29 settembre 2009, n. 20819, CED, 2009. Cfr. anche Cass. civ., Sez. III, 10 agosto 2002, n. 12145, AGCSS, 2003, 7/8, 633; AC, 2003, 689; MGI, 2002). In particolare ed in coerenza con quanto sopra, anche il comportamento processuale, nel cui ambito rientra il sistema difensivo adottato dal procuratore, o extraprocessuale delle parti, pu costituire, ai sensi dellart. 116 c.p.c., non solo elemento di valutazione delle risultanze acquisite, ma anche unica e sufficiente fonte di prova idonea a sorreggere la decisione del giudice di merito, che, con riguardo a tale valutazione, censurabile nel giudizio di cassazione solo sotto il profilo della logicit della motivazione (Cass. civ., Sez. III, 26 giugno 2007, n. 14748, CED, 2007; MGI, 2007).

5. Prove documentali: cenni LEGISLAZIONE: Cost. 24 c.c. 2697-2720 c.p.c. 210-227, 258-266 d.lg. 7 marzo 2005, n. 82. BIBLIOGRAFIA: Taruffo 1973 Cavallone 1978 Montesano 1980 Verde 1991 Comoglio 1995 Patti 1996 Comoglio 1997 Grasselli 1997 Viazzi 1999 Comoglio 1998 DAlessandro 1999 Lombardo 1999 Taruffo 1999 Merz 2008 Montesano-Arieta 2008 Conte 2009 Leanza 2009 Balena 2010 Comoglio 2010 Mandrioli 2010 Picardi 2010 Proto Pisani 2010. Nella tradizionale bipartizione delle prove in precostituite e costituende, la prova documentale integra il primo cono dellalternativa, contrapponendosi logicamente alla prova costituenda, il cui principale esempio rappresentato dalla testimonianza. In particolare, la prova documentale, in quanto precostituita, preesiste al processo e vi trova ingresso con la produzione o lesibizione, non caratterizzata n dalla formazione nel processo, n dalla preordinazione allo stesso, al contrario della prova costituenda che si forma nel corso del processo. Pertanto, la prova documentale non nasce per essere utilizzata nel processo, ma ha una valenza sostanziale che la rende pienamente idonea ad una sua utilizzazione stragiudiziale, e ci la rende, nellottica del legislatore, pi affidabile di quella testimoniale. Peculiari forme di prove sostanzialmente documentali che si formano nel processo, sono peraltro quelle previste dallart. 219 c.p.c. in tema di redazione di scritture di comparazione e dallart. 261 c.p.c. in tema di riproduzioni. La produzione della parte, pur se il principale, non comunque lunico mezzo attraverso il quale il documento pu approdare al processo, atteso che esso pu anche pervenirvi tramite lordine di esibizione ex art. 210 c.p.c., la richiesta di informazioni alla PA ex art. 213 c.p.c., lispezione ex artt. 118 e 258 c.p.c., lacquisizione mediata attraverso il CTU ex art. 194 c.p.c. Diversamente da quanto spesso viene opinato, il documento tardivamente versato dopo lo spirare delle preclusioni istruttorie oggi poste dallart. 183 comma 6 c.p.c., ma comunque nel rispetto dei parametri formali di cui agli artt. 74 o 87 disp. att. c.p.c., dovr comunque trovare ingresso nel fascicolo, senza possibilit di ordine di espunzione o di divieto di produzione (Cass. civ., Sez. I, 7 marzo 1995, n. 2652, MGI, 1995), fermo ovviamente restando che, in sede di sentenza, il giudice dovr illustrare le ragioni della inutilizzabilit per tardiva produzione.

Il giudice ha il potere-dovere di esaminare i documenti versati in atti, solo nel caso in cui la parte che li ha prodotti o comunque la parte che intenda trarne vantaggio, ne faccia specifica istanza, esponendo nei propri scritti difensivi gli scopi della relativa esibizione con riguardo alle sue domande od eccezioni, derivandone altrimenti per la controparte l'impossibilit di controdedurre e per lo stesso giudice limpossibilit di valutazione delle risultanze probatorie e dei documenti ai fini della decisione (giurisprudenza pacifica: per tutte e da ultimo, Cass. civ., Sez. Un., 1 febbraio 2008, n. 2435, CorG, 2010, 3, 355. Cass. civ., Sez. III, 24 ottobre 2007, n. 22342, CED, 2007; MGI, 2007). Il codice civile, negli articoli 2699-2720, elenca e disciplina sette tipi di prove documentali tipiche, e cio latto pubblico, la scrittura privata, le scritture contabili delle imprese soggette a registrazione, le riproduzioni meccaniche, le taglie o tacche di contrassegno, le copie degli atti e gli atti di ricognizione o rinnovazione, mentre unottava prova documentale, id est il documento informatico, ora disciplinata dallart. 21 del D.Lgs. n. 82/2005. Dal punto di vista della loro efficacia, le prove documentali vanno sostanzialmente suddivise in tre categorie: - documenti che fanno piena prova sino a querela di falso, quali latto pubblico ex art. 2700 c.c. e la scrittura privata autenticata o legalmente considerata tale ex art. 2702 c.c., alla quale ora equiparato, ex art. 21 comma 2 d.lg. n. 82/2005, il documento informatico sottoscritto con firma digitale o con un altro tipo di firma elettronica qualificata; - documenti che fanno piena prova ove non ne venga disconosciuta la conformit ai fatti ed alle cose rappresentati, come nel caso delle riproduzioni meccaniche ex art. 2712 c.c., ovvero delle taglie o tacche di contrassegno tra coloro che usano provare in tale modo le somministrazioni ex art. 2713 c.c.; - documenti che fanno prova senza ulteriore specificazione (carte e scritture domestiche ex art. 2707 c.c., annotazione su documento non sottoscritto dal creditore ex art. 2708 c.c., scritture contabili contro limprenditore che le ha redatte ex art. 2709 c.c.), possono fare prova (scritture contabili regolarmente tenute nei rapporti tra imprenditori ex art. 2710 c.c.), possono valere come principio di prova (altre copie rilasciate dai pubblici ufficiali ex art. 2717 c.c.).

A tali norme di diritto sostanziale occorre rinviare per ogni ulteriore approfondimento. 6. Prove testimoniali: cenni LEGISLAZIONE: Cost. 24 c.c. 2697-2698, 2721-2739 c.p.c. 202-209, 233-257. BIBLIOGRAFIA: Taruffo 1988 Beghini 1997 Comoglio 1997 Grasselli 1997 Lombardo 1999 Ambrosini 2006 Barbagallo 2007 Merz 2008 Montesano-Arieta 2008 Conte 2009 Leanza 2009 Balena 2010 Comoglio 2010 Mandrioli 2010 Picardi 2010 Proto Pisani 2010. Si detto che la prova testimoniale il tipico esempio di prova costituenda, e cio di una prova a formazione endoprocessule che, a differenza del documento, classica prova costituita, richiede per la sua formazione un provvedimento complesso che si sviluppa attraverso le fasi della deduzione, dellammissione e dellespletamento. Le altre prove costituende sono linterrogatorio e la confessione ex artt. 2730-2735 c.c. e 228-232 c.p.c.; il giuramento ex artt. 2736-2739 c.c. e 233-243 c.p.c.; lispezione giudiziale ex artt. 258-262 c.p.c.; il rendimento dei conti ex artt. 263-266 c.p.c.; la stessa CTU, come pi oltre si vedr, nei limiti in cui si tratta di CTU percipiente, quindi vera e propria prova, piuttosto che mezzo di valutazione delle prove come la CTU deducente. Pur se quasi istintiva unimmediata associazione tra processo civile e testimonianza, essendo questultima evenienza molto frequente nellistruttoria, del tutto evidente che il Legislatore non guarda con favore, e guarda anzi con grande diffidenza, alla prova testimoniale, che addirittura vietata nel processo tributario (cfr. art. 7, comma 4, d.lg. 31 dicembre 1992, n. 546); ed era vietata anche nel processo amministrativo (cfr. art. 44, r.d. 26 giugno 1924, n. 1054), ove invece oggi ammessa con limitazioni (cfr. art. 63, comma 3, d.lg. 2 luglio 2010, n. 104). Quanto al processo civile, i limiti di ammissibilit della prova testimoniale posti dagli artt. 2721 e ss. c.c. e da altre specifiche norme (quali gli artt. 239 e 241 c.c. in tema di filiazione legittima, 1417 c.c. in tema di simulazione, 2735 c.c. in tema di confessione stragiudiziale, 621 c.p.c. in tema di opposizione del terzo ad esecuzione mobiliare), derivano presumibilmente sia da ragioni ricollegate alle necessarie lungaggini collegate alla deduzione, articolazione ed assunzione della prova; sia soprattutto dalla ritenuta ontologica inaffidabilit del mezzo di prova stesso.

Da questultima angolazione, infatti, sono innegabili i naturali limiti della capacit di percezione e di memoria delle persone, che ben pu essere imprecisa, fuorviata od influenzata; ed altrettanto innegabile la possibilit che, consapevolmente od anche solo inconsapevolmente, il teste tenda a favorire una delle parti in causa. Ci spiega perch le limitazioni alla prova per testi sono peculiarit di diversi ordinamenti, tant che le limitazioni legali allingresso nel processo della prova testimoniale, trovano un precedente storico sin dallart. 1341 del Codice Napoleonico. Detto del disfavore legislativo nei confronti della prova testimoniale, va per evidenziato che, per i pacifici principi processualcivilistici, una volta che il mezzo probatorio abbia superato il vaglio dellammissibilit, il medesimo fatto pu essere dimostrato sia con prova documentale, sia con prova testimoniale. I principi costituzionali di uguaglianza delle parti, di rispetto del contraddittorio e di diritto alla prova, infatti, impongono la piena equiparazione dei mezzi di prova sul piano strettamente processuale, posto che tanto la prova costituita, quanto la prova costituenda, sono espressione del diritto di difesa codificato dagli artt. 24 e 111 Cost. Ne consegue che, mentre pi che doverosa unoculata e ragionata valutazione circa lingresso nel processo di prove testimoniali realmente ammissibili e rilevanti ai fini della decisione; daltro canto, del tutto priva di spessore giuridico la formula, troppo spesso utilizzata a livello di giurisprudenza di merito, per la quale un capo testimoniale sarebbe inammissibile in quanto relativo a circostanza che ben potrebbe essere provata per iscritto. In realt, tale assunto sembra piuttosto volto a censurare come inattendibile la deposizione; mentre linattendibilit della deposizione deve necessariamente essere statuita successivamente allespletamento della prova ed in sede di valutazione della stessa, non gi in sede preventiva rispetto allassunzione (tra le tante, Cass. civ., Sez. Lav., 12 maggio 2006, n. 11034, CED, 2006; MGI, 2006). Solo infatti il profilo giuridico dellinammissibilit, allevidenza parametro del tutto diverso dal profilo fattuale dellinattendibilit, pu impedire in via preventiva lingresso della prova testimoniale nel processo (Cass. civ., Sez. III; 30 marzo 2010, n. 7763, in CED, 2010). Come pi sopra illustrato in tema di prove libere, la valutazione delle risultanze della prova testimoniale, il giudizio sullattendibilit dei testi e la scelta tra le varie testimonianze di quella pi idonea a sorreggere la motivazione, involvono apprezzamenti

di fatto riservati al giudice del merito, il quale non incontra altro limite se non quello di indicare le ragioni del proprio convincimento e non censurabile in Cassazione (Cass. civ., Sez. Lav., 5 ottobre 2010, n. 21412, in CED, 2006; MGI, 2006). Qualora peraltro il ricorrente, in sede di legittimit, denunci lomessa valutazione di prove testimoniali, egli ha lonere non solo di trascriverne il testo integrale nel ricorso per Cassazione, al fine di consentire il vaglio di legittimit, ma anche di specificare i punti ritenuti decisivi, risolvendosi, altrimenti, il dedotto vizio di motivazione in una inammissibile richiesta di riesame del contenuto delle deposizioni testimoniali e di verifica dellesistenza di fatti decisivi sui quali la motivazione mancata ovvero stata insufficiente o illogica (Cass. civ., Sez. Lav., 12 marzo 2009, n. 6023, CED, 2009). Per completezza espositiva, occorre rimandare agli articoli 2721-2726 circa i limiti di ammissibilit delle prove testimoniali e le eccezioni ai divieti; allarticolo 1417 c.c. circa i limiti di prova nella simulazione; allart. 421 comma 2 c.p.c. circa le eccezioni al divieto di prova testimoniale nel caso di intervento dufficio del giudice nel rito del lavoro; allart. 246 c.p.c. circa lincapacit a testimoniare.

7. Testimonianza de relato LEGISLAZIONE: Cost. 24 c.c. 2735 c.p.c. 116. BIBLIOGRAFIA: Beghini 1997 Grasselli 1997 Ambrosini 2006 Barbagallo 2007 Merz 2008 Montesano-Arieta 2008 Conte 2009 Leanza 2009 Balena 2010 Comoglio 2010 Mandrioli 2010 Picardi 2010 Proto Pisani 2010. Si ha deposizione de relato quando un teste narra fatti che non hanno formato oggetto della sua diretta ed immediata percezione sensoriale, ma che sono invece stati riferiti da terze persone, con la conseguenza che si tratta di una narrazione di secondo grado. E pacifico che la testimonianza de relato ha unefficacia probatoria ben minore di quella diretta, pur se necessario al proposito distinguere tre differenti tipologie: la testimonianza relativa a dichiarazioni fornite al teste da un terzo estraneo alla lite, la testimonianza relativa a dichiarazioni a s favorevoli rese al teste da una parte, la testimonianza relativa a dichiarazioni a s sfavorevoli rese al teste da una parte.

Nel caso di testimonianza relativa a dichiarazioni rese al teste da un terzo estraneo alla lite, si parla genericamente di deposizione de relato. Tale testimonianza, integrando una prova meramente indiziaria, pu acquisire rilevanza attraverso il riscontro di altre circostanze oggettive e concordanti che ne suffraghino la credibilit, ed in tal modo influenzare il convincimento del Giudice (Cass. civ., Sez. Lav., 24 marzo 2001, n. 4306, MGI, 2001). Allevidenza, ben possibile, rispetto alla deposizione de relato, indurre come teste di riferimento ex art. 257, comma 1, c.p.c. il terzo dal quale linformazione stata resa, onde ottenere sul punto una testimonianza piena. Nel caso di testimonianza relativa a dichiarazioni a s favorevoli rese al teste da una parte, si parla di deposizione de relato ex parte. Tale testimonianza, se considerata di per s sola e senza il conforto di altri elementi, non ha valore probatorio, nemmeno indiziario, e la sua rilevanza processuale, in tal caso, sostanzialmente nulla (Cass. civ., Sez. I, 3 aprile 2007, n. 8358, CED, 2007; MGI, 2007), potendo peraltro spiegare una qualche efficacia probatoria alla sola rigorosa condizione che circostanze oggettive o soggettive ad essa estrinseche ne confortino la credibilit o altre risultanze probatorie ne suffraghino il contenuto, specie quando la testimonianza attenga a comportamenti intimi e riservati delle parti, insuscettibili di percezione diretta dai testimoni o di indagine (cfr. Cass. civ., Sez. I., 8 febbraio 2006, n. 2815, CED, 2006; MGI, 2006). Nel caso infine la testimonianza relativa a dichiarazioni a s sfavorevoli rese al teste da una parte, si parla di deposizione de relato ex parte contra se, la quale pu integrare una confessione stragiudiziale liberamente apprezzabile dal Giudice con valutazione ex art. 2735 c.c. 8. Tipologia ed efficacia delle prove atipiche LEGISLAZIONE: Cost. 24 c.p.c. 116. BIBLIOGRAFIA: Taruffo 1973 Cavallone 1978 Montesano 1980 Viazzi 1999 Taruffo 1999 DAlessandro 1999 Ricci 1999 Maero 2001 Lazzaro 2003 Merz 2008 Montesano-Arieta 2008 Conte 2009 Leanza 2009 Balena 2010 Comoglio 2010 Mandrioli 2010 Picardi 2010 Proto Pisani 2010. Si possono definire prove atipiche quelle che non si trovano ricomprese nel catalogo dei mezzi di prova specificamente regolati dalla legge. Va in proposito osservato che nellordinamento civilistico manca una norma generale,

quale quella prevista dallart. 189 c.p.p. nel processo penale, che legittima espressamente lammissibilit delle prove non disciplinate dalla legge. Tuttavia, lassenza di una norma di chiusura nel senso dellindicazione del numerus clausus delle prove, loggettiva estensibilit contenutistica del concetto di produzione documentale, laffermazione del diritto alla prova ed il correlativo principio del libero convincimento del giudice, inducono le ormai da anni consolidate ed unanimi dottrina e giurisprudenza, ad escludere che lelencazione delle prove nel processo civile sia tassativa, ed a ritenere quindi ammissibili le prove atipiche (cfr. da ultimo Cass. civ., Sez. II, 5 marzo 2010, n. 5440, CED, 2010. Negli stessi termini, Cass. civ., Sez. II, 25 marzo 2004, n. 5965, CED, 2004; MGI, 2004; Gius, 2004, 3172. Per la Sezione Lavoro, cfr. Cass. civ., Sez. Lav., 27 marzo 2003, n. 4666, AC 2004, 130; Gius, 2003, 15, 470; LG 2003, 879; MGI, 2003; MGL, 2004, 6, 227). Se contrasto vi tra dottrina e giurisprudenza, esso forse nel senso che la dottrina ha addirittura evidenziato il pericolo di una utilizzazione indiscriminata (Viazzi) e di un abuso delle prove atipiche (Taruffo). In realt, stato per efficacemente controbattuto che il rimedio a tale paventato rischio semplicemente dato dallassoluto rispetto del contraddittorio delle parti (Montesano), tenuto conto che lingresso della prova atipica nel processo civile non pu che essere effettuato con lo strumento della produzione documentale, e deve conseguentemente soggiacere ai limiti temporali posti a pena di decadenza ed alla possibilit ex adverso di replicare, interloquire e controdedurre, ci che peraltro confermato dalla giurisprudenza richiedendo la produzione del documento integrante la prova atipica, nel rispetto delle preclusioni istruttorie (inequivoca, sul punto, la recentissima Cass. civ., Sez. II, 5 marzo 2010, n. 5440, CED, 2010. Cfr anche le pi datate Cass. civ., Sez. I, 4 giugno 2001, n. 7518, MGI, 2001 e Cass. civ., Sez. II, 19 settembre 2000, n. 12422, MGI, 2000). Allevidenza, secondo quanto vale in termini pi generali per tutte le prove documentali, resta ferma la possibilit per il Giudice di valutare rilevanza ed ammissibilit della prova atipica ai fini della sua utilizzabilit, ad esempio sotto il profilo della tempestivit della produzione, non anche di espungerla materialmente dal fascicolo (Cass. civ., Sez. I, 7 marzo 1995, n. 2652, MGI, 1995). Detto quindi che non si dubita dellammissibilit delle prove atipiche e della loro parificazione alle prove documentali per lingresso nel processo, la questione realmente rilevante quella relativa alla loro efficacia probatoria, che comunemente indicata come

relativa a presunzioni semplici ex art. 2729 c.c. od argomenti di prova (cfr. Cass. civ., Sez. II, 9 settembre 2004, n. 18131, GDir, 2004, 46, 85), pur se stato osservato che la dottrina sembra pi prudente della giurisprudenza nel valorizzarne lefficacia probatoria. Va peraltro segnalato come sia sostanzialmente impossibile ricondurre concettualmente ad unit le prove atipiche conosciute dallesperienza giurisprudenziale. Invero, alcune di esse si caratterizzano per il fatto che latipicit dipende dalla circostanza che la prova, pur se astrattamente tipica, stata raccolta in una sede diversa da quella ove viene adoperata (si pensi alla testimonianza resa in un processo penale ed utilizzata in un processo civile); altre sono connotate dallutilizzo di mezzi probatori tipici con una finalit diversa da quella che tradizionalmente loro riservata (si pensi ai chiarimenti resi dalle parti al CTU ed alle informazioni da lui assunte presso i terzi); in altre ancora, latipicit dipende dalla stessa fonte probatoria, e cio dalla modalit con cui la prova viene acquisita al giudizio (si pensi alle dichiarazioni scritte provenienti da persone che potrebbero essere assunte come testi, od alle valutazioni tecniche delle perizie stragiudiziali che potrebbero essere effettuate in sede di CTU).

9. Catalogo delle prove atipiche LEGISLAZIONE: Cost. 24 c.c. 2699, 2700, 2702 c.p.c. 62, 115, 116, 195, 214, 215; c.p.p. 444, 654. BIBLIOGRAFIA: Taruffo 1973 Cavallone 1978 Montesano 1980 Viazzi 1999 Comoglio 1998 Taruffo 1999 DAlessandro 1999 Ricci 1999 Maero 2001 Lazzaro 2003 Merz 2008 Montesano-Arieta 2008 Briguglio 2009 Conte 2009 Leanza 2009 Balena 2010 Comoglio 2010 Mandrioli 2010 Picardi 2010 Proto Pisani 2010. Diverse sono le fattispecie nelle quali la giurisprudenza ritiene processualmente rilevanti ipotesi di prove atipiche. a. Scritti provenienti da terzi a contenuto testimoniale. A differenza di quanto previsto dallart. 283 del codice di rito del 1865, lattuale codice civile non prevede tra le prove la scrittura attribuita a terzi; pertanto, la stessa, non essendo assimilabile alla scrittura privata, non soggetta alla disciplina sostanziale dellart. 2702 c.c., non avendo lefficacia probatoria legale della scrittura privata, n soggetta alla disciplina processuale degli artt. 214-215 c.p.c., non dovendo essere disconosciuta e non essendo necessaria impugnarla per falsit (Cass. civ., Sez. II, 27

novembre 1998, n. 12066, MGI, 1998), potendosi invece con qualsiasi mezzo di prova contestarne il contenuto. Conseguentemente, tali scritti di terzi non sono idonei a costituire, di per s soli, fonte di convincimento del Giudice. Tuttavia, la giurisprudenza costante nel ritenere che le dichiarazioni a contenuto testimoniale comprese in detti documenti, in difetto di contestazione ad opera della parte contro cui sono prodotte ed in concorso con altri elementi, possono essere liberamente apprezzate nel loro valore indiziario dal Giudice, ben potendo integrare fonte del suo convincimento (Da ultimo, Cass. civ., Sez. Un., 23 giugno 2010, n. 15169, CED, 2010; CorG, 2011, 2, 201. Cos anche Cass. civ., Sez. I, 12 settembre 2008, n. 23554, CED, 2008; MGI, 2008. Negli stessi termini, Cass. civ., Sez. III, 30 novembre 2005, n. 26090, CED, 2005; MGI, 2005). In tutta evidenza, laddove poi il terzo sia chiamato alla conferma testimoniale del contenuto del documento, non si potr parlare di scrittura privata riconosciuta, non essendo il documento riferibile alla controparte bens appunto ad un terzo, ma nemmeno di mero indizio, in ragione della conferma testimoniale: in tal caso, si avr una normale prova testimoniale, come tale valutabile dal Giudice. Ora, peraltro, la testimonianza scritta stata espressamente disciplinata dal Legislatore, che con la L. n. 69/2009, inserendo larticolo 257 bis c.p.c. nel tessuto codicistico, lha introdotta, sia pure circondandola da cautele preventive (comma 1: Il giudice, su accordo delle parti, tenuto conto della natura della causa e di ogni altra circostanza, pu disporre), e successive (comma 8: Il giudice, esaminate le risposte o le dichiarazioni, pu sempre disporre che il testimone sia chiamato a deporre davanti a lui o davanti al giudice delegato). Consegue che, laddove la testimonianza scritta sia resa con le modalit indicate dalla novella codicistica, si in presenza di una prova tipica, e non gi di una prova atipica; mentre, secondo lopinione che appare preferibile, non si ha la nullit di uno scritto di contenuto testimoniale proveniente da terzi reso in forme diverse da quelle previste dallarticolo 257 bis c.p.c., continuando lo stesso ad integrare una prova atipica (Briguglio). b. Verbali di prove espletate in altri giudizi. Nel rito processualcivilistico manca una norma come quella dellart. 238 c.p.p., che nel processo penale disciplina in modo generale lacquisizione di verbali di prove di altro procedimento, conferendo loro, laddove esse siano state formate in processi in cui limputato era parte, dignit di piena prova anche nel processo penale nel quale trovano ingresso.

Nel processo civile, invece, lunica norma di riferimento quella specificamente posta dallart. 310, comma 3, c.p.c. relativa al valore indiziario delle prove raccolte in un processo estinto (per unapplicazione, vedi Cass. civ., Sez. Un., 8 aprile 2008, n. 9040, in CED, 2008; MGI, 2008). Tuttavia, sulla base di tale disposizione, stato enucleato un principio generale per il quale i verbali di prove espletate in altri giudizi civili, in giudizi penali od amministrativi, compresi gli accertamenti di natura tecnica-peritale, hanno valore di mero indizio, e ci non solo laddove le prove siano state raccolte in un processo tra le stesse parti (Cass. civ., Sez. II, 11 giugno 2007, n. 13619, CED, 2007; MGI, 2007), ma anche tra altre parti (Cass. civ., Sez. Lav., 25 febbraio 2011, n. 4652, CED, 2011. Cfr. anche Cass. civ., Sez. III, 31 ottobre 2005, n. 21115, MGI, 205; CED, 2005. Con specifico riferimento allutilizzazione di una CTU espletata nel processo penale, cfr. Cass. civ., Sez. Lav., 5 dicembre 2008, n. 28855, MGI, 2008; CED, 2008; LG, 2009, 6, 597); e dette prove possono essere vagliate dal giudice senza che egli sia vincolato dalla valutazione fatta dal giudice della causa precedente (Cass. civ., Sez. III, 2 marzo 2004, n. 4186, GDir, 2004, 15, 79; Cass. civ., Sez. Lav., 16 maggio 2000, n. 6347, MGI, 2000). Nel caso di prova assunta in un giudizio straniero, non essendo la fattispecie regolata dalla L. n. 218/1995, stato convincentemente sostenuto che occorre preliminarmente valutare la compatibilit del mezzo di prova con i principi dellordinamento, cos come indirettamente desumibile dagli artt. 64 e 69, comma 4, L. n. 218/1995, e soltanto in caso di esito positivo vagliare il valore indiziario. Ovviamente, del tutto diversa la situazione della riassunzione della causa civile davanti al giudice competente a seguito di provvedimento ex art. 50 c.p.c.: in tal caso, gli atti istruttori disposti ed espletati dal giudice dichiarato poi incompetente, mantengono la propria efficacia probatoria ordinaria, in quanto la translatio iudicii presuppone la valida costituzione dellintero procedimento e la mera prosecuzione della controversia davanti ad altro Giudice. c. Atti dellistruttoria penale od amministrativa. Relativamente agli atti assunti nel corso del procedimento penale da parte del P.M. personalmente o tramite la polizia giudiziaria (quali ad esempio le informative della P.G. relative agli incidenti stradali), ai verbali di accertamento amministrativo (quali ad esempio quelli degli ispettori del lavoro o dei funzionari degli enti previdenzialiassistenziali), agli atti e certificati amministrativi (quali quelli anagrafici e catastali), va

osservato che essi, per un verso, non sono atti propri di un processo dibattimentale, ma per altro verso sono atti formati da pubblici ufficiali. Pertanto, come tali fanno fede sino a querela di falso della provenienza dal pubblico ufficiale che li ha firmati e dei fatti che il pubblico ufficiale attesta essere avvenuti in sua presenza o essere stati da lui compiuti, mentre le altre circostanze, quali le dichiarazioni raccolte, sono soggette al prudente apprezzamento del Giudice e possono essere controbattute con qualsiasi prova (giurisprudenza pacifica a partire da Cass. civ. Sez. Un., 25 novembre 1992, n. 12545, FI, 1993, I, 2255; MGI, 1992; MGL, 1993, 547; RCP, 1993, 826; RGCT, 1993, 547; RGFAm, 1998, 47, 67. Da ultimo, Cass. Civ., Sez. III, 9 settembre 2008, n. 22662, in CED, 2008). In particolare, il giudice di merito, in mancanza di divieto, pu liberamente avvalersi delle risultanze degli atti di indagini preliminare svolti in sede penale, le quali possono anche essere sufficienti a formare il convincimento del Giudice, la cui motivazione non sindacabile in sede di legittimit quando la motivazione stessa estesa a tutte le successive risultanze probatorie e non si limita ad un apprezzamento della sola fonte di prova penalistica, utilizzata invece come utile e concorrente elemento di giudizio (Cass. civ., Sez. III, 15 ottobre 2004, n. 20335, CED, 2004; MGI, 2004. Cass. civ., Sez. III, 10 ottobre 2003, n. 15181, AC, 2004, 966; GIUS, 2004, 6, 839; MGI, 2003). Quanto poi allattestazione amministrativa, pur se non pu costituire piena prova a favore dellAmministrazione da cui essa provenga e che di essa intenda avvalersi in causa, pu comunque assumere valore indiziario e formare il convincimento del giudice in associazione ad altri elementi (Cass. civ., Sez. I, 7 febbraio 2000, n. 1320, MGI, 2000). d. Chiarimenti resi al CTU, informazioni da lui assunte, risposte eccedenti il mandato e perizia resa in un diverso giudizio. Circa lefficacia probatoria dei chiarimenti resi dalle parti al CTU e dalle informazioni da lui assunte da terzi, si rileva che i chiarimenti resi non hanno valore confessorio o negoziale, mentre le informazioni assunte non possono essere considerate vere e proprie prove testimoniali. In un caso e nellaltro, si in presenza di elementi aventi valore meramente indiziario di argomento di prova, rientranti nella categoria delle prove atipiche. Parimenti, nel caso di accertamenti e risposte fornite dal consulente oltre lambito dei quesiti affidatigli, pur in materia attinente e comunque non estranea alloggetto

dellindagine peritale, dottrina e giurisprudenza parlano di argomenti di prova, ed in particolare di prova atipica, non dubitandosi della possibilit per il giudice del merito di trarre elementi di convincimento anche dalla parte di consulenza dufficio eccedente i limiti del mandato, ma non sostanzialmente estranea alloggetto dellindagine in funzione della quale stata disposta (Cass. civ., Sez. II, 25 marzo 2004, n. 5965, CED, 2004; GIUS, 2004, 3172; MGI, 2004, 3172. Perfettamente in termini anche la pi datata Cass. civ., Sez. II, 18 dicembre 1999, n. 14272, MGI, 1999). Circa infine la CTU espletata in un diverso giudizio fra le stesse od altre parti, come gi pi sopra indicato, va ribadito che deve sempre parlarsi di principio di prova (con riferimento alla perizia disposta dal Giudice penale, cfr. Cass. civ., Sez. Lav., 5 dicembre 2008, n. 28855, MGI, 2008; CED, 2008; LG, 2009, 6, 597. Con riferimento alla consulenza disposta dal P.M., cfr. Cass. civ., Sez. III, 10 giugno 2004, n. 11013, GDir, 2004, 36, 49). e. Perizie stragiudiziali. Si tratta di accertamenti giurati, posti in essere da tecnici al di fuori del giudizio, che come tutti i documenti preesistono al processo, ma che allevidenza vengono formati al fine di un utilizzo nellambito di un instaurando giudizio. Vi concordia nel ritenere che, anche in questo caso, si debba parlare di valore indiziario discrezionalmente valutato dal Giudice (da ultimo, cfr. Cass. civ., Sez. III, 22 aprile 2009, n. 9551, CED, 2009; MGI, 2009), senza che possa parlarsi di piena efficacia probatoria nemmeno per i fatti che il perito asserisce di avere accertato (Cass. civ., Sez. II, 19 maggio 1997, n. 4437, MGI, 1997) e con la necessit da parte del giudice stesso, laddove utilizzi la perizia stragiudiziale ai fini della decisione, di indicare le ragioni per le quali ha ritenuto la stessa attendibile e convincente, anche in relazione ad elementi di diversa provenienza (Cass. civ., Sez. II, 11 ottobre 2001, n. 12411, MGI, 2001). Nessun dubbio vi per sul fatto che la parte che abbia prodotto la perizia giurata, possa dedurre prova testimoniale avente ad oggetto le circostanze di fatto accertate dal consulente, le quali, se confermate, diverranno prova testimoniale, che come tale dovr essere valutata dal Giudice. f. Sentenze di altri processi civili. La sentenza civile, oltre a produrre gli effetti propri del giudicato tra le parti ex art. 2909 c.c., pu avere, anche rispetto ai terzi che non sono parti del giudizio, la diversa efficacia di prova documentale in ordine alla situazione giuridica che abbia formato oggetto

dellaccertamento giudiziale. Tale efficacia indiretta di prova documentale rispetto ai terzi che non sono parti nel giudizio, pur se non vincolante per il giudice, pu essere invocata da chi vi abbia interesse, spettando al giudice di merito esaminare la sentenza prodotta a tale scopo e sottoporla alla sua libera valutazione, anche in relazione ad altri elementi di giudizio presenti negli atti di causa (Cass. civ., sez. Lav., 5 novembre 2009, n. 23446, CED, 2009. Conforme la precedente Cass. civ., Sez. Lav., 9 luglio 2003, n. 11682, AC, 2004, 654; GIUS, 2004; MGI, 2003; MGL, 2004, 6, 244). g. Sentenze penali e sentenze di patteggiamento. E noto che le sentenze penali, ai sensi dellart. 654 c.p.p., hanno efficacia di giudicato nel processo civile o amministrativo, nei confronti dellimputato, della parte civile e del responsabile civile che si sia costituito o che sia intervenuto nel processo penale, quando si controverte intorno a un diritto o a un interesse legittimo il cui riconoscimento dipende dallaccertamento degli stessi fatti materiali che furono oggetto del giudizio penale, purch i fatti accertati siano stati ritenuti rilevanti ai fini della decisione penale e purch la legge civile non ponga limitazioni alla prova della posizione soggettiva controversa. Al di fuori di tale ipotesi, il Giudice civile pu comunque trarre elementi di giudizio, sia pure non vincolanti, dalle sentenze penali non irrevocabili, utilizzando come fonti le risultanze dei mezzi di prova esperiti e gli elementi di fatto acquisiti nel giudizio, pur se occorre dare conto del procedimento di formazione del proprio convincimento attraverso lindicazione degli elementi sui quali esso si fonda, posto che il generico richiamo alla pronuncia penale si tradurrebbe nella elusione del dovere di autonoma valutazione da parte del giudice civile ed in omessa motivazione (Cass. Civ., Sez. III, 27 aprile 2010, n. 10055, CED, 2010. Cass. Civ., Sez. I., 15 febbraio 2001, n. 2200, MGI, 2001). Quanto alla sentenza di patteggiamento ex art. 444 c.p.c., spetta al giudice il potere-dovere di accertare e valutare in via autonoma i fatti di causa per trarre elementi di giudizio, sottoponendo la sentenza a vaglio critico. Detta sentenza, pur ontologicamente diversa da una vera e propria pronuncia di condanna, non impedisce che, alla stregua dei pacifici principi generali, possa procedersi, nel corrispondente giudizio in sede civile ed ai fini della relativa decisione, allaccertamento autonomo ed incidentale dei fatti illeciti del giudizio penale; e che tale accertamento autonomo ed incidentale del giudice civile possa fondarsi sulla stessa sentenza di patteggiamento, quale indiscutibile elemento di prova che ben pu essere utilizzato, anche in via esclusiva, per la formazione del proprio convincimento, dal

giudice di merito, il quale, ove intenda disconoscere tale efficacia probatoria, ha il dovere di spiegare le ragioni per le quali limputato abbia ammesso una sua insussistente responsabilit ed il giudice penale abbia prestato fede a tale ammissione ritenendo di non procedere al proscioglimento ex art. 129 c.p.p. (giurisprudenza consolidata ed utilizzata da tutte le sezioni della Suprema Corte: ex pluribus, cfr. Cass. civ., Sez. V, 8 settembre 2008, n. 22548, Cort, 2008, 39, 319. Cass. civ., Sez. Lav., 26 ottobre 2005, n. 20765, CED, 2005; MGI, 2005; LG, 2006, 5, 500. Cass. civ., Sez. I, 22 dicembre 2004, n. 23771, Soc, 2005, 465).

10. Prove illegittime ed irrilevanti LEGISLAZIONE: Cost. 24 c.p.c. 62, 115, 116 L. 300/1970 2, 3, 4 DPR 445/2000 47. BIBLIOGRAFIA: Ricci 1987 Montesano-Arieta 2008 Conte 2009 Leanza 2009 Balena 2010 Comoglio 2010 Mandrioli 2010 Picardi 2010 Proto Pisani 2010. Dalla prova atipica va distinta la prova illegittima, perch mentre la prima quella non prevista dallordinamento, la seconda quella effettivamente prevista dalla legge, ma acquisita nel processo al di fuori delle regole stabilite dal diritto sostanziale (si pensi allassunzione testimoniale di un teste incapace) o processuale (quale ad esempio un mezzo di prova assunto senza che una delle parti sia stata ritualmente notiziata). Per dette prove vale il criterio di assoluta inutilizzabilit, non avendo cittadinanza nel nostro ordinamento il brocardo latino male captum bene retentum. Pertanto, si cos ad esempio esclusa lutilizzabilit delle prove acquisite in violazione degli artt. 2-4 L. n. 300/1970 (Cass. civ., Sez. Lav., 9 giungo 1989, n. 2813, NGiL, 1989, 289). Parimenti, per la consolidata giurisprudenza di legittimit, nessuna rilevanza probatoria, nemmeno indiziaria, pu avere la dichiarazione sostituiva dellatto di notoriet prevista dallabrogato art. 4 L. n. 15/1968 e dal vigente art. 47 DPR n. 445/2000, ovvero la dichiarazione sostitutiva di certificazione sulla situazione reddituale, le quali hanno attitudine certificatoria e probatoria, sino a prova contraria, solo nei confronti della PA ed in determinate attivit o procedure amministrative. In difetto di diversa, specifica previsione di legge, nessuna rilevanza probatoria pu infatti essere attribuita a tale autocertificazione nel giudizio civile, caratterizzato dal principio dellonere della prova (per tutte e da ultimo, in tema di autocertificazione, cfr. Cass. civ.,

Sez. III, 28 aprile 2010, n. 10191, CED, 2010. In tema di dichiarazione sostitutiva di certificazione reddituale, cfr. Cass. civ., Sez. Lav., 26 maggio 2009, n. 12131, CED, 2009; MGI, 2009). Ci si spiega, per un verso, in ragione del fatto che la parte non pu lucrare elementi di prova a proprio favore, ai fini del soddisfacimento dellonere di cui allart. 2697 c.c., da proprie dichiarazioni; per altro verso, in ragione del fatto che, diversamente opinando, si ammetterebbe, in contrasto con gli artt. 233 ss c.p.c., un giuramento decisorio non deferito dalla controparte, unica cui lordinamento attribuisce la facolt di sceglierne il rischio.

11. CTU come mezzo di prova LEGISLAZIONE: Cost. 24 c.p.c. 62, 115, 116, 191-201. BIBLIOGRAFIA: Andrioli 1971 Denti 1972 Taruffo 1992 De Tilla 1993 Protett E.Protett M.P. 1999 Bellumat 2007 Montesano-Arieta 2008 Conte 2009 Leanza 2009 Balena 2010 Comoglio 2010 Mandrioli 2010 Picardi 2010 Potetti 2010 Proto Pisani 2010. La Consulenza Tecnica dUfficio, pur non potendo certo essere considerata a stretto rigore come un mezzo di prova in senso proprio, rientra tuttavia certamente tra i mezzi istruttori in senso lato. E stato infatti acutamente osservato che tale collocazione sistematica si impone in ragione del fatto che la CTU, disciplinata dagli articoli 191-201 c.p.c., comunque collocata nellambito della sezione codicistica dedicata allistruzione probatoria, pur se prima di quella relativa allassunzione dei mezzi di prova in generale di cui agli articoli 202-209 c.p.c. Secondo la tradizionale nozione che ne viene data, la CTU costituisce un subprocedimento che determina lingresso nel processo di un ausiliario del Giudice, cui il Giudice stesso fa ricorso per integrare le proprie conoscenze nellattivit di valutazione ed apprezzamento delle prove che le parti hanno gi offerto. Ne consegue che la CTU non fonte di prova nella disponibilit delle parti, ma piuttosto lo strumento che consente al Giudice di acquisire un bagaglio di conoscenze ed esperienze tecniche che sfuggono allordinaria preparazione di un magistrato. Consegue altres che la CTU rientra nella piena disponibilit, anche temporale, del Giudice, e la sua eventuale sollecitazione ad opera delle parti non quindi soggetta alle preclusioni istruttorie poste dalla legge processuale per le parti stesse (Cass. civ., Sez. II, 15

aprile 2002, n. 5422, AC, 2002; AGCSS, 2003, 237; MGI, 2002. Con specifico riferimento al rito del lavoro, cfr. Lav., 7 dicembre 2005, n. 27002, CED, 2005; MGI, 2005). E consegue infine che la CTU non pu essere utilizzata per esonerare le parti dal loro onere probatorio, non essendo consentita una relevatio ab onere probandi ad opera della consulenza (per tutte, Cass. civ., Sez. III, 26 novembre 2007, n. 24620, CED, 2007; MGI, 2007). Tuttavia, le conclusioni sopra esposte circa linidoneit della consulenza tecnica ad integrare un mezzo probatorio, apparentemente scontate e pacifiche secondo il tradizionale insegnamento giurisprudenziale e dottrinale, diventano sfumate ed evanescenti, sino ad essere del tutto disattese, nel caso di CTU relativa a fatti determinabili solo con ricorso a determinate cognizioni tecniche. Hanno infatti chiarito dottrina e giurisprudenza che, laddove un fatto non sia percepibile nella sua intrinseca natura se non con cognizioni o strumentazioni tecniche che il Giudice non possiede, o comunque risulti di pi agevole, efficace e funzionale accertamento, ove lindagine sia condotta da un ausiliario dotato di specifiche cognizioni tecnico-scientifiche, la CTU pu costituire una vera e propria fonte oggettiva di prova (in questo senso e con riferimento alla CTU grafologica, cfr. Cass. civ., Sez. Lav., 19 gennaio 2011, n. 1149, CED, 2011. Pi in generale, cfr. Cass. civ., Sez. III, 23 febbraio 2006, n. 3990, BLT, 2006, 2, 464; CED, 2006; MGI, 2006). In tali casi, ove si detto la consulenza tecnica dufficio costituisce essa stessa fonte oggettiva di prova in quanto diretta ad accertare fatti, si suole parlare di CTU percipiente, per distinguere la figura dalla CTU deducente, id est la tradizionale forma di consulenza destinata a valutare fatti gi acquisiti al processo e quindi tendenzialmente esperita dopo lespletamento dei mezzi di prova. Tra laltro, che la CTU possa svolgere un ruolo non soltanto di valutazione di una prova gi acquisita, ma anche di integrazione della prova stessa, pu normativamente desumersi dallart. 259 c.p.c., che in tema di ispezione giudiziale prevede la possibile partecipazione del consulente; e dallart. 261 c.p.c., che facoltizza lesecuzione dellesperimento giudiziario mediante un esperto. E stato poi convincentemente evidenziato che levoluzione giurisprudenziale non pu che volgere verso un utilizzo sempre pi diffuso della CTU-prova, in ragione dellincalzante progresso tecnologico, che consente di ricorrere allaccertamento giudiziale dei fatti con

tecniche e metodologie scientifiche sempre pi raffinate e sofisticate, in grado di superare e soppiantare il sapere delluomo medio. Anche peraltro nel caso di CTU percipiente, la parte non pu comunque sottrarsi del tutto allonere probatorio e rimettere in toto laccertamento della propria posizione processuale allattivit del consulente, essendo comunque necessario che quantomeno vengano dedotte le circostanze e gli elementi specifici posti a fondamento del diritto azionato; e non potendo quindi la CTU risolversi nellaccertamento di fatti che non sono stati nemmeno affermati ed allegati in giudizio a sostegno delle proprie domande ed eccezioni. E appena il caso di evidenziare, attesa la notevole diversit delle tematiche, che altro la natura probatoria che assume la CTU percipiente, ci che attiene alla tipologia del quesito formulato; altro la generale facolt, attribuita a tutti i consulenti ex art. 194 comma 1 c.p.c., di domandare chiarimenti alle parti e di assumere informazioni dai terzi a seguito di autorizzazione del Giudice, ci che attiene invece alle modalit di svolgimento delle operazioni peritali, comprese quelle che hanno ad oggetto una CTU deducente. 12. Valutazione della CTU nella motivazione della sentenza LEGISLAZIONE: Cost. 24 c.p.c. 62, 115, 116, 191-201. BIBLIOGRAFIA: Andrioli 1971 Denti 1972 Taruffo 1992 De Tilla 1993 Protett E.Protett M.P. 1999 Bellumat 2007 Montesano-Arieta 2008 Conte 2009 Leanza 2009 Balena 2010 Comoglio 2010 Mandrioli 2010 Picardi 2010 Potetti 2010 Proto Pisani 2010. Il noto brocardo latino a tenore del quale il Giudice resta comunque il peritus peritorum pur dopo la nomina di un CTU, significa che il Giudice stesso non mai vincolato dalle conclusioni raggiunte dal CTU. Il principio, peraltro, merita almeno due precisazioni. Sotto un primo profilo, la libera valutazione del Giudice riguarda soltanto i pareri di carattere tecnico e scientifico espressi dal consulente, mentre quando nella perizia siano contenuti veri e propri accertamenti di fatto, il Giudice potr trarre dai medesimi argomenti di prova ex art. 116 comma 2 c.p.c. Da una seconda angolazione, poi, stato convincentemente sostenuto da autorevole dottrina che la teoria della libera valutazione del Giudice quale peritus peritorum, rappresenta spesso una ipocrisia ed una utopia, di fatto sempre pi incompatibile con

lassegnazione, al consulente, di compiti che richiedono complicate indagini scientifiche, magari svolte con lausilio di particolari strumenti tecnici. Per tali motivi, ci che davvero pare rilevante, pi che la dogmatica statuizione che il Giudice il peritus peritorum, piuttosto il rapporto tra la motivazione della sentenza e le conclusioni cui giunge la CTU. E con riferimento a tale tematica, la giurisprudenza distingue diverse situazioni. Invero, laddove il Giudice riconosca convincenti le conclusioni cui giunto il perito, e tali conclusioni non siano fatte oggetto di specifiche e motivate censure ad opera delle parti o dei rispettivi CTP, il Giudice non tenuto ad esporre specificamente le ragioni del suo convincimento, atteso che lobbligo di motivazione gi assolto con lindicazione delle fonti del convincimento, e quindi con il richiamo alla perizia (per tutte, Cass. civ., Sez. I, 4 maggio 2009, n. 10222, CED, 2009; MGI, 2009. Cass. civ., Sez. Lav., 22 febbraio 2006, n. 3881, AGCSS, 2007, 1, 1996; CED, 2006; MGI, 2006). Resta ovviamente soltanto fermo, ma ci non attiene certo alla motivazione in ordine allaccoglimento delle conclusioni della CTU, quanto piuttosto al generale iter motivazionale del provvedimento decisorio, lobbligo di redigere una motivazione completa in ordine alla rilevanza ed alla refluenza del giudizio peritale sulla decisione adottata di fondatezza o infondatezza della domanda. Parimenti, laddove il Giudice intenda aderire alle conclusioni peritali, e le stesse gi si siano fatte carico di replicare alle contrarie deduzioni delle parti, la motivazione pu limitarsi al richiamo dellelaborato peritale, proprio perch gi questo d conto del percorso logico che sorregge le conclusioni raggiunte e del superamento dei rilievi critici mossi (per la pacifica giurisprudenza, cfr. Cass. civ., Sez. I, 9 gennaio 2009, n. 282, CED, 2009; MGI, 2009. Cass. civ., Sez. I, 3 aprile 2007, n. 8355, CED, 2007; MGI, 2007). Ove invece il Giudice ritenga di condividere le conclusioni della CTU pur in presenza di critiche precise e puntuali mosse alla perizia, ed astrattamente idonee ad incidere sulla decisione, relativamente alle quali la CTU stessa non prende posizione, lonere di motivazione sar pi pregnante, dovendo il Giudice giustificare ladesione alle conclusioni peritali e disattendere le particolareggiate e circostanziate critiche ad esse rivolte (per tutte, Cass. civ., Sez. III, 24 aprile 2008, n. 10688, CED, 2008; MGI, 2008). Sul punto, poi, appena il caso di osservare che, costituendo la nomina del consulente di parte una mera facolt ex art. 201 c.p.c., ben potrebbe la parte stessa, anche in assenza del deposito di un elaborato ad opera del CTP, ovvero in caso di mancata partecipazione del CTP alle

operazioni peritali od anche in caso di mancata nomina del CTP, formulare successivamente rilievi critici alla CTU. Allo stesso modo, in caso di dissenso rispetto alle conclusioni del CTU, il Giudice deve motivare adeguatamente ed esaurientemente le ragioni che lo inducono a discostarsi dalle valutazioni formulate (Cass. civ., Sez. Lav., 3 agosto 2004, n. 14849, AGCSS, 2005, 758; CED, 2004; MGI, 2004). Lo stesso obbligo di motivazione incombe sul Giudice quando, espletate pi consulenze con risultati difformi, ritenga di aderire ad uno dei pareri, a meno che, aderendo alla seconda consulenza, la stessa non abbia gi dato conto del perch debba essere disattesa la precedente (per tutte, Cass. civ., Sez. Lav., 27 febbraio 2009, n. 4850, CED, 2009; MGI, 2009) o quando, nellambito di ununica consulenza, opti per una tra le molteplici soluzioni prospettate dal perito. Come gi poi si visto nel paragrafo sulle prove atipiche, la CTU espletata in un diverso giudizio fra le stesse od altre parti, pu essere apprezzata come principio di prova.

13. Valutazione della CTP e della perizia stragiudiziale nella motivazione della sentenza LEGISLAZIONE: Cost. 24 c.p.c. 62, 115, 116, 191-201. BIBLIOGRAFIA: Andrioli 1971 Denti 1972 Taruffo 1992 De Tilla 1993 MontesanoArieta 2008 Conte 2009 Leanza 2009 Balena 2010 Comoglio 2010 Mandrioli 2010 Picardi 2010 Proto Pisani 2010. Nel caso di nomina del CTU, e solo in tal caso, le parti possono nominare un CTP ai sensi dellart. 201 c.p.c. Sul punto, la Corte Costituzionale ha dichiarato manifestamente infondata la questione di legittimit costituzionale del citato articolo 201 c.p.c., con riferimento agli articoli 3 e 24 Cost., nella parte in cui, allorch non sia disposta la consulenza tecnica dufficio, non viene consentito alle parti di nominare un proprio consulente (Corte Cost., ord. 13 aprile 1995 n. 124, GiC, 1995, 970). Il rispetto del termine fissato dal Giudice ex art. 201 c.p.c. per la nomina del CTP unicamente condizione per avere diritto alla partecipazione alle operazioni peritali, essendo invece sempre consentita una successiva nomina per depositare osservazioni alla relazione, eventualmente anche nel corpo di una memoria del difensore e pure nelle comparse conclusionali. Le eventuali ammissioni del CTP non hanno alcun valore

confessorio (Cass. civ., Sez. III, 15 dicembre 2003, n. 19189, AC, 2004, 1229; AGCSS, 2004, 1240; CED, 2004; GIUS, 2004, 2255; MGI, 2003), ma incidono solamente circa lonere di motivazione del Giudice nel caso di adesione alla CTU, cos come pi diffusamente illustrato nel precedente paragrafo. Le spese sostenute dalla parte relativamente alla CTP possono poi essere richieste in sede di domanda di condanna della controparte alla rifusione delle spese di lite. Resta in ogni caso salva la possibilit, anche in assenza di CTU, di produrre in causa perizie stragiudiziali, sul cui valore probatorio occorre distinguere. In particolare, come gi puntualizzato nel paragrafo relativo alle prove atipiche, la perizia stragiudiziale, con riferimento alle valutazioni tecniche espresse, integra sotto il profilo giuridico un semplice mezzo difensivo, al pari delle deduzioni e delle argomentazioni dellavvocato, soggetto al libero apprezzamento del Giudice, che pu discrezionalmente valutare il contenuto di detta perizia a livello indiziario ed al pari di ogni documento proveniente da un terzo. Discende quindi la necessit di unadeguata motivazione solo laddove le risultanze di tale perizia vengano poste alla base della decisione (Cass. civ., Sez. II, 11 ottobre 2001, n. 12411, MGI, 2001); mentre vi assenza di obbligo motivazionale, senza necessit di una specifica ed analitica confutazione delle argomentazioni addotte, laddove si intenda disattendere le conclusioni della perizia stessa (Cass. civ., Sez. III, 26 settembre 2006, n. 20821, AGCSS, 2007, 10, 1084; CED, 2006; MGI, 2006). Con riferimento poi ai fatti che il consulente asserisce di aver accertato, la perizia stragiudiziale non ha valore probatorio, non essendo prevista dallordinamento la precostituzione fuori del giudizio di un siffatto mezzo di prova, ma solo valore indiziario. Tuttavia, alla parte che ha prodotto la perizia giurata riconosciuta la facolt di dedurre prova testimoniale avente ad oggetto le circostanze di fatto accertate dal consulente, che, se confermate dal medesimo in veste di testimone, possono acquisire dignit e valore di prova, sulla quale allora il giudice di merito dovr, esplicitamente o implicitamente, esprimere la propria valutazione ai fini della decisione (Cass. civ., Sez. II, 19 maggio 1997, n. 4437, MGI, 1997). Infine, opportuno segnalare che, per la nomina del CTP, le parti non sono tenute a scegliere un professionista iscritto allalbo di cui allart. 13 disp. att. c.p.c., per levidente ragione che, in base al piano disposto letterale della norma, tale iscrizione necessaria ai soli fini della nomina del CTU, non anche del CTP.

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Gianluigi Morlini Giudice del Tribunale di Reggio Emilia

LA NON CONTESTAZIONE ED IL FATTO NOTORIO COME LIMITI ALLONERE PROBATORIO

1. Lirrilevanza della prova di un fatto non contestato

In tutta evidenza, non abbisogna di essere provato, e pertanto una prova dedotta sul punto dovr essere dichiarata irrilevante, il fatto non contestato. Peraltro, in assenza di una definizione normativa1, proprio la nozione di non contestazione in senso giuridico ad essere controversa in giurisprudenza, con la conseguenza che, a seconda delle ricostruzioni che si intendono seguire relativamente a tale nozione, determinate prove, nel caso concreto, saranno ritenute rilevanti od irrilevanti, in quanto vertenti su circostanze che accedendo ad una definizione di non contestazione risulteranno pacifiche, ma accedendo ad una diversa definizione tali non saranno2. In particolare, la tradizionale e maggioritaria giurisprudenza, con massime da anni ricorrenti ed ormai tralatizie, ritiene che i fatti allegati possano essere considerati pacifici senza la necessit di darne prova, solo in tre casi, e cio allorquando laltra parte li abbia esplicitamente ammessi; ovvero abbia impostato la propria difesa su argomenti logicamente incompatibili con il disconoscimento; ovvero si sia limitata a contestare esplicitamente e specificamente alcune circostanze, con ci implicitamente riconoscendo le altre3. In sostanza, pi che di fatti non contestati, si tratta di fatti ammessi esplicitamente od implicitamente. Tale assunto, che si fonda sul richiamo degli articoli 115 c.p.c. e 2697 c.c., muove dalle premesse logiche che non esiste nel nostro ordinamento un generale onere di contestazione, e non esiste quindi il principio secondo cui il convenuto ha lonere di contestare esplicitamente tutte le circostanze dedotte dallattore, se vuole evitare che esse vengano ritenute come ammesse. Conseguentemente, non solo dalla contumacia non possibile desumere la non contestazione rispetto ai fatti dedotti4 (ed ora anche lart. 13 comma 2 D.Lgs. n. 5/2003 sul cd. rito societario, che prevedeva la non contestazione a seguito di contumacia, stato dichiarato illegittimo dalla sentenza di Corte Cost. n. 340/2007, con motivazione che si riferisce alla violazione dellart. 76 Cost. circa il difetto di delega, ma che in parte motiva afferma come la
In dottrina, la contestazione in senso giuridico stata definita come lattivit processuale mediante la quale si deducono e si offrono alla considerazione dellavversario elementi positivi che si pongono come materia di contrasto Proprium della contestazione di opporre allavversario questioni in facto e in iure sulle quali si appunta il contrasto sottoposto a giudizio: contrasto relativo allesistenza di determinati fatti ed ai loro effetti giuridici, palesato mediante il contributo prestato tanto dal convenuto, quanto, e prima ancora, dallattore: BONA CIACCIA CAVALLARI, La contestazione nel processo civile, Milano, 1992, introduzione, XV-XVI. 2 Ulteriori esempi normativi della semplificazione probatoria derivante da un contegno di non contestazione della controparte, pur con diverse sfumature ed implicazioni, possono rinvenirsi nellart. 186 bis c.p.c. (ordinanza di pagamento delle somme non contestate), art. 215 c.p.c. (riconoscimento tacito della scrittura privata), art. 232 c.p.c. (mancata risposta allinterrogatorio formale), art. 423 c.p.c. (ordinanze per il pagamento di somme), artt. 547 e 548 c.p.c. (dichiarazione del terzo nellespropriazione presso terzi), art. 647 c.p.c. (esecuzione per mancata opposizione o per mancata attivit dellopponente), art. 648 c.p.c. in tema di provvisoria esecuzione parziale del decreto ingiuntivo, art. 663 c.p.c. (mancata comparizione o mancata opposizione dellintimato), artt. 785 e 789 c.p.c. (non contestazione della domanda o del progetto di divisione). Cfr. altres labrogato art. 10 c. 2 bis D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, ancora in vigore ad esaurimento per le cause introdotte con rito societario, nonch lart. 2734 sul valore probatorio delle dichiarazioni aggiunte alla confessione e non contestate. 3 Da ultimo ed ex pluribus, Cass. n. 14880/2002, Cass. n. 13814/2002, Cass. n. 9741/2002, Cass. n. 13904/2000, Cass. n. 10434/2000, Cass. n. 9424/2000, Cass. n. 11513/1999, Cass. n. 4687/1999, Cass. n. 2524/1999, Cass. n. 1213/1999. 4 Ex pluribus, cfr. Cass. n. 5251/2006, Cass. n. 4822/1997.
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regola della ficta confessio desunta dalla contumacia, sia in contrasto con la tradizione del diritto processuale italiano); ma neppure silenzio e contestazione generica possono equivalere a non contestazione, al pi integrando violazione del dovere di lealt processuale ex art. 88 c.p.c. valutabile ex art. 116 comma 2 c.p.c.5 N un generale onere di contestazione pu ricavarsi in via interpretativa da specifici oneri di contestazione che sono posti da apposite norme, quali lonere di disconoscere la scrittura privata nella prima difesa ex art. 215 c.p.c., ovvero con la tempistica di cui allart. 293 comma 3 c.p.c. nel caso del contumace; lonere di proporre istanza di verificazione ex art. 216 c.p.c.; lonere di disconoscere la conformit della copia rispetto alloriginale ex art. 2719 c.c.; lonere di contestare la verit dei fatti e delle circostanze aggiunte alla confessione ex art. 2734 c.c. Anzi, proprio muovendo dalla natura eccezionale, come tale non estensibile analogicamente ex art. 14 delle preleggi, di tali norme, che impongono solo in determinati casi la negazione specifica dei fatti allegati ex adverso, dovrebbe a contrario inferirsi linesistenza di un generale obbligo di contestazione6. Mutando orientamento e prendendo le mosse da un precedente minoritario indirizzo dottrinale7 e giurisprudenziale8, teso a valorizzare maggiormente listituto della non contestazione, Cass. Sez. Un. n. 761/20029, richiamata poi anche da Cass. Sez. Un. n. 11353/2004, afferma invece lesistenza in via generale nel processo civile, sia nellambito del rito ordinario, sia nellambito del rito del lavoro, del principio in parola in relazione ai fatti principali del processo, pur se non anche in relazione ai fatti secondari, relativamente ai quali il comportamento processuale andrebbe valorizzato solo come argomento di prova ex art. 116 c.p.c. Pi convincentemente, poi, il principio stato successivamente esteso anche ai fatti secondari, non solo a quelli principali10; ed stato chiarito che trova applicazione anche ai

Cfr. Cass. n. 4438/2001, Cass. n. 11495/2000, Cass. n. 11495/2000, Cass. n. 5359/1994, Cass. n. 10849/1990. BONI, Lattivit istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 21/10/2002 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 23. 7 Cfr. BALENA, Le preclusioni nel processo di primo grado, in Giur. It., 1996, IV, 279, secondo il quale anche il mero silenzio renderebbe pacifiche le allegazioni avversarie; CARRATA, Il principio di non contestazione nel processo civile, Milano, 1995, 330, che reputa come alla non contestazione possano ricondursi non solo il mero silenzio e la contestazione generica, ma addirittura anche la contumacia; CEA, Il principio di non contestazione al vaglio delle Sezioni Unite, in Foro It., 2002, I, 2019; PROTO PISANI, La nuova disciplina del processo civile, Napoli, 1991, 158. 8 Cfr. Cass. n. 5536/2001, Cass. n. 6230/1998, Cass. n. 7758/1997, Cass. n. 1576/1995, Cass. n. 4834/1988, Cass. n. 6620/1982. 9 E stato convincentemente osservato che, essendo chiamate le Sezioni Unite a pronunciarsi su di uno specifico tema lavoristico, alcune massime ritratte dalla decisione in commento non rendono giustizia allimportanza della pronuncia: FAROLFI, I poteri istruttori del Giudice. Lammissione e lassunzione della prova, relazione tenuta a Roma il 10/5/2005 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 14. 10 Cfr. Cass. n. 13079/2008, Cass. n. 5191/2008, Cass. n.23638/2007, Cass. n. 10031/2004, Cass. n. 6936/2004, Cass. n. 13467/2003 (questultima resa con specifico riferimento allopposizione a decreto ingiuntivo che si svolge secondo le forme del rito del lavoro). Per la sezione lavoro della Suprema Corte, cfr. Cass. n. 12636/2005, Cass. n. 6663/2004, Cass. n. 4556/2004, Cass. n. 405/2004, Cass. n. 3245/2003, Cass. n. 1562/2003, Cass. n. 535/2003, Cass. n. 13972/2002, Cass. n. 8502/2002, Cass. n. 5526/2002, Cass. n. 1902/2002. Per la giurisprudenza di merito, cfr. Trib. Ivrea 13/12/2006 n. 150/2006 (in Foro It. 2007, I, 968, con nota di De Santis; in Guida al Diritto, 17/2/2007, 7/2007, 70; in N.G.L., 207, 1, 122); Trib. Ivrea 5/11/2003 n. 459/2003 (in Giur. Merito, 2004, 2, 272 ed in Gius, 2004, 588) e Trib. Foggia 7/5/2002 in Foro. It., 2002, I, 2020). In Dottrina, PROTO PISANI, Allegazione dei fatti e principio di non contestazione nel processo civile, in Foro It., 2003, I, 608; Contra, nel senso della non persuasivit dellestensione della non contestazione ai fatti secondari, cfr. SCODITTI, La valutazione della prova, relazione tenuta a Roma il 23/5/2005 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 10 ss. In giurisprudenza, Cass. n. 5191/2008.
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fatti principali su cui si fonda la riconvenzionale, che vanno quindi tempestivamente contestati dallattore11. Si argomenta che il principio di non contestazione gi enunciato ed applicato in diverse ipotesi ordinamentali (cfr. artt. 14 comma 3, 35, 186 bis e 423 comma 1, 215 comma 1, 263 comma 2, 316 comma 3, 512 comma 2, 541, 542, 548, 597, 598, 643, 647, 663, 666, 669 novies comma 2, 785, 789, c.p.c.; artt. 2712 e 2734 c.c.; artt. 30 comma 2 L. n. 392/1978, 4 comma 2 L. n. 118/1995, 101 LF); pu essere fondato in via generale sugli artt. 167 comma 1 e 416 comma 3 c.p.c., che pongono al convenuto lonere di prendere posizione sui fatti ex adverso dedotti a fondamento della domanda12; si spiega, sotto un profilo logico, argomentando che la non contestazione rappresenta una linea difensiva incompatibile con la negazione del fatto, e sotto il profilo giuridico con la necessit di aumentare la concentrazione e lefficienza processuale; un principio tendenzialmente stabile, in quanto le contestazioni tardive sono possibili sino a quando non si verificano le preclusioni processualcivilistiche in ordine alla emendatio libelli. Muovendo da tali premesse e rafforzando ulteriormente le conclusioni raggiunte, in un successivo arresto della Suprema Corte, si apertis verbis esplicitato che lonere di contestazione deve ritenersi un principio generale che informa il sistema processuale civile, poggiando le proprie basi non solo su specifiche norme, ma soprattutto sul carattere dispositivo del processo, comportante una struttura dialettica a catena13; sulla generale organizzazione delle preclusioni; sul dovere di lealt e probit di cui allart. 88 c.p.c.; infine, sul generale principio di economia processuale ricavabile dallart. 111 Cost.14 Ovviamente, per essere rilevante, la non contestazione deve riguardare fatti storici, non gi la ricostruzione giuridica degli stessi o lapplicazione di norme giuridiche, che spettano sempre al Giudice15; e la contestazione generica va assimilata alla non contestazione16. In ogni caso, poi, il principio di non contestazione comunque inapplicabile ai processi relativi a diritti indisponibili ed a quelli in cui interviene il PM, proprio in ragione della rilevanza dei diritti in discussione e della loro non disponibilit; ai contratti per i quali
Cfr. Cass. Lav. n. 535/2003. Per la necessit di verificare la persistente validit della tesi tradizionale sulla non contestazione, sopra esposta, a seguito della novella dellart. 167 comma uno c.p.c., in dottrina cfr. gi: BARRECA, Lattivit istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 12/10/2001 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 41; ZULIANI, La fase istruttoria nel processo civile ordinario: ammissione, acquisizione, assunzione e valutazione delle prove, relazione tenuta il 18/6/2003 a Roma ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 7. 13 Si pensi che gi MORTARA sosteneva come dinnanzi al magistrato non si va per tacere ma bens per parlare, per far conoscere le proprie ragioni e i torti dell'avversario con dichiarazioni precise, positive e pertinenti alla lite. 14 Cfr. Cass. n. 12636/2005. Sulla stessa linea anche le successive Cass. n. 1540/2007, Cass. n. 23638/2007, Cass. n. 25269/2007, Cass. n. 5191/2008, Cass. n. 7697/2008, Cass. n. 13078/2008, Cass. n. 27596/2008, Cass. n. 5356/2009, Cass. n. 22837/2010. 15 Cfr. Cass. n. 11108/207. In Dottrina, DEL CORE, Il principio di non contestazione diventato legge: prime riflessioni su alcuni punti ancora controversi, in Giust. Civ., 2009, II, 280. 16 In dottrina, cfr. per tutti IANNIRUBERTO, Lealt delle parti ed economia del processo nel principio di non contestazione posto dal novellato art. 115 c.p.c., relazione tenuta il 28/4/20 10 a Roma ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 8-9. Per la giurisprudenza di legittimit, cfr. Cass. n. 8933/2009, Cass. n. 5356/2009, Cass. n. 18202/2008, Cass. n. 13079/2008, Cass. n. 12231/2007, Cass. n. 10182/2007; per la giurisprudenza di merito, cfr. Trib. Lamezia Terme 18/3/2010 e Trib. Catanzaro 29/9/2009. In particolare, per Cass. n. 5356/2009 lassunto di aver impugnato e contestato la domanda formulata dalla controparte perch infondata in fatto ed in diritto, riguarda una affermazione difensiva assolutamente generica, e come tale inidonea a ad evitare lapplicazione del principio di non contestazione; mentre Cass. Lav. n. 8933/2009 ribadisce che negare il fatto avverso tout court equivale a contestazione generica.
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prescritta la forma scritta, attesa la particolarit delle forme che presidiano la stessa esistenza o comunque la prova di tale rapporto; ai processi contumaciali, perch la non contestazione stata ricostruita come riferita ad un comportamento della parte costituita17. Il principio va invece applicato al processo tributario18 ed amministrativo19. Quanto alle conseguenze, la non contestazione ha effetti vincolanti per il Giudice, che dovr astenersi da qualsivoglia controllo probatorio del fatto non contestato, in quanto latteggiamento difensivo delle parti espunge il fatto stesso dallambito degli accertamenti richiesti20. La nuova posizione delle Sezioni Unite, non stata seguita da una parte della successiva giurisprudenza di legittimit, che peraltro, singolarmente, in motivazione nemmeno d conto del precedente contrario rappresentato dalle stesse Sezioni Unite, il cui pronunciamento appare essere addirittura inconsapevolmente ignorato21. Con riferimento invece al rito del lavoro, molto pi chiaramente la giurisprudenza ha sposato la pi recente e pi estesa nozione di non contestazione, fatta propria dalla citata Cass. Sez. Un. n. 761/2002, sancendo che, per evitare lapplicazione del principio di non contestazione, la contestazione non pu comunque essere generica e concretizzarsi in clausole di stile, in espressioni apodittiche od in asserzioni meramente negative, ma deve piuttosto essere puntuale e circostanziata, avendo lart. 416 c.p.c. un contenuto pi rigido dellart. 167 c.p.c.22. Peraltro, lonere di contestazione direttamente collegato alla completa esplicitazione dei dati fattuali ad opera della controparte, e non riguarda anche i fatti che, pur configurandosi come presupposti o elementi costitutivi del diritto, non sono esposti in modo specifico ed espresso (cfr. sempre Cass. Sez. Un. n. 11353/2004). Pi in generale ed innovando rispetto alla precedente giurisprudenza23, testualmente Cass. Lav. n. 3245/2003 acclara che il sistema di preclusioni su cui si fonda il rito del lavoro comporta per entrambe le parti lonere di collaborare a circoscrivere la materia controversa, evidenziando con chiarezza gli elementi in contestazione; ne consegue che ogni volta che sia posto a carico di una delle parti un onere di allegazione e di prova, il corretto sviluppo della dialettica processuale impone che laltra parte prenda posizione in maniera precisa rispetto alle affermazioni della parte onerata, nella prima occasione processuale utile, atteso che il principio di non contestazione, derivando dalla struttura del processo e non soltanto dalla formulazione dellart. 416 c.p.c., applicabile, ricorrendone i presupposti, anche con

Per tutte, cfr. Cass. n. 14623/2009. In dottrina, fra gli altri, cfr. GUAGLIONE, Il principio di non contestazione e la definizione del thema probandum. Poteri del Giudice e delle parti, relazione tenuta a Roma il 26/11/2001 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 14-15. 18 Cfr. Cass. n. 1540/2007. 19 Cfr. Tar Piemonte n. 454/2010. 20 Cass. n. 14542/2009. 21 Cfr. Cass. n. 25281/2009, Cass. n. 12274/2009, Cass. n. 13958/2006, Cass. n. 12119/2006, Cass. n. 5488/2006, Cass. n. 2273/2005, Cass. n. 20916/2004, Cass. n. 13830/2004, Cass. n. 2699/2004, Cass. n. 2299/2004, Cass. n. 20916/2004, Cass. n. 4909/2003, Cass. Lav. n. 1672/2003, Cass. Lav. n. 559/2003, Cass. n. 2959/2002. Sul punto, cfr. le ineccepibili e pungenti osservazioni di CEA, Il principio di non contestazione tra fronda e disinformazione, in Foro It., 2003, I, 2107; ID. La non contestazione dei fatti e la Corte di Cassazione: ovvero un principio poco amato, in Foro It., 2005, I, 728, ove si parla di tartufismo giurisprudenziale posto che si pu dissentire su tutto e, quindi, anche da una decisione delle sezioni unite (visto che il nostro ordinamento non conoscere il vincolo dello stare decisis); ma il dissenso non pu tradursi nellignoranza degli altrui argomenti, soprattutto quando vengono dal supremo organo nomofilattico e soprattutto quando gli stessi sono stati (e lo sono tuttora) oggetto di unattenzione dottrinaria che oserei definire spasmodica. 22 Cfr. Cass. Sez. Un. n. 11353/2004; circa il fatto che silenzio e contestazione generica non evitano la non contestazione, cfr. anche Cass. Lav. n. 18202/2008. 23 Relativamente a tale superata posizione, cfr. ex multis Cass. n. 9424/2000 e Cass. n. 5359/1994.

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riguardo allattore, ove oneri di allegazione gravino anche sul convenuto; e tale insegnamento ormai divenuta giurisprudenza consolidata24 . Similmente e con specifico riferimento allusuale tematica dei conteggi elaborati dallattore circa la retribuzione dovuta, stato ribadito che il convenuto ha lonere della specifica contestazione dei conteggi stessi, ai sensi dell'art. 167 primo comma e dellart. 416 terzo comma c.p.c., con la conseguenza che la mancata o generica contestazione, rappresentando, in positivo e di per s, ladozione di una linea incompatibile con la negazione del fatto, rende i conteggi accertati in via definitiva, vincolando in tal senso il giudice25. La contestazione, poi, deve essere effettuata nella memoria di costituzione ex art. 416 c.p.c.26 ed necessaria anche laddove venga contestata in radice lesistenza del credito27. Ribadito poi che la non contestazione generica equivale a non contestazione, va precisato che in tanto pu operare il principio in quanto lattore abbia chiaramente allegato i fatti costitutivi; ed in quanto le circostanze da contestare siano nella sfera di conoscenza e di disponibilit del contestatore28.

2. Segue: lintervento normativo sullart. 115 c.p.c.

Rispetto ad un panorama giurisprudenziale cos configurato, la nozione di non contestazione ora legislativamente prevista dal novellato, ad opera della L. n. 69/2009 articolo 115 comma 1 c.p.c.29 Infatti, si statuisce che il principio di disponibilit delle prove derogato non solo dalla possibilit per il Giudice, gi oggi prevista dalla norma, di porre a fondamento della decisione i fatti notori, per i quali vedi infra; ma anche dalla necessit (lo si evidenzia, necessit e non gi possibilit) per il Giudice stesso di porre a fondamento della decisione i fatti non specificamente contestati dalla parte costituita. Pertanto, la non contestazione diviene uno strumento di selezione del thema probandum una tecnica semplificatoria diretta a perseguire il fine delleconomia processuale, e come tale, dotata di copertura costituzionale

Conformi le successive Cass. Lav. n. 18598/2003; Cass. Lav. n. 12636/2005, che fa discendere il principio anche dal precetto della ragionevole durata del processo; Cass. Lav. n. 17947/2006, Cass. Lav. n. 11107/2008, Cass. Lav. n. 11108/2007, Cass. Lav. n. 12231/2007, Cass. Lav. n. 13878/2007, Cass. Lav. n. 27596/2008, Cass. Lav. n. 23142/2009. 25 Cfr. Cass. Lav. n. 9285/2003, Cass. Sez. Un. n. 761/2002. 26 Cfr. Cass. Lav. n. 85/2003). 27 Cfr. Cass. Lav. n. 945/2006. 28 Cfr. Cass. Lav. n. 8933/2009. 29 Sulla codificazione del principio di non contestazione nel novellato articolo 115 c.p.c., cfr.: BUFFONE, Il fatto non specificamente contestato, provato, in Resp. Civ Prev., 2009, 2498; CARRATTA, Principio della non contestazione e limite di applicazione nei processi su diritti indisponibili, in Famiglia e dir., 2010, 572; CEA, La modifica dellart. 115 c.p.c e le nuove frontiere del principio della non contestazione, in Foro It., 2009, V, 268; ID., Levoluzione del dibattito sulla non contestazione, in Foro It., 2011, V, 99; DEL CORE, Il principio di non contestazione diventato legge, in Giust. Civ., 2009, II; 273; DEL TORTO, Il principio della non contestazione alla luce della legge n. 18 giugno 2009 n.69: un punto di svolta, in Giur. Merito, 2010, 983; IANNIRUBERTO, Il principio di non contestazione dopo la modifica dellart. 115 c.p.c., in Giust. Civ., 2010, II, 309; MAERO, Il principio di non contestazione prima e dopo la riforma, in Giusto Processo Civ., 2010, 455; RASCIO, La non contestazione come principio, in Corr. Giur., 2010, 1243; ROTA, I fatti non contestati e il nuovo art. 115 c.p.c., in Il processo covile riformato, a cura di Taruffo, 181 ss, Bologna, 2011; SASSANI, Lonere della contestazione, in Giusto processo civ, 2010, 401; TEDOLDI, La non contestazione nel nuovo art. 115 c.p.c., in Riv. Dir. Proc., 2011, 76.

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ex art. 111, nella parte in cui si prevede, tra i valori del giusto processo, anche quello della ragionevole durata30. Sulla base del dato testuale della norma, pu dirsi che, in conformit allelaborazione giurisprudenziale gi formatasi in precedenza, a seguito del formale ingresso nellordinamento giuridico del principio di non contestazione, lo stesso non opera nelle cause contumaciali (riferendosi alla parte costituita)31; non pu essere aggirato da una contestazione generica, essendo invece necessaria una contestazione circostanziata che introduca elementi fattuali idonei a contrastare nel merito quanto asserito da controparte32 (riferendosi a fatti non specificamente contestati); riguarda non solo lattore, ma anche il convenuto ed i terzi (riferendosi alla parte); esteso non solo ai fatti principali, ma anche ai fatti secondari (non essendovi nella norma traccia della distinzione)33. Ragionevolmente, peraltro, il principio sapplica solo ai fatti od alle situazioni riferibili alla parte destinataria dellallegazione in quanto riferibili alla sua sfera di controllo e conoscenza, e non invece ai fatti non conosciuti da controparte34; non si applica con riferimento ai comportamenti tenuti nella fase pregiudiziale35; non sapplica infine ai contratti in cui richiesta la prova scritta ad substantiam, mentre sapplica nel caso di prova scritta ad probationem36, relativamente ai quali infatti anche ammesso il giuramento decisorio ex art.
Cos, CEA, Levoluzione del dibattito sulla non contestazione, in Foro It., 2011, V, 101. Nello stesso senso anche PATTI, La disponibilit delle prove, in Riv. Dir. Trim. dir e proc. civ., 2010, 84. In precedenza, sempre negli stessi termini PROTO PISANI, Allegazione dei fatti e principio di non contestazione nel processo civile, in Foro It., 2003, I, 606; ID, Ancora sulla allegazione dei fatti e sul principio di non contestazione nei processi a cognizione piena, in Foro It., 2006, I, 343; CIACCIA CAVALLARI, La contestazione nel processo cvile, II, Milano, 1993, 1 ss. 31 Questo rende la posizione del contumace pi favorevole rispetto a quella della parte costituita, ci che parte della Dottrina considera irrazionale: DEMARCHI, Lonere di contestazione specifica tra rigore formale, contumacia e conoscibilit dei fatti, in Giur. Merito, 2011, 4, 1044-1045; FABIANI, Il nuovo volto della trattazione e dellistruttoria, in Corr. Giur., 2009, 1169; PATTI, La disponibilit delle prove, in Riv. Dir. Trim. dir e proc. civ., 2010, 87. 32 Cos PAGNI, La riforma del processo civile: la dialettica tra il giudice e le parti nel nuovo processo di primo grado, in Corr. Giur., 2009, 1313. 33 Cfr. Trib. Rovereto 3/12/2009. In dottrina, cfr. CEA, Levoluzione del dibattito sulla non contestazione, in Foro It., 2011, V, 104; DALFINO, Le novit per il processo civile del 2009 e il rito del lavoro, in Arg. dir. lav., 2010, 440; , MOCCI, La trattazione della causa. Appunti di viaggio nella novella del 2009, relazione tenuta a Roma il 24/5/2010 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 7; FABIANI, Il nuovo volto della trattazione e dellistruttoria, in Corr. Giur., 2009, 1174; SASSANI, Lonere della contestazione, in www.iudicium.it; TARUFFO, in CARRATTA-TARUFFO, Dei poteri del Giudice, Bologna, 2011, 488 ss.; TEDOLDI, La non contestazione nel nuovo art. 115 c.p.c., in Riv. Dir. Proc., 2011, 86 e 89. Contra per, nel senso che il principio di non contestazione non opera relativamente ai fatti secondari, potendosi in tal caso applicare al pi la teorica del principio di prova ex art. 116 c.p.c., PATTI, La disponibilit delle prove, in Riv. Dir. Trim. dir e proc. civ., 2010, 89. 34 Cfr., BRIGUGLIO, Le novit sul processo ordinario di cognizione nellultima, ennesima riforma sul processo civile, in Giust. Civ., 2009, II, 259; CEA, La modifica dellart. 115 c.p.c. e le nuove frontiere del principio di non contestazione, in Foro It., 2009, V, 270; DEMARCHI, Lonere di contestazione specifica tra rigore formale, contumacia e conoscibilit dei fatti, in Giur. Merito, 2011, 4, 1046, secondo cui la specificit della contestazione deve essere proporzionale al grado di conoscenza del fatto da parte di colui contro il quale viene dedotto. 35 Trib. Lamezia Termini, ordinanza 18/3/2010. Cfr. anche art. 9 D.Lgs. n. 28/2010, che impedisce lutilizzo delle dichiarazioni rese nel procedimento di mediazione pregiudiziale. 36 In giurisprudenza, cfr. Cass. n. 231242/2009, Cass. n. 22365/2006, Cass. n. 11765/2002; nella giurisprudenza di merito, Trib. Lamezia Terme 28/6/2010. In dottrina, cfr. FABIANI, Il nuovo volto della trattazione e dellistruttoria, in Corr. Giur., 2009, 1174; FAROLFI, Il principio di non contestazione tra definizione del thema probandum e del thema decidendum, relazione tenuta a Roma il 4/10/2010 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 20;
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2739 c.c. Per tali motivi, si sostenuto che lintervento normativo ha efficacia sostanzialmente meramente ricognitiva della situazione giurisprudenziale precedente37. E invece discusso se il principio trova applicazione in tutti i processi, essendo la norma prevista dal libro primo, o solo nel rito a cognizione piena38. Parimenti discusso se la norma sapplica alle controversie in cui si tratta di diritti non disponibili. La tesi preferibile offre una risposta negativa39, sul presupposto che, diversamente opinando, le parti si approprierebbero in maniera surrettizia del potere di disposizione della situazione sostanziale dedotta in giudizio; chiarendo peraltro che il principio pu comunque considerarsi operante per le situazioni che, seppure legate a diritti indisponibili, presentano carattere disponibile, come avviene nel caso di pretese risarcitorie collegate alla violazione di un diritto disponibile40. In senso contrario per unaltra tesi, che ritiene il principio di non contestazione applicabile tout court anche alle controversie relative a diritti indisponibili41. Problematico anche il caso del rapporto tra processo litisconsortile, contumacia di uno dei convenuti e non contestazione riferibile ad altro convenuto. Secondo lopinione preferibile, la circostanza che uno solo dei litisconsorti ammetta il fatto, non contestandolo, non pu rendere pacifico quel fatto in presenza di un convenuto contumace, poich si frustrerebbero le sue ragioni ed il suo diritto di difesa che si esplica nella impossibilit di far conseguire dalla contumacia effetti pregiudizievoli; e deve quindi propendersi per il mero argomento di prova di un fatto liberamente apprezzato dal giudice42. Ci tra laltro coerente con quanto accade anche nel caso di confessione, ove le Sezioni Unite hanno ritenuto che, ai sensi dell'art. 2733 comma 3, c.c., la confessione resa da alcuni soltanto dei litisconsorzi liberamente apprezzata dal giudice, in relazione a tutti i litisconsorzi e non solo in relazione ai non confidenti; e questo in quanto i rapporti non possono essere regolati diversamente tra le parti del giudizio, essendo i fatti gli stessi43. Rilevante questione poi quella attinente allefficacia temporale.

PAGNI, La riforma del processo civile, in Corr. Giur., 2009, 1314; SASSANI, Lonere della contestazione, in www.iudicium.it; TEDOLDI, La non contestazione nel nuovo art. 115 c.p.c., in Riv. Dir. Proc., 2011, 94. 37 Cfr. Trib. Piacenza 2/2/2010 n. 81. 38 Cfr. Trib. Catanzaro 29/9/2009 per lestensione del principio anche ai procedimenti cautelari. In questo senso anche CONSOLO, Una buona novella al c.p.c.: la riforma del 2009, in Corr. Giur., 2009, 737; TEDOLDI, La non contestazione nel nuovo art. 115 c.p.c., in Riv. Dir. Proc., 2011, 93, che ritiene listituto applicabile anche ai riti a cognizione piena (con rito ordinario o speciale), o sommaria (cautelare e non cautelare), in pubblica udienza come in camera di consiglio; FABIANI, Il nuovo volto della trattazione e dellistruttoria, in Corr. Giur., 2009, 14; PATTI, La disponibilit delle prove, in Riv. Dir. Trim. dir e proc. civ., 2010, 88. 39 Cfr. Trib. Varese 27/11/2009; in dottrina, cfr. CEA, La modifica dellart. 115 c.p.c. e le nuove frontiere del principio di non contestazione, in Foro It., 2009, V, 273; MOCCI, La trattazione della causa. Appunti di viaggio nella novella del 2009, relazione tenuta a Roma il 24/5/2010 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 8. 40 DEL CORE, Il principio di non contestazione diventato legge: prime riflessioni su alcuni punti ancora controversi, in Giust. Civ., 2009, II, 280. 41 Cass. Lav. n. 15326/2009 ha infatti ritenuto che la non contestazione sapplica anche al contenzioso relativo a prestazioni previdenziali, dovendosi ritenere che altro la tematica della prova dei fatti costitutivi del diritto, altro la disponibilit del diritto. Per lapplicabilit del principio ai processi relativi ai diritti indisponibili, cfr. anche FABIANI, Il nuovo volto della trattazione e dellistruttoria, in Corr. Giur., 2009, 1161. 42 Cfr. Trib. Varese 19/1/2010. In Dottrina FABIANI, Il nuovo volto della trattazione e dellistruttoria, in Corr. Giur., 2009, 1174. 43 Cfr. Cass. Sez. Un. n. 10311/2006.

Pacifica essendo la tardivit della contestazione mossa per la prima volta in appello44, lopinione preferibile sembra quella di ritenere che la non contestazione sia tendenzialmente irreversibile dopo lo spirare delle preclusioni assertive45, pur se parte della giurisprudenza sembra addirittura indicare la barriera temporale gi nella prima difesa utile46. Infine e con riferimento al tema del valore probatorio della non contestazione, si ritiene che dalla stessa derivi non gi una ficta confessio; ma una mera esenzione del fatto non contestato dalla verifica probatoria, tramite una relevatio ab onere probandi47, fermo per restando che il Giudice non costretto a ritenere vero tale fatto, se esso sia smentito da altre risultanze, non trattandosi di prova legale e dovendosi quindi sempre bilanciare le diverse risultanze probatorie in base al principio della libera valutazione e del libero convincimento48.

3. Lirrilevanza della prova di un fatto notorio

Ai sensi dellart. 115 comma 2 c.p.c. ed a temperamento del principio di disponibilit delle prove codificato nel comma precedente49, il Giudice, sulla base del principio in base al quale notoria non egent probationem, pu senza bisogno di prove porre a fondamento della decisione le nozioni di fatto che rientrano nella comune esperienza. Chiariscono dottrina50 e giurisprudenza51 che la nozione di fatto notorio va intesa in senso rigoroso, come fatto acquisito alla conoscenza della collettivit con tale grado di certezza da
Cfr. Cass. n. 24381/2010. Cfr. BRIGUGLIO, Le novit sul processo ordinario di cognizione nellultima, ennesima riforma sul processo civile, in Giust. Civ., 2009, II, 264; CEA, La modifica dellart. 115 c.p.c e le nuove frontiere del principio della non contestazione, in Foro It., 2009, V, 269; CONSOLO, Il processo di primo grado e le impugnazione delle sentenza dopo la legge n. 69 del 2009, Padova, 2009, 190; FABIANI, Il nuovo volto della trattazione e dellistruttoria, in Corr. Giur., 2009, 1172; PAGNI, La riforma del processo civile: la dialettica tra il giudice e le parti nel nuovo processo di primo grado, in Corr. Giur., 2009, 1314. Per la giurisprudenza antecedente alla riforma, cfr. Cass. n. 5191/2008; 46 Cfr. Cass. n. 13079/2008, Cass. n. 5191/2008. 47 BALENA, La nuova pseudo riforma della giustizia civile, in Giusto proc. civ., 2009, 777 ss; BUFFONE, Il fatto non specificamente contestato, provato, in Resp. Civ Prev., 2009, 2509; DEMARCHI, Lonere di contestazione specifica tra rigore formale, contumacia e conoscibilit dei fatti, in Giur. Merito, 2011, 4, 1043; FABIANI, Il nuovo volto della trattazione e dellistruttoria, in Corr. Giur., 2009, 1174; FAROLFI, Il principio di non contestazione tra definizione del thema probandum e del thema decidendum, relazione tenuta a Roma il 4/10/2010 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 11. PAGNI, La riforma del processo: la dialettica fra il giudice e le parti, in Corr. Giur., 2009, 1312; TARUFFO, in CARRATTA-TARUFFO, Dei poteri del Giudice, Bologna, 2011, 488 ss.; TEDOLDI, La non contestazione nel nuovo art. 115 c.p.c., in Riv. Dir. Proc., 2011, 86. 48 Cfr. BRIGUGLIO, Le novit sul processo ordinario di cognizione nellultima, ennesima riforma in materia di giustizia civile, in www.iudicium.it; CEA, La modifica dellart. 115 c.p.c e le nuove frontiere del principio della non contestazione, in Foro It., 2009, V, 272; IANNIRUBERTO, Lealt delle parti ed economia del processo nel principio di non contestazione posto dal novellato art. 115 c.p.c., relazione tenuta il 28/4/2010 a Roma ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 10-11; PATTI, La disponibilit delle prove, in Riv. Dir. Trim. dir e proc. civ., 2010, 90. 49 Cfr. Cass. n. 5232/2008 per laffermazione che il notorio deroga al principio dispositivo ed a quello del contraddittorio. 50 Cfr. BONI, Lattivit istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 21/10/2002 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 24; BONIFACIO, La valutazione delle prove, relazione tenuta a Roma il 7/6/2005 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 7;
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apparire incontestabile, proprio perch il ricorso al fatto notorio comporta una deroga al principio dispositivo ed a quello del contraddittorio52, al punto che sul fatto che ne forma oggetto non ammessa alcuna prova contraria53. Cos, secondo la Cassazione, sono notorie le nozioni di fatto che fanno parte del bagaglio di conoscenza di ogni uomo di media cultura in un certo luogo e in un certo momento storico, senza necessit di ricorso a particolari informazioni o giudizi tecnici54. In particolare, si tratta di un fatto di comune conoscenza, anche se limitatamente al tempo ed al luogo in cui esso invocato, o perch appartiene alla cultura media della collettivit ivi stanziata, o perch le sue ripercussioni sono tanto ampie ed immediate che la collettivit ne faccia esperienza comune anche in vista della sua incidenza sullinteresse pubblico che spinge ciascuno dei componenti della collettivit a conoscerlo55; tuttavia, al Giudice data la possibilit di far capo anche alla comune cultura di una specifica e particolarmente qualificata cerchia sociale, cos da far assurgere allalveo del notorio anche nozioni sicuramente esorbitanti da quella cultura media che rappresenta il naturale parametro della nozione in oggetto56. In altre parole, il concetto di notoriet pu essere ristretto sia sotto il profilo spazio-temporale ad un certo tempo e luogo, sia sotto il profilo sociale ad una limitata cerchia di persone. Non possono invece rientrare nel notorio quelle acquisizioni tecniche e quegli elementi valutativi che richiedono il preventivo accertamento di particolari dati57. Conseguentemente, lapplicazione delle cosiddette tabelle utilizzate da alcuni uffici per la liquidazione del danno biologico, non rientra nelle nozioni di fatto di comune esperienza ex art. 115 c.p.c., sicch il Giudice che intenda utilizzarle, per non incorrere nellerrore di omessa motivazione, deve dare conto dei criteri indicati ed utilizzati per il caso concreto58. Necessariamente estesa e variegata la casistica relativamente ai fatti che, a livello giurisprudenziale, sono stati ritenuti notori. La fattispecie pi ricorrente e rilevante certamente quella della svalutazione monetaria59 e del fenomeno inflattivo cos come
CORDER, I poteri istruttori delle parti e del giudice: lammissione , lassunzione e la valutazione della prova; la decadenza dallassunzione, relazione tenuta a Roma il 14/5/2003 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 22 ss.; MUNARO, La valutazione delle prove, relazione tenuta a Roma il 21/6/2005 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 23 ss.; A. PAPPALARDO, I poteri istruttori delle parti e del giudice. Ammissione, assunzione e valutazione della prova, con particolare riguardo alla consulenza tecnica dufficio, relazione tenuta a Roma il 11/6/2003 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 26-27; SALARI, I poteri istruttori delle parti e del giudice. Lammissione, lassunzione e la valutazione della prova, relazione tenuta a Roma il 6/6/2005 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 16; SCODITTI, La valutazione della prova, relazione tenuta a Roma il 23/5/2005 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 17; STEFANI, I poteri istruttori delle parti e del giudice. Lammissione, lassunzione e la valutazione della prova. La decadenza dallassunzione, relazione tenuta a Roma il 8/3/2000 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 11 ss.; TRONCONE, La valutazione delle prove, relazione tenuta a Roma il 10/5/2005 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 12 ss.; 51 Cfr., ex pluribus e tra le ultime, Cass. n. 4862/2005, Cass. n. 3980/2004, Cass. n. 4556/2003, Cass. n. 11946/2002, Cass. n. 9623/2002, Cass. n. 5417/2002, Cass. n. 2698/2002, Cass. n. 16165/2001, Cass. n. 6396/2001, Cass. n. 5809/2001, Cass. n. 5680/2000. 52 Testualmente, Cass. n. 11141/2009, Cass. n. 3980/2004 e Cass. n. 4556/2003, Cass. n. 2698/2002. 53 DE STEFANO, Fatto Notorio, in Enc. Diritto, XVI, Milano, 1967, 1005. 54 Cass. n. 2859/1995. 55 Cass. n. 7181/1999. Cfr. anche Cass. n. 11946/2002 e Cass. n. 16165/2001. 56 Cfr. Cass. n. 5809/2001. 57 Cfr Cass. n. 5680/2000. 58 Cfr. Cass. n. 8169/2003. 59 Cfr. Cass. n. 10022/2003.

individuato dallISTAT; in particolare, con riferimento alla tematica del maggior danno nellambito delle obbligazioni pecuniarie ex art. 1224 comma 2 c.c., a partire dalla sentenza di Cassazione n. 2368/1986 cd. sulle griglie presuntive, la Suprema Corte ha onerato listante della prova di rivestire una determinata qualit personale (quella di imprenditore, di risparmiatore abituale, di creditore occasionale o di modesto consumatore), dalla quale far poi discendere il fatto notorio di un danno parametrato agli indici inflazionistici ISTAT previsti per tale categoria; mentre con Cass. Sez. Un. n. 19499/2008, il notorio divenuto direttamente lesistenza di un danno pari alla differenza tra inflazione e rendimento netto dei titoli di stato di durata non superiore a 12 mesi. Senza pretesa di completezza, tra gli altri esempi giurisprudenziali di fatti notori vanno segnalati la natura endemica di determinate malattie tropicali60; lapprezzamento del valore di beni immobili di propriet delle parti, quale indice della capacit del titolare di adempiere le obbligazioni a suo carico, come nel caso di assegno di divorzio61; i canoni locativi correnti in una determinata zona62; il livello retributivo di un funzionario statale di una determinata qualifica63; la durata della stagione turistica in una determinata zona64; i valori di mercati delle auto usate65; i tassi di interesse bancario correnti in un determinato periodo66; la svalutazione con riferimento agli indici ISTAT67; il fatto che linattivit forzata di un chirurgo sia pregiudizievole per la sua manualit e quindi la professionalit68; la circostanza che gli indumenti di lavoro forniti ai dipendenti addetti alle operazioni di raccolta di rifiuti necessitano di lavaggi periodici69; la circostanza che nei rogiti notarili i valori venali dichiarati sono sensibilmente inferiori a quelli reali70; la maggiore proficuit, in un vendita esecutiva, di un immobile liberato rispetto ad uno occupato71; un evento storicamente determinato ed oggettivamente peculiare (quale una guerra, un terremoto, unalluvione, una festa patronale, uninsurrezione, unepidemia, uno sciopero generale). E poi pacifico che il Giudice di merito possa fondare la decisione sul notorio senza obbligo di indicare gli elementi su cui la propria determinazione si basa. Infatti, laffermazione circa la sussistenza del fatto notorio, pu essere censurata in sede di legittimit solo se stata utilizzata una inesatta nozione di notorio, non anche per inesistenza o difetto di motivazione72. La nozione di fatto notorio va distinta dalla scienza privata del giudice, la quale deve riguardare norme giuridiche e non fatti, cos come ribadito anche dallart. 97 disp. att. c.p.c.73; e dai cosiddetti luoghi comuni, ossia le nozioni di senso comune che non possono avere rilevanza nel processo, perch non consistono in regole formatesi tramite un meccanismo di rilevazione induttiva e non sono dotate di sufficiente attendibilit74.

Cfr. Cass. n. 4826/1987. Cfr. Cass. n. 1133/1992 62 Cfr. Cass. n. 219/1979. 63 Cfr. Cass. n. 4787/1979. 64 Cfr. Cass. n. 12112/2003. 65 Cfr. Cass. n. 13056/2007. 66 Cfr. Cass. n. 16132/2005. 67 Cfr. Cass. n. 376/2005. 68 Cfr. Cass. n. 22880/2008. 69 Cfr. Cass. n. 11729/2009. 70 Cfr. Cass. n. 11643/2007. 71 Cfr. Cass. n. 22747/2011. 72 Per la pacifica giurisprudenza, ex pluribus e solo tra le ultime, cfr. Cass. n. 20695/2009, Cass. n. 13056/2007, Cass. n. 9244/2007, Cass. n. 13073/2004, Cass. n. 5493/2004, Cass. n. 9263/2002. 73 Cfr. la recentissima Cass. n. 1696/2010 nonch le pi datate Cass. n. 13426/2003 e Cass. n. 3160/1986. 74 CAMPESE, La fissazione dei fatti senza prova: non contestazione, fatto notorio e massime di esperienza, relazione tenuta a Roma il 23/11/2009 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 24.
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Parimenti, il notorio va distinto anche dal cosiddetto notorio giudiziale, cio quel complesso di fatti che il Giudice viene a conoscere per motivi dufficio. Lorientamento di dottrina75 e giurisprudenza76, infatti, ammette il ricorso al notorio giudiziale unicamente nei casi previsti dalla legge, quali gli articoli 273 e 274 c.p.c. in tema di riunione di procedimenti, dovendosi per il resto ricomprendere il notorio giudiziale nellambito della scienza privata del giudice, per la quale si detto vigere il relativo divieto generale di utilizzazione delle percezioni ottenute al di fuori del processo77. E invece diffuso convincimento che anche le massime desperienza integrino la nozione di fatto notorio, e come tali costituiscano una deroga al divieto per il Giudice di usare la propria scienza privata. In realt, stato in contrario avviso osservato78 che le massime desperienza si differenziano dai fatti notori, atteso che questi ultimi coincidono con accadimenti individuali storicamente precisati, mentre le prime rappresentano regole generali di carattere logico utilizzate per valutare un fatto gi accertato tramite un criterio di inferenza probatoria, non gi il mezzo di accertamento del fatto stesso79: tramite la massima desperienza cos possibile muovere dal fatto probatorio al fatto accertato, e cio operare il ragionamento presuntivo ex art. 2729 c.c. In altre parole, i fatti notori si pongono sul piano delle circostanze, e sono veri e propri accadimenti senza prova; le massime desperienza sono invece giudizi ipotetici fondati su leggi scientifiche, naturali-statistiche o desperienza, e si pongono sul piano della valutazione, sicch non sono oggetto del ragionamento probatorio, quanto strumento del medesimo. Tipici esempi di massime desperienza sono le leggi matematiche e fisiche, la regola per la quale una persona sotto turbamento psichico percepisce male o quella relativa al calcolo della strada percorsa da una determinata vettura in determinate circostanze spazio-temporali.

Gianluigi Morlini
Cfr. ANGARANO, La struttura del ragionamento probatorio e la valutazione del Giudice: prova, argomenti di prova, presunzioni, indizi, fatti notori e massime desperienza, relazione tenuta a Roma il 17/2/2010 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 14; CORDER, I poteri istruttori delle parti e del giudice: lammissione , lassunzione e la valutazione della prova; la decadenza dallassunzione, relazione tenuta a Roma il 14/5/2003 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 27; ZULIANI, La fase istruttoria nel processo civile ordinario: ammissione, acquisizione, assunzione e valutazione delle prove, relazione tenuta il 18/6/2003 a Roma ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 16. 76 Cfr. Cass. n. 10285/2010, Cass. n. 29728/2008, Cass. Lav. n. 4862/2005, Cass. n. 3980/2004, Cass. n. 3087/1994 e Cass. n. 4223/1992. 77 CORDER, I poteri istruttori delle parti e del giudice: lammissione, lassunzione e la valutazione della prova; la decadenza dallassunzione, relazione tenuta a Roma il 14/5/2003 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 27; DE SIMONE, Lammissione dlela prova tra potere officioso del giudice e potere dispositivo delle parti, relazione tenuta a Roma il 22/2/2011 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 8. 78 ANGARANO, La struttura del ragionamento probatorio e la valutazione del Giudice: prova, argomenti di prova, presunzioni, indizi, fatti notori e massime desperienza, relazione tenuta a Roma il 17/2/2010 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 12; CAMPESE, La fissazione dei fatti senza prova: non contestazione, fatto notorio e massime di esperienza, relazione tenuta a Roma il 23/11/2009 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 24; CORDER, I poteri istruttori delle parti e del giudice: lammissione, lassunzione e la valutazione della prova; la decadenza dallassunzione, relazione tenuta a Roma il 14/5/2003 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 27 SCODITTI, La valutazione della prova, relazione tenuta a Roma il 23/5/2005 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 17-18. 79 Cfr. anche Cass. n. 4326/1983
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Giudice del Tribunale di Reggio Emilia