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SERGIO P.

PANUNZIO

I DIRITTI FONDAMENTALI E LE CORTI IN EUROPA

SOMMARIO: I. Premessa. 1. Lintegrazione europea fra organizzazione e diritti. 2. La molteplicit dei livelli di tutela dei diritti ed i problemi che ne derivano. II. I rapporti fra lordinamento comunitario e lordinamento italiano, ovvero fra la Corte di Lussemburgo e la Corte costituzionale (e gli altri giudici nazionali). 1. Lintegrazione fra lordinamento comunitario e quello italiano e le gerarchie fra i giudici. 2. I motivi dellespansione del ruolo della Corte di Lussemburgo in materia di diritti fondamentali. 3. ed i problemi che ne derivano nei rapporti con le corti costituzionali. 4. I possibili strumenti di superamento delle divergenze fra Corte di Lussemburgo e corti costituzionali, ed i loro limiti. 5. La tendenza allestraniamento della Corte costituzionale italiana rispetto al diritto comunitario. 6. La necessit dellabbandono della suddetta tendenza: il possibile impiego da parte della Corte costituzionale della pregiudiziale comunitaria. III. I rapporti fra lordinamento della CEDU e quello italiano, ovvero fra la Corte di Strasburgo e la Corte costituzionale (e gli altri giudici nazionali). 1. Il minore livello dintegrazione della CEDU nellordinamento italiano. - 2. Il carattere pi costituzionale della Corte di Strasburgo rispetto a quella di Lussemburgo. 3. Le recenti tendenze ad un rafforzamento della integrazione della CEDU nellordinamento italiano. IV. I rapporti fra lordinamento della CEDU e quello comunitario, ovvero fra la Corte di Strasburgo e quella di Lussemburgo. 1. La totale mancanza dintegrazione fra lordinamento della CEDU e quello comunitario. 2. La guerra delle due Corti ed il rischio di un doppio standard europeo in materia di diritti fondamentali. - 3. Esempi di contrasti nella giurisprudenza delle due Corti. 4. La possibilit che il Trattato costituzionale UE favorisca il superamento delle divergenze fra le due Corti. 5. Lattuale equilibrio fra le due Corti nel ruolo di tutela dei diritti fondamentali. 6. Ladesione della UE alla CEDU: dal parere negativo della Corte di Lussemburgo del 1996, alla attuale prescrizione del Trattato costituzionale. 7. Il problema del sindacato della Corte di Strasburgo sugli atti comunitari. 8. La sentenza Matthews della Corte di Strasburgo. 9. La persistente ambiguit della successiva giurisprudenza della Corte di Strasburgo circa il suo sindacato sugli atti comunitari. 10 La necessit di una disciplina dei rapporti fra le due

Corti: vantaggi e problemi delladesione della UE alla CEDU. V. I ruoli dei diversi livelli di protezione dei diritti fondamentali ed i criteri di coordinamento. 1. Criteri generali: sussidiariet e circolarit nei rapporti fra i diversi livelli di tutela dei diritti. 2. La CEDU e la garanzia dellordine pubblico europeo. 3. Il ruolo della UE: garanzia dei livelli essenziali dei diritti e politica di realizzazione ed implementazione dei medesimi. Il principio di sussidiariet. 4. Lambito del sindacato della Corte di Lussemburgo a tutela dei diritti. Il sindacato sugli atti statali limitato a quelli di attuazione in senso stretto del diritto dellUnione. 5. Lambito del sindacato delle Corti costituzionali: sindacato sugli atti della UE alla stregua delle riserve di sovranit e dei controlimiti, e sindacato sugli atti statali che non siano di stretta attuazione del diritto dellUnione. VI. Il dialogo e le sinergie fra i giudici come fattore di sviluppo dello spazio comune europeo dei diritti. 1. I limiti del coordinamento formale e la necessit di un dialogo fra le Corti europee e nazionali. 2. Sistema multilivello e sinergie fra le Corti in Europa: quattro esempi. 2.1. Il caso Koua Poirrez. 2.2. Il caso K. B.. 2.3. Il caso Scordino. 2.4. Le sentenze Cordova (e De Jorio). - 3. La pluralit dei giudici alimenta il dibattito nello spazio comune europeo dei diritti ed il suo sviluppo.

I Premessa

1. Lintegrazione europea fra organizzazione e diritti. Diceva Lucien Febvre - nel corso da lui tenuto al Collegio di Francia, negli anni 1944-45, sulla genesi dell'Europa e della civilt europea (1) - che "L'Europa due cose: un'organizzazione e una civilt", e che la storia della genesi dell'Europa consistita in un susseguirsi di spinte in avanti, ma spesso anche all'indietro, sul binario dell'organizzazione e sul binario della civilt. Anche oggi l'integrazione europea procede, e deve progredire, su due binari: quello dellorganizzazione ed insieme quello della cultura, della civilt e, quindi, dei diritti. I diritti, prima che essere situazioni giuridiche soggettive, sono espressione di civilt, di costumi, di valori e di mentalit comuni; al tempo stesso, attraverso un processo circolare, essi sono un fattore di integrazione e di identit culturale e politica. 2

Questo tema, della comunit fondata sui diritti (2), lo troviamo rispecchiato nellarticolo 49.1. del TUE (3), il quale dice che possono diventare membri dell'Unione gli Stati europei che rispettano i principi sanciti nell'articolo 6.1. del TUE: cio, in primo luogo, che rispettano i diritti e le libert fondamentali appartenenti al patrimonio costituzionale europeo (4). Nel corso della storia l'Europa non mai stata, come tale, una realt politica; essa non ha neppure una precisa identit geografica. L'Europa una realt storica essenzialmente culturale, anche se - come diceva ancora Lucien Febvre pure per ci che riguarda la cultura europea "il capitolo delle diversit resta importante quanto quello delle somiglianze" (5): poich unit culturale non significa "uniformit"(6). Oggi il tema pi dibattuto a proposito del processo di integrazione dei paesi europei (del cosiddetto processo costituente europeo) soprattutto quello dell'organizzazione. Questo anche perch i problemi dellorganizzazione dellUnione sono i pi legati ai temi che in questi ultimi anni hanno tenuto e tuttora tengono banco: cio lingresso nellUnione di nuovi Stati e quello dellapprovazione, ed ora delle ratifiche, del Trattato che istituisce una costituzione per lEuropa (dora in avanti Trattato costituzionale), il cui testo stato definito a Bruxelles, a conclusione della Conferenza intergovernativa il 18.6.2004, e poi sottoscritto a Roma dai rappresentanti degli Stati il 29.10.2004. Quali che potranno essere i risultati su quel terreno, credo sia necessario che, intanto, i giuristi europei si dedichino al tema dei diritti. Questo perch i giuristi (cio, oltre alla dottrina, anche i giudici, gli avvocati, e tutti gli interpreti sia del diritto europeo che delle Costituzioni e delle leggi degli Stati) (7), sono componenti privilegiati di quella societ in cui si sviluppano lopinione pubblica, i processi culturali, la civilt e quindi l'humus dei diritti. Sul terreno dei diritti - della loro definizione, tutela e sviluppo - essi possono essere pi influenti che non su quello dell'organizzazione che oggi, invece, un terreno pi fortemente riservato agli attori politici (in senso pi ristretto) ed ai Governi degli Stati europei (8).

2. La molteplicit dei livelli di tutela dei diritti ed i problemi che ne derivano. Lodierna situazione dei diritti fondamentali in Europa, il loro stesso regime giuridico, 3

del tutto particolare. Com noto, essa si caratterizza per la molteplicit delle fonti che riconoscono e garantiscono quei diritti, dei loro ambiti e livelli di operativit, dei giudici preposti alla loro tutela. Questa sovrapposizione di diversi regimi di protezione dei diritti o, per usare un termine oggi assai diffuso, questo "sistema multilivello" (9) solo in parte il frutto di accidenti storici, del caso. Come stato detto efficacemente, essa riflette la condizione peculiare del cittadino europeo, che portatore non di una monolitica identit, ma di identit molteplici, corrispondenti ai differenti aggregati sociali cui appartiene (10). In queste considerazioni introduttive su di un tema assai complesso, prover ad indicare alcuni dei principali aspetti problematici della situazione attuale; ed a fare su di essi qualche prima riflessione, certamente bisognosa di successivi approfondimenti. Mi riferir soltanto ai tre principali ambiti, o livelli, di tutela dei diritti fondamentali rilevanti in Italia; mettendo da parte un quarto livello, quello regionale, che invece pi rilevante in altri paesi europei a forma di stato propriamente federale. Questi tre ambiti sono: quello della Unione Europea e dei relativi Trattati, quello del Consiglio dEuropa e della Convenzione per la salvaguardia dei Diritti dellUomo e delle Libert fondamentali (dora in avanti CEDU), quello della Repubblica Italiana e della sua Costituzione; e quindi, con riferimento alle rispettive Corti, quello della Corte di giustizia delle Comunit europee (dora in avanti Corte di Lussemburgo), quello della Corte europea dei Diritti dellUomo (dora in avanti Corte di Strasburgo), e quello della Corte costituzionale italiana (11). Stante la compresenza e l'intreccio di questi diversi ambiti e livelli (ovvero di questi diversi ordinamenti), i problemi nascono soprattutto da: a) la frequente disomogeneit delle discipline di un medesimo diritto nei diversi ambiti, che pu consistere nella differente regolazione di uno stesso diritto, come pure nel fatto che in un dato ambito manca la regolazione di un certo diritto (presente invece in altri ambiti); b) le differenze di interpretazione ed applicazione delle medesime, od analoghe, discipline da parte delle diverse Corti. 4

In teoria, i problemi nascenti da queste possibili divergenze potrebbero essere risolti da: a) lesistenza di "integrazioni, ed eventualmente anche di gerarchie, fra i diversi sistemi normativi che costituiscono i diversi ambiti di cui sopra (ovvero i diversi ordinamenti: statale, comunitario, della CEDU)); b) lesistenza, accanto a ci, di integrazioni fra i diversi sistemi giurisdizionali e di eventuali gerarchie istituzionali, od almeno normative, fra i relativi giudici (12). In concreto, come si vedr, nella materia di cui ci occupiamo, per diversi aspetti, c ancora troppo poco sia delluno che dellaltro tipo di integrazione

II I rapporti fra lordinamento comunitario e lordinamento italiano, ovvero fra la Corte di Lussemburgo e la Corte costituzionale (e gli altri giudici nazionali) 1. Lintegrazione fra lordinamento comunitario e quello italiano e le gerarchie fra i giudici. In questo primo caso di intreccio fra i diversi ambiti di tutela dei diritti fondamentali costituito dai rapporti fra ordinamento comunitario ed ordinamento dello Stato italiano - c' "integrazione" fra ordinamenti e direi anche, in ampia misura, sostanziale "gerarchia normativa". Comunque c se volessimo usare la terminologia impiegata dalla nostra Corte costituzionale a partire dalla sentenza n. 170 del 1984 (13) - un "coordinamento" fra i due ordinamenti cos forte e stringente, ed a favore di quello comunitario, da essere assimilabile ad una gerarchia fra ordinamenti reciprocamente integrati. Qui lintegrazione normativa (preferisco utilizzare questo termine, anzich quello di coordinamento fra ordinamenti autonomi e distinti impiegato dalla nostra Corte, per maggiore chiarezza e perch ritengo che il termine sia pi esatto) si ferma, com noto, solo di fronte ai "controlimiti" costituzionali: cio ai principi supremi contenuti nella nostra Costituzione, soprattutto (ma non solo) a garanzia dei diritti fondamentali della persona (14). Quanto poi ai rapporti fra i giudici, vi una posizione di gerarchia istituzionale della Corte di Lussemburgo esclusivamente nei confronti del Tribunale di prima istanza 5

della CE (cio fra giudici dello stesso ordinamento); mentre con i giudici degli ordinamenti (distinti, ancorch integrati) degli Stati membri vi soltanto una gerarchia normativa conseguente alla integrazione fra gli ordinamenti che opera mediante la "pregiudiziale comunitaria" ex art. 234 TCE (15). Ma tale pregiudiziale, com noto, attualmente non riguarda la Corte costituzionale italiana la quale, non a caso, se ne tiene fuori sostenendo di non essere unautorit giurisdizionale ai sensi dellarticolo 234 TCE - per non soggiacere anch'essa alla gerarchia nei confronti della Corte di Lussemburgo.

2. I motivi dellespansione del ruolo della Corte di Lussemburgo in materia di diritti fondamentali. Una volta superata, con la gi ricordata sentenza della Corte costituzionale n. 170 del 1984, la diatriba circa lefficacia diretta e prevalente delle fonti comunitarie derivate sulle leggi italiane, si pu dire che non vi sono pi stati conflitti rilevanti fra la Corte costituzionale italiana e la Corte di Lussemburgo. Ritengo che alla base di questa situazione di armonia vi sia stato anche il fatto che sino ad oggi (o pi propriamente sino a ieri) lingerenza della Corte del Lussemburgo nel campo dei diritti fondamentali, garantiti dalle Costituzioni nazionali, stata abbastanza limitata. E vero, infatti, che, dopo un primo periodo in cui la Corte di Lussemburgo assunse un atteggiamento negativo circa la sussistenza di una protezione dei diritti fondamentali a livello comunitario, successivamente tale atteggiamento cambi, anche per reazione alla teoria dei controlimiti (o delle equivalenti riserve di sovranit) che - pure in conseguenza di quel suo originario atteggiamento - era stata formulata dalle Corti costituzionali di alcuni stati membri: specie da quella italiana e da quella tedesca (16). Com noto, con lavvio di questa seconda fase, la Corte di Lussemburgo riconobbe invece che i diritti fondamentali della persona costituiscono parte integrante dei principi generali del diritto comunitario, di cui essa deve garantire losservanza (17). Una giurisprudenza che sar poi alla base dellattuale formulazione dellarticolo 6 del TUE, il cui secondo comma stabilisce che LUnione rispetta i diritti fondamentali quali sono garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti delluomo e 6

delle libert fondamentali e quali risultano dalle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri, in quanto principi generali del diritto comunitario (18). Ci nondimeno, anche dopo questa svolta della sua giurisprudenza (che risale allinizio degli anni settanta), lingerenza della Corte di Lussemburgo nel campo dei diritti fondamentali era rimasta abbastanza contenuta, in particolare per due ragioni. La prima che il catalogo dei diritti fondamentali, che la Corte enucle come principi generali del diritto comunitario, in origine non era tanto esteso; infatti esso restava ancorato allarea dei rapporti inerenti alle libert del mercato (le quattro libert: di circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali, di cui agli attuali articoli 23 ss. e 39 ss. del TCE), che costituivano loggetto dei trattati istitutivi delle Comunit (19). La seconda che la Corte faceva valere quei diritti soltanto nei confronti degli atti comunitari, oppure di quelli degli Stati membri che fossero, per, propriamente di attuazione del diritto comunitario. Daltra parte, si deve aggiungere, per molto tempo linsorgere di contrasti fra le Corti stato scongiurato anche da un certo self-restraint delle Corti costituzionali - non soltanto della Corte italiana, ma anche, in particolare, di quella tedesca - basato sul riconoscimento della esistenza, nel sistema comunitario, di una protezione dei diritti fondamentali equivalente a quella delle costituzioni nazionali. In tal senso, un esempio assai noto costituito dalla ordinanza del Bundesverfassungsgericht, del 7.6.2000, sul Bananenmarktordnung (20), secondo la quale il livello della tutela comunitaria dei diritti fondamentali non deve essere valutato al fine di verificare se quella tutela sia equivalente alla garanzia dei medesimi diritti stabilita dal Grundgesetz, secondo il modello della sentenza Solange II del 22.10.1986 - con esclusivo e puntuale riferimento al caso individuale dedotto nel giudizio. Occorre invece verificare (pi generosamente), sia pure partendo da quel caso, se quella tutela garantisce uno standard che sia, in generale, sostanzialmente equivalente a quello garantito dal Grundgesetz (21). Se questa era la situazione fino a qualche tempo fa, oggi, per, per diversi aspetti le cose sono cambiate, o stanno cambiando, e questo potrebbe dare luogo a problemi e contrasti nei rapporti fra la Corte di Lussemburgo e le corti costituzionali nazionali. 7

Ci, in primo luogo, perch il sindacato della Corte del Lussemburgo, in relazione al rispetto dei diritti fondamentali, si va facendo pi penetrante nei confronti degli atti e degli ordinamenti degli Stati, sino a toccarne le stesse costituzioni come interpretate dalle relative corti costituzionali (22). Questo il caso, per fare un esempio (ma ve ne sono anche altri), della nota sentenza della Corte di Lussemburgo sul caso Tanja Kreil, del 1.11.2002. Sentenza che ha ritenuto incompatibile con il diritto comunitario (con il principio della parit di trattamento fra uomini e donne nellaccesso al lavoro: ex art. 137.1. TCE) lesclusione delle donne da impieghi militari comportanti luso di armi, vigente in Germania in base allarticolo 12a, co. 4, secondo periodo, del Grundgesetz (23). In secondo luogo, ci sta avvenendo anche perch la giurisprudenza della Corte del Lussemburgo sulla c.d. Incorporation tende ad ampliare il sindacato di quella Corte al di l della cerchia delle sole attivit statali di esecuzione o di attuazione (strettamente intesa) del diritto comunitario, per fargli abbracciare invece ogni attivit che interferisca od entri nellambito o nel campo di applicazione del diritto comunitario (24). Con una interpretazione a volte cos estesa di tale concetto da fare dire ad una autorevole dottrina che La sfera giuridica di autonomia degli Stati membri si ridotta cos ad un ambito del tutto marginale (25). A tutto ci si aggiunge poi sempre nel senso dellampliamento del ruolo della Corte di Lussemburgo - il progressivo aumento delle competenze della Comunit conseguente sia alle sopraggiunte modifiche ai Trattati istitutivi che allentrata in vigore del TUE; sia alle potenzialit espansive insite tanto nellarticolo 13 del TCE (che fornisce alla Comunit una base legale per emanare norme in materia di diritti fondamentali), quanto nel successivo articolo 308 (che consente lautoassunzione di nuovi compiti e poteri attraverso il meccanismo della clausola di flessibilit) (26); ed infine anche alla proclamazione al Consiglio europeo di Nizza del 7-9.12.2000 della Carta dei diritti fondamentali dellUnione europea (27). La Carta di Nizza certamente destinata ad accrescere il ruolo della Corte di

Lussemburgo in materia di diritti fondamentali, a prescindere dallan e dal quando della entrata in vigore del Trattato costituzionale, nella cui Parte II stata inserita la Carta. Infatti ritengo che tale accrescimento deriver dal fatto che la Corte del Lussemburgo indipendentemente dalla (e prima della) entrata in vigore del Trattato costituzionale finir per impiegare comunque la Carta di Nizza nonostante la sua formale mancanza (allo stato) di una vera e propria efficacia normativa; cos come essa gi da tanto tempo ed assai prima che larticolo F (poi art. 6) del TUE inserisse il rinvio alla CEDU ha utilizzato la CEDU, nonostante che la Comunit non abbia mai formalmente aderito ad essa. E la Corte potr fare ci utilizzando anche la Carta di Nizza come indizio della esistenza di tradizioni costituzionali comuni, e quindi dei diritti che da esse risultano, sulla base dellarticolo 6 del TUE (28); ovvero per usare le parole usate dallAvvocato Generale P. Lger nelle conclusioni da lui rese nella causa Consiglio c. Heidi Hautala (29) come uno strumento privilegiato utile ad identificare i diritti fondamentali (30).

3. ed i problemi che ne derivano nei rapporti con le corti costituzionali . Ho indicato sin qui una serie di fattori sopravvenuti quali pi, quali meno recenti - che, messi insieme, possono fare emergere tensioni fra la Corte di Lussemburgo e la Corte costituzionale italiana (cos come anche con altre corti costituzionali europee); ma vi anche un altro fattore, questa volta originario, che pu favorire tali tensioni. Mi riferisco al fatto che le concezioni dei diritti fondamentali proprie di quelle due Corti sono, almeno per un aspetto, sensibilmente diverse. Infatti la Corte di Lussemburgo, anche quando tratta di diritti fondamentali della persona, pi condizionata alle esigenze delleconomia e del mercato di quanto non lo sia la Corte costituzionale italiana; poich per questultima i valori del mercato non sono valori generalmente preminenti, ma costituiscono solo alcuni dei diversi valori costituzionali da bilanciare assieme a tutti gli altri (31). Una riprova del suddetto particolare atteggiamento della Corte di Lussemburgo la possiamo trovare nella grande cautela (come poi vedremo non condivisa dalla Corte di Strasburgo) con cui quella Corte ha affrontato temi come, per 9

esempio, il monopolio televisivo nella sentenza Elleniky Radiophonia Tilorasi del 18.6.1991, od il divieto di diffondere informazioni circa linterruzione della gravidanza nella sentenza The Society for the Protection of Unborn Chlidren Ireland del 4.10.1991 (32); mentre, per converso, non si deve dimenticare che latteggiamento, cos avanzato ed incisivo, mostrato dalla Corte di Lussemburgo nel gi citato caso Tanja Kreil riguardava pur sempre il tema della libert di lavoro, cio di una della quattro libert fondamentali del TCE (33). Evidentemente questa caratteristica dellapproccio della Corte di Lussemburgo ai diritti fondamentali costituisce una conseguenza del fatto che quei diritti sono applicati dalla Corte in quanto (e nei limiti in cui) essa applica il diritto comunitario. Semmai ci si potrebbe chiedere se in futuro questo tipo di approccio potr in qualche misura modificarsi, una volta che il Trattato costituzionale fosse entrato in vigore assieme alla Carta dei diritti fondamentali dellUnione in esso inserita.

4. I possibili strumenti di superamento delle divergenze fra Corte di Lussemburgo e corti costituzionali, ed i loro limiti. Ci sono meccanismi e criteri che possono aiutare il dialogo fra la Corte di Lussemburgo e le Corti costituzionali, e favorire il superamento delle loro eventuali divergenze? Vediamo quali potrebbero essere. Ci sarebbe la formula gi richiamata dellarticolo 6 del TUE, relativa alle "tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri", che potrebbe favorire il dialogo e losmosi fra le giurisprudenze delle Corti. Ma in realt una formula che almeno sino ad oggi - ha aiutato poco, anche perch la Corte di Lussemburgo in genere non ne fa uso (34). In effetti, spesso non facile trovare tradizioni costituzionali comuni in materia di diritti fondamentali fra i paesi europei (35): per esempio, si pensi alle differenze fra i paesi del Nord e del Sud dellEuropa in materia di diritti sociali. Anche per questo la Corte di Lussemburgo preferisce usare la CEDU per attingere al patrimonio europeo dei diritti fondamentali (36). Peraltro, come si vedr in seguito, la formula delle tradizioni costituzionali comuni potrebbe acquistare un maggior rilievo

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in futuro, in base allarticolo II-112.4 del Trattato costituzionale, il quale stabilisce che Laddove la presente Corte riconosca i diritti fondamentali quali risultano dalle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri, tali diritti sono interpretati in armonia con dette tradizioni (37). Ci potrebbe anche essere quando fosse entrato in vigore il Trattato costituzionale assieme alla Carta dei diritti fondamentali in esso inserita, e quindi la Carta avesse acquistato efficacia normativa (o se gi prima, di fatto, essa venisse applicata come se fosse in vigore) - il criterio della garanzia del "livello superiore" di protezione dei diritti stabilito dallarticolo 53 della Carta (38). Ma anche questo criterio non potrebbe risolvere tutti i problemi, per pi di un motivo (39). Il primo che il criterio della garanzia del livello superiore un criterio a volte troppo semplice per potere funzionare da solo. Esso pi agevolmente utilizzabile per i rapporti fra le discipline dei diversi livelli che siano per relative alle tradizionali libert negative, che pongono quindi problemi essenzialmente quantitativi (sul quantum di libert o di restrizione); mentre gi pi difficilmente esso pu funzionare quando il problema nasce in relazione a diritti a contenuto positivo (diritti pretensivi, come i diritti sociali); e pu divenire inapplicabile quando i problemi sorgono in relazione allintreccio ed allo scontro di diritti fondamentali in potenziale contrasto fra loro (si pensi al classico caso dellaborto), diritti fondati su valori diversi ed espressivi, talvolta, di diverse visioni del mondo (40). Il che ci che spesso accade quando le Corti si trovano a dovere fare operazioni di bilanciamento fra diritti fondamentali (41). Il secondo motivo che, a volte, il problema pu nascere dalla esistenza di una disciplina europea che potrebbe scardinare un limite del diritto fondamentale nazionale, che invece posto dalla Costituzione come limite essenziale: si pensi, per esempio, ai limiti del secondo comma dellarticolo 41 Cost. rispetto alla libert dimpresa, od al limite della "funzione sociale" (art. 42, co. 2, Cost.) rispetto al diritto di propriet. Infine, si potrebbe dubitare sulla futura tenuta di quel criterio una volta che fosse 11

entrato in vigore l'art. I-6 del Trattato costituzionale, il quale stabilisce che "La Costituzione e il diritto adottato dalle istituzioni dell'Unione nell'esercizio delle competenze a questa attribuite hanno prevalenza sul diritto degli Stati membri": una disposizione, questa, che sembra una vera e propria " supremacy clause" (42). Infatti, poich la Carta dei diritti fondamentali parte integrante del Trattato Costituzionale, si potrebbe sostenere che la sua disciplina sia pure nei limiti delle competenze attribuite allUnione (i cui confini peraltro, come si sa, non sono particolarmente rigidi) dovrebbe avere prevalenza sul diritto costituzionale degli Stati membri, anche se questo fosse pi favorevole al cittadino. Ma in realt; come si vedr anche in seguito, sembra ragionevole ritenere che, nel caso in cui la tutela di un diritto fondamentale a livello di costituzione statale sia appunto pi elevata di quella dellUnione, la clausola di sussidiariet dellarticolo II-113 del Trattato costituzionale siccome norma speciale derogatoria prevalga sulla generale clausola di supremazia dellarticolo I-6 (43).

5. La tendenza allestraniamento della Corte costituzionale italiana rispetto al diritto comunitario. Le cose dette mi portano a pensare che, se si ritiene che larmonizzazione fra le Corti in mancanza di efficaci meccanismi giuridico-formali debba realizzarsi essenzialmente mediante la reciproca volont di cooperazione ed un dialogo non istituzionalizzato fra la Corte di Lussemburgo e la Corte costituzionale (44), ne consegue che le prospettive appaiono critiche per la Corte costituzionale italiana (cos come, in analoghe situazioni, per ogni altra corte costituzionale europea). Come gi accennato in precedenza, in Italia la dottrina della sentenza "Granital" (Corte cost. n. 170 del 1984) consente il rapporto ed il dialogo fra la Corte di Lussemburgo ed i giudici nazionali attraverso il rinvio pregiudiziale (ex articolo 234 TCE), ed in tal modo anche la preminenza nellambito della applicazione del diritto comunitario - della prima sui secondi. Ma altrettanto noto che sino ad oggi la Corte costituzionale proprio per sottrarsi a quella preminenza non solo si voluta tagliare fuori da tale dialogo con la Corte di Lussemburgo, ma si anche, pi in 12

generale, tendenzialmente auto esclusa da ogni problema di interpretazione ed applicazione del diritto comunitario. Questo suo estraniamento rispetto al diritto comunitario stato realizzato dalla Corte costituzionale, sulla base teorica della dottrina dualistica dei rapporti fra ordinamenti comunitario e statale, attraverso tre passaggi. Innanzitutto affermando (appunto a partire dalla sentenza n. 170 del 1984) che di regola con leccezione del caso speciale dei giudizi di costituzionalit in via di azione promossi dallo Stato o dalle Regioni (45) non spetta ad essa giudicare di questioni di costituzionalit in cui debba essere in qualche modo applicato (per lo pi come norma parametro) il diritto comunitario; ci perch spetta ai giudici il non applicare la legge in contrasto con norme comunitarie, ed ove occorra mediante la pregiudiziale comunitaria fare risolvere alla Corte di Lussemburgo eventuali dubbi interpretativi. In secondo luogo dopo un iniziale, ma poi abbandonato, atteggiamento di possibilismo (46) affermando e ribadendo che essa non una giurisdizione nazionale ai sensi dellarticolo 177 (poi 234) del TCE e non pu quindi adire la Corte di Lussemburgo (47). Infine, ritenendo inammissibili le questioni sottopostele dai giudici che propongono la c.d doppia pregiudiziale, comunitaria e di costituzionalit, in ordine alle medesime disposizioni di legge; ed affermando in proposito che il giudice a quo, prima di sollevare una questione di costituzionalit, deve attendere di conoscere la decisione della Corte di Lussemburgo sulla pregiudiziale comunitaria, in quanto quella decisione incide sulla rilevanza della questione di costituzionalit (48). In questo modo la Corte costituzionale ha voluto, da un lato, demandare esclusivamente a quelli che lei sostiene essere i soli giudici il rapporto con la Corte di Lussemburgo, e dallaltro riservarsi lultima parola pronunciandosi ove occorra ancora dopo questultima (49). Prescindiamo qui dalle critiche che sono state fatte, in particolare, al rifiuto della Corte di sollevare pregiudiziali comunitarie (50): rifiuto che, oltretutto, difficilmente conciliabile con la ritenuta competenza a giudicare dei ricorsi dello Stato o delle Regioni che impugnano una legge sostenendone il contrasto con la disciplina comunitaria. Infatti - come stato autorevolmente osservato (51) la logica vorrebbe che o la Corte declinasse la propria competenza a decidere di tali questioni, lasciando sempre ai giudici comuni di valutare la conformit delle leggi al diritto comunitario mediante il meccanismo del primato di questultimo e della non applicazione della legge con esso incompatibile; oppure, se la Corte volesse decidere di tali questioni nel 13

(solo) giudizio in via principale, allora non si vede come in questo tipo di giudizio la Corte costituzionale possa negare lultima parola alla Corte di Lussemburgo sulla interpretazione delle norme comunitarie di dubbio significato, rifiutandosi anche in tale giudizio di sollevare la pregiudiziale comunitaria. Anche a prescindere da questi ultimi rilievi, resta il fatto che il ruolo della Corte di Lussemburgo in materia di diritti fondamentali gi oggi sembra destinato ad espandersi. Non solo come s detto - in corrispondenza della tendenza espansiva delle competenze comunitarie ed a causa dellinfluenza che in tal senso potr comunque avere, dopo larticolo 6 del TUE, anche la Carta di Nizza; ma tanto pi tale ruolo sembra destinato ad espandersi a seguito della approvazione del Trattato costituzionale e dellinserimento in esso della Carta di Nizza, se domani a seguito delle ratifiche quel Trattato entrer in vigore (52). Cos stando le cose, se la Corte costituzionale continuer a tenere fermo il suddetto indirizzo astensionistico, essa rischia allora di perdere, come gi qualcuno ha sostenuto, il suo ruolo naturale di garante dei diritti fondamentali (53), e di dovere assistere alla assunzione di quel ruolo in sua vece - da parte del sistema Corte di Lussemburgo-giudici comuni nazionali (54). 6. La necessit dellabbandono della suddetta tendenza: il possibile impiego da parte della Corte costituzionale della pregiudiziale comunitaria. Cos stando le cose, meglio sarebbe allora, per la Corte costituzionale, cercare di riappropriarsi di un ruolo pi consistente in relazione al diritto comunitario: un ruolo che non sia limitato alla garanzia del rispetto dei controlimiti, che certo una funzione di grandissima rilevanza, ma proprio per questo alquanto astratta dato il carattere dirompente del suo eventuale esercizio che, infatti, in concreto non vi mai stato (55). A questo scopo la Corte costituzionale italiana (ed analogamente le altre Corti costituzionali europee) dovrebbe puntare anche su di un dialogo istituzionalizzato con la Corte di Lussemburgo attraverso l'utilizzazione del rinvio pregiudiziale. Su questa strada, del resto, gi si sono avviate altre corti costituzionali (56); e quanto pi saranno numerose le corti costituzionali che dialogheranno con la Corte di Lussemburgo esponendogli il proprio punto di vista, tanto pi questultima dovr tenere conto dei loro orientamenti e temperare la sua posizione di potenziale preminenza nei loro confronti (57). Unultima considerazione penso che vada fatta in relazione alla utilizzazione da parte delle corti costituzionali della pregiudiziale comunitaria. Il timore della subordinazione, che sin qui ha in genere indotto le corti a non avvalersi di quello 14

strumento di dialogo, potrebbe essere compensato da un arma che le corti costituzionali possono pur sempre impugnare per difendersi nei confronti della Corte di Lussemburgo. Questa arma quella gi ricordata - della possibile applicazione, in concreto, della dottrina dei controlimiti elaborata dalla Corte italiana, o delle equivalenti riserve di sovranit, come riserve di sindacato di costituzionalit del vincolo comunitario elaborate da altre corti costituzionali: come, per esempio, quella del rispetto del contenuto essenziale dei diritti costituzionali fondamentali elaborata dalla Corte costituzionale tedesca sulla base dellarticolo 19.2 del Grundgesetz. Come potrebbe essere impiegata quellarma? Nei casi pi delicati, di atti comunitari che pongono problemi di conformit alla garanzia dei diritti fondamentali, di rispetto di altri controlimiti costituzionali e dei confini delle competenze comunitarie stabilite nei Trattati istitutivi (e domani nel Trattato costituzionale); in questi casi, se una corte costituzionale, anzich decidere subito se quellatto ha superato i suddetti limiti, chiedesse prima alla Corte di Lussemburgo, utilizzando il rinvio pregiudiziale, di pronunciarsi sulla interpretazione e validit dellatto in questione alla stregua dei Trattati, con ci non rimetterebbe esclusivamente a questultima Corte la definitiva soluzione della questione spogliandosi di ogni potere. Infatti a quella corte costituzionale rimarrebbe sempre come extrema ratio di fronte ad una decisione della Corte di Lussemburgo ritenuta in contrasto con i trattati istitutivi e, comunque, con i controlimiti la possibilit di applicare, appunto, la dottrina dei controlimiti: cio, essa potrebbe invalidare in parte qua la norma del trattato su cui si fonda latto comunitario lesivo, impedendo la operativit del medesimo e della stessa sentenza resa dalla Corte di Lussemburgo a seguito del rinvio pregiudiziale (58). In tal modo, la stessa dottrina italiana dei controlimiti e delle corrispondenti riserve di sovranit di altri paesi - potrebbe acquistare una valenza pi effettiva, perch nei giochi di potere lequilibrio fra le parti non si fonda sullimpiego concreto delle armi di cui esse dispongono, ma piuttosto (e tanto pi quanto pi larma potente) sul timore che larma possa essere impiegata.

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III. I rapporti fra lordinamento della CEDU e quello italiano, ovvero fra la Corte di Strasburgo e la Corte costituzionale (e gli altri giudici nazionali)

1. Il minore livello dintegrazione della CEDU nellordinamento italiano. - Nei rapporti fra lordinamento italiano e lordinamento della CEDU (firmata a Roma il 4.11.1950) lintegrazione stata, come si sa, assai minore rispetto ai rapporti con lordinamento comunitario. Ci dipeso da diverse ragioni, che qui di seguito indichiamo sinteticamente. a) Innanzitutto perch si tratta di un rapporto costruito sul modello internazionalistico (diverso da quello comunitario), che privilegia il ruolo sovrano degli Stati contraenti rispetto allorganizzazione di diritto internazionale che essi concorrono a formare, e si fonda sulla assoluta autonomia degli ordinamenti dei medesimi Stati rispetto allordinamento della CEDU (cio su di un modello dualistico) (59). b) In secondo luogo perch - diversamente da quanto accade in altri Paesi lintegrazione normativa fra CEDU ed ordinamento italiano si svolge al livello della legislazione ordinaria (secondo la tesi fino ad oggi prevalente nella giurisprudenza e nella dottrina italiane, ed anche tedesche), cio al livello delle leggi ordinarie che hanno autorizzato la ratifica e dato esecuzione alla Convenzione ed ai successivi Protocolli CEDU (60): pertanto, in linea di principio, le norme della CEDU non potrebbero pretendere di avere una efficacia prevalente rispetto a quelle delle costituzioni nazionali. c) In terzo luogo perch non c' un rapporto istituzionale fra la Corte di Strasburgo ed i giudici nazionali, e meno che mai un rapporto di preminenza della prima nei confronti dei secondi (n potrebbe esserci in conseguenza di quanto appena detto); manca un rinvio pregiudiziale convenzionale e, quindi, manca anche il dialogo

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diretto fra la Corte di Strasburgo ed i giudici nazionali. d) Infine, c anche da considerare il fatto che, fino a non molti anni fa, le norme della CEDU, ancorch formalmente recepite dal nostro ordinamento, venivano raramente e poco incisivamente applicate dai giudici italiani. In effetti la Corte di Strasburgo mantiene quelle che sono le caratteristiche di una corte internazionale. Anche oggi pur dopo la riforma del ricorso individuale introdotta dal Protocollo n. 11, ricorso oggi disciplinato dal nuovo articolo 34 della CEDU (61) essa il giudice del comportamento degli Stati considerati nella loro unit e quali soggetti del diritto internazionale, ed i suoi poteri non incidono sui rapporti giuridici sottostanti che si svolgono entro gli ordinamenti statali. Infatti la Corte di Strasburgo, nel caso che essa accolga un ricorso individuale, non ha poteri di annullamento degli atti statali lesivi (per esempio di un provvedimento amministrativo e/o della sentenza del giudice nazionale che ha definito le procedure di ricorso interne). Essa pu soltanto accertare e dichiarare la violazione della CEDU da parte di uno Stato contraente il quale, in base allarticolo 46 della CEDU, a sua volta impegnato a conformarsi alla sentenza definitiva; e pu eventualmente, in base allarticolo 41 della CEDU, condannare lo Stato a pagare alla parte unequa soddisfazione (62). La Corte di Strasburgo, secondo il modello originario degli atti che lhanno istituita, pi che un giudice il quale garantisce direttamente ai cittadini degli Stati aderenti al Consiglio dEuropa leffettivo godimento dei loro diritti fondamentali, piuttosto il garante costituzionale di un ordine pubblico europeo, secondo la formula da lei stessa coniata soprattutto con la sentenza Loizidou del 23.3.1995 (63); il garante di un ordine pubblico oggettivo, che interviene nei confronti degli Stati sulla base di una sorta di principio di sussidiariet (64).

2. Il carattere pi costituzionale della Corte di Strasburgo rispetto a quella di Lussemburgo. Torneremo fra poco sul tema dellintegrazione della CEDU nellordinamento italiano. Ma se vero che il livello dintegrazione non stato sin qui elevato, vi sono per degli aspetti di forza della Corte di Strasburgo che vanno segnalati. Un primo aspetto che, certamente, la giurisprudenza della Corte di Strasburgo ha un "tono costituzionale" assai pi elevato di quello della Corte di Lussemburgo (65). In 17

molti casi dalle motivazioni delle sue sentenze si prenda per esempio la sentenza Pretty del 29.4.2002 sulleutanasia nella forma del suicidio assistito (66) - si esprime un pathos che coinvolge il lettore, e che non troviamo invece nelle sentenze della Corte di Lussemburgo riguardanti i diritti fondamentali della persona. Le motivazioni di queste ultime sono generalmente pi asettiche; non cambia il loro "tono" se, anzich di quote di produzione del latte, si tratta di diritti fondamentali della persona: per esempio, si vedano la sentenza The Society for the Protection of Unborn Children Ireland del 4.10.1991 (sul tema dellaborto e della libert di manifestazione del pensiero) e la recente sentenza Omega (sul giocare ad uccidere e la dignit umana) (67). Da questo punto di vista, lo "stile" espressivo e comunicativo delle sentenze della Corte di Lussemburgo tale per cui esse pi difficilmente possono fare assumere al suo discorso sui diritti fondamentali un senso rappresentativo di valori di civilt, ed un ruolo funzionale allo sviluppo del processo di identit e di integrazione dei cittadini europei. Anche la Corte di Strasburgo fa " bilanciamenti", ma solo fra diritti e valori inerenti alla personalit ed alla dignit delluomo. Per esempio, si prenda il caso della gi ricordata sentenza Pretty, in cui la Corte di Strasburgo era stata adita dalla Signora Diane Pretty, affetta da una malattia neurologica progressiva ed incurabile e giunta ormai alla fase in cui poteva solo attendere una morte estremamente penosa ed indegna, senza neppure potere da sola mettere fine ai suoi giorni ed alle sue sofferenze. Nel ricorso la Signora Pretty sosteneva che la legge inglese, per il fatto di non consentire a suo marito di aiutarla a morire anticipatamente (suicidio assistito) senza incorrere in gravi sanzioni penali, violava la CEDU relativamente, soprattutto, agli articoli 2 (Diritto alla vita), 3 (Proibizione della tortura) ed 8 (Diritto al rispetto della vita privata e familiare). In quel caso il bilanciamento che ha indotto la Corte di Strasburgo ad escludere (a torto od a ragione) la violazione della CEDU si avuto soprattutto in relazione allarticolo 8 della Convenzione - fra la dignit della persona ed il diritto al rispetto della vita privata della Signora Pretty, da un lato, raffrontati dallaltro con lesigenza di tutela dei malati terminali psicologicamente vulnerabili, i quali potrebbero altrimenti essere indotti ad abusare della mancanza di un divieto 18

penale generalizzato del suicidio assistito, come quello previsto dalla legge inglese. La Corte di Strasburgo ha infatti una vocazione esclusiva alla difesa dei diritti fondamentali. Essa assai meno sensibile, rispetto alla Corte di Lussemburgo, alle esigenze dei poteri pubblici, delle politiche degli Stati, meno che mai del mercato; per lei il mercato non un valore preponderante, come invece spesso risulta essere nei bilanciamenti della Corte di Lussemburgo(68). Va inoltre segnalato il fatto che quella della Corte di Strasburgo una giurisprudenza talvolta assai critica ed "aggressiva" nei confronti degli Stati (un atteggiamento, questo, che forse favorito dalla circostanza compensativa che, comunque, la Corte non ha poteri di annullamento o che possano incidere direttamente sugli atti statali); una giurisprudenza che mostra di non retrocedere non solo di fronte alle sentenze delle corti costituzionali nazionali, ma neppure di fronte alle stesse norme costituzionali degli Stati (come interpretate ed applicate dalle rispettive corti costituzionali) (69). Di ci, un esempio abbastanza recente e noto costituito dalle due sentenze Cordova del 30.1.2003, poi confermate dalla sentenza De Jorio del 3.6.2004 (70), molto critiche nei confronti dellampiezza che nel sistema costituzionale italiano come strutturato dalla giurisprudenza della Corte costituzionale sulla base dellarticolo 68 della Costituzione - pu raggiungere linsindacabilit dei parlamentari, al punto da potere talvolta vanificare la tutela dei diritti delle persone da questi offese (71). Non solo. Va anche ricordato che secondo un indirizzo giurisprudenziale, su cui si torner successivamente, affermatosi negli anni 80 ad opera della Commissione di Strasburgo (in particolare a partire dalla decisione Tte del 9.12.1987) e poi ribadito e sviluppato dalla Corte EDU (per esempio con le sentenze Waite e Kennedy, Matthews e T. I.), la Corte di Strasburgo non consente agli Stati di farsi schermo neppure delle organizzazioni sovranazionali ed internazionali cui essi abbiano aderito (72). Sia che si tratti di atti statali di esecuzione delle decisioni di quelle organizzazioni, sia che si tratti di atti imputabili direttamente ad esse, se la CEDU ne risulta violata lo Stato ne responsabile; infatti, La Convention nexclut pas le tranfert de comptences 19

des organisations internationales, pourvu que les droits garantis par la Convention continuent dtre reconnus. Pareil transfert ne fait donc pas disparatre la responsabilit des Etats membres (73). Infine va segnalato che il 4.11.2000 stato sottoscritto dagli Stati membri del Consiglio dEuropa il Protocollo n. 12 alla CEDU, relativo alla tutela delleguaglianza, il cui articolo 1 (Divieto generale di discriminazione) nei suoi due commi stabilisce che 1. Il godimento di ogni diritto previsto dalla legge deve essere assicurato, senza discriminazione alcuna, fondata in particolare sul sesso, la razza, il colore, la lingua, la religione, le opinioni politiche o di altro genere, lorigine nazionale o sociale, lappartenenza a una minoranza nazionale, la ricchezza, la nascita od ogni altra condizione 2. Nessuno pu costituire oggetto di una discriminazione da parte di qualsivoglia autorit pubblica che sia fondata segnatamente sui motivi menzionati nel par. 1. La formulazione di tale articolo ( ogni diritto previsto dalla legge ) fa s che il giudizio della Corte di Strasburgo si estende, dalle tradizionali discriminazioni relative ai soli diritti disciplinati dalla CEDU, a tutte le discriminazioni intervenute nel godimento di qualsiasi diritto, anche fondato sulle leggi (e costituzioni) nazionali (74). Ne consegue che una volta entrato in vigore tale Protocollo n. 12, a seguito del raggiungimento del numero di ratifiche degli Stati prescritto dal suo articolo 5 (75) verosimilmente il sindacato della Corte di Strasburgo potr divenire ancora pi ampio ed incisivo nei confronti dei comportamenti degli Stati. Ad esempio, tale sindacato potrebbe infatti estendersi anche alle sentenze con cui le Corti costituzionali nazionali hanno applicato il principio di eguaglianza relativamente ai diritti garantiti dalle rispettive costituzioni.

3. Le recenti tendenze ad un rafforzamento della integrazione della CEDU nellordinamento italiano. Ritorniamo, a questo punto, a ci che si era detto allinizio circa il livello di integrazione della CEDU rispetto allordinamento italiano. Si visto come esso sia tuttora scarso, specialmente perch si ritenuto che lintegrazione della 20

CEDU si fondi esclusivamente sulla legge ordinaria che le ha dato esecuzione in Italia. Anche da qui (ma naturalmente non solo da qui) origina la forte differenza rispetto al livello dintegrazione del diritto comunitario: integrazione la quale com noto secondo la giurisprudenza della Corte costituzionale (a partire dalla sentenza n. 14 del 1964) trova il suo fondamento non solo nelle leggi ordinarie di esecuzione dei Trattati istitutivi, ma anche e soprattutto nellarticolo 11 della Costituzione. Tuttavia, direi che negli ultimi anni sono emersi elementi che portano ad un rafforzamento della integrazione della CEDU, con riflessi anche nei rapporti fra CEDU e giudici italiani; rafforzamento che potrebbe, in prospettiva, ridurre nel nostro ordinamento le differenze fra i livelli ed i modi di integrazione, rispettivamente, del diritto comunitario e della CEDU. Di questi elementi i principali mi sembrano essere i seguenti. Il primo il frutto di una sinergia fra la CEDU e lordinamento comunitario. Infatti la Corte di Lussemburgo (come poi meglio si dir) garantisce il rispetto anche dei diritti della CEDU, in quanto principi generali del diritto comunitario, come stabilito dallarticolo 6, n.2, e poi dallarticolo 46, lett. d) del TUE (76). Ma questo comporta che i diritti (se non le relative norme) della CEDU, una volta assunti a principi del diritto comunitario, possono diventare vincolanti dentro lordinamento degli stati membri appunto come diritto comunitario, e potrebbero cos partecipare del medesimo livello dintegrazione (77). Il secondo riguarda direttamente lo stesso fondamento legale dellintegrazione della CEDU nellordinamento italiano. E vero che manca in Italia una norma come l'art. 55 della Costituzione francese ("I trattati o accordi regolarmente ratificati o approvati hanno, appena pubblicati, un efficacia superiore a quella delle leggi,."), norma costituzionale in base alla quale i giudici francesi disapplicano le leggi in contrasto con i trattati e, in particolare, con la CEDU (78); ragione per cui in Itala prevalsa la tesi secondo cui la CEDU integrata a livello di legge ordinaria. Si tratta per di una tesi che non mai stata del tutto univoca, sia nella giurisprudenza, che ha talvolta riconosciuto alla CEDU natura di fonte atipica, insuscettibile di essere abrogata da parte di disposizioni di legge ordinaria (79); sia nella dottrina, che soprattutto in 21

questi ultimi anni ha spesso mostrato di volere superare la tesi tradizionale dellintegrazione a livello di legge ordinaria (80). Cos poco univoca da fare affermare di recente alle Sezioni Unite della Corte di cassazione che quello dei rapporti fra la CEDU e lordinamento italiano attualmente un problema controverso cos come, quindi, anche quello della collocazione della CEDU nellambito delle fonti del diritto interno (81). Per di pi, si tratta di una tesi il cui superamento potrebbe oggi essere favorito dalla nuova formulazione del primo comma dell'art.117 della Costituzione ("La potest legislativa esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto . dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali"); come viene sostenuto sia pure in vario modo - da una parte della dottrina, secondo cui sulla base di quella norma costituzionale la disciplina della CEDU avrebbe acquistato, se non lo stesso regime del diritto comunitario, una efficacia vincolante nei confronti della legge ordinaria che la renderebbe idonea ad operare come norma interposta nel giudizio di costituzionalit delle leggi (82). Infine, occorre segnalare che, specie in questi ultimi anni, i giudici italiani non solo hanno fatto un uso pi frequente ed incisivo della CEDU e della giurisprudenza della Corte di Strasburgo (83), ma sempre pi spesso hanno mostrato di volere riconoscere alle norme della CEDU un rango ed un regime giuridico diversi da quello della legge ordinaria (una forza passiva differenziata), talvolta giungendo addirittura a disapplicare la legge italiana perch in contrasto con la CEDU (84). Si tratta certamente di una giurisprudenza assai discutibile, soprattutto per quanto riguarda la pretesa di disapplicazione della legge in contrasto con la CEDU (85); ma oggi come si appena detto - una ripresa di quella tesi potrebbe essere favorita dalla nuova formulazione del primo comma dell'art.117 della Costituzione. In conclusione, la possibilit che in un prossimo futuro possa aumentare il livello di integrazione della CEDU nellordinamento italiano, e che di conseguenza il ruolo della Corte di Strasburgo (e della sua giurisprudenza) nei confronti dei giudici italiani possa diventare pi rilevante, tuttaltro che remota. Ma, anche a prescindere da ci, il fatto stesso che in questi ultimi anni come s detto - si sta verificando un aumento della utilizzazione della CEDU da parte dei giudici nazionali, necessariamente comporter da parte di questi ultimi anche una maggiore attenzione alla giurisprudenza della Corte di 22

Strasburgo. Corte la quale, a seguito di un ricorso individuale, ne potrebbe censurare le sentenze: anche quelle della Corte costituzionale, come gi si visto in precedenza, e della Corte di cassazione, come si vedr in seguito (86).

IV I rapporti fra lordinamento della CEDU e quello comunitario, ovvero fra la Corte di Strasburgo e quella di Lussemburgo

1. La totale mancanza dintegrazione fra lordinamento della CEDU e quello comunitario. Nei rapporti fra ordinamento della CEDU ed ordinamento comunitario, e fra le Corti di Strasburgo e di Lussemburgo, non c integrazione e tantomeno gerarchia; ma certo c' una sempre pi evidente esigenza di coordinamento ed armonizzazione da soddisfare (87). Quanto pi nell'Unione Europea si sviluppa la tutela dei diritti fondamentali, tanto pi diviene possibile che la Corte di Lussemburgo entri in concorrenza con la Corte di Strasburgo e tenda a soppiantarla (88). Questa ipotesi, almeno per certi aspetti di cui poi si dir, diventer ancora pi plausibile se, a seguito delle ratifiche, entrer in vigore il nuovo Trattato costituzionale dellUnione Europea, che d efficacia normativa alla Carta di Nizza e quindi incrementa in modo notevolissimo la funzione della Corte di Lussemburgo di garante dei diritti costituzionali dei cittadini europei: cio di Corte costituzionale europea (89). Larea di competenza della Corte di Strasburgo che ne resterebbe immune sarebbe soltanto quello dei paesi della Grande Europa non facenti parte anche della UE (90). A questultimo riguardo si deve per anche osservare che il Trattato costituzionale ha offerto una soluzione equilibrata per quanto riguarda il ruolo delle due Corti. Infatti, se da un lato esso ha incorporato la Carta di Nizza, in tal modo accrescendo il ruolo di giudice dei diritti fondamentali della Corte di Lussemburgo; dallaltro - come poi meglio si vedr (91) essa ha stabilito (allarticolo I-9.2) ladesione dellUnione alla CEDU, che, una volta concretamente realizzata, comporterebbe la competenza della

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Corte di Strasburgo a giudicare del rispetto della CEDU da parte dellUnione e dei suoi organi, ivi compresa la stessa Corte di Lussemburgo (92).

2. La guerra delle due Corti ed il rischio di un doppio standard europeo in materia di diritti fondamentali. - C' chi parla di una guerra delle due Corti gi in atto per conquistare il ruolo di Corte costituzionale europea (93). A me sembra che questa immagine, pur se eccessiva, coglie per un aspetto della realt: una realt che, quanto meno, non del tutto idilliaca, come stato osservato di recente da un autorevole studioso, gi giudice della Corte di Strasburgo (94). Una realt che presenta il rischio del costituirsi di un doppio standard europeo in materia di diritti fondamentali (95). Vediamo perch. Innanzitutto ritengo inevitabile che nella situazione attuale, caratterizzata dalla mancanza di raccordi fra la CEDU e la UE, vi siano divergenze fra le due Corti, proprio per le diverse "filosofie" e priorit che come gi si detto - sono ad esse connaturali. La Corte di Strasburgo cura esclusivamente i diritti dell'uomo e le libert fondamentali, mentre la Corte di Lussemburgo non si occupa solo di questo, ma deve necessariamente considerare esigenze ed interessi ulteriori: che non sono soltanto quelli del mercato, ma pi in generale quelli dellintegrazione europea (96). Casi di contrasti fra sentenze delle due Corti non sono mancati e la dottrina ha molto spesso messo in rilievo il pericolo di una divaricazione delle rispettive giurisprudenze (97). Tali contrasti derivano soprattutto dalla circostanza che anche la Corte di Lussemburgo applica la CEDU (oggi in base al secondo comma dellarticolo 6 del TUE), ma non vi alcuna forma di integrazione fra la CEDU e lordinamento comunitario, n uno strumento per unificare linterpretazione data dalle due Corti alle norme della CEDU (98). Inoltre, la possibilit che in tema di godimento dei diritti fondamentali si costituisca in Europa un doppio standard nasce anche dal fatto che, come gi si detto, le norme della CEDU, attraverso la Corte di Lussemburgo, penetrano nel diritto comunitario (e dentro gli Stati) in quanto si convertono in

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"principi generali del diritto comunitario" ai sensi dellarticolo 6.2. del TUE (99): onde si pu dire che la Corte di Lussemburgo, anzich applicare le norme della CEDU come tali, applica i principi generali del diritto comunitario che da quelle possono trarsi. Di conseguenza, proprio perch i diritti della CEDU vengono filtrati in questo modo dalla Corte di Lussemburgo, questultima non si ritiene vincolata dalla giurisprudenza degli organi della CEDU, ed in particolare della Corte di Strasburgo: quando la Corte di Lussemburgo applica la CEDU non c' "deferenza" verso la giurisprudenza della Corte di Strasburgo (100). Una conferma di questo indirizzo della Corte di Lussemburgo, a volere prescindere dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo, si manifestata anche in occasione della redazione della Carta di Nizza. Allarticolo 52.3. la Carta stabilisce che Laddove la presente Carta contenga diritti corrispondenti a quelli garantiti dalla convenzione europea per la salvaguardia dei diritti delluomo e delle libert fondamentali, il significato e la portata degli stessi sono uguali a quelli conferiti dalla suddetta convenzione. Durante i lavori della Convenzione che redasse la Carta si discusse molto - anche in occasione della audizione di rappresentanti della Corte di Strasburgo se inserire nel testo un richiamo, oltre che alla CEDU, anche alla giurisprudenza della Corte di Strasburgo. Ma alla fine prevalse la tesi pro Lussemburgo: il richiamo alla giurisprudenza non venne inserito nellarticolo 52 della Carta, ma si trova soltanto nel suo Preambolo e nelle spiegazioni del Praesidium della Convenzione relative allarticolo 52.3 (entrambi privi di valore normativo) (101).

3. Esempi di contrasti nella giurisprudenza delle due Corti. Come si diceva, casi di contrasto nella giurisprudenza delle due Corti non sono mancati (102). Si possono ricordare: A) Da un lato la sentenza della Corte di Lussemburgo Orkem (ex CdF Chimie) SA del 18.10.1989, nella quale si afferma che larticolo 6 della CEDU (Diritto ad un processo equo) non contiene il diritto a non testimoniare contro se stessi; e dallaltro la sentenza della Corte di Strasburgo 25.2.1993, Funke, nella quale si afferma invece 25

che larticolo 6 della CEDU attribuisce a tutti gli accusati il diritto di tacere e di non contribuire alla propria incriminazione (103). B) Da un lato la sentenza della Corte di Lussemburgo Hoechst AG del 21.9.1989, confermata il mese dopo dalle sentenze Dow Benelux NV e Dow Chemical Ibeica SA ed altri, entrambe del 17.10.1989, nelle quali si afferma che larticolo 8 della CEDU (Diritto al rispetto della vita privata e familiare) tutela la sfera di applicazione della libert personale delluomo e non pu quindi essere esteso ai locali commerciali, e si invoca a sostegno il fatto che la Corte di Strasburgo non si sarebbe mai pronunciata al riguardo; dallaltro la sentenza della Corte di Strasburgo Chappel del 30.3.1989, che aveva invece gi in precedenza affermato che la tutela del domicilio ex articolo 8 CEDU si estende alle sedi di attivit professionali e commerciali, e poi le sentenze Niemietz del 16.12.1992 e Colas Est ed altri del 16.4.2002, che riaffermano il principio richiamando la precedente sentenza Chappel(ed anche la diversa opinione della Corte di Lussemburgo) (104). Negli esempi precedenti il contrasto assai puntuale ed evidente, ma ve ne sono anche degli altri in cui, seppure meno puntuale, il contrasto sostanzialmente c egualmente. C) Ancora a proposito dellarticolo 6 della CEDU, si pu ricordare il contrasto fra il principio affermato, fra le altre, nella sentenza della Corte di Strasburgo Vermeulen del 20.2.1996, secondo cui la circostanza che nel giudizio innanzi alla Corte di cassazione belga lAvvocato generale poteva formulare le sue conclusioni a chiusura delludienza, senza possibilit per la parte di replicare (e per di pi poteva anche partecipare a titolo consultivo alla successiva deliberazione del collegio) costituiva una violazione del diritto ad un processo equo e del principio del contraddittorio; e quanto affermato invece dalla Corte di Lussemburgo nellordinanza Emesa Sugar del 4.2.2000, con la quale venne escluso che i principi dellarticolo 6 della CEDU fossero violati dalla circostanza che nel giudizio innanzi alla medesima Corte le conclusioni dellAvvocato generale pongono termine alla fase orale del procedimento, senza

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possibilit di replica della parte (105). Il sostanziale contrasto fra gli orientamenti espressi dalle due pronunce citate ha trovato successivamente una conferma nella sentenza della Corte di Strasburgo Kress del 7.6.2001: in essa la Corte, dopo avere espressamente ricordato lordinanza Emesa Sugar ( 53 della motivazione), ha dichiarato la violazione dellarticolo 6.1. della CEDU per il fatto che nel giudizio innanzi al Consiglio di Stato francese consentito al Commissario del governo di partecipare alla riunione del collegio in cui si decide la causa ( 77-87 della motivazione) (106). D) Infine vi stato il caso, assai noto, della applicazione dellarticolo 10 della CEDU (Libert di espressione) alla diffusione di informazioni sulla possibilit di abortire allestero: attivit effettuata in Irlanda da varie associazioni, ma ritenuta illecita dalle autorit locali. Al riguardo, da un lato vi stata la sentenza della Corte di Lussemburgo The Society for the Protection of Unborn Children Ireland del 4.10.1991, che ha escluso di potere applicare larticolo 10 CEDU perch, siccome la fonte delle informazioni diffuse dalle associazioni non erano le cliniche stabilite in altri Stati membri, tali informazioni costituivano soltanto una manifestazione della libert di espressione e di informazione, indipendente dallattivit economica (prestazione di servizi) svolta dalle cliniche: onde tale attivit di informazione non si collocava, dunque, nellambito del diritto comunitario. Dallaltro lato vi stata, un anno dopo, la sentenza della Corte di Strasburgo Open Door e Dublin Well Woman del 29.10.1992, la quale ha invece ritenuto che i provvedimenti interdittivi e sanzionatori dei giudici irlandesi (fra cui anche la Corte Suprema) avevano violato larticolo 10 della CEDU (107).

4. La possibilit che il Trattato costituzionale UE favorisca il superamento delle divergenze fra le due Corti. Dunque, come si detto in precedenza, sarebbe eccessivo parlare di un conflitto fra le due Corti, ma certamente di consistenti divergenze interpretative s, e senza che sia previsto un meccanismo per superarle. Anche se, al riguardo, occorre dire che in questi ultimi anni sembra esserci stata una tendenza della 27

Corte di Lussemburgo ad una utilizzazione pi diretta delle norme della CEDU e della giurisprudenza della Corte di Strasburgo (108): una circostanza, questa, certamente positiva, ma di per s non risolutiva (109). Maggiore importanza, in proposito, potrebbe avere invece proprio il nuovo Trattato costituzionale UE. Se per un verso la sua entrata in vigore, come gi si detto, con lattribuzione di una efficacia normativa (e costituzionale) alla Carta dei diritti fondamentali potrebbe accrescere il ruolo della Corte di Lussemburgo e cos alimentare la rivalit fra le due Corti, per altro verso essa potrebbe invece favorire il superamento delle divergenze interpretative fra di esse. Il Trattato costituzionale, infatti, non solo come poi meglio si vedr stabilisce ladesione dellUnione alla CEDU (articolo 19.2), ma inserisce nel testo del Trattato medesimo anche il Preambolo della Carta il quale, nel quarto capoverso, stabilisce che la Carta riafferma i diritti derivanti in particolare dalle tradizioni costituzionali e dagli obblighi internazionali comuni agli Stati membri, dal trattato sullUnione europea e dai trattati comunitari, dalla convenzione europea per la salvaguardia dei diritti delluomo e delle libert fondamentali, dalle carte sociali adottate dalla Comunit e dal Consiglio dEuropa, nonch dalla giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunit europee e da quella della Corte europea dei diritti delluomo. Dunque, se con linserimento nel Trattato costituzionale anche il Preambolo della Carta acquister valore normativo, ne potrebbe allora sorgere un vincolo giuridico per la Corte di Lussemburgo ad interpretare le norme della CEDU in conformit alla giurisprudenza della Corte di Strasburgo. Un vincolo che risulterebbe ulteriormente rafforzato dal settimo comma dellarticolo II-112 del Trattato (contenente loriginario articolo 52 della Carta con laggiunta di quattro ulteriori commi), il quale stabilisce che I giudici dellUnione e degli Stati membri tengono nel debito conto le spiegazioni elaborate al fine di fornire orientamenti per linterpretazione della Carta dei diritti fondamentali; le quali spiegazioni, a loro volta, richiamano anchesse la giurisprudenza della Corte di

Strasburgo ai fini della determinazione del significato dei diritti garantiti dalla CEDU 28

(110). Perch il suddetto vincolo possa diventare cogente e sanzionato occorrerebbe, per, che il suo effettivo rispetto possa venire controllato e garantito dalla stessa Corte di Strasburgo. Ma, come si vedr fra breve, quello del sindacato di questultima Corte sugli atti comunitari (ed in particolare sulle sentenze della Corte di Lussemburgo) un problema assai discusso e non ancora risolto. Ovviamente il problema sarebbe superato positivamente, ed il suddetto vincolo diverrebbe cogente e sanzionato, una volta che venisse data concreta attuazione anche alla prescrizione del Trattato costituzionale sulla adesione della UE alla CEDU.

5. Lattuale equilibrio fra le due Corti nel ruolo di tutela dei diritti fondamentali. Comunque, al di l delle divergenze interpretative avutesi sin qui fra le due Corti, ed a prescindere dalle prospettive future di una loro maggiore armonizzazione (su cui si torner in seguito), si pu dire che fino ad oggi c stato un certo equilibrio nel ruolo e nel peso delle due Corti per ci che riguarda la tutela dei diritti fondamentali in Europa. A) Da un lato si avuta una Corte di Strasburgo, come si detto, pi costituzionale; una Corte cui fanno capo molti pi Stati di quelli attualmente appartenenti alla UE (anche se noto che con le recenti adesioni di nuovi Stati alla UE i confini della piccola Europa si sono avvicinati a quelli della grande Europa); una Corte che, in materia di diritti fondamentali, ha un ambito di competenze assai pi esteso di quello sino ad oggi proprio della Corte di Lussemburgo. Infatti questultima pur tenendosi conto dellampliamento delle competenze comunitarie che si progressivamente verificato nel corso degli anni - conosce dei diritti fondamentali soltanto nellambito delle competenze attribuite alla CE ed alla UE dai trattati istitutivi. Come infatti stabilisce larticolo 46 del TUE, in particolare lettera d), il principio del rispetto dei diritti fondamentali fatto valere dalla Corte di Lussemburgo soltanto per quanto riguarda lattivit delle istituzioni, nella misura in

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cui la Corte sia competente a norma dei trattati che istituiscono le Comunit europee e a norma del presente trattato (111). Anche larticolo 51.2. della Carta di Nizza stabilisce che La presente Carta non introduce competenze nuove o compiti nuovi per la Comunit o per lUnione, n modifica le competenze e i compiti definiti dai trattati; e tale situazione fatte salve, beninteso, interpretazioni estensive che la Corte di Lussemburgo potrebbe effettuare in futuro - dovrebbe restare immutata anche con linserimento della Carta nel Trattato costituzionale, dato che il corrispondente articolo II-111.2. stabilisce che La presente Carta non estende lambito di applicazione del diritto dellUnione al di l delle competenze dellUnione, n introduce competenze nuove o compiti nuovi per lUnione, n modifica le competenze e i compiti definiti nelle altre parti della Costituzione (112). Inoltre, sempre la Corte di Lussemburgo, incontra anche i pi specifici limiti di competenza di cui allarticolo 35, specialmente 5, del TUE, che esclude dal suo sindacato le operazioni di polizia e le attivit per il mantenimento dellordine pubblico e la salvaguardia della sicurezza interna effettuate dagli Stati membri (113). Ma soprattutto la Corte di Strasburgo direttamente e pi facilmente agibile da ogni persona - purch essa abbia esaurito le vie di ricorso interne, come prescritto dallarticolo 35.1 della CEDU (114) - mediante il ricorso individuale di cui al gia citato articolo 34 della CEDU, quale che sia latto od il fatto asseritamente lesivo del diritto garantito. Invece la Corte di Lussemburgo ai sensi dellarticolo 230.4., TCE pu conoscere soltanto dei ricorsi di persone (fisiche o giuridiche) proposti contro atti che le riguardano direttamente ed individualmente (115): il che pone una grave limitazione soprattutto alla possibilit per i privati di impugnare i regolamenti direttamente lesivi dei loro diritti. Com noto, questultimo problema stato molto dibattuto in dottrina (116), nonch nella stessa giurisprudenza comunitaria, e da ultimo anche in occasione della elaborazione del Trattato costituzionale. Dopo che il Tribunale di prima istanza, con la sentenza Jgo-Qur del 3.5.2002 (117), sembrava potesse avere avviato una interpretazione estensiva dellarticolo 230 TCE (utilizzando a questo

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scopo anche gli articoli 6 e 13 della CEDU e larticolo 47 della Carta di Nizza, relativi al diritto ad un ricorso effettivo), affermando che in base a quellarticolo il ricorso di annullamento proponibile da tutte le persone pregiudicate in modo certo ed attuale da un atto avente portata generale; successivamente sopraggiunta una decisa chiusura della Corte di Lussemburgo che dapprima con la sentenza Unin De Pequeos Agricultores del 25.72002, e poi con la sentenza Commissione c. Jgo-Quer e Cie SA (resa in riforma della suddetta sentenza del Tribunale di primo grado) del 1.4.2004 (118) - ha ribadito linterpretazione tradizionale della suddetta disposizione, affermando che la eliminazione da essa del requisito del pregiudizio individuale richiederebbe lintervento degli Stati in sede di modifica della norma dellarticolo 230 TCE (119). Tale intervento, peraltro, sembrerebbe da ultimo essersi realizzato con larticolo III-365 del Trattato costituzionale che (in sostituzione dellarticolo 230.4. TCE) stabilisce che qualsiasi persona pu proporre ricorso contro gli atti regolamentari che la riguardano direttamente e che non comportano alcuna misura desecuzione (120). B) Dallaltra parte si avuta una Corte di Lussemburgo che, come giudice dei diritti dei cittadini europei, incontra i limiti dianzi evidenziati (sub A), ma per pi integrata rispetto agli ordinamenti nazionali e pi diretta quanto agli effetti delle sue pronunce. Infatti le sentenze della Corte di Lussemburgo hanno, come i regolamenti comunitari, un effetto diretto e prevalente allinterno degli ordinamenti statali (121). Inoltre, attraverso lo strumento del rinvio pregiudiziale, ex articolo 234 TCE, non solo si stabiliscono un dialogo ed una cooperazione permanenti fra i giudici nazionali e la Corte di Lussemburgo, ma questultima, oltre a condizionare le decisioni dei primi, esercita indirettamente un sindacato sulla conformit delle leggi nazionali rispetto alle norme comunitarie (122). Si potrebbe dire, in sintesi, che lequilibrio sino ad oggi sussistito tra le due Corti si fondato anche su ci: che il ruolo della Corte di Strasburgo pi esteso, mentre quello della Corte di Lussemburgo pi penetrante.

6. Ladesione della UE alla CEDU: dal parere negativo della Corte di 31

Lussemburgo del 1996, alla attuale prescrizione del Trattato costituzionale. E noto che la Corte di Lussemburgo, spinta dal timore di una sua sottomissione alla Corte di Strasburgo, con il suo parere n. 2/94 del 28.3.1996 blocc il procedimento di adesione della CE alla CEDU (123). Non a caso quel parere fu reso dalla Corte proprio alla vigilia della Conferenza intergovernativa da cui origin il Trattato di Amsterdam: conferenza che doveva affrontare il tema del regime dei diritti fondamentali nella UE, e che avrebbe quindi potuto affrontare anche il tema delladesione alla CEDU. Si tratt di un parere molto criticato, perch assai poco convincente nelle sue argomentazioni (124). Invero, che per ladesione alla CEDU fosse necessaria una modifica dei trattati istitutivi perch come allora sostenne la Corte nel suo parere la CE non aveva competenze in materia di diritti fondamentali, era un argomento alquanto specioso e fragile (125). Perch sembra invece chiaro che, beninteso nellambito e nei limiti delle sue competenze materiali di attribuzione, la CE era ed competente in tale ambito anche per ci che riguarda la tutela dei diritti fondamentali: come del resto, gi allepoca del parere, stavano a dimostrare la giurisprudenza della stessa Corte di Lussemburgo in materia di diritti fondamentali (a partire dalle gi citate sentenze capostipiti, Stauder del 1969 e Nold del 1974), e larticolo F, 2, del TUE (divenuto poi articolo 6, 2, dopo Amsterdam); e come poi sar confermato nel 2000 dalla proclamazione della Carta di Nizza. Del resto, lo stesso testo della Carta di Nizza, come gi si era accennato, per altro verso sembra costituire anche una indiretta dimostrazione della consistenza e permanenza delle preoccupazioni della Corte di Lussemburgo, e del peso politico che queste hanno sin qui avuto. Si visto, infatti, che mentre il Preambolo della Carta di Nizza richiama, assieme alla CEDU, la giurisprudenza della Corte di Strasburgo, il riferimento a questultima invece sparito nellarticolo 53.3. della Carta, che si riferisce soltanto alla CEDU (126). Oggi il problema delladesione alla CEDU, e le relative resistenze della Corte di Lussemburgo, sembrerebbero avviate al superamento. Infatti larticolo I-9.2, del Trattato costituzionale come gi si detto - ha stabilito che LUnione aderisce alla 32

convenzione europea di salvaguardia dei diritti delluomo e delle libert fondamentali. Tale adesione non modifica le competenze dellUnione definite nella Costituzione (127). Naturalmente si tratter, dapprima, di attendere lesito delle ratifiche e lentrata in vigore del Trattato; e successivamente, dato che ladesione non pu essere automatica, si tratter di vedere lan, i tempi ed i modi delladesione (128). Infatti, a parte ovviamente la necessit dellapprovazione da parte degli Stati del Consiglio dEuropa (129), ladesione alla CEDU richieder da parte della UE una previa negoziazione (che probabilmente dovr avere ad oggetto anche dei necessari emendamenti della CEDU), e poi una decisione europea di conclusione dellaccordo che ai sensi dellarticolo III-325 del Trattato costituzionale dovr essere prima approvata dal Parlamento e poi adottata a maggioranza qualificata dal Consiglio. Ladesione, insomma, dipender ancora da ulteriori e future scelte politiche.

7. Il problema del sindacato della Corte di Strasburgo sugli atti comunitari. Se da un lato, come si visto, con il suo parere del 1996 la Corte di Lussemburgo ha contribuito in modo decisivo a bloccare ladesione della CE alla CEDU, dallaltro la Corte di Strasburgo, non a caso, negli anni successivi ha mostrato di volere in qualche modo sviluppare il suo sindacato sugli atti della CE ritenuti lesivi di diritti tutelati dalla CEDU. Questo orientamento della Corte, come ora si vedr non ancora ben definito, ma segnalato da pi parti (130), sembra comportare un almeno parziale superamento della giurisprudenza precedente in materia in origine della Commissione e poi anche della Corte di Strasburgo caratterizzata da un self restraint nei confronti degli atti comunitari, che si fondava su due principi. Il primo di tali principi quello della insindacabilit ratione personae degli atti della CE in quanto tali, avendo essa una autonoma personalit internazionale, ma non essendo per parte della CEDU (131): un principio, questo, utilizzabile soprattutto per quegli atti che esauriscono in tutto e per tutto i loro effetti nellambito del diritto comunitario (132). In conseguenza di tale principio, dunque, il sindacato della Corte di Strasburgo sugli atti comunitari si era realizzato soltanto parzialmente, in modo 33

indiretto: cio come sindacato circoscritto ai soli atti degli Stati (membri sia della CEDU che delle Comunit europee) che dessero esecuzione interna ad atti comunitari. Infatti, secondo la Commissione (per esempio la decisione M & Co. del 9.2.1990) e poi anche secondo la Corte di Strasburgo (per esempio la nota sentenza Matthews del 18.2.1999), sia che si tratti di casi in cui latto comunitario produce i suoi effetti nello Stato, lasciando per ad esso margini di autonomia ai fini della sua attuazione ed esecuzione, sia che invece non ne lasci, in entrambi i casi lo Stato non pu invocare un accordo internazionale per giustificare una violazione della CEDU (133). Il secondo principio quello della c.d. protezione equivalente - espressione di un originario self restraint della Commissione di Strasburgo nei confronti della CE, manifestatosi con le decisioni M. e Co. del 1990 ed Heinz c. Germania del 1994 (134), secondo cui gli organi della CEDU non effettuano il loro sindacato nei confronti della CE, cos come di altre organizzazioni internazionali cui degli Stati membri abbiano trasferito competenze, purch tali organizzazioni non solo riconoscano i diritti fondamentali, ma effettuino anche il controllo del loro rispetto (come la Commissione di Strasburgo ha appunto ritenuto che avvenga nella CE). Si tratta di un orientamento giurisprudenziale su cui torneremo tra breve - analogo a quello manifestato da alcune Corti costituzionali, sempre nei confronti della CE, successivamente allo sviluppo ed al consolidamento della giurisprudenza comunitaria in materia di diritti fondamentali: si pensi, soprattutto, alla notissima e gi ricordata sentenza della Corte costituzionale tedesca Solange II del 22.10.1986 - poi ripresa e sviluppata dalla stessa Corte nella pure gi ricordata ordinanza sul Bananenmarktordnung del 7.6.2000 - la quale ha anche determinato, nel 1992, la riformulazione del primo comma dellattuale articolo 23 del Grundgesetz (135).

8. La sentenza Matthews della Corte di Strasburgo. Il mutamento di indirizzo di cui si diceva diretto ad una intensificazione del sindacato sugli atti comunitari sarebbe emerso, secondo molti commentatori, con la gi citata sentenza Matthews c.

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Regno Unito del 18.2.1999 (136), con la quale la Corte di Strasburgo ha ritenuto incompatibile con larticolo 3 del primo Protocollo addizionale alla CEDU (sul dovere degli Stati di organizzare periodicamente libere elezioni a scrutinio segreto per la scelta dei membri dei corpi legislativi) lesclusione dei cittadini britannici residenti a Gibilterra (come appunto la signora Denise Matthews) dallelettorato attivo e passivo per il Parlamento europeo. Esclusione, nella specie, stabilita da un atto annesso (Atto del 1976 sullelezione dei rappresentanti al Parlamento europeo) alla decisione 76/787 del Consiglio CE del 20.9.1976, sottoscritta dal Presidente del Consiglio CE e dai Ministri degli esteri degli Stati membri. E opportuno ricordare che con la gi citata sentenza Waite e Kennedy del 18.2.1999, pubblicata lo stesso giorno della sentenza Matthews (137), la Corte di Strasburgo aveva affermato che, siccome quando gli Stati creano organizzazioni internazionali a fini di cooperazione in certi settori di attivit, trasferendo loro competenze, la protezione dei diritti fondamentali pu risultarne coinvolta, in questi casi sarebbe contrario alla CEDU, che deve garantire una tutela effettiva dei diritti, esonerare gli Stati da ogni responsabilit rispetto alle attivit svolte da quelle organizzazioni: ove tali attivit comportino limitazioni dei diritti garantiti dalla CEDU, la Corte deve potere svolgere un sindacato circa la legittimit dello scopo e la proporzionalit ragionevole delle limitazioni (138). Anche se la sentenza Matthews non richiama la coeva Waite e Kennedy, mi sembra che fra le due decisioni vi sia un legame sostanziale. Nella parte centrale della motivazione della sentenza Matthews ( 30-35), in primo luogo la Corte di Strasburgo riafferma che gli atti della CE (non essendo questa parte della CEDU) non possono, in quanto tali, essere sottoposti al suo giudizio; che per la Convenzione non esclude che gli Stati possano trasferire loro competenze ad organismi internazionali (purch questi riconoscano i diritti garantiti dalla CEDU); e che quindi tali trasferimenti di competenze non possono cancellare la responsabilit degli Stati membri nei confronti della Convenzione. Ci premesso, la Corte rileva che,

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nella specie, la violazione della Convenzione risulterebbe dalla combinazione dellAtto del 1976 annesso alla decisione del Consiglio n.76/787 (gi ricordati), da un lato, e dallaltro dal Trattato di Maastricht che ha reso il Parlamento europeo un vero corpo legislativo, cui quindi divenuto applicabile il principio dellarticolo 3 del Protocollo n. 1 della CEDU (139). La Corte osserva ancora che dei suddetti atti (tutti liberamente sottoscritti dal Regno Unito) lAtto del 1976 non sindacabile innanzi alla Corte del Lussemburgo perch non un atto comunitario ordinario (ma un trattato concluso in seno allordinamento comunitario), mentre il trattato di Maastricht non un atto comunitario, ma un trattato che ha modificato il Trattato CE. Ne consegue che il Regno Unito, congiuntamente allinsieme delle altre parti del trattato di Maastricht, responsabile ratione materiae delle conseguenze di quel trattato in base allarticolo 1 della Convenzione e, in particolare, dellarticolo 3 del Protocollo n. 1 ( 33 della motivazione). Di qui, dovendo il Regno Unito riconoscere ai residenti a Gibilterra i diritti elettorali di cui allarticolo 3 del Protocollo n. 1 (sia per le elezioni interne che per quelle europee), ne conseguita la dichiarazione, da parte della Corte, della violazione di quellarticolo da parte del Regno Unito: non avendo questultimo, sulla base della disciplina comunitaria dellAtto del 1976, organizzato nel 1994 le elezioni per il Parlamento europeo anche a Gibilterra, ed avendo cos impedito alla Signora Matthews di esercitare il suo diritto di voto. Si voluto riportare abbastanza analiticamente la motivazione della sentenza Matthews perch, se da un lato essa tuttora molto citata, dallaltro non di chiarissima interpretazione (140). Certo, comunque si interpreti la sentenza, resta cruciale il passaggio della motivazione gi richiamato, in cui la Corte evoca una responsabilit ratione materiae non del Regno Unito soltanto (lunico Stato chiamato in giudizio e quindi lunico condannato), ma di esso congiuntamente allinsieme degli altri Stati aderenti alla CE (e firmatari del trattato di Maastricht); passaggio che sembra preludere ad un superamento della irresponsabilit ratione personae della CE per i suoi atti e ad una sorta di responsabilit collettiva degli Stati membri (141). Ma, al di l di

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questo, la lettura della sentenza suscita pi di un interrogativo. In particolare, nel caso Matthews loggetto del giudizio era realmente un atto comunitario, cio lAtto del 1976 annesso alla decisione del Consiglio n. 76/787, come sostengono i pi (142)? Oppure si trattava di un comportamento del Regno Unito (la mancata organizzazione delle elezioni europee anche a Gibilterra) costituente esecuzione di un atto comunitario, come invece altri sostiene (143)? Nel secondo caso nella sentenza Matthews non vi sarebbe nulla di nuovo, sostanzialmente, rispetto agli indirizzi giurisprudenziali precedenti, gi ricordati (144). Ancora. Se oggetto del giudizio era un atto comunitario, la ragione del sindacato su di esso da parte della Corte sta nel fatto che si trattava di un atto come la stessa sentenza ha sottolineato (al 33) non sindacabile dalla Corte di Lussemburgo, onde il sindacato della Corte di Strasburgo sarebbe circoscritto agli atti comunitari primari, come pi duno ha detto (145)? In questo caso ci troveremmo di fronte soltanto ad una applicazione di specie del tradizionale (e gi sopra ricordato) principio della protezione equivalente (146): non essendo possibile il sindacato a Lussemburgo, sussidiariamente, interviene Strasburgo. Ma non potrebbe essere invece che, come altri sostiene (147), lorientamento manifestatosi con la sentenza Mattehws sia nel senso di sottoporre a sindacato anche gi atti comunitari secondari, e che nel caso di specie il riferimento allinsindacabilit dellatto da parte della Corte di Lussemburgo servisse soltanto ad attestare la ricevibilit del ricorso ai sensi dellarticolo 35.1. della CEDU, essendo esaurite (in quanto inesistenti) le vie di ricorso interne? In questo caso si avrebbe realmente un superamento della giurisprudenza sulla protezione equivalente; la quale giurisprudenza, del resto, potrebbe necessitare di essere superata anche per altri motivi. Infatti, un abbandono del principio della protezione equivalente potrebbe rendersi necessario anche per la difficolt di applicare ai rapporti fra CEDU e diritto comunitario lo stesso schema che la giurisprudenza Solange II ha applicato, in materia di diritti fondamentali, ai rapporti fra diritto nazionale e diritto comunitario. Come stato osservato in dottrina (148), quella difficolt discende soprattutto dalla 37

natura di sistema di ordine pubblico europeo che proprio della CEDU (149). Diversamente dal sistema CEDU, il diritto comunitario un sistema giuridico autonomo che deve essere interpretato e applicato in modo uniforme dagli Stati (una divergenza fra diritto comunitario e diritto nazionale comunque inammissibile, e la norma comunitaria prevale anche se in peius; anche per questo, per garantire luniforme applicazione del diritto comunitario vi stato il self restraint delle Corti costituzionali nazionali tradottosi nel modello Solange II e nella dottrina della protezione equivalente (150). Invece la CEDU, proprio in quanto sistema di ordine pubblico, ha un carattere sussidiario (151); essa non esige uniformit, ma esige che in ogni Stato membro vi sia un livello minimo di tutela dei diritti corrispondente al livello CEDU, liberi poi gli Stati di garantire livelli superiori, come espressamente stabilito dallarticolo 53 della Convenzione (152). Per cui, mentre nello schema della protezione equivalente, applicato nei rapporti diritto nazionale/diritto comunitario, basta che lequivalenza sia riconoscibile in generale (153), cos non pu essere invece nei rapporti CEDU/diritto comunitario: perch la CEDU esige un rispetto puntuale ed integrale del livello minimo di protezione da essa garantito, che deve essere verificato caso per caso dalla Corte di Strasburgo.

9. La persistente ambiguit della successiva giurisprudenza della Corte di Strasburgo circa il suo sindacato sugli atti comunitari. Ci detto, la mia opinione che per, allo stato, non sia possibile affermare con sicurezza che la sentenza Matthews abbia gi essa segnato una svolta. Certamente si coglie in essa una possibile apertura verso nuovi indirizzi giurisprudenziali, anche nel senso di una eventuale responsabilit collettiva degli Stati membri dellUnione Europea per gli atti comunitari; ma le ambiguit della motivazione sono troppe per poterne ricavare certezze. Come infatti gran parte della dottrina aveva sottolineato (154), un chiarimento si potr avere soltanto dalla giurisprudenza successiva della Corte di Strasburgo. A questultimo riguardo, si deve per segnalare la circostanza che, fino ad oggi, un 38

chiarimento non si avuto dagli esiti di nessuna delle successive cause in cui i ricorrenti in ci evidentemente suggestionati dalla motivazione della sentenza Matthews (e dai commenti della dottrina) avevano adito la Corte di Strasburgo, in relazione ad asserite violazioni della CEDU da parte di Autorit comunitarie (fra cui la stessa Corte di giustizia CE), proponendo il ricorso contro tutti i quindici Stati membri dellUnione Europea. Infatti, una prima volta, con la decisione Guerin Automobiles del 4.7.2000 la Corte di Strasburgo ha dichiarato irricevibile il ricorso ratione materiae, perch volto ad ottenere garanzie non previste dalla CEDU, per contemporaneamente sottolineando che ci la esimeva dallaffrontare il problema della ricevibilit ratione personae, question qui ne manquerait pas, autrement, de se poser puisque la requte est dirig, non contre lUnion europenne (laquelle nest pas partie la Convention), mais contre les 15 Etats contractantes, qui sont en mme temps membres de lUnion europenne: una sottolineatura, questa, che sembra volere evidenziare come per la Corte il problema rimanesse aperto (155). Anche con la gi ricordata decisione Segi del 23.3.2002, la Corte ha dichiarato la irricevibilit del ricorso perch i ricorrenti non potevano sostenere di essere attualmente vittime di una violazione ai sensi dellarticolo 34 della CEDU (156). Egualmente inammissibile stato dichiarato il ricorso Manfred, Erika e Volker Lenz (ric. n. 38837/97), anche se non se ne conosce il motivo, poich la decisione di inammissibilit non stata pubblicata (157). Infine, anche con la decisione Senator Lines del 10.3.2004 la Corte ha dichiarato la irricevibilit del ricorso, anche questa volta a causa dellassoluta impossibilit per il ricorrente di dirsi vittima di una violazione della CEDU (158). Oltre a ci, opportuno ricordare anche un caso ulteriore, in cui si era posto lo stesso problema della giurisdizione ratione personae, anche se questa volta non per la CE (o la UE), ma per la NATO: ci a seguito di un ricorso proposto da cittadini yugoslavi che denunciavano il bombardamento su Belgrado effettuato dalle forze della NATO il 23.4.1999, a causa del quale essi avevano subito danni personali e la morte di

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loro parenti. Non essendo la NATO aderente alla CEDU, il ricorso era stato proposto contro i diciassette stati europei facenti parte della NATO ed anche della CEDU. Ma con la decisione Bankovic del 12.12.2001 (159) la Corte di Strasburgo, anche questa volta, ha dichiarato il ricorso irricevibile per il motivo criticato da parte della dottrina (160) che i ricorrenti, essendo cittadini yugoslavi, ai sensi dellarticolo 1 della CEDU non potevano essere considerati sottoposti alla (o comunque rilevanti ai fini della) giurisdizione degli Stati della NATO chiamati in giudizio. Anche in questo caso la Corte ha dichiarato assorbito il problema, ulteriore, della possibilit di far valere la responsabilit collettiva degli Stati membri della NATO (e della CEDU), anzich la responsabilit individuale della NATO in quanto tale. Dunque, come si diceva, la Corte di Strasburgo che deve sciogliere il nodo, ma sembrerebbe che non abbia fretta di farlo (161).

10. La necessit di una disciplina dei rapporti fra le due Corti: vantaggi e problemi delladesione della UE alla CEDU. - Come si visto, il problema del coordinamento fra CEDU ed ordinamento comunitario, fra Corte di Strasburgo e Corte di Lussemburgo, tuttora irrisolto; e non facile pensare che esso si possa risolvere da s, mediante un autocoordinamento spontaneo fra le due Corti, se vero (come mi sembra vero) che c fra di loro una rivalit a primeggiare sulla scena europea. Mancando un coordinamento fra CEDU e UE, la posizione degli Stati membri diventa molto delicata: c per essi una situazione di doppia fedelt, con il rischio soprattutto per i giudici nazionali - di non avere alternative, in certi casi, fra il violare la CEDU applicando le norme comunitarie, oppure violare gli obblighi comunitari non applicandole (162)! In definitiva occorrerebbero una disciplina ed un vincolo formali, che verosimilmente richiedono non solo una modifica dei Trattati comunitari, ma anche della CEDU (163). Delle diverse ipotesi che al riguardo sono state fatte fra cui vi era anche quella di una sorta di competenza pregiudiziale della Corte di Strasburgo, vincolante o solo consultiva, attivabile da parte dei giudici che dovessero applicare la CEDU (o comunque attivabile dalla Corte di Lussemburgo) (164) la soluzione che, 40

assieme a molti altri, ritengo preferibile quella delladesione dellUnione Europea alla CEDU (165). E questa, come gi si visto, la strada recentemente imboccata da Trattato costituzionale, il cui articolo I-9, al 2, stabilisce ladesione dellUnione alla CEDU (166); cos corrispondendo agli auspici manifestati gi in passato dal Parlamento e dalla Commissione, e pi recentemente dalla Convenzione (167). Per si anche detto come, in realt, il cammino per giungere alladesione sia ancora lungo ed incerto: dovendo passare non solo attraverso le ratifiche del Trattato, ma, successivamente, anche attraverso i necessari negoziati per ladesione (168). Vediamo, comunque, quali sarebbero i vantaggi, e gli eventuali problemi, di questa soluzione. Ovviamente, il vantaggio principale sarebbe la certezza, per i cittadini europei, dei loro diritti fondamentali, che non potrebbero mutare di significato e contenuto a seconda che essi rilevino in ambito nazionale (e quindi sotto il controllo della Corte di Strasburgo) od invece in ambito comunitario (e quindi sotto il controllo della Corte di Lussemburgo): verrebbe cio eliminata la possibilit del doppio standard (169). Ma potrebbe esservi anche un vantaggio per la stessa Corte di Lussemburgo, perch ladesione alla CEDU dovrebbe comportare in base agli articoli 20 e 22 della CEDU (170) - linserimento nella composizione della Corte di Strasburgo di almeno un giudice eletto su designazione della UE, il quale potrebbe essere anche un ex giudice della Corte di Lussemburgo. In tal modo, quando fossero sottoposti al giudizio della Corte di Strasburgo degli atti della UE (magari proprio delle sentenze della Corte di Lussemburgo), vi dovr essere nel collegio in base al principio dellarticolo 27.2. della CEDU (171) un membro che sar in grado di illustrare compiutamente, al collegio stesso, lo spirito del diritto e della giurisprudenza comunitari e le peculiari esigenze, correlate alle specifiche finalit comunitarie, che ne stanno alla base (172). Unesigenza, questa, la cui soddisfazione appare fondamentale per favorire la comprensione e larmonizzazione fra le due Corti, e che non potrebbe in alcun modo essere soddisfatta nellipotesi (gi esaminata in precedenza) in cui la Corte di Strasburgo estendesse pretoriamente il suo sindacato sugli atti comunitari, facendo leva 41

su di una responsabilit collettiva degli Stati aderenti sia alla UE che alla CEDU. Passando ai problemi ed eventuali inconvenienti delladesione (173), bene dire subito che tale adesione non comporterebbe affatto il superamento del principio della autonomia del diritto comunitario. Cos come in precedenza si visto che oggi non vi integrazione fra gli ordinamenti statali e quello della CEDU, cos tale integrazione non vi sar domani neppure fra ordinamento della UE e quello della CEDU. La posizione della Corte di Strasburgo, nei confronti del diritto dellUnione e della Corte di Lussemburgo, non sar diversa dalla posizione in cui oggi essa si trova nei confronti degli ordinamenti statali e delle rispettive Corti costituzionali (o supreme). Cio, non sar una posizione di supremazia o di gerarchia, e le sentenze della Corte di Strasburgo saranno s vincolanti per lUnione Europea che vi si dovr conformare ai sensi dellarticolo 46 CEDU (174), ma non potranno in alcun modo invalidare gli atti della UE e le sentenze della Corte di Lussemburgo (175). Problemi vi potranno forse essere in relazione a difficolt di applicazione nella UE di qualche disposizione della CEDU. Per esempio, il divieto di discriminazioni ex articolo 14 CEDU (176) tanto pi quando entrer in vigore il gi citato Protocollo n. 12 alla CEDU, firmato a Roma il 4.11.2000, il cui articolo 1 stabilisce un pi ampio Divieto generale di discriminazione (177) pi rigido di quanto oggi non sia il principio di non discriminazione di cui allarticolo 12 del TCE (178), anche se ad esso si collega la previsione di pi ampi provvedimenti antidiscriminatori del Consiglio ex articolo 13 TCE); ma si deve tenere anche presente che un avvicinamento tra il principio di non discriminazione della CEDU e quello della UE stato realizzato con larticolo 21 della Carta di Nizza, oggi divenuto larticolo II-81 del Trattato costituzionale (179). Analogamente, altri problemi potrebbero sorgere (oltre a quello gia emerso nel caso Matthews) a proposito dellapplicazione alle elezioni per il Parlamento europeo dellarticolo 3 (sul diritto a libere elezioni periodiche) del Protocollo addizionale n. 1 alla CEDU; ci stante anche il fatto che non stata ancora attuata la risoluzione del Parlamento europeo (adottata il 15.7.1998 ex articolo 190.4. del TCE) volta alla emanazione, da parte del Consiglio, di una decisione avente ad 42

oggetto dei principi comuni a tutti gli Stati membri per lelezione del Parlamento europeo (180). Ma si tratta di problemi non insuperabili, e che tanto meglio potranno essere superati una volta che a seguito dellingresso della UE nella CEDU le peculiari esigenze dellordinamento dellUnione potranno esse rappresentate alla Corte di Strasburgo, come si gi detto in precedenza, sia dal rappresentante della UE in quanto Alta Parte convenuta, sia dal giudice designato dalla stessa Unione. Un altro problema, ma di tuttaltro genere, pu essere costituito dal timore, che pi duno ha manifestato (181), di una sottoposizione della UE e del suo sistema di diritti fondamentali ad una Corte, come quella di Strasburgo, che composta anche da un considerevole numero di giudici designati da Stati (della grande Europa) che, pur essendo membri della Convenzione, hanno per scarse tradizioni e cultura in materia di diritti fondamentali. Si tratta di una preoccupazione non priva di qualche fondamento, ma che mi sembra venga troppo enfatizzata: al punto da fare dire a qualcuno (182) che si dovrebbe parlare, pi che del Consiglio dEuropa, del Consiglio dEurasia! In proposito direi, piuttosto, che non si deve dimenticare come lingresso nel Consiglio dEuropa (e nella Corte di Strasburgo) di molti paesi dellEst europeo, e della Turchia, venne accettato anche dai quindici Stati membri della UE (prima del suo recente allargamento); e che successivamente quegli stessi Stati hanno promosso lavvio del processo, ancora in atto, di progressivo ampliamento dei Paesi aderenti alla UE, che porter via via ad una riduzione dello scarto fra il numero dei Paesi della UE e quello dei Paesi del Consiglio dEuropa, e quindi ad un progressivo avvicinamento fra i confini della piccola e della grande Europa (183). Del resto, quello che sta alla base della suddetta preoccupazione un argomento che prova troppo (184). Infatti, se lo si volesse portare avanti coerentemente, non si dovrebbe allora auspicare anche una uscita dal Consiglio dEuropa di quei Paesi che, secondo quellorientamento, storicamente sarebbero gli unici, veri depositari della tradizione e cultura europea dei diritti fondamentali? Ma oggi meglio prescindere dal cercare di dare una risposta allinterrogativo su quali precisamente siano quei Paesi e quanto nella loro storia la pratica dei diritti sia stata coerente alla loro cultura dei medesimi! Una volta che (a 43

torto od a ragione) gli Stati hanno optato a favore dellallargamento della UE, anzich a favore di un previo consolidamento della unione politica dellEuropa dei quindici, una volta effettuata questa opzione, ritengo che il processo di integrazione politica europea deve consistere anche, se non soprattutto, in una integrazione nella cultura europea dei diritti fondamentali anche di quei paesi, dellarea geografica europea, che storicamente non ne erano pienamente partecipi. Un obiettivo, questo, che non si pu certo raggiungere con una politica di discriminazione. Ci di cui si parlato da ultimo, evidentemente, pi che un problema conseguente alla adesione, uno dei temi collegati allostacolo politico che ancora si potr frapporre alla effettiva adesione della UE alla CEDU, eventualmente costituito dalla opposizione di alcuni Stati (185), oltre che da una possibile persistente resistenza interna della Corte di Lussemburgo a vedere le sue sentenze censurate dalla Corte di Strasburgo. Un ostacolo che, anche dopo lentrata in vigore del Trattato costituzionale, potrebbe ancora emergere e pesare, come si gi detto, in sede di concreta realizzazione delladesione gi disposta dallarticolo I-9.2. del Trattato Costituzionale. Al riguardo non resta che ribadire quanto gi detto in precedenza sulla inesistenza di un pregiudizio alla autonomia del diritto comunitario conseguente alla adesione alla CEDU, e sul fatto che la posizione della Corte di Lussemburgo, rispetto a quella di Strasburgo, sarebbe identica a quella in cui oggi si trovano le Corti costituzionali degli Stati europei. E ricordare ancora che la soluzione accolta nel Trattato piuttosto equilibrata per quanto riguarda la posizione delle due Corti: perch se da un lato vi si dispone ladesione alla CEDU, che avvantaggia la Corte di Strasburgo, dallaltro vi anche linserimento nel Trattato costituzionale della Carta di Nizza, che accresce di molto il ruolo di giudice europeo dei diritti fondamentali della Corte di Lussemburgo.

V I ruoli dei diversi livelli di protezione dei diritti fondamentali ed i criteri di

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coordinamento

1. Sussidiariet e circolarit nei rapporti fra i diversi livelli di tutela dei diritti. Come si visto, in un sistema multilivello quale quello dei diritti fondamentali in Europa, il problema del coordinamento fra i diversi livelli normativi e le relative Corti cruciale. Per concludere queste riflessioni, si pu cercare di definire larticolazione di tali livelli e, soprattutto, di formulare qualche ipotesi di soluzione circa il loro coordinamento. Trattandosi, appunto, di ipotesi fondamentalmente proiettate nel futuro, sembra opportuno, nella loro formulazione, tenere conto anche della nuova disciplina del Trattato costituzionale: come se esso fosse gi in vigore. Il sistema complessivo di garanzia dei diritti fondamentali parrebbe dovere funzionare sulla base di un criterio di sussidiariet, coniugato a dei livelli di protezione essenziali (minimum standards) crescenti verso il basso: cio dagli ambiti pi generali a quelli pi particolari, dalla CEDU alla UE ed agli Stati (ed eventualmente, in alcuni Stati, anche agli ambiti dei Lnder/Regioni). Si tratterebbe di un sistema multilivello in cui lordinamento superiore dove il termine superiore non assume necessariamente un significato gerarchico, ma piuttosto spaziale, connesso con la maggiore estensione dellordinamento di riferimento vigila, per mezzo della relativa Corte, sul rispetto dei livelli e contenuti essenziali dei diritti fondamentali, da esso stabiliti e garantiti, da parte degli ordinamenti inferiori (o inclusi). A loro volta, gli ordinamenti inferiori, o inclusi, possono offrire ai loro cittadini tutele maggiori (o perch di livello pi elevato, o perch riguardanti diritti fondamentali ulteriori), intendendosi per tutela maggiore quella che soddisfa maggiormente le esigenze dellindividuo rispetto a quelle dei pubblici poteri (186). Prima di analizzare pi da vicino larticolazione di tale sistema, per opportuna unulteriore osservazione. Come gi altri ha osservato (187), occorre esaminare tale materia adottando una prospettiva circolare anzich, come spesso avviene, bilaterale. Si vuole dire che i rapporti fra i diversi ordinamenti, e relative Corti, che

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disciplinano e tutelano i diritti fondamentali non vanno visti come binomi indipendenti luno dallaltro: ordinamento comunitario/UE ed ordinamenti statali, ordinamenti statali ed ordinamento della CEDU, ordinamento della CEDU ed ordinamento

comunitario/UE. Tali ordinamenti vanno invece visti come poli distinti, ma tutti insieme reciprocamente collegati, i quali sincronicamente interagiscono fra di loro in modo, appunto, circolare. Come vedremo in seguito, questa interattivit circolare rende indubbiamente pi complesso il coordinamento fra gli attori del sistema, ma anche ci che pu dare luogo, soprattutto fra i giudici (tutti i giudici, non soltanto le Corti) dei diversi livelli, a sinergie capaci di elevare la tutela dei diritti.

2. La CEDU e la garanzia dellordine pubblico europeo. In un sistema siffatto, il compito della CEDU e della Corte di Strasburgo quello di garantire secondo la formula della gi ricordata sentenza Loizidou (188) - un "ordine pubblico europeo" in materia di diritti fondamentali: un minimum standard essenziale, comune ed inderogabile per gli Stati del Consiglio dEuropa, per gli Stati aderenti alla UE, e in relazione alle sue specifiche competenze anche per la UE come tale (189), una volta che fosse data attuazione allarticolo I-9.2. del Trattato costituzionale (o, in mancanza di ci, ove la giurisprudenza Matthews venisse sviluppata dalla Corte di Strasburgo nel senso della sottoposizione al suo sindacato degli atti della CE e della UE). Tutto ci, come espressamente stabilisce la clausola di sussidiariet del gi ricordato articolo 53 della CEDU, lascerebbe liberi sia gli Stati, sia la UE, di stabilire ed applicare pi ampie ed intense garanzie dei diritti fondamentali della CEDU, e di garantirne anche di ulteriori (190). In tal modo, il rispetto dellordine pubblico europeo in materia di diritti fondamentali viene garantito da un giudice, quale la Corte di Strasburgo, esterno (e quindi pi imparziale) rispetto agli ordinamenti i cui organi ed istituzioni potrebbero avere violato quei diritti (191); ed altres specializzato, poich la sua sola competenza appunto quella di garantire il rispetto dei diritti fondamentali.

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3. Il ruolo della UE: garanzia dei livelli essenziali dei diritti e politica di realizzazione ed implementazione dei medesimi. Il principio di sussidiariet. A sua volta la UE - beninteso nellambito delle sue specifiche competenze: cfr. articoli I-11.1. e 2., e II-111, del Trattato costituzionale (192) -, e per essa la Corte di Lussemburgo, oltre ad assicurare anche lei il rispetto del minimum standard della CEDU, pu aumentare la tutela dei diritti fondamentali, gi da quella garantiti, ed eventualmente elevarlo, cos come essa pu pure stabilire e garantire la tutela anche di ulteriori diritti fondamentali. Questultimo il caso di diversi dei diritti stabiliti dalla Carta di Nizza e poi inseriti nel Trattato costituzionale: si pensi ad alcuni diritti sociali ivi previsti, ed anche ai c.d nuovi diritti legati al progresso scientifico ed industriale (193). E potrebbe essere anche il caso di diritti ulteriori enucleati dalla stessa giurisprudenza della Corte di Lussemburgo (meno legata al dato positivo di quanto non sia quella di Strasburgo) sulla base delle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri, ora richiamate dallarticolo I-9.3. del Trattato costituzionale (194); tradizioni di cui peraltro, come si gi detto in precedenza, sino ad oggi la Corte non ha fatto grande impiego (195). Ma, al di l di tali aspetti, per cos dire quantitativi, della tutela dei diritti in sede UE, questultima dovrebbe nellambito delle sue competenze - stabilire dei livelli non soltanto minimi, ma soprattutto essenziali (in senso qualitativo), cio corrispondenti al nucleo sostanziale indefettibile del diritto e del bene da esso tutelato, determinandone livelli e meccanismi di garanzia. E, soprattutto, la UE dovrebbe non soltanto rispettare essa stessa tali determinazioni, ma promuoverne attraverso le sue politiche la implementazione da parte degli Stati (196). E proprio qui che si dovrebbe manifestare la differenza fondamentale fra il ruolo della CEDU e quello della UE e delle relative Corti - nella tutela dei diritti fondamentali. La CEDU ha un ruolo, per cos dire, negativo: la tutela di un ordine pubblico, costituito dal rispetto dello standard minimo in essa previsto. La UE dovrebbe avere invece non soltanto un ruolo di garanzia dei livelli essenziali dei diritti da essa tutelati, ma anche un ruolo positivo: quello, come gi detto, di portare avanti una politica mirante alla concreta 47

realizzazione ed implementazione di quei diritti, anche attraverso lazione degli Stati. Pure al livello della UE vige la clausola di sussidiariet, gi contenuta nellarticolo 53 della Carta di Nizza ed ora nellarticolo II-113 del Trattato costituzionale (197); per cui gli Stati membri della UE possono sia stabilire ed applicare pi intense garanzie dei diritti fondamentali rispetto a quelle fissate dallUnione nellambito delle sue competenze, sia riconoscere e tutelare diritti fondamentali ulteriori rispetto a quelli previsti dallUnione. Peraltro, gi in precedenza si detto delle difficolt e limiti applicativi della clausola della garanzia del livello superiore di tutela dei diritti di cui allarticolo II-113 (difficolt che, in qualche misura, pu incontrare anche lanaloga clausola dellarticolo 53 della CEDU); clausola il cui significato di fondo dovrebbe comunque essere nella maggior parte dei casi - che il livello di maggiore protezione quello che tutela di pi le esigenze dellindividuo rispetto a quelle del potere pubblico (198). A parte ci, e riprendendo quanto gi si era a suo tempo accennato, si deve a questo punto ribadire e chiarire che la clausola di sussidiariet dellarticolo II-113 del Trattato costituzionale determina una deroga al principio di uniformit e prevalenza caratteristico del diritto dellUnione, di cui si gi avuto modo di parlare in precedenza (199). Infatti, in materia di diritti fondamentali materia che non di competenza esclusiva dellUnione, onde gli si applica anche il principio di sussidiariet ex articolo I-11.3. del Trattato costituzionale (200) non vale il principio di uniformit e prevalenza del diritto dellUnione su quello degli Stati, bens di sussidiariet (come nei rapporti fra CEDU e Stati ad essa aderenti): onde, come si gi detto, la disciplina statale prevale su quella della UE, se essa tutela maggiormente i diritti.

4. Lambito del sindacato della Corte di Lussemburgo a tutela dei diritti. Il sindacato sugli atti statali limitato a quelli di attuazione in senso stretto del diritto dellUnione. A sua volta la Corte di Lussemburgo, per garantire il rispetto dei diritti fondamentali, esercita il suo sindacato innanzitutto sugli atti emanati dalle istituzioni e dagli organi dellUnione; sia direttamente (in questo caso con potere di annullamento), sia incidentalmente mediante la pregiudiziale comunitaria (ora disciplinata 48

dallarticolo III-369 del Trattato costituzionale). Un sindacato accentrato necessario a garantire la uniforme interpretazione (e quindi applicazione) del diritto dellUnione che si svolge in gran parte grazie alla collaborazione dei giudici nazionali che dovrebbero sottoporre alla Corte di Lussemburgo (appunto attraverso la pregiudiziale comunitaria) tutte le questioni relative ad atti dellUnione incompatibili con la tutela dei diritti fondamentali garantiti dalla medesima, secondo il principio affermato in particolare nel gi citato Bananenmarkt-Beschluss della Corte costituzionale tedesca (201). Inoltre, la Corte di Lussemburgo svolge il suo sindacato anche sugli atti degli Stati membri che siano stati adottati come dice il primo periodo dellarticolo 51.1. della Carta di Nizza, ora articolo II-111.1. del Trattato costituzionale (202)

esclusivamente nellattuazione del diritto dellUnione: lo svolge indirettamente, mediante il giudizio incidentale sulla pregiudiziale comunitaria e, in quella sede, il raffronto fra latto statale e la disciplina comunitaria di cui quellatto attuativo. Ma, arrivati a questo punto, si pone il problema di quale sia realmente lambito di tale sindacato sugli atti degli Stati: un problema cruciale, volendosi cercare un criterio di coordinamento fra le competenze della Corte di Lussemburgo e quelle delle Corti costituzionali nazionali, e che meriterebbe un approfondimento ben maggiore di quello possibile in questa sede (203). Come si era detto in precedenza, in virt della dottrina della incorporazione, si manifestata in molti casi la tendenza della Corte del Lussemburgo ad esercitare il suo sindacato non soltanto sugli atti statali di esecuzione o di attuazione (in senso stretto) del diritto comunitario (204), ma anche su quelli che in base ad espresse clausole di giustificazione vi deroghino o vi facciano eccezione (205); fino ad affermare che quel sindacato esteso a tutti gli atti che ricadono nellambito o nel campo di applicazione del diritto comunitario, restandone quindi esclusi soltanto gli atti che riguardano materie di esclusiva competenza degli Stati (206). Si tratta di una estensione pretoria del sindacato della Corte di Lussemburgo, che non solo restringe corrispondentemente quello delle Corti nazionali, ma che rende ancora pi delicato e complesso il problema della individuazione ed applicazione di un criterio di distinzione 49

fra le rispettive giurisdizioni. Oggi, tuttavia, il Trattato costituzionale, avendo incorporato larticolo 51 della Carta di Nizza e per di pi apportato una significativa modifica al testo originario del primo paragrafo dellarticolo 51, sembrerebbe avere voluto mutare tale situazione e ridimensionare le tendenze espansive della Corte di Lussemburgo (207). Infatti - a seguito di una proposta di emendamento della Carta contenuta nella relazione del Gruppo II, emendamento accolto dalla Convenzione e poi mantenuto nel testo approvato dalla Conferenza intergovernativa (208) - il 1 dellarticolo II-111, mentre nel primo periodo ha mantenuto la formulazione originaria secondo cui la Carta si applica, oltre che alle istituzioni ed agli organi dellUnione, anche agli Stati membri esclusivamente nellattuazione del diritto dellUnione, invece nel secondo periodo ha integrato la formulazione originaria - secondo cui i suddetti soggetti rispettano quei diritti e ne promuovono lapplicazione secondo le rispettive competenze - con la proposizione finale e nel rispetto dei limiti delle competenze conferite allUnione in altre parti della Costituzione. Lo scopo di tale emendamento come sin dallinizio era stato affermato alla Convenzione dallo stesso proponente Gruppo II (209) dovrebbe essere appunto quello di delimitare pi chiaramente e rigidamente i confini delle competenze, rispettivamente, dellUnione e degli Stati membri. Ed invero, come stato gi osservato dalla dottrina, posto che il Trattato costituzionale ha voluto individuare con precisione le competenze esclusive e concorrenti dellUnione (articoli I-12, I-13 e I-14), il riferimento aggiunto (nel secondo periodo dellarticolo II-111.1.) alle competenze conferite allUnione in altre parti della Costituzione parrebbe diretto a delimitare corrispondentemente lattuazione del diritto dellUnione alle sole attivit legislative ed amministrative di attuazione in senso stretto del diritto dellUnione (210). Ancora a questo proposito, non si pu tuttavia ignorare che le spiegazioni relative allarticolo 51.1. della Carta (art. II-111.1. del Trattato costituzionale) contenute nella gi ricordata Dichiarazione sulle spiegazioni relative alla Carta dei diritti

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fondamentali della Conferenza intergovernativa (211), anzich chiarire come per definizione esse dovrebbero (212) il significato di quellarticolo, lo rendono pi ambiguo. Infatti tali spiegazioni, come gi quelle originarie del Praesidium della Convenzione per la Carta (cui le nuove hanno aggiunto solo una ulteriore citazione di giurisprudenza), a chiarimento della disposizione in questione affermano che Per quanto riguarda gli Stati membri, la giurisprudenza della Corte sancisce senza ambiguit [sic!] che lobbligo di rispettare i diritti fondamentali definiti nellambito dellUnione vale per gli Stati membri soltanto quando agiscono nel quadro del diritto comunitario . Ma le parole nel quadro sembrano riecheggiare le gi ricordate formule estensive impiegate proprio dalla Corte di Lussemburgo nella sua giurisprudenza: del tipo nellambito o nel campo di applicazione del diritto comunitario (213). La definitiva soluzione di tale problema di coordinamento dipender, certo, anche dalla giurisprudenza futura. Ma il dato testuale dellarticolo 51.1. della Carta, recepito dal Trattato costituzionale, non pu essere ignorato; anzi, esso va valorizzato da coloro che come chi scrive ritengono che, al fine di un migliore coordinamento delle giurisdizioni della Corte di Lussemburgo e di quelle nazionali, il sindacato della prima debba mantenersi circoscritto ai soli atti statali di esecuzione od attuazione (in senso stretto) del diritto della UE (214). Non dubito del fatto che anche questo criterio, fondato sul concetto della stretta attuazione del diritto dellUnione, non scevro di difficolt applicative, e che esso richieder una messa a punto da parte della giurisprudenza: la quale per come stato detto autorevolmente in dottrina (215) deve essere tenuta sotto pressione perch non lo distorca. Per concludere sul punto, osservo ancora che, allo scopo di precisare la portata del criterio della attuazione in senso stretto e di integrarne il fondamento normativo, riterrei che potrebbero essere utilizzati i primi due commi dellarticolo I-12 del Trattato costituzionale, che disciplinano i diversi tipi di competenze dellUnione. Il primo comma stabilisce che Quando la Costituzione attribuisce allUnione una competenza

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esclusiva in un determinato settore, solo lUnione pu legiferare ed adottare atti giuridicamente vincolanti. Gli Stati membri possono farlo autonomamente solo se autorizzati dallUnione oppure per attuare gli atti dellUnione; a sua volta, il secondo comma stabilisce che Quando la costituzione attribuisce allUnione una competenza concorrente con quella degli Stati membri in un determinato settore, lUnione e gli Stati membri possono legiferare e adottare atti giuridicamente vincolanti in tale settore. Gli Stati membri esercitano la loro competenza nella misura in cui lUnione non ha esercitato la propria o ha deciso di cessare di esercitarla. Come si vede, secondo larticolo I-12 la attuazione del diritto comunitario da parte di leggi od atti vincolanti degli Stati pu aversi solo nelle materie di competenza esclusiva dellUnione. Questo perch quando la materia di competenza concorrente (una competenza concorrente, evidentemente, assai diversa da quella dellarticolo 117, comma 3, della Costituzione italiana, e semmai pi simile a quella dellarticolo 72 del Grundgesetz) si possono avere solo due ipotesi: o legifera lUnione, escludendo leggi ed atti giuridicamente vincolanti degli Stati; oppure legiferano gli Stati, ma non attuando degli atti dellUnione. Per cui gli atti statali attuativi del diritto dellUnione sindacabili dalla Corte di Lussemburgo possono essere solo quelli emanati in settori di competenza esclusiva dellUnione: quando, cio, si pu dire che gli Stati agiscono come apparati o strumenti dellUnione.

5. Lambito del sindacato delle Corti costituzionali: sindacato sugli atti della UE alla stregua delle riserve di sovranit e dei controlimiti, e sindacato sugli atti statali che non siano di stretta attuazione del diritto dellUnione. Arriviamo cos alle Costituzioni ed alle Corti costituzionali nazionali: il loro ruolo nel sistema multilivello di tutela dei diritti fondamentali risulta gi in gran parte da quanto si detto in precedenza. In primo luogo le Costituzioni contengono una organica disciplina nazionale dei diritti fondamentali che, come si gi visto, se da un lato deve rispettare gli standards 52

minimi della CEDU ed i livelli essenziali della UE (nonch eventualmente implementare questi ultimi), dallaltro pu garantire pi elevati standards di quei medesimi diritti, come pure riconoscerne e garantirne di ulteriori, non ancora tutelati a livello europeo (allo stato, si pensi in particolare a molti dei diritti sociali, ma anche a quelli politici). A questultimo riguardo, infatti, a favore delle migliori tutele dei diritti offerte dalle Costituzioni degli Stati giocano le gi esaminate clausole di sussidiariet dellarticolo 53 della CEDU e dellarticolo II-113 del Trattato costituzionale. Oltre a ci, le Costituzioni nazionali secondo le gi ricordate dottrine dei controlimiti, ovvero delle riserve di sovranit e del contenuto essenziale dei diritti fondamentali racchiudono quel nucleo di principi essenziali ed inderogabili che concorre a costruire lidentit nazionale, specie in relazione alla garanzia dei diritti fondamentali, e che lUnione fino a che gli Stati manterranno la loro sovranit - non pu violare (216). A loro volta le Corti costituzionali garantiscono il rispetto dei diritti fondamentali svolgendo il loro sindacato (con poteri di annullamento o simili) sugli atti statali; ed anche secondo i principi affermati da alcune di tali Corti (com noto soprattutto da quella italiana e da quella tedesca) indirettamente sugli atti dellUnione, ma in tal caso senza potere di annullamento. Iniziando da questultima ipotesi, spetta infatti alle Corti costituzionali, innanzi tutto, di vigilare sul rispetto dei diritti fondamentali, ovvero dei controlimiti e del contenuto essenziale di quei diritti, (cio delle riserve di sovranit) da parte delle leggi interne che hanno ratificato e dato esecuzione ai trattati istitutivi delle Comunit e della UE, come pure a quelle che in futuro faranno la stessa cosa per il nuovo Trattato costituzionale o per la sua revisione (217). Ma soprattutto gli spetta anche, secondo il modello delle Corti costituzionali italiana e tedesca (seppure in diversi modi), di vigilare sul rispetto dei controlimiti e del contenuto essenziale dei diritti fondamentali (o delle riserve di sovranit) da parte degli atti derivati (o secondari) dellUnione (218); od addirittura, secondo il parzialmente diverso modello del Conseil constitutionnel, di impedire la violazione da parte di tali atti di qualsiasi norma della Costituzione francese (219). 53

Un sindacato, questultimo sugli atti secondari, che per la Corte costituzionale tedesca, com noto (sentenze Solange II e Maastricht, e BananenmarktBeschluss, gi citate), normalmente potenziale, onde esso stato anche definito come un controllo di riserva (220). Si tratta infatti di un sindacato che oggi si fonda su quanto stabilito dal primo comma dellarticolo 23 del Grundgesetz (a seguito della revisione costituzionale del 21.12.1992, effettuata in relazione al Trattato di Maastricht) (221) - che si definisce di riserva nel senso che, fino a quando nella UE la protezione dei diritti fondamentali garantisce (in generale, non in rapporto al singolo caso) il livello richiesto come irrinunciabile dal Grundgesetz, in tal caso tale sindacato sui singoli atti comunitari demandato alla Corte del Lussemburgo; mentre la Corte costituzionale tedesca si riserva il compito di intervenire solo eccezionalmente, in caso di violazioni continue e sistematiche del suddetto livello, controllando, appunto, che esso sia in generale mantenuto dallUnione. Per quanto riguarda invece la Corte costituzionale italiana, secondo quanto dalla stessa affermato nella sentenza n. 232 del 1989 e ribadito nella sentenza n. 168 del 1991, il suo sindacato sugli atti derivati (o secondari) dellUnione, relativo alla loro conformit ai controlimiti costituzionali, potrebbe sempre essere svolto in via indiretta, attraverso il giudizio sulla legge di esecuzione del trattato, ed in particolare sulla specifica norma del trattato su cui latto derivato si fonda (222). Ma, soprattutto, le Corti costituzionali garantiscono il rispetto dei diritti fondamentali da parte degli atti statali (legislativi, amministrativi e talvolta anche giurisdizionali), ed in proposito si deve richiamare quanto gi detto in precedenza circa i criteri applicabili al fine di distinguere la loro giurisdizione da quella della Corte di Lussemburgo. Questultima pu sindacare (senza poteri di annullamento) soltanto gli atti statali di stretta attuazione (compresi quelli di trasposizione di direttive) del diritto comunitario in materia di diritti fondamentali; ed i giudici nazionali debbono collaborare in tal senso, sottoponendo alla Corte di Lussemburgo, mediante la pregiudiziale comunitaria, le questioni concernenti leventuale violazione, da parte di atti statali (attuativi del diritto comunitario) da essi applicabili, dei diritti fondamentali garantiti dallUnione. Viceversa, non spetta alla Corte di Lussemburgo, ma alle Corti costituzionali ed ai giudici nazionali, giudicare delle leggi, e dei relativi atti di esecuzione, con cui gli Stati esercitano la loro discrezionalit (223). Pertanto, come pure si era detto, dovrebbe spettare alle Corti costituzionali il sindacato non solo sugli atti di competenza esclusiva degli Stati, ma anche su quelli di 54

competenza concorrente ai sensi dellarticolo I-11.2. del Trattato costituzionale (atti che sono espressione di una competenza esercitata dagli Stati nella misura in cui lUnione non ha esercitato la propria o ha deciso di cessare di esercitarla"). Cos come dovrebbe pure spettare alle Corti costituzionali nazionali il sindacato sugli atti statali relativi a diritti garantiti dalle rispettive Costituzioni, ma ulteriori rispetto a quelli garantiti dallUnione; ed anche il sindacato sugli atti statali diretti a dare attuazione specificamente a livelli di godimento dei diritti superiori rispetto a quelli garantiti dallUnione: livelli superiori che costituiscono il contenuto di scelte autonome e discrezionali dei singoli Stati, non gi attuative di atti dellUnione.

VI Il dialogo e le sinergie fra i giudici come fattore di sviluppo dello spazio comune europeo dei diritti

1. I limiti del coordinamento formale e la necessit di un dialogo fra le Corti europee e nazionali. Il sistema che esce fuori dal quadro dei rapporti fra le Corti che si delineato certamente non poco complesso e problematico: al punto che parlare al riguardo di sistema potrebbe essere eccessivo. In particolare i rapporti fra Corte di Lussemburgo e corti costituzionali risultano ancora non scevri di possibili sovrapposizioni. Del resto, che non si possa raggiungere una definizione del tutto netta ed armoniosa di tali rapporti per certi versi inevitabile, perch ci dipende dal fatto che fin quando gli Stati della UE rivendicheranno la loro sovranit - i rapporti fra ordinamento europeo e ordinamenti nazionali non si possono definire in termini di prevalenza del primo rispetto ai secondi: ed proprio questo ci che attualmente rende impossibile una completa e coerente sistematizzazione dei rapporti fra le Corti (224). Quello che chiamiamo il sistema multilivello tale anche in conseguenza di questa impossibilit perlomeno nella fase attuale del processo di integrazione - di una pi tradizionale e coerente sistematizzazione unitaria. Ma proprio per questo indispensabile che, al fine di garantire quel tanto di armonia comunque necessaria, vi sia una forte tensione delle Corti europee al suo 55

raggiungimento e mantenimento. In questa direzione, come da molte parti viene affermato (225), quanto pi sono carenti le norme e gli istituti di coordinamento, tanto pi diventa importante il dialogo fra le Corti. In questo senso, il dialogo fra Corte di Strasburgo e Corte di Lussemburgo si rende necessario come gi si visto soprattutto per rendere omogenee le interpretazioni che le due Corti danno degli stessi diritti, con specifico riferimento alle norme della CEDU. Cos come quello stesso dialogo necessario fra la Corte di Strasburgo, da un lato, e dallaltro le Corti costituzionali e pi in generale i giudici nazionali, perch anche questi ultimi applichino le norme della CEDU conformemente alla giurisprudenza di Strasburgo. Per quanto riguarda invece il dialogo fra la Corte di Lussemburgo e le Corti costituzionali nazionali, esso potr favorire sia una pi chiara delimitazione delle rispettive competenze, sia un avvicinamento dei rispettivi standards di protezione dei diritti. Un avvicinamento cui, da una parte, potranno contribuire le Corti costituzionali, ricostruendo i diritti nazionali alla luce delle norme dellUnione (delle norme della Carta incorporate nel Trattato costituzionale) e della giurisprudenza della Corte di Lussemburgo. Dallaltra potr contribuirvi anche questultima Corte la quale, in virt del fatto che i diritti fondamentali da essa garantiti in quanto principi generali dellUnione sono tratti anche dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri (articolo I-9.3. del Trattato costituzionale), ispirandosi ad esse potr a sua volta rendere gli standards europei pi in armonia con quelli nazionali e pi accettabili dagli Stati (226); del resto, un siffatto modo di procedere oggi richiesto dallarticolo II-112.4. del Trattato costituzionale, il quale stabilisce che Laddove la presente Carta riconosca i diritti fondamentali quali risultano dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, tali diritti sono interpretati in armonia con dette tradizioni (227). Ma quali sono gli strumenti di un tale dialogo? Per quanto riguarda la Corte di Strasburgo, come si gi detto, non esistono attualmente strumenti istituzionali, cio procedimenti ad hoc previsti dalla normativa vigente, per incanalare tale dialogo. Questo, perci, allo stato si svolge in modo informale: mediante il reciproco studio (ed

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eventuale utilizzazione) delle rispettive giurisprudenze, gli incontri fra rappresentanti delle Corti, i seminari di studio cui partecipano giudici delle diverse Corti, ecc. (228). Per si tenga anche presente che, come gi ricordato, in questi ultimi anni ci sono state varie proposte, provenienti dallo stesso Consiglio dEuropa (e dirette anche a trovare una via per ridurre leccessivo numero di ricorsi che ogni anno arrivano a Strasburgo), per introdurre un rinvio pregiudiziale utilizzabile dai giudici degli Stati aderenti alla Convenzione - nonch della UE se anchessa vi aderir quando abbiano problemi di interpretazione delle norme CEDU che debbono applicare (229). Per quanto riguarda invece la Corte di Lussemburgo, oltre ai modi informali, gi accennati, di dialogo fra i giudici europei vi invece uno strumento istituzionale di dialogo costituito, appunto, dalla pregiudiziale comunitaria (ora disciplinata dallarticolo III-369 del Trattato costituzionale). Com ben noto, soprattutto mediante tale istituto che la Corte di Lussemburgo ha costruito il suo ruolo di giudice della legittimit degli atti comunitari (ed indirettamente anche di quelli nazionali). Esso lo strumento del dialogo istituzionale fra la Corte di Lussemburgo ed i giudici nazionali, ed pure listituto attraverso il quale questi ultimi hanno assunto anche il ruolo di giudici comunitari. Un istituto, dunque, che sin qui ha giocato un ruolo fondamentale nel processo di integrazione europea (230). Ma, come pure noto, questo istituto almeno sino ad oggi praticamente inoperante nei rapporti con le Corti costituzionali nazionali, a causa del rifiuto di queste ultime di utilizzarlo, perch timorose di sottomettersi alla Corte di Lussemburgo (231). Al riguardo, non possiamo che ribadire qui quanto gi si detto in precedenza circa la necessit di una inversione di tendenza delle Corti costituzionali europee, a cominciare dalla Corte costituzionale italiana (232). Uninversione necessaria non soltanto per stabilire un utile dialogo fra le Corti costituzionali e quella di Lussemburgo, ma anche come prima si gi detto per superare lestraniamento delle Corti costituzionali dalle questioni di diritto europeo; e cos per evitare che, mano a mano che la disciplina dei diritti fondamentali diventa parte essenziale del diritto dellUnione europea, corrispondentemente le Corti costituzionali perdano il loro ruolo originario ed essenziale di giudici e garanti dei diritti fondamentali. 57

2. Sistema multilivello e sinergie fra le Corti in Europa: quattro esempi. - Come si detto, lauspicato maggiore coordinamento fra i giudici dei diritti fondamentali nel sistema multilivello europeo fattibile; ma naturalmente non pensabile che, una volta che tale migliore coordinamento fosse realizzato, con ci sparirebbe ogni problema. Questo perch, come pure si era detto, in un sistema costituzionale (o comunque di tutela dei diritti) multilivello divergenze e sfasature non sono mai del tutto eliminabili. Ineliminabili, dunque, ma spesso anche utili. Su questultimo aspetto bene soffermarci ancora, a conclusione del nostro discorso. Nel sistema europeo di protezione dei diritti fondamentali - il cui carattere multilivello riflette la posizione peculiare del cittadino europeo, portatore di molteplici identit (233) - la molteplicit delle giurisdizioni sui diritti e le inevitabili distonie fra le relative giurisprudenze spesso si risolvono in stimoli, interazioni e sinergie, talvolta in una sorta di circolo virtuoso fra le Corti, che possono favorire il superamento di situazioni di vischiosit formatesi in una particolare giurisprudenza (ad esempio nazionale) e condurre ad un miglioramento dei livelli di protezione dei diritti (234). Ci limiteremo, qui di seguito, a quattro esempi; ma diversi altri se ne potrebbero fare.

2.1. Il caso Koua Poirrez. Il primo esempio, in ordine cronologico, costituito dal caso Koua Poirrez, deciso dalla Corte di Strasburgo con sentenza del 30.9.2003 (235). Il Signor Ettien Laurent Koua Poirrez, di nazionalit ivoriana ed handicappato fisico, era stato adottato da un cittadino francese, il Signor Bernard Poirrez, ma non aveva potuto avere la cittadinanza francese perch gi in et adulta. Nel 1990 egli chiese il sussidio previsto dalla legge francese per gli adulti handicappati. Il sussidio gli venne negato dallAmministrazione a causa della sua nazionalit ivoriana. A seguito di un ricorso giurisdizionale, il giudice francese invi alla Corte di Lussemburgo una questione pregiudiziale circa la conformit al diritto comunitario della legge francese che negava il sussidio ad una persona adottata da un cittadino francese e con lui convivente. La Corte di Lussemburgo, con la sentenza Koua Poirrez del 16.12.1992 (236), dichiar inapplicabile al caso il diritto comunitario, perch il padre del Signor 58

Koua Poirrez non aveva la qualit di lavoratore emigrante, categoria alla quale soltanto si applicavano le norme comunitarie invocate (in particolare quelle relative alla libert di circolazione delle persone: art. 39 TCE). A seguito di tale sentenza, tutte i giudici francesi successivamente aditi respinsero la richiesta di sussidio. Infine, nel 1998 il Signor Koua Poirrez propone ricorso a Strasburgo contro lo Stato francese. Con la sentenza gi citata del 30.9.2003 (ben 13 anni dopo il primo ricorso innanzi allAutorit francese) la Corte di Strasburgo ha dichiarato che il diniego del sussidio costituiva violazione dellarticolo 14 della CEDU (divieto di discriminazione) combinato con larticolo 1 del Protocollo n. 1 (protezione della propriet). Il Presidente della Corte di Strasburgo (Luzius Wildhaber), nel discorso inaugurale dellanno giudiziario del 22.1.2004 (237), ha richiamato il caso Koua Poirrez come un esempio significativo della complessit, ma anche della complementariet dei tre livelli di protezione dei diritti in Europa (nazionale, comunitario e CEDU). Il Presidente ha altres osservato che la Corte di Lussemburgo non aveva potuto non dichiarare linapplicabilit del diritto comunitario ai fatti di causa, ma che se il diritto comunitario non era in grado di eliminare la discriminazione, alla fine il sistema multilivello di protezione dei diritti era stato in grado di eliminare la discriminazione nella sede di Strasburgo: dunque, come si diceva, si tratta di un esempio di complementariet e di sinergia fra le due Corti. Per completezza, ricordo anche che il Presidente Wildhaber ha per recriminato il fatto che non siano state direttamente le giurisdizioni nazionali ad applicare (come potevano) le norme della CEDU, cos evitando al Signor Koua Poirrez 13 anni di attesa per ottenere il riconoscimento del suo diritto al sussidio (ma viene da chiedersi se, tra le righe, la critica non fosse rivolta anche alla Corte di Lussemburgo, posto che anchessa applica i principi della CEDU!).

2.2. Il caso K. B.. - Il secondo esempio costituito dal caso K.B., deciso dalla Corte di Lussemburgo con sentenza del 7.1.2004 (238). K.B. era una infermiera inglese, iscritta da venti anni al regime pensionistico del NHS (National Health 59

Service), che da diversi anni conviveva con R., una persona nata di sesso femminile, poi divenuta uomo a seguito di un intervento chirurgico di cambiamento di sesso. Tuttavia R. non aveva potuto modificare il suo sesso anche allo stato civile, perch in casi del genere - ci non consentito dalla legge inglese. Per questo motivo, da un lato, essi non si erano potuti unire in matrimonio, e dallaltro il Pensions Agency del NHS aveva comunicato a K.B. che R. non avrebbe avuto diritto alla pensione di reversibilit. Da qui nata una controversia fra K.B. ed il NHS Pensions Agency, nel corso della quale la Corte dappello civile inglese ha sottoposto alla Corte di Lussemburgo una questione pregiudiziale, per sapere se lesclusione del convivente transessuale (originariamente di sesso femminile) di una donna iscritta al regime pensionistico del NHS, in base al quale le prestazioni per persone a carico spettano solo al vedovo, costituisca una discriminazione basata sul sesso, vietata dallarticolo 141 TCE e dalla direttiva del Consiglio CE n. 75/117 del 10.2.1975. Questa volta la Corte di Lussemburgo ha fondato la sua decisione proprio sullinfluenza che, anche ai fini dellinterpretazione dellarticolo 141 TCE, essa riconosce alla CEDU ed alla giurisprudenza della Corte di Strasburgo. La sentenza, infatti, si rif a due recenti pronunce della Corte di Strasburgo - Christine Goodvin, e I., entrambe del 11.7.2002 (239) - che hanno condannato il Regno Unito in quanto la sua legislazione, impedendo ai transessuali (ancorch operati) di contrarre matrimonio con una persona del medesimo sesso cui il transessuale originariamente apparteneva prima delloperazione di cambiamento di sesso, viola larticolo 12 della CEDU (Diritto al matrimonio), oltre che larticolo 8 (Diritto al rispetto della vita privata e familiare). Sulla base di tale giurisprudenza di Strasburgo, la Corte di Lussemburgo ha ritenuto che una legislazione come quella inglese la quale, in violazione della CEDU, impedisce ad una coppia quale K.B. e R. di soddisfare la condizione del matrimonio, necessaria affinch uno di essi possa godere di un elemento della retribuzione dellaltro, incompatibile con larticolo 141 TCE. In questo caso la sinergia fra le Corti assai evidente: senza le due sentenze del 2002 della Corte di Strasburgo, difficilmente la Corte di Lussemburgo avrebbe potuto pervenire alla stessa conclusione. 60

2.3. Il caso Scordino. Il terzo esempio costituito da un gruppo di sentenze delle Sezioni Unite Civili della Cassazione italiana, nn. 1338, 1339, 1340 e 1341 del 26.1.2004 (240), gi ricordate in precedenza per altri profili, emesse a seguito della decisione sulla ricevibilit della Corte di Strasburgo del 27.3.2003 nel caso Scordino (241). Con tali sentenze le Sezioni Unite. hanno superato una precedente e consolidata giurisprudenza della Sezione I della Cassazione civile, in materia di applicazione della legge Pinto (l. 24.5.2001, n. 89) sullequa riparazione del danno derivante dalla eccessiva durata dei processi (242). La vicenda ha avuto inizio con un ricorso alla Corte di Strasburgo dei Signori Scordino con cui essi, in relazione ad una controversia sullindennizzo per lesproprio di un terreno decisa dalla Corte dAppello di Reggio Calabria, lamentavano linadeguatezza dellindennit di espropriazione liquidata dalla Corte (e quindi la violazione dellarticolo 1 del Protocollo n. 1 della CEDU), ed anche la violazione dellarticolo 6.1. della CEDU (Diritto ad un processo equo). Questa seconda doglianza era motivata sia sulleccessiva durata (circa otto anni) del processo resosi necessario per ottenere lindennit di espropriazione; sia sulla inadeguatezza della riparazione che, in relazione a ci, successivamente la Corte dappello aveva disposto in base alla legge Pinto. Con la pronunzia gi citata la Corte di Strasburgo, prima di esaminare il merito, ha deciso preliminarmente su delle eccezioni di inammissibilit del ricorso formulate dal Governo italiano: con una di tali eccezioni il Governo sosteneva che il ricorso era irricevibile perch i Signori Scordino non avevano impugnato in Cassazione il decreto emesso dalla Corte dappello in base alla legge Pinto (articolo 3, co. 6) e quindi non erano state esperite tutte le vie di ricorso interne (come richiesto dallarticolo 35.1. della CEDU). Con la decisione sulla ricevibilit del 27.3.2003, la Corte di Strasburgo ha respinto le suddette eccezioni, dichiarando ricevibile il ricorso e riservandosi di decidere successivamente il merito (243). In tale decisione che quella che ha determinato in Italia lintervento delle Sezioni Unite della Corte di cassazione la Corte di Strasburgo ha, preliminarmente, preso atto del fatto che la giurisprudenza consolidata della Corte di cassazione italiana sulla applicazione della legge Pinto affermava che: 1) il diritto al termine ragionevole del processo non sarebbe un diritto fondamentale direttamente riconducibile allarticolo 111 della Costituzione (ritenuto norma programmatica), ma sarebbe fondato sulla legge Pinto; 2) la giurisprudenza della Corte di Strasburgo sulla 61

violazione del termine ragionevole non sarebbe direttamente applicabile dai giudici italiani; 3) le censure relative alla inadeguatezza, rispetto ai parametri indicati dalla giurisprudenza di Strasburgo, dellimporto corrisposto a titolo di equa riparazione, sarebbero questioni di fatto che sfuggono al giudizio della Corte di cassazione. Stando cos le cose, la Corte di Strasburgo ha ritenuto che i ricorrenti non avevano alcun interesse a proporre il ricorso in cassazione, e che quindi il ricorso ad essa proposto era ricevibile; inoltre ha affermato che i giudici nazionali, fermo restando il loro margine dapprezzamento nello stabilire lentit della riparazione, debbono tuttavia conformarsi alla giurisprudenza della Corte di Strasburgo su casi simili. Appunto a seguito di tale sentenza sulla ricevibilit del ricorso Scordino (e prima ancora che la Corte di Strasburgo decidesse sul merito), con le suddette sentenze del gennaio del 2004 le Sezioni Unite della Corte di cassazione hanno riesaminato e rovesciato il precedente indirizzo della I Sezione civile della Corte di cassazione. Infatti le Sezioni Unite Civili hanno, fra laltro, stabilito che: 1) il diritto alla durata ragionevole del processo si fonda direttamente sullarticolo 111, co. 2, della Costituzione, integrato dallarticolo 6 della CEDU (in tal senso specialmente la sentenza n. 1338/04); 2) per quanto riguarda lapplicazione della legge Pinto e la conformazione della fattispecie della violazione della CEDU per il mancato rispetto del termine ragionevole (articolo 2, co. 1, legge Pinto), la giurisprudenza della Corte di Strasburgo affermano le Sezioni Unite si impone ai giudici italiani i quali debbono decidere applicando i criteri stabiliti in quella giurisprudenza (Deve concordarsi con la Corte EDU la quale, nella citata decisione sul ricorso Scordino ha affermato che <<deriva dal principio di sussidiariet che le giurisdizioni nazionali devono, per quanto possibile, interpretare ed applicare il diritto nazionale conformemente alla Convenzione>>: cos la sentenza n. 1339/04); 3) di conseguenza, il mancato rispetto da parte del giudice nazionale di un ragionevole rapporto con i criteri di determinazione del quantum della riparazione applicati dalla Corte di Strasburgo si risolve in un vizio di errata interpretazione della legge (il citato articolo 2, co. 1, della legge Pinto), sindacabile dalla Corte di cassazione (244). Anche in questo caso, dunque, stata una divergenza fra la I Sezione civile della Corte di cassazione e la Corte di Strasburgo, che ha portato le Sezioni Unite civili della Cassazione a superare quel contrasto, rafforzando in tal modo la tutela di un diritto fondamentale dei cittadini italiani.

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2.4. Le sentenze Cordova (e De Jorio). - Infine, il quarto esempio costituito dalla interazione fra Corte di Strasburgo e Corte costituzionale italiana in relazione al tema, assai controverso e delicato, della immunit per le opinioni espresse dai parlamentari nellesercizio delle loro funzioni, stabilita dal primo comma dellarticolo 68 della Costituzione italiana. E ben nota la discussione tuttora viva nella dottrina italiana circa la conformit al diritto fondamentale di difesa innanzi ad un giudice ed in contraddittorio (articoli 24 e 111 della Costituzione, ed anche articolo 6 della CEDU) del sistema processuale in cui si traduce in Italia linsindacabilit parlamentare. Un sistema che, fondandosi sulla delibera di insindacabilit pronunciata da una Camera circa la sussistenza del nesso funzionale fra le espressioni del parlamentare e le funzioni del medesimo, ed il (solo eventuale) successivo giudizio sul ricorso per conflitto di attribuzioni, di competenza della Corte costituzionale, proposto dal giudice che si visto impedire lesercizio della sua funzione da quella delibera, pu comportare la impossibilit per il terzo, offeso dalle espressioni del parlamentare, di far valere i suoi diritti innanzi ad un giudice (245). In particolare la giurisprudenza della Corte costituzionale (per tutte v. la sentenza n. 375 del 1997) aveva anche escluso la possibilit per il terzo offeso di intervenire nel giudizio per conflitto di attribuzioni sollevato dal giudice in relazione alla delibera di insindacabilit, argomentando ci con il fatto che oggetto del giudizio sono solo le rispettive attribuzioni dei poteri dello Stato configgenti, non gi le situazioni giuridiche soggettive del parlamentare e del terzo offeso (246). Con due sentenze entrambe del 30.1.2003, Cordova (n. 1) e Cordova (n. 2) (successivamente confermate dalla sentenza De Jorio del 3.6.2004 (247)), la Corte di Strasburgo ha accolto dei ricorsi di un cittadino italiano che, ritenendosi offeso dalle espressioni di parlamentari, non aveva per potuto adire il giudice per fare valere i suoi diritti, a causa della delibera di insindacabilit della Camera. La Corte di Strasburgo, pur dando atto di una certa evoluzione della giurisprudenza della Corte costituzionale italiana, nel senso della necessit di una corrispondenza sostanziale fra le espressioni del parlamentare ed il contenuto di atti parlamentari (248), ha condannato lItalia per violazione dellarticolo 6.1. della CEDU (Diritto ad un processo equo), affermando alcuni principi relativi allistituto dellimmunit parlamentare. In particolare, essa ha affermato: che quando non vi proporzionalit fra lo scopo (la tutela della funzione 63

parlamentare) ed i mezzi impiegati, ne risulta una violazione del diritto daccesso al giudice del terzo offeso; che le espressioni pronunciate da un parlamentare extra moenia, tendenzialmente, non sono connesse con lesercizio di funzioni parlamentari; che la mancanza di un nesso evidente con la funzione parlamentare impone una interpretazione restrittiva della suddetta proporzionalit, tanto pi quando la restrizione del diritto di accesso al giudice decisa da un organo politico; che pertanto nei casi in questione, in cui il giudice non aveva ritenuto di sollevare il conflitto a seguito della deliberazione parlamentare di insindacabilit, e quindi il terzo offeso non aveva avuto alcuna possibilit di far valere in giudizio i suoi diritti, risultava violato larticolo 6 della CEDU. Al di l della condanna dello Stato italiano in relazione alle vicende particolari che hanno dato luogo a queste sentenze della Corte di Strasburgo, esse costituiscono una sostanziale censura nei confronti della stessa strutturazione del sistema italiano delle immunit parlamentari; e sembra anche, fra le righe, del contributo che a tale strutturazione ha dato la stessa Corte costituzionale, pur riconoscendosi che la sua giurisprudenza mostrava, al riguardo, una certa evoluzione (249). Le due sentenze Cordova della Corte di Strasburgo hanno gi avuto delle rilevanti ripercussioni nella giurisprudenza della Corte costituzionale italiana: esse hanno spinto la Corte ad abbandonare la tesi della preclusione per i terzi offesi a spiegare intervento nei giudizi sui conflitti fra poteri aventi ad oggetto le immunit degli organi costituzionali, ed in particolare nei giudizi sui conflitti promossi dai giudici contro la Camera che ha deliberato linsindacabilit. Infatti la Corte costituzionale dapprima, con la sentenza n. 120 del 2004, ha espressamente preso atto delle due sentenze Cordova e del fatto che con esse si richiedeva una interpretazione stretta del nesso di proporzionalit tra il fine (la tutela dellautonomia delle funzioni parlamentari) ed i mezzi impiegati (linsindacabilit delle espressioni dei parlamentari), specialmente nei casi in cui, sulla base della natura asseritamene politica della dichiarazione contestata, venga negato il diritto del soggetto leso ad agire in giudizio.. Poi, dopo poco pi di un mese, con la sentenza n. 154 del 2004 - decidendo 64

su di un conflitto fra poteri dello Stato proposto dallex Presidente della Repubblica Francesco Cossiga contro la Corte di cassazione, in relazione ad una sentenza di questultima che aveva ritenuto non coperte dalla immunit presidenziale (ex articolo 90 Cost.) delle espressioni pronunciate dal Presidente nei confronti di alcune persone le quali le avevano ritenute offensive, e quindi si erano rivolte al giudice civile per ottenere il risarcimento del danno - la Corte ha ritenuto ammissibile nel giudizio costituzionale sul conflitto fra poteri gli interventi spiegati dalle parti attrici innanzi al giudice ordinario (cio dai terzi offesi). Nella motivazione della sentenza n. 120 del 2004 la Corte afferma che tale intervento ammissibile non solo nel caso particolare gi deciso con la precedente sentenza n. 76 del 2001, relativo ad un conflitto intersoggettivo tra lo Stato ed una regione sulle immunit dei consiglieri regionali (250); ma anche nella analoga ipotesi concernente lapplicazione della prerogativa della insindacabilit di cui godono i membri del Parlamento ai sensi dellart. 68, primo comma, della Costituzione , nonch nei casi in cui il conflitto riguarda lapplicabilit della ipotesi di immunit prevista dallarticolo 90 della Costituzione per gli atti compiuti dal Presidente della Repubblica nellesercizio delle sue funzioni. Sempre nella motivazione della sentenza, la Corte aggiunge che negare ci significherebbe esporre il terzo offeso al rischio di dovere subire senza possibilit di fare valere le proprie ragioni, una pronuncia il cui effetto potrebbe essere quello di precludere definitivamente la proponibilit dellazione promossa davanti alla giurisdizione; e che ci contrasterebbe con la garanzia costituzionale del diritto al giudice e ad un pieno contraddittorio, il quale diritto, oltre che fondarsi sugli articoli 24 e 111 della Costituzione, protetto altres dallart. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti delluomo e delle libert fondamentali, come applicato dalla giurisprudenza della Corte europea di Strasburgo (cfr., da ultimo, sentenze 3 gennaio 2003, Cordova c. Italia I, ric. n. 40877/98 e Cordova c. Italia II, ric. n. 45649/98). Mi sembra chiaro che, consentendo al terzo offeso la possibilit di intervenire nel giudizio sul conflitto, la Corte costituzionale non

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ha voluto soltanto applicare un principio costituzionale, ma ha anche voluto rendere cos il complessivo sistema italiano delle immunit degli organi costituzionali pi accettabile agli occhi della Corte di Strasburgo (di cui, non a caso, la Corte costituzionale ha voluto richiamare la recente giurisprudenza).

3. La pluralit dei giudici alimenta il dibattito nello spazio comune europeo dei diritti ed il suo sviluppo. - In conclusione, al di l delle innegabili esigenze di un suo migliore coordinamento, il sistema multilivello di tutela dei diritti fondamentali oggi presente in Europa, proprio per la molteplicit di livelli normativi e di giurisdizioni che lo caratterizza, non potrebbe non dare luogo anche a sfasature ed a divergenze di indirizzi giurisprudenziali. Ma, come si visto nei quattro esempi dianzi illustrati, in molti casi ci pu costituire, pi che un inconveniente, un fattore di miglioramento dei livelli di tutela dei cittadini europei. In definitiva, le inevitabili distonie di questo sistema multilivello di protezione dei diritti, risultante dalla articolazione dei diversi livelli costituzionali esistenti in Europa (251), sono espressive delle molteplici identit sociali e culturali presenti nei diversi Paesi ed ambiti europei (252). E sono anche utili, perch proprio esse possono contribuire ad alimentare un continuo dibattito nello "spazio comune europeo dei diritti", ed a favorire - proprio in virt di quel dibattito - il suo continuo sviluppo e progresso, e con esso il processo dintegrazione politica e costituzionale dellEuropa.
NOTE

(1) FEBVRE L., LEuropa. Storia di una civilt, (trad. it. di A. Galeotti), Roma, 1999, p. 67. (2) Su questa tematica, dalla triade cultura-diritti-costituzione, allEuropa come comunit fondata sui diritti, dobbligo il richiamo allopera di Peter Hberle. In particolare v. HBERLE P., Verfassungslehre als Kulturwissenschaft, Berlin, (1982) II ed. 1998 (la prima edizione, del 1982, stata tradotta in italiano a cura di J. Luther: Per una dottrina della costituzione come scienza della cultura, Roma, 2001); Europische Rechtskultur, BadenBaden, 1997; Colloquio sulla costituzione europea, a cura di P. Ridola, in Diritto romano attuale, 1999, n. 2, pp. 185 ss.; nonch Stato costituzionale. I) Principi generali; II) Sviluppo storico; III) La costituzione dello Stato costituzionale; IV) Potere costituente (teoria generale); V) Prospettive future, (voci) in Enciclopedia Giuridica. Aggiornamento, vol. IX, Roma, 2001, passim. Sui diritti come fondamentale fattore di integrazione dellUnione Europa, fra i tanti, v. LARRALDE J.-M., Convention europenne des droits de lhomme et jurisprudence communautaire, in LECLERC S., AKANDJI-KOMB J.F., REDOR M-J, LUnion europenne et les droits fondamentaux, Bruxelles, 1999, pp. 114 ss.; ALSTON P. e WEILER J.H.H., An Ever Closer Union in Need of a Human Rights Policy: The European Union and Human Rights, in ALSTON P. (ed.), The EU and Human Rights, Oxford, 1999, pp. 10 ss.; VON BOGDANDY A., Comunit di diritti fondamentali come meta dellintegrazione? I diritti fondamentali e la natura dellUnione europea , in Diritto Pubblico,

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2001, pp. 849 ss.; PERNICE I. e KANITZ R., Fundamental Rights and Multilevel Constitutionalism in Europe, in WHI (Walter Hallstein-Institut) Paper 7/2004, pp. 5-7 (reperibile on line in <<www.whi-berlin.de>>); ed anche RATZINGER J. Card., Europa. I suoi fondamenti spirituali ieri, oggi e domani, lectio magistralis tenuta il 13.5.2004 nella Sala Capitolare del Chiostro della Minerva, reperibile on line in <<www.parlamento.it/senato>>, sub Prima pagina-Eventi, pp. 12 s.. (3) Ogni Stato europeo che rispetti i principi sanciti nellarticolo 6, paragrafo 1, pu trasmettere la sua domanda al Consiglio che si pronuncia allunanimit, previa consultazione della Commissione e previo parere conforme del Parlamento europeo, che si pronuncia a maggioranza assoluta dei membri che lo compongono. Cfr. ora il corrispondente articolo I-58.2 del Trattato che istituisce una costituzione per lEuropa (dora in avanti Trattato costituzionale) approvato dalla Conferenza intergovernativa a Bruxelles il 18.6.2004 e poi sottoscritto a Roma dai rappresentanti degli Stati il 29.10.2004. Il testo definitivo del Trattato costituzionale pubblicato assieme ai relativi Protocolli ed Allegati approvati dalla Conferenza intergovernativa, cui pure spesso faremo in seguito riferimento nella G.U. dellUnione europea, C 310 del 16.12.2004 (reperibile on line nel sito <<europa.eu.int/constitution>>). (4) LUnione si fonda sui principi di libert, democrazia, rispetto dei diritti fondamentali, e dello stato di diritto, principi che sono comuni agli Stati membri. Cfr. ora il corrispondente articolo I-2 del Trattato costituzionale. (5) FEBVRE L., LEuropa. Storia di una civilt, cit., p. 4. SullEuropa come creazione essenzialmente culturale e storica (oltre allopera di Febvre, cit.) v. anche CURCIO C., Europa. Storia di un idea, I, Firenze, 1958, passim, ma spec. p. 15; e di recente RATZINGER J. Card., op. cit., p.1. (6) Non a caso larticolo I-8 del Trattato costituzionale stabilisce che il motto dellUnione europea : Unita nella diversit. (7) La categoria dei giuristi quindi intesa qui in senso ampio; per certi aspetti in senso anche pi ampio della hberliana societ aperta degli interpreti della costituzione (cfr. HBERLE P., Le libert fondamentali nello stato costituzionale (ed. it. a cura di P. Ridola), Roma, 1993, pp. 187 ss.; e Stato costituzionale. IV) Potere costituente, cit., pp. 8 ss.) nella quale, ad esempio, scarso rilievo dato al ruolo degli avvocati. (8) Per unanaloga considerazione v. CERRONE F., La cittadinanza europea fra costituzione ed immaginario sociale, in Riv. critica dir. priv., 2002, p. 500. (9) Sul concetto di costituzionalismo multilivello v. soprattutto PERNICE I., Multilevel Constitutionalism in the European Union, in European Law Review, 2002, pp. 511 ss.; e MORLOK M., Il diritto costituzionale nel sistema europeo a pi livelli, in PANUNZIO S. P. (a cura di), I costituzionalisti e lEuropa. Riflessioni sui mutamenti costituzionali nel processo dintegrazione europea, Milano, 2002, pp. 507 ss.. (10) Cos RIDOLA P., La Carta dei diritti fondamentali dellUnione europea e le tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri, in PANUNZIO S. P. e SCISO E. (a cura di), Le riforme costituzionali e la partecipazione dellItalia allUnione Europea, Milano, 2002, p. 89; in senso analogo v. anche CARTABIA M., The Multilevel Protection of Fundamental Rights in Europe: The European Pluralism and the Need for a Judicial Dialogue, in CASONATO C. (ed.), The Protection of Fundamentals Rights in Europe: Lessons from Canada, Trento, 2004, spec. pp. 96 e 99. (11) Per una analoga articolazione del tema v., recentemente, SORRENTINO F., La tutela multilivello dei diritti (relazione al Convegno annuale 2004 dell'Associazione Italiana Costituzionalisti), la cui bozza provvisoria pubblicata nel sito <<www.associazionedeicostituzionalisti.it/materiali/convegni/aic200410>>. (12) Utilizzo qui, in parte, la terminologia impiegata per definire i rapporti fra le giurisdizioni europee da RIDEAU J., Les garanties juridictionnelles des droits fondamentaux dans lUnion Europenne, in LECLERC S.,

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AKANDJI-KOMB J.F., e REDOR M.-J., LUnion Europenne, cit., pp. 91 ss.. Prendendo spunto da quella terminologia, qui si definiscono gerarchie di natura istituzionale quelle che intercorrono fra giudici di cui il superiore esercita un controllo sui giudici inferiori ( il rapporto che normalmente intercorre allinterno degli ordinamenti nazionali fra Corte di cassazione e gli altri giudici ordinari per ci che riguarda il controllo sulla interpretazione della legge, e pi in generale quando la sentenza di un giudice pu essere impugnata innanzi ad un altro); si definiscono invece gerarchie normative quelle che intercorrono tra giudici (generalmente inseriti in ordinamenti distinti) fra i quali non c un rapporto superiore-inferiore, ma nei cui rapporti si riflette lintegrazione, o la gerarchia normativa, che intercorre fra gli ordinamenti cui essi fanno capo ( il tipo di rapporto che intercorre, ad esempio, fra la Corte di Strasburgo ed i giudici nazionali, come pure - attraverso la pregiudiziale comunitaria fra la Corte di Lussemburgo ed i giudici nazionali). (13) Come tutte le altre sentenze della Corte costituzionale che verranno citate, la sentenza n. 170 del 1984 (nota anche come sentenza La Pergola o Granital) pubblicata nel sito internet della stessa Corte: <<www.cortecostituzionale.it>>. Sul problema se la configurazione dei rapporti fra i due ordinamenti effettuata dalla Corte costituzionale a partire dalla sentenza Granital si debba oggi ritenere non pi soddisfacente, v. infra II. 5. e nota 52. (14) Sulle origini e gli sviluppi della dottrina dei controlimiti, elaborata dalla Corte costituzionale italiana a partire dalla sentenza n. 98 del 1965, v. CARTABIA M., Principi inviolabili ed integrazione europea, Milano, 1995, pp. 95 ss.; e SORRENTINO F., Le fonti del diritto amministrativo, in Trattato di diritto amministrativo diretto da G. Santaniello, vol. XXIV, Padova, 2004, pp. 119 s. Per gli aggiornamenti giurisprudenziali v. anche SALMONI F., La Corte costituzionale, la Corte di giustizia delle Comunit europee e la tutela dei diritti fondamentali , in FALZEA P., SPADARO A., VENTURA L., La Corte costituzionale e le corti dEuropa, Torino, 2003, pp.305 ss.. (15) In proposito v. ancora RIDEAU J., Les garanties juridictionnelles, cit, spec. pp.93 ss., 100 s.. Per quanto riguarda larticolo 234 del TCE, esso ha ora il suo corrispondente nellarticolo III-369 del Trattato costituzionale. (16) La giurisprudenza del Bundesverfassungsgericht, che analogamente a quella gi ricordata della Corte italiana, pose delle condizioni di validit del vincolo comunitario, ancorate al rispetto del nucleo essenziale dei diritti fondamentali garantiti dal Grundgesetz, inizia com noto, con la sentenza Solange I, del 29.5.1974, e si poi sviluppata con la sentenza Solange II del 22.10.1986, e con il Bananenmarkt-Beschluss del 7.6.2000; questultima decisione, come le altre della Corte costituzionale tedesca a partire dal 1998, pubblicata nel sito internet della stessa Corte: <<www.bverfg.de>>. Su tale giurisprudenza, e su quella della Corte costituzionale italiana che, parallelamente, elabor la teoria dei controlimiti, v. ancora CARTABIA M., Principi inviolabili, cit., pp. 95 ss. e 120 ss.; e CARTABIA M. e CELOTTO A., La giustizia costituzionale in Italia dopo la Carta di Nizza, in Giur. cost., 2002, pp. 4477 ss., spec.4495 ss.. Il nesso di causalit fra tali giurisprudenze nazionali ed il successivo avvio della giurisprudenza sui diritti fondamentali della Corte di Lussemburgo analizzato da FERRARI G.F., I diritti tra costituzionalismi statali e discipline transnazionali, in ID. (a cura di) I diritti fondamentali dopo la Carta di Nizza. Il costituzionalismo dei diritti , Milano, 2001, spec. pp. 89 ss.. Sulla diversa e pi radicale posizione del Conseil constitutionnel e del Conseil dtat francesi, secondo cui tutte le disposizioni della Costituzione (non solo i principi supremi od il contenuto essenziale dei diritti) costituiscono un limite insuperabile per il diritto comunitario, v. infra, V.5 e nota 207. (17) I prodromi di tale giurisprudenza si hanno con le sentenze Stauder del 12.11.1969 (C-29/69), Internationale Handelsgesellschaft del 17.12.1970 (C-11/70), e Nold del 14.5.1974 (C-4/73); queste decisioni della Corte di Lussemburgo, come le altre che citeremo successivamente, sono pubblicate nel sito internet della stessa Corte: <<www.curia.eu.int>>. Per un sintetico quadro della giurisprudenza della Corte di Lussemburgo in materia di diritti fondamentali v. RODRGUEZ IGLESIAS G.C., La proteccin de los derechos fundamentales en la Unin Europea , in Scritti in onore di G.F. Mancini, vol. II, Milano, 1998, pp. 831 ss.; GAJA G., Aspetti problematici della tutela dei diritti fondamentali nellordinamento comunitario, in Scritti in onore di P. Barile, Padova, 1999, 621 ss.; e LGER P., La Corte di giustizia delle Comunit europee e i diritti fondamentali, in Temi romana, 2001, spec. pp. 200 ss.

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(18) Tale principio stato oggi inserito nellarticolo I-9.3. del Trattato costituzionale, il quale recita: I diritti fondamentali, garantiti dalla Convenzione europea di salvaguardia dei diritti delluomo e delle libert fondamentali e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, fanno parte del diritto dellUnione in quanto principi generali. (19) Per indicazioni sul contenuto del catalogo dei diritti fondamentali elaborato dalla giurisprudenza della Corte di Lussemburgo, v. ancora SALMONI F., op. cit., pp. 314 ss.; per una ricostruzione del medesimo catalogo meno legata alla dimensione economica, v. anche TESAURO G., Omogeneit dei valori e livelli di tutela dei diritti fondamentali dopo la Carta di Nizza, in ATRIPALDI V. e MICC R., Lomogeneit costituzionale nellUnione europea, Padova, 2003, pp. 356-61. (20) Lordinanza, gi citata, pubblicata anche nella Revue trimestrielle des droits de lhomme, 2001, pp. 1185 ss., con una osservazione di CALLEWAERT J., Les droits fondamentaux entre cours nationales et europennes. (21) Ad illustrazione del significato del Bananenmarkt-Beschluss, specie alla luce della precedente sentenza Solange II, (oltre allo scritto di J. Callewaert citato alla nota precedente) v. anche LIMBACH J., Die Kooperation der Gerichte in der zuknftigen europischen Grundrechtsarchitektur, in Europische Grundrechte - Zeitschrift, 2000, pp. 417 ss.; PERNICE I., Les bananes et les droits fondamentaux: la Cour constitutionnelle allemande fait le point , in Cahiers de droit europen, , 2001, pp. 427 ss.; VON BOGDANDY A., Comunit di diritti fondamentali come meta dellintegrazione?, cit., pp. 874 s.; RIDOLA P., La Carta dei diritti fondamentali dellUnione europea e le tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri, cit., pp. 87 s. e nota 13. (22) Come ha osservato recentemente SORRENTINO F., La tutela multilivello dei diritti, cit., pp. 6 s., la Corte di Lussemburgo, facendosi forte del principio della prevalenza del diritto comunitario anche sulle norme costituzionali nazionali (salvo i controlimiti), specialmente attraverso il rinvio pregiudiziale riesce a fare prevalere la sua configurazione della consistenza dei diritti fondamentali su quella delle costituzioni e delle corti costituzionali nazionali; e, per di pi, lo fa anche al di fuori dei settori di stretta competenza comunitaria, a causa delle connessioni che sussistono fra le situazioni giuridiche soggettive nazionali e quelle comunitarie (per vari esempi v. op cit., pp. 9 ss.). (23) Sentenza Tanja Kreil (C-285/98) del 1.12.2002. Sul caso Tanja Kreil si vedano le osservazioni (precedenti la sentenza del 2002) di DENNINGER E., I diritti fondamentali nel quadro dellUnione Europea, in PANUNZIO S. P. (a cura di), I costituzionalisti e lEuropa, cit., pp. 145 ss.; e poi di CALVANO R., La Corte di giustizia e la costituzione europea, Milano, 2004, pp. 263 ss.; ancora sul tema della incidenza della giurisprudenza della Corte di Lussemburgo sulle stesse costituzioni nazionali, v. anche TULKENS F. e CALLEWAERT J., La Cour de justice, la Cour europenne des droits de lhomme et la protection des droits fondamentaux , in DONY M. e BRIBOSIA F. (ed.), Lavenir du systme juridictionnel de lUE, Bruxelles, 2002, pp. 192 s. e nota 54. La Corte di Lussemburgo aveva affermato il principio della prevalenza del diritto comunitario anche sulle norme costituzionali nazionali gi nelle ricordate sentenze Internationale Handelsgesellschaft del 17.12.1970 e Hauer del 13.12.1979, e nella sentenza Commissione c. Belgio del 17.12.1980 (C-149/79). (24) Sulla dottrina della Incorporation elaborata dalla Corte di Lussemburgo (su cui v. infra V.4, anche per i riferimenti giurisprudenziali) v. per tutti LENAERTS K., Fundamental rights in the European Union, in European Law Review, 2000, pp. 590 ss.; e ID., Respect for fundamental rights as a constitutional principle of the European Union, in Columbia Journal of European Law, 2000, pp. 18 ss. (in questi scritti Lenaerts mette anche in luce le differenze fra la dottrina della Incorporation della Corte di Lussemburgo e quella omologa della Corte Suprema USA, basata sul XIV emendamento della Costituzione americana); CARTABIA M. e WEILER J.H.H., LItalia in Europa. Profili istituzionali e costituzionali, Bologna, 2000, pp. 110 ss.; CARTABIA M., Articolo 51, in BIFULCO R.-CARTABIA M.-CELOTTO A., LEuropa dei diritti. Commento alla Carta dei diritti fondamentali dellUnione Europea , Bologna, 2001, pp. 347 ss.; ALONSO GARCA R., Le clausole orizzontali della Carta dei diritti fondamentali dellUnione

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Europea, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2002, pp. 3 ss.; e da ultimo ancora CARTABIA M., The Multilevel Protection of Fundamental Rights in Europe, cit., pp. 86 ss.. (25) Cos RESS G., La Carta europea dei diritti fondamentali e la protezione giurisdizionale, in ATRIPALDI V. e MICC R., Lomogeneit costituzionale nellUnione Europea, cit., p. 381. Una applicazione meno invasiva della dottrina della Incorporation auspicata da PERNICE I., e KANITZ R., Fundamental Rights and Multilevel Constitutionalism in Europe, cit., pp. 14 ss., spec. 17. (26) Larticolo 13 del TCE (ex art. 6 A) recita: Fatte salve le altre disposizioni del presente Trattato e nellambito delle competenze da esso conferite alla Comunit, il Consiglio, deliberando allunanimit su proposta della Commissione e previa consultazione del Parlamento europeo, pu prendere i provvedimenti opportuni per combattere le discriminazioni fondate sul sesso, la razza o lorigine etnica, la religione o le convinzioni personali, gli handicap, let o le tendenze sessuali. Tale articolo trova una qualche corrispondenza nel primo comma dellarticolo III-124 del Tratto costituzionale A sua volta, il successivo articolo 308 TCE recita: Quando unazione della Comunit risulti necessaria per raggiungere, nel funzionamento del mercato comune, uno degli scopi della Comunit, senza che il presente trattato abbia previsto i poteri dazione a tal uopo richiesti, il Consiglio, deliberando allunanimit su proposta della Commissione e dopo aver consultato il Parlamento europeo, prende le disposizioni del caso . Su tale meccanismo e sulle sue applicazioni v. CARTABIA M. e WEILER J.H.H., LItalia in Europa, cit., pp. 113 ss.. La definizione di clausola di flessibilit la si trova nella corrispondente disciplina dellistituto oggi contenuta nellarticolo I-18 del Trattato costituzionale. (27) Sin dallinizio, gli effetti che la Carta di Nizza avrebbe prodotto nella direzione dellampliamento della giurisdizione della Corte di Lussemburgo sono stati sottolineati da HABERMAS J., Perch lEuropa ha bisogno di una costituzione?, in BONACCHI G. (a cura di), Una Costituzione senza Stato, Bologna 2001, p. 163. (28) Analogamente RESS G., La Carta europea dei diritti fondamentali, cit., p. 374. Di fatto, tuttavia, la Carta non stata ancora mai utilizzata in tal senso nelle sue motivazioni dalla Corte di Lussemburgo; mentre stata utilizzata gi dal Tribunale di prima istanza: sentenze max.mobil Telekommunikation Service GmbH (T-54/99) del 30.1.2002, e sentenza Jgo-Qur et Cie SA (T-177/01) del 3.5.2002. Su ci v. anche SPADARO A., Verso la Costituzione europea: il problema delle garanzie giurisdizionali dei diritti, in Diritto pubblico comparato ed europeo, 2003, pp. 328 ss.; e CELOTTO A. e PISTORIO G., Lefficacia giuridica della Carta dei diritti fondamentali dellUnione europea (Rassegna giurisprudenziale 2001-2004), in <<www.associazionedeicostituzionalisti.it/materiali/anticipazioni/carta_diritti_ue>>, ed ivi ampi riferimenti sulla frequente utilizzazione della Carta da parte degli Avvocati Generali della Corte di Lussemburgo, nonch sulla sua utilizzazione da parte della Corte di Strasburgo (sentenza Goodwin c. R.U. del 11.7.2002, R. 28957/95), da parte del Tribunale costituzionale spagnolo (sent. 30.11.200, n. 292, in <<www.tribunalconstitucional.es>>), della Corte costituzionale italiana (sentenze n. 135 e n. 445 del 2002),ed infine anche da parte della giurisprudenza di merito italiana (Corte dAppello Roma, Sezione Lavoro, ordinanza 11.4.2002, in Giur. cost., 2002, pp. 2221 ss., su cui si ritorner in seguito: III.3. e note 76 e 77). (29) Causa C-353/99, decisa dalla Corte con sentenza del 6.12.2001. (30) Cos anche GAJA G., Carta dei diritti fondamentali e Convenzione europea: una relazione complessa , in DE SIERVO U. (a cura di), La difficile costituzione europea, Bologna, 2001, p. 216; e PERNICE I. e KANITZ R., Fundamental Rights, cit, p. 4 (ivi, nella nota 6, numerosi riferimenti alla ampia utilizzazione che della Carta stata fatta innanzi alla Corte di Lussemburgo dagli Avvocati Generali). (31) Il rilievo circa la concezione economicistica, ovvero sulla preminenza della logica comunitaria, che caratterizza la giurisprudenza della Corte di Lussemburgo assai diffuso; per esempio si veda: PICOD F., Le juge communautaire et linterprtation europenne, in SUDRE F. (dir.), Linterprtation de la Convention europenne des

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droits de lhomme, Bruxelles, 1998, spec. pp. 305 ss.; LUCIANI M., Diritti sociali e integrazione europea, in ASSOCIAZIONE ITALIANA DEI COSTITUZIONALISTI, Annuario 1999. La costituzione europea, Padova, 2000, pp. 507 ss., spec. 526; ID., Il lavoro autonomo della prostituta, in Quaderni costituzionali, 2002, p. 398; REDOR M.-J., La vocation de lUnion europenne protger les droits fondamentaux, in LECLERC S., AKANDJI-KOMB J.F., REDOR M.-J., LUnion europenne et les droits fondamentaux, cit., pp. 23-5; SPIELMANN D., Human Rights Case Law in the Strasbourg and Luxembourg Courts: Conflicts, Inconsistencies, and Complementarities , in ALSTON P. (ed.), The EU and Human Rights, cit., pp. 776 s.; SIMON D., Des influences rciproques entre CJCE et CEDH: je taime, moi non plus?, in Pouvoir, 2001 n. 96 (Les Cours europennes), pp. 37 s.; CARTABIA M., The Multilevel Protection of Fundamentals Rights, cit., pp. 95 s.; ALLEGRETTI U., I diritti sociali, resoconto (a cura di R. Russo) della relazione introduttiva alla riunione del 21.5.2004 del Seminario Luiss su I diritti fondamentali e le Corti in Europa (bollettino n. 5/2004 dellOsservatorio costituzionale pubblicato nel sito <<www.luiss.it/semcost/dirittifondamentali>>), pp. 4 s. (32) Su tali sentenze della Corte di Lussemburgo Elleniki Radiophonia Tileorassi (o E.R.T.) (C-260/89) del 18.6.1991, e The Society for the Protection of Unborn Children Ireland (C-159/90) del 4.10.1991 - v. anche infra IV.3. e nota 98. (33) Una analoga considerazione potrebbe valere anche per la pi recente sentenza Georgios Orfanopoulos ed altri (C-482/01 e C-493/01) del 29.4.2004 (su cui v. CALVANO R., Il caso Orfanopoulos e Oliveti: ovvero come la Corte di giustizia tutela i diritti di due detenuti tossicodipendenti, in Quaderni costituzionali, 2004, p. 635. Con tale sentenza la Corte di Lussemburgo ha ritenuto sostanzialmente non conforme alla disciplina comunitaria (principio di libera circolazione dei lavoratori ex art. 39 TCE) la legislazione tedesca riguardante lespulsione, per motivi di tutela dellordine pubblico, di cittadini di un altro Stato membro lavoranti in Germania ed ivi residenti assieme alla loro famiglia. (34) Lunico caso che conosca in cui la Corte motiva sulla base di tali tradizioni costituzionali comuni la gi citata sentenza Hauer del 13.12.1979, dove essa afferma che nel diritto comunitario il diritto di propriet tutelato alla stregua dei principi comuni alle costituzioni degli Stati membri, recepiti nel Protocollo addizionale alla CEDU, e si d poi una panoramica, peraltro non molto approfondita, della disciplina di varie costituzioni europee: cfr. anche GAJA G., Aspetti problematici della tutela dei diritti fondamentali nellordinamento comunitario, in Nuove dimensioni nei diritti di libert. Scritti in onore di P. Barile, Padova, 1999, p. 626. Quanto si detto non mi sembra smentito dalla esistenza di talune sentenze in cui la Corte si limita a riferimenti apodittici e non argomentati sulla esistenza di principi giuridici generali che deriverebbero dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, riferimenti peraltro cos deboli che la stessa Corte spesso sente il bisogno di integrarli con il richiamo a specifiche disposizioni della CEDU (cos, per esempio, la sentenza Commissione CE c. Jgo-Qur e Cie SA (C-263/02) del 1.4.2004, su cui torneremo in seguito ad altro proposito); cos come non sembra smentito neppure da sentenze come la AM and S Europe Ltd c. Commissione CE (C-155/79) del 18.5.1982, in cui la Corte motiva richiamando lesistenza (anche qui senza nessun approfondimento) dei principi e delle concezioni comuni ai diritti degli Stati membri in materia di tutela della riservatezza, ma senza fare mai riferimento ai principi comuni alle costituzioni di quegli Stati. In generale, sul tema v. COZZOLINO L., Le tradizioni costituzionali comuni nella giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunit europee, in FALZEA P., SPADARO A., VENTURA L., La corte costituzionale, cit., pp. 3 ss.. (35) Sulla non facile individuazione delle tradizioni costituzionali comuni v. LARRALDE J.-M., Convention europenne des droits de lhomme et jurisprudence communautaire, cit., pp. 112 s.; GAJA G., Aspetti problematici, cit., p. 624; sul tema delle differenze nelle discipline dei diritti fondamentali proprie dei diversi paesi europei, e sul loro significato, v. anche WEILER J.H.H., Diritti umani, costituzionalismo ed integrazione: iconografia e feticismo, in Quaderni costituzionali, 2002, pp. 530 ss. (36) In tal senso v. LARRALDE J-M, op. cit., pp. 111 ss.; GAJA G., op. cit., p. 630; ID., New Instruments and Institutions for Enhancing the Protection of Human Rights in Europe?, in ALSTON P. (ed.), The EU and Human Rights, cit., p. 796; TULKENS F. e CALLEWAERT J., La Cour de justice, cit., p. 181.

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(37) In proposito v. infra VI.1. (38) Nessuna disposizione della presente Carta deve essere interpretata come limitativa o lesiva dei diritti delluomo e delle libert fondamentali riconosciuti, nel rispettivo ambito di applicazione, dal diritto dellUnione, dal diritto internazionale, dalle convenzioni internazionali delle quali lUnione, la Comunit o tutti gli Stati membri sono parti contraenti, in particolare la convenzione europea per la salvaguardia dei diritti delluomo e delle libert fondamentali, e dalle costituzioni degli Stati membri: cos recita larticolo 53 della Carta (oggi inserito nel Trattato costituzionale come articolo II-113), che viene spesso definito clausola di sussidiariet analogamente al corrispondente articolo 53 della CEDU. Sulla interpretazione e sul ruolo di tale disposizione della Carta su cui avremo modo di tornare successivamente: V.3 e nota 185 - si veda, variamente: LENAERTS K. e DE SMIJTER E., The Charter and the Role of the European Courts, in Maastricht Journal of European and Comparative Law, 2001, pp. 97 s.; DE SIERVO U., Lambigua redazione della Carta dei diritti fondamentali nel processo di costituzionalizzazione dellUnione Europea , in Diritto pubblico, 2001, p. 50; PACE A., A che serve la Carta dei diritti fondamentali dellUnione Europea? Appunti preliminari, in Giur. cost., 2001, p. 203; CARTABIA M., Articolo 53, in BIFULCO R., CARTABIA M., CELOTTO A., LEuropa dei diritti, cit., pp. 360 ss.; AZZARITI G., La Carta dei diritti fondamentali dellUnione europea nel processo costituente europeo, in Rassegna di diritto pubblico europeo, 2002, pp. 32 s.; RIDOLA P., La Carta dei diritti fondamentali, cit., p. 92; ALONSO GARCA R., Le clausole orizzontali della Carta, cit., pp. 20 ss.; GUZZETTA G., Garanzia multilivello dei diritti e dialogo tra le Corti nella prospettiva di un Bill of rights europeo , in DATENA A. e GROSSI P. (a cura di), Tutela dei diritti fondamentali e costituzionalismo multilivello, Milano, 2004, spec. pp.158 ss. (39) Sulle diverse difficolt applicative di tale criterio v. anche GUZZETTA G., op. cit., pp. 160 ss.. (40) In tal senso ZAGREBELSKY G., Intervento, in Le libert e i diritti nella prospettiva europea. Atti della giornata di studio in memoria di Paolo Barile, Padova, 2002, spec. pp. 64 s.; ed anche ID., Corti europee e corti nazionali, in PANUNZIO S.P. (a cura di), I costituzionalisti e lEuropa, cit., p. 534. (41) In proposito v., per tutti, ZAGREBELSKY G., Uguaglianza e giustizia nella giurisprudenza costituzionale, in Corte costituzionale e principio deguaglianza. Atti del convegno in ricordo di Livio Paladin, Padova, 2002, pp. 59 ss.. Sulla difficolt strutturale di assoggettare i diritti fondamentali a valutazioni quantitative, v. CARTABIA M., Principi inviolabili, cit., pp. 31 s.; in relazione allarticolo 53 della Carta (oltre allo scritto di G. Zagrebelsky citato nella nota precedente) v. ALONSO GARCA R., Le clausole orizzontali, cit., pp. 21 s.; GUZZETTA G., Garanzia multilivello dei diritti, cit., pp. 162 s.. (42) Cfr. larticolo VI, co. 2, della Costituzione U.S.A., e larticolo 31 del Grundgesetz. E degno di nota il fatto che, fra le Dichiarazioni relative a disposizioni della Costituzione, approvate dalla CIG ed allegate al Trattato costituzionale, quella relativa allarticolo I-6 (Dichiarazione n. 1) afferma che La Conferenza constata che le disposizioni dellarticolo 1-6 rispecchiano la giurisprudenza della Corte di giustizia. Il che vero, poich la Corte di Lussemburgo ha sempre sostenuto che il diritto comunitario prevale anche sulle norme costituzionali degli Stati membri; ma contrasta con quelle che ancora oggi sono le posizioni di talune Corti europee: in particolare del Conseil constitutionnel (v. infra, V.5. e nota 207). Tuttavia proprio il Conseil constitutionnel, chiamato recentemente a dare il suo parere preventivo (ai sensi dellarticolo 54 della Costituzione francese) sulla necessit di un previa revisione costituzionale per potere dare corso alla ratifica del Trattato costituzionale, ha ritenuto di potere dare una interpretazione restrittiva della clausola dellarticolo I-6. Infatti nella decisione n. 2004-505 DC del 19.11.2004 (reperibile on line, come le altre decisioni del Conseil che verranno citate, in <<www.conseil-constitutionnel.fr>>) il Conseil mentre ha ritenuto incompatibili con il vigente testo della Costituzione (bisognosa quindi di una revisione) diverse disposizioni del Trattato relative alle politiche ed al funzionamento dellUnione, per quanto riguarda invece larticolo I-6 lo ha escluso perch il rsulte dune dclaration annexe au trait que cet article ne confre pas au principe de primaut une porte autre que celle qui tait antrieurement la sienne . La sentenza reperibile anche nel sito <<www.associazionedeicostituzionlisti.it/cronache/estero/conseil_su_trattato>>, con un commento di SCHILLACI

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A., Il Conseil constitutionnel si pronuncia sul Trattato che istituisce una Costituzione per lEuropa. (43) Il testo dellarticolo II-113 del Trattato costituzionale, sostanzialmente corrispondente a quello dellarticolo 53 della Carta di Nizza gia riportato in precedenza nella nota 34, riportato integralmente pi avanti alla nota 185. (44) Sul dialogo fra le Corti v. pi in generale infra, VI.1. (45) Il sindacato della Corte, nei soli giudizi in via di azione, sui contrasti fra leggi statali e norme comunitarie (attraverso la violazione indiretta dellarticolo 11 Cost.) stato affermato nelle sentenze n. 384 del 1984 e n. 94 del 1995, e poi pi volte esercitato. (46) Corte costituzionale, sentenza n. 168 del 1991. (47) Corte costituzionale, ordinanze n. 536 del 1995, n. 319 del 1996, n. 108 e 109 del 1998. Per ulteriori indicazioni v. anche SALMONI F., La Corte costituzionale, cit., pp. 298 ss.. (48) Si vedano, per esempio, le ordinanze della Corte costituzionale n. 391 del 1992 e 249 del 2001, e poi lordinanza n. 85 del 2002, in Giur. cost., 2002, pp. 774 ss., con nota di SORRENTINO F., E veramente inammissibile il doppio rinvio? (il quale giustamente sostiene invece lammissibilit del doppio rinvio anche per motivi di economia dei tempi del giudizio nei casi in cui una medesima questione presenti profili di competenza delluna e dellaltra Corte, ed in cui il profilo di competenza della Corte costituzionale non pu essere deciso indipendentemente da quello di competenza della Corte di Lussemburgo; e quindi riterrebbe pi corretto da parte della Corte - preso atto che essa si rifiuta di sollevare la pregiudiziale comunitaria - di attendere la pronuncia della Corte di Lussemburgo, anzich dichiarare inammissibile la questione di costituzionalit sottopostale); per ulteriori indicazioni in argomento v. anche SALMONI F., op. cit., pp. 300 ss.. Pi di recente la Corte, con lordinanza n. 165 del 2004, in un caso di doppio rinvio ha rinviato la causa a nuovo ruolo, anzich dichiararla inammissibile; ma sarebbe prematuro ipotizzare un mutamento dindirizzo della Corte poich, in quel caso particolare, vero che essa ha sospeso il giudizio in attesa della decisione della Corte di Lussemburgo sulla interpretazione di norme comunitarie che integravano il parametro del giudizio di costituzionalit, ma la pregiudiziale comunitaria non era stata sollevata dal medesimo giudice a quo, bens da altri giudici. (49) Sul rifiuto di utilizzare la pregiudiziale comunitaria, e sulla complessiva estraniazione della Corte costituzionale dalle questioni coinvolgenti il diritto comunitario, v. - anche per indicazioni di giurisprudenza LA PERGOLA A., Il giudice costituzionale italiano di fronte al primato e alleffetto diretto del diritto comunitario: note su un incontro di studio, in Giur cost., 2003, p. 2438 s.; CARTABIA M. e WEILER J.H.H., LItalia in Europa, cit., pp. 194 ss.; CARTABIA M. e CELOTTO A., La giustizia costituzionale in Italia dopo la Carta di Nizza, in Giur. cost., 2002, spec. pp. 4502 ss.; ONIDA V., Armonia tra diversi e problemi aperti. La giurisprudenza costituzionale sui rapporti tra ordinamento interno e ordinamento comunitario, in Quaderni costituzionali, 2002, pp. 552 ss.; AGOSTA S., Il rinvio pregiudiziale ex art. 234 del Trattato CE, tra (ingiustificato?) horror obsequi della Corte costituzionale ed irresistibile vocazione espansiva del giudice comunitario, in FALZEA P, SPADARO A., VENTURA, La Corte costituzionale e le corti in Europa, cit. pp. 350 ss.; CALVANO R., La corte di giustizia e la Costituzione europea, cit., pp. 268 s.; GUZZETTA G., Garanzia multilivello dei diritti, cit., pp. 165 ss.. (50) Per tutti, v. CARTABIA M. e CELOTTO A., op. et loc. ult. cit.. (51) Da ONIDA V., op.cit., p. 554; dello stesso Autore v. anche La tutela dei diritti davanti alla Corte costituzionale e il rapporto con le corti sovranazionali, in BILANCIA P. e DE MARCO E., La tutela multilivello dei diritti, Milano, 2004, p. 108. (52) Gi era stata segnalata dalla dottrina la naturale tendenza espansiva dellart. 6 del TUE, che spezza lintreccio fra competenze e diritti (cos RIDOLA P., I diritti di cittadinanza, il pluralismo e il tempo dellordine

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costituzionale europeo. Le tradizioni costituzionali comuni e lidentit culturale in una prospettiva storica , in Diritto romano attuale, numero 9/2003, p. 131), cos come era stata segnalata (da GAJA G., Carta dei diritti fondamentali e Convenzione europea, cit., p. 218) lanaloga tendenza della Carta di Nizza, nella quale Lenunciazione di diritti in materie estranee alle competenze dellUnione indica tuttavia lintento di almeno alcuni redattori della Carta ad attribuire ad essa, in prospettiva, un significato che eccede lambito della tutela dei diritti delluomo indicato nellarticolo 51 [cio, secondo il comma 1, la sola attuazione del diritto dellUnione, e, secondo il comma 2, senza modificare le competenze ed i compiti stabiliti dai trattati]. Ma evidente che tale tendenza espansiva delle competenze dellUnione e, quindi, anche del ruolo della Corte di Lussemburgo in materia di diritti, potr tanto pi manifestarsi a seguito della proclamazione della Carta e del suo inserimento nel Trattato costituzionale. (53) In questo senso, sostanzialmente, v. ZAGREBELSKY G., Corti europee e corti nazionali, in PANUNZIO S.P. (a cura di), I costituzionalisti e lEuropa, cit., pp. 538 s., il quale osserva che la soluzione data ai rapporti fra diritto comunitario e diritto nazionale, ed al ruolo della Corte costituzionale, con la sentenza Granital rischia di avere effetti perversi perch pone il problema di risucchiare come controversia di diritto europeo ogni controversia sui diritti fondamentali; analogamente, v. anche CARTABIA M. e CELOTTO A., La giustizia costituzionale in Italia, cit., spec. pp. 4504 ss.; e CALVANO R., op. ult. cit., pp. 268 ss.. E significativo della attuale sensibilit (e forse delle incertezze) della Corte costituzionale in ordine a tali problemi il fatto che (oltre a G. Zagrebelsky, gi ricordato) un altro studioso e giudice costituzionale ha rilevato che la giurisprudenza della Corte sulla separazione fra gli ordinamenti comunitario e nazionale mostra qualche crepa, anche se per ritiene che ancora non sono maturate le condizioni per una svolta di tipo monista: cos CAPOTOSTI P.A., Quali prospettive nei rapporti fra Corte costituzionale e Corte di giustizia?, in Quaderni costituzionali, 2002, p. 561 Per una critica, sotto un profilo pi generale, della teoria dualistica su cui si fonda la giurisprudenza Granital, v. anche CARTABIA M., Principi inviolabili e integrazione europea, cit., pp. 130 ss.; e DONATI F., Diritto comunitario e sindacato di costituzionalit, Milano, 1995, pp. 192 ss.; e, pi di recente, CALVANO R., La Corte di giustizia, cit., sec. pp. 270 ss.. (54) Su questo pericolo cui potrebbe andare incontro la Corte costituzionale, v. CARTABIA M. e CELOTTO A., op. ult. cit., spec pp. 4505 s.; (55) Lunico caso in cui alla Corte stata sottoposta una questione di costituzionalit di articoli della legge di esecuzione del Trattato di Roma, per violazione da parte dellarticolo 117 del Trattato CE di alcuni controlimiti (secondo il giudice a quo gli articoli 23, 24 e 41 della Costituzione), stato quello deciso con la gi citata sentenza n. 232 del 1989. Ma forse non soltanto un caso se quella questione venne dichiarata inammissibile per difetto di rilevanza (analogamente ONIDA V., Armonia tra diversi, cit. p. 555). Amplificandone questo aspetto di astrattezza, L. Favoreu aveva definito une tigre de papier la dottrina dei controlimiti (come riferisce CARTABIA M., La Carta di Nizza, i suoi giudici e lisolamento della Corte costituzionale italiana, in PIZZORUSSO A., ROMBOLI R., RUGGERI A., SAITTA A. e SILVESTRI G. (a cura di), Riflessi della Carta europea dei diritti sulla giustizia e la giurisprudenza costituzionale: Italia e Spagna a confronto, Milano, 2003, pp. 208 s.); e di recente SORRENTINO F., La tutela multilivello, cit., p. 19, lha definita una formula di stile con cui le Corti nazionali si limitano a riaffermare la propria legittimazione costituzionale". Analogamente, anche la dottrina della riserva di sindacato elaborata dalla Corte costituzionale tedesca con la sentenza Solange II stata definita, successivamente al gi ricordato Bananenmarkt-Beschluss del 7.6.2000, una ipotesi di scuola: cos CALLEWAERT J., Les droits fondamentaux entre cours nationales et europennes, in Revue trimestrielle des droit de lhomme, 2001, pp. 1189 s. (ivi lAutore ricorda che lo stesso Presidente della Corte costituzionale tedesca, Jutta Limbach, in un suo articolo su tale argomento, aveva rilevato che il rispetto della competenza di principio della Corte di Lussemburgo a decidere in ultima istanza, e lidea guida di un rapporto di cooperazione fra quella Corte e le Corti costituzionali, non sono compatibili con un controllo del caso singolo esercitato dalle Corti costituzionali nazionali che agirebbero come <<watchdogs>>: LIMBACH J., Die Kooperation der Gerichte in der zuknftigen europischen Grundrechtsarchitektur, in Europische Grundrechte Zeitschrift, 2000, sul punto p. 420).

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(56) Si vedano, infatti, le sentenze della Corte di Lussemburgo Fderation belge des chambres syndicales de mdecins ASBL, del 16.7.1998 (C93/97), resa a seguito di una questione pregiudiziale sollevata dalla Cour darbitrage del Belgio; Adria-Wien Pipeline GmbH e Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke GmbH, del 8.11.2001 (C-143/99), resa a seguito di una questione pregiudiziale sollevata dal Verfassungsgerichtshof austriaco; e Recnungshof ed altri, del 20.5.2003 (C-465/00, C-138 e 139/01), resa a seguito di tre questioni pregiudiziali riunite, di cui la prima (C-465/00) sollevata ancora dal Verfassungsgerichtshof. Al riguardo v. anche ZAMPINI F., La Cour de Justice des Communauts europennes, gardienne des droits fondamentaux dans le cadre du droit communautaire, in Revue trimestrielle de droit europen, 1999, pp. 702 ss. (ivi, p. 702 e nt. 204, si richiama anche la causa C-158/97, poi decisa con la sentenza George Badecked ed altri del 28.3.2000, che per meno significativa delle tre dianzi citate, poich la questione pregiudiziale era stata sollevata non dalla Corte costituzionale federale tedesca, ma dallo Staatsgerichtshof des Landes Hessen); CARTABIA M. e CELOTTO A., La giustizia costituzionale in Italia dopo la Carta di Nizza, cit., pp. 4506; ed un cenno in DORD O., Systmes juridiques nationaux et cours europennes: de laffrontement la complmentairet?, in Pouvoirs, n. 96, 2001, p. 13. (57) Sul dialogo fra Corte di Lussemburgo e Corti costituzionali nazionali, visto come strumento per realizzare un reciproco avvicinamento delle rispettive giurisprudenze, v. ancora infra, VI.1. (58) Analogamente v. GRIMM D., La Cour europenne de justice et les juridictions nationales, vues sous langle du droit constitutionnel allemand, in Cahiers du Conseil constitutionnel, n. 4, 1997, pp. 6 s. (reperibile nel sito <<www.conseil-constitutionnel.fr>>). Ivi Grimm giustamente osserva che lefficacia del meccanismo sta anche nel fatto che, una volta effettuato il rinvio pregiudiziale da una Corte costituzionale di uno Stato dellUnione europea, tutti gli altri Stati membri possono partecipare al giudizio ex articolo 234 TCE (v. infatti larticolo 20 del Protocollo n. 11 sullo statuto della Corte di giustizia della CE). In tal modo, da un lato la Corte di Lussemburgo potr essere resa consapevole del fatto che i dubbi della Corte costituzionale rimettente sono (o non sono) condivisi, e in che misura, dagli Stati membri; dallaltro, una volta conclusosi il giudizio pregiudiziale, anche la Corte costituzionale rimettente sar consapevole dellorientamento degli altri Stati. Tutto ci potr indurre entrambe le Corti ad esercitare con prudenza i propri poteri. (59) Per una recente e sintetica descrizione dei modelli monistico e dualistico nei rapporti fra ordinamenti, v. GUASTINI R., Diritto internazionale, diritto comunitario, diritto interno: monismo o dualismo?, in Scritti in memoria di L. Paladin, III, Napoli, 2004, pp. 1193 ss. (60) Per quanto riguarda la Convenzione ed il Protocollo n. 1, essi sono stati ratificati e resi esecutivi con la legge 4.8.1955, n. 221; il Protocollo n. 11 stato ratificato e reso esecutivo con la legge 28.8.1997, n. 296. Il Protocollo n. 11 lultimo entrato in vigore, mentre non lo sono ancora, oltre al n. 13, altri due protocolli su cui si torner in seguito: il n. 12, del 4.11.2000, relativo al divieto generale di discriminazione, ed il n. 14, del 3.5.2004, che modifica le procedure relative al controllo del rispetto della Convenzione. Come si accennato nel testo, il livello di integrazione della CEDU negli ordinamenti degli Stati aderenti alla Convenzione non uniforme. Mentre in quei paesi che, al pari dellItalia, aderiscono alla concezione dualistica dei rapporti fra ordinamenti statale ed internazionale alla CEDU riconosciuto un valore pari a quello della legge ordinaria (per esempio in Germania), in altri che aderiscono ad una concezione monista la Convenzione situata allo stesso livello delle norme costituzionali (Olanda), o comunque ad un livello intermedio fra esse e la legge ordinaria (Francia); mentre vi sono anche dei paesi che non considerano le norme della CEDU integrate nellordinamento interno: per ulteriori indicazioni v. RIDEAU J., Les garanties juridictionnelles des droits fondamentaux, cit., pp. 96 s.; un accenno anche in CARTABIA M., The Multilevel Protection of fundamental Rights in Europe, cit., p. 93. Per quanto riguarda in particolare la Germania, la tesi tradizionale, secondo cui la CEDU ha nellordinamento tedesco un rango pari alla legge ordinaria che gli ha dato esecuzione, stata recentemente ribadita dal Bundesverfassungsericht nella sentenza n. 1481/04 del 14.12.2004 (pubblicata anche nel sito <<associazionedeicostituzionalisti.it/cronache/estero/germania_e_diritti_uomo>>, con una osservazione di DI MARTINO A., Il Tribunale costituzionale tedesco delimita gli effetti nel diritto interno delle sentenze della Corte EDU).

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(61) La Corte pu essere investita di un ricorso da parte di una persona fisica, un organizzazione non governativa o un gruppo di privati che sostenga dessere vittima di una violazione da parte di una delle Alte Parti contraenti dei diritti riconosciuti nella Convenzione o nei suoi protocolli. Le Alte Parti Contraenti si impegnano a non ostacolare con alcuna misura lesercizio effettivo di tale diritto: cos larticolo 34 (ex art. 25) della CEDU. La riforma del ricorso individuale, e pi ampiamente della Corte e dellintero sistema di controllo sul rispetto della CEDU, stata effettuata con il Protocollo n. 11 firmato a Strasburgo l11.5.1994, ratificato e reso esecutivo in Italia con la legge 28.8.1997, n. 296. (62) Come stabiliscono i due commi dellarticolo 46 della CEDU: 1. Le Alte Parti contraenti simpegnano a conformarsi alle sentenze definitive della Corte sulle controversie nelle quali sono parti. 2. La sentenza definitiva della Corte trasmessa al Comitato dei Ministri che ne sorveglia lesecuzione. A sua volta larticolo 41 stabilisce che Se la Corte dichiara che vi stata violazione della Convenzione o dei suoi protocolli e se il diritto interno dellAlta Parte contraente non permette che in un modo imperfetto di rimuovere le conseguenze di tale violazione, la Corte accorda, se del caso, unequa soddisfazione alla parte lesa. (63) Sentenza Loizidou c. Turchia (R. n. 15318/89) del 23.3.1995. Ma la formula era gi stata impiegata precedentemente (prima della riforma introdotta dal Protocollo n. 11) dalla Commissione europea dei diritti dell'uomo, per esempio, nella decisione Austria c. Italia (R. n. 788/60) del 11.11.1961, nella quale si dice che con la Convenzione gli Stati avevano voluto instaurare un ordre public communautaire des libres dmocraties dEurope; ripresa poi anche nella decisione Etienne Tte c. Francia (R. n. 11123/84) del 9.12.1987. (64) Su tali caratteristiche del sistema CEDU si ritorner pi ampiamente in seguito: V.2. (65) Analogamente v. ZAGREBELSKY G., Corti europee e corti nazionali, cit., p. 540. (66) Sentenza Pretty c. Regno Unito (R. n. 2346/02) del 29.4.2002. (67) Sentenze The Society for the Protection of Unborn Children Ireland Ltd c. Stephen Grogan ed altri (C159/90) del 4.10.11991, ed Omega Spielhallen- und Automatenaufstellung GmbH c. Oberbrgermeisterin der Bundesstatd Bonn (C-36/02) del 14.10.2004. (68) Di ci un esempio tipico costituito dalla gi citata sentenza della Corte di Lussemburgo The Society for the Protection of Unborn Children Ireland LTD, del 4.10.1991, nella quale diversamente da quanto fatto un anno dopo dalla Corte di Strasburgo nella sentenza Open Door e Dublin Well Woman c. Irlanda del 29.10. 1992 (RR. nn. 14234 e 14235/88) la delicatissima problematica dellaborto e della libert di informazione sulla possibilit di effettuare interruzioni della gravidanza stata presa in considerazione, anzich in relazione ai valori del diritto alla vita del nascituro e della salute della madre, in relazione invece alla libert di prestazione di servizi delle cliniche; per un analogo rilievo v. anche LUCIANI M., Diritti sociali e integrazione europea, cit., p. 526; e CARTABIA M., The Multilevel Protection, cit., p. 95. Sulle due sentenze dianzi citate v. pi ampiamente infra, IV.3. (69) Questo aspetto della giurisprudenza della Corte di Strasburgo stato spesso rilevato in dottrina: COHENJONATHAN G. e FLAUSS J. F., A propos del larrt Matthews c/ Royaume Uni, in Revue trimestrielle de droit europen, 1999, pp. 644 s.; TULKENS F., LUnion europenne devant la Cour europenne des droits de lhomme, in Revue universelle des droits de lhomme, p. 55; DORD O., Systemes juridiques nationaux et cours europennes, cit., p. 16; ZAGREBELSKY G., Corti europee e corti nazionali, cit., pp. 536 s.; BARBERA A., Le tre Corti e la tutela multilivello dei diritti, in BILANCIA P. e DE MARCO E. (a cura di), La tutela multilivello dei diritti, cit., pp. 94 s.; CALVANO R., La Corte di giustizia, cit., pp. 279 s. e nt. 137. Fra i tanti esempi si ricordano le sentenze (di condanna): Open Door e Dublin Well Woman c. Irlanda del 29.10 1992 gi citata, Lpez Ostra c. Spagna (R. n. 16798/90) del 9.12.1994, Partito comunista unificato di Turchia ed altri c. Turchia (R. n. 19392/92) del 30.1.1998, Incal c. Turchia (R. n. 22678/93) del 9.6.1998, Ruiz-Mateos c.

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Spagna (R. n. 12952/87) del 23.6.2003, Partito socialista di Turchia (PST) ed altri c. Turchia (R: n. 264822/95) del 12.11.2003, Amihalachioaie c. Moldova (R. n. 60115/00) del 20.4.2004, von Hannover c. Germania (R. n. 59320/00) del 24.6.2004 (pubblicata anche nel sito <<associazionedeicostituzionalisti.it/cronache/giurisprudenza_comunitaria/cedu_hannover>> con un commento di REPETTO G., Il caso Hannover c. Germania di fronte alla Corte di Strasburgo: dove corre il discrimine tra rispetto della vita privata e la libert di stampa); ulteriori sentenze sono citate in CALVANO R., op. ult. cit., p. 280 nt. 137. (70) Si tratta delle sentenze Cordova c. Italia (n. 1) (R. n. 40877/98) e Cordova c. Italia (n. 2)(R. n. 45649/99) entrambe del 30.1.2003. e della sentenza De Jorio c. Italia (R. n. 73936/01) del 3.6.2004 (le tre sentenze sono pubblicate anche nel sito <<associazionedeicostituzionalisti.it/cronache>>, con commenti di G. DAlessandro e di C. Pagotto). (71) Su tale problematica e sugli effetti che le suddette sentenze della Corte di Strasburgo hanno avuto nel sistema italiano, v. infra, VI.2.4. (72) Ad esempio si vedano, per quanto riguarda la Commissione, le decisioni Tte c. Francia (R. n. 11123/84) del 9.12.1987, M & Co. c. Germania (R. n. 13258/87) del 9.2.1990, Heinz c. Germania (R. n. 21090/92) del 10.1.1994; per quanto riguarda la Corte, le sentenze Waite e Kennedy c. Germania (R. n. 26083/94) e Matthews c. Regno Unito (R. n. 24833/94) entrambe del 18.2.1999, e la sentenza T.I. c. R.U. (R. n. 43844/98) del 7.3.2000. In dottrina v. BULTRINI A., Il controllo degli atti comunitari nella giurisprudenza della Convenzione europea dei diritti delluomo, in Comunicazioni e Studi (dellIstituto di diritto internazionale della Universit di Milano), vol. XXI, Milano, 1997, pp. 281 ss., spec. 288 ss.; ed anche CONFORTI B., La Carta dei diritti fondamentali dellUnione Europea, in PANUNZIO S.P. e SCISO E. (a cura di), Le riforme istituzionali e la partecipazione dellItalia allUnione Europea, cit., pp. 79 s.. (73) Cos la citata sentenza Matthews, 32. della motivazione. Gi prima la Commissione aveva affermato che si un tat assume des obligations contractuelles et conclut par la suite un autre accord international qui ne lui permet plus de sacquitter des obligations quil a assumes par le premier trait, il encourt une responsabilit pour toute atteinte porte de ce fait aux obligations quil assumait en vertu du trait anterieur On ne saurait donc admettre que par le biais de transferts de comptence, les Hautes Parties Contractantes puisse soustraire, du mme coup, de matires normalement vises par la Convention aux garanties qui y sont dictes (cos la citata decisione Tte, 3). (74) Analogamente ONIDA V., Leguaglianza ed il principio di non discriminazione, resoconto della relazione introduttiva tenuta in occasione dellincontro del 12.12.2004 del Seminario LUISS su I diritti fondamentali e le Corti in Europa, Bollettino n. 10/2003, (reperibile on line in <<www.luiss.it/semcost>> p. 3. (75) Larticolo 5 stabilisce che il Protocollo n. 12 entrer in vigore tre mesi dopo che dieci Stati membri del Consiglio dEuropa lo avranno ratificato. (76) Larticolo 6, n. 2, gi stato riportato supra nel testo ( II.2.); larticolo 46 del TUE stabilisce che le competenze della Corte di Lussemburgo si estendono ad alcune soltanto delle disposizioni del TUE, fra cui la lettera d) indica larticolo 6, paragrafo 2, per quanto riguarda lattivit delle istituzioni, nella misura in cui la Corte sia competente a norma dei trattati che istituiscono le Comunit europee e a norma del presente trattato. (77) In tal senso v. anche LARRALDE J.-M., Convention europenne des droits de lhomme, cit., pp. 133 s.. E anche sulla base di questa trasformazione della CEDU in diritto comunitario, attraverso larticolo 6 del TUE, che come si dir tra poco talvolta nella giurisdizione ordinaria italiana emerso un orientamento tendente a non applicare la legge italiana in contrasto con norme della CEDU. Si tenga presente che tale integrazione della CEDU nel diritto comunitario risulterebbe assai rafforzata dalla entrata in vigore del gi ricordato articolo I-9.3 del Trattato costituzionale, secondo cui i diritti fondamentali garantiti

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dalla CEDU fanno parte del diritto dellUnione in quanto principi generali: al riguardo v. anche BARBERA A., Le tre Corti e la tutela multilivello dei diritti, cit., p. 97. (78) Per un esempio di disapplicazione della legge francese in contrasto con la CEDU v. Corte di cassazione della Repubblica francese, Camera penale, sent. 4.9.2001, n. 5302, in Giur. cost., 2002, pp. 2224 ss., con unosservazione di SANTOLI S., La disapplicazione di leggi ordinarie in contrasto con la CEDU in Italia e in Francia. (79) Ci si riferisce innanzitutto alla affermazione contenuta nella sentenza della Corte costituzionale n. 10 del 1993, che per, com noto, rimasta isolata, perch non confermata da successive sentenze della Corte (per esempio le sentenze n. 399 del 1998 e n. 388 del 1999). La tesi per riemersa varie volte nella giurisprudenza ordinaria, per esempio: Cassazione pen., Sezione I, 12.5.1993 (nota come sentenza Medrano), in Cass. pen, 1994, pp. 440 ss.; Tribunale Genova, sent. 4.6.2001, in Foro it., 2001, I, cc. 2653 ss.; Corte Appello Roma, Sez. lavoro, 11.4.2002, in Giur. cost., 2002, pp. 2221 ss. (con osservazione di S. SANTOLI gi citata alla nota precedente). (80) Per esempio, la assunzione della CEDU come parametro del giudizio di costituzionalit, o comunque un avvicinamento del regime della CEDU a quello del diritto comunitario, sono stati auspicati, sia pure in vario modo, da ZAGREBELSKY G., Corti europee e corti nazionali, cit., pp. 532 s., 538-40; ONIDA V., La tutela dei diritti davanti alla Corte costituzionale, cit., pp. 109 s.; e ZAGREBELSKY V., I giudici nazionali, la Convenzione e la Corte europea dei diritti umani, in BILANCIA P. e DE MARCO E. (a cura di), La tutela multilivello, cit., pp. 103 s.. (81) Cos Corte di cassazione - Sezioni Unite civili, sent. 26.1.2004, n. 1339, in Giur.it., 2004, p. 994 ss.. (82) Per tutti v. CONFORTI B., Sulle recenti modifiche della Costituzione italiana in tema di rispetto degli obblighi internazionali e comunitari, in Foro it., 2002, V, cc. 229 ss.; GHERA F., I vincoli derivanti dallordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali nei confronti della potest legislativa dello Stato e delle Regioni , in MODUGNO F. e CARNEVALE P., Trasformazioni della funzione legislativa III.1 Rilevanti novit in tema di fonti del diritto dopo la riforma del Titolo V della II Parte della Costituzione , Milano, 2003, pp. 47 ss., con ampi riferimenti alla dottrina, cui adde: ANZON A., Corte costituzionale, Corte di giustizia delle Comunit europee e Corte europea dei diritti delluomo: problemi e prospettive dei loro rapporti, in FALZEA P., SPADARO A., VENTURA L. (a cura di), La Corte costituzionale e le Corti dEuropa, cit., p. 578; GUAZZAROTTI A., I giudici comuni e la CEDU alla luce del nuovo art. 117 della Costituzione, in Quaderni costituzionali, 2003, pp. 25 ss.; SORRENTINO F., Le fonti del diritto amministrativo, cit., pp. 101 ss.; ID., La tutela multilivello, cit., p. 8; e BARBERA A., Le tre Corti, cit., pp. 97 s.. Una diversa interpretazione del nuovo primo comma dellarticolo 117 della Costituzione, escludente che tale norma incida sui rapporti fra le fonti collocando le norme internazionali e comunitarie in una posizione in qualche modo gerarchicamente sovraordinata rispetto alle fonti nazionali, stata invece avanzata dalla Corte di cassazione, Sezione tributaria, nella sentenza 10.12.2002, n. 17564, in Giur. cost., 2003, pp. 459 ss., con un osservazione di GUAZZAROTTI A., Niente di nuovo sul fronte comunitario? La Cassazione in esplorazione del nuovo art. 117, comma 1, Cost.. La tesi innovativa, richiamata nel testo, ha trovato conferma nellarticolo 1, comma 1, della legge 5.6.2002, n. 131 (c.d. legge La Loggia), la quale dando attuazione al primo comma dellarticolo 117 Cost. ha stabilito che: Costituiscono vincoli alla potest legislativa dello Stato e delle Regioni, ai sensi dellarticolo 117, primo comma, della Costituzione, quelli derivanti dalle norme di diritto internazionale generalmente riconosciute, di cui allarticolo 10 della Costituzione, da accordi di reciproca limitazione della sovranit, di cui allarticolo 11 della Costituzione, dallordinamento comunitario e dai trattati internazionali. E peraltro da osservare che, il 15.10.2004, la Camera dei Deputati ha definitivamente approvato in sede di prima deliberazione un disegno di legge costituzionale dal titolo Modifiche alla Parte II della Costituzione (Atti Senato n. 2544-B) il cui articolo 39 sostituisce il primo comma del vigente articolo 117 della Costituzione con il seguente: La potest legislativa esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonch dei vincoli derivanti dallordinamento comunitario . Evidentemente, ove tale revisione costituzionale fosse approvata verrebbe meno il suddetto argomento a favore della costituzionalizzazione della CEDU (e dovrebbe conseguentemente essere modificato in parte qua anche il citato articolo 1 della legge La

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Loggia). (83) Per indicazioni al riguardo v. MONTANARI L., Giudici comuni e Corti sovranazionali: rapporti tra sistemi, in FALZEA P., SPADARO A., VENTURA L. (a cura di), La Corte, cit., pp. 130 ss.. Come ulteriore esempio della maggiore rilevanza riconosciuta dalla giurisprudenza italiana alla CEDU ed alle decisioni della Corte di Strasburgo, merita anche di essere segnalato (come stato fatto anche da SORRENTINO F., La tutela, cit., pp. 8 s.), il fatto che, di recente, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione - in relazione alla legge 24.3.2001, n. 89 (legge Pinto) sulla equa riparazione in caso di violazione del termine ragionevole del processo hanno affermato che Poich il fatto costitutivo del diritto attribuito dalla legge n. 89/2001 consiste in una determinata violazione della CEDU, spetta al giudice della CEDU individuare tutti gli elementi di tale fatto giuridico, che pertanto finisce con lessere <<conformato>> dalla Corte di Strasburgo, la cui giurisprudenza si impone, per quanto attiene allapplicazione della legge n. 89/2001, ai giudici italiani (cos ancora Corte di cassazione Sezioni Unite civili, sent. 26.111.2004 n.1339, cit.; su tale sentenza si torner pi ampiamente infra, VI.2.3.). Anche in Germania il Bundesverfassungsgericht (da ultimo v. la gi citata sentenza n. 1481/04 del 14.10.2004) tende a riconoscere alle sentenze della CEDU una efficacia vincolante non solo nei confronti dello Stato come tale, ma anche dei suoi organi interni ed in particolare dei giudici; a questi ultimi, infatti, fa capo lobbligo di considerare [Pflicht zur Bercksichtigung] le decisioni della Corte (sentenza citata, punto 48 della motivazione). Se essi non lo fanno, ci pu costituire violazione dei diritti fondamentali (interpretati in armonia con la CEDU) e del Rechtsstaatprinzip, e pu consentire il sindacato del BVerfG mediante la Verfassungsbeschwerde (al riguardo v. DI MARTINO A, Il Tribunale costituzionale tedesco, cit., pp. 5 ss.). (84) In tal senso, da ultimo, v. la gi citata sentenza della Corte di Appello di Roma, Sezione lavoro, dell11.4.2002, che a sostegno della disapplicazione invoca peraltro il contrasto, oltre che con la CEDU, anche con il diritto comunitario (pur trattandosi, per, della Carta di Nizza ancora priva di efficacia normativa); ed in precedenza v. le sentenze della Cassazione penale, Sezione I, 12.5.1993 e del Tribunale di Genova 4.6.2001, anchesse gi richiamate assieme alla precedente nella nota 71 (per altre indicazioni di sentenze pi o meno analoghe, v. anche GUAZZAROTTI, I giudici comuni, cit., spec. 25-30; e RANDAZZO B., Giudici comuni e Corte europea dei diritti, in FALZEA P., SPADARO A., VENTURA L., La Corte costituzionale, cit., pp. 264 ss.). Tutte e tre le sentenze dianzi indicate si richiamano alla gi citata sentenza della Corte costituzionale n. 10 del 1993, ma si gi detto che successivamente a quella sentenza la Corte non ha pi ripreso la tesi della CEDU come fonte atipica. (85) Si vedano, infatti, le critiche fatte a tali sentenze, soprattutto in relazione alla pretesa del giudice di disapplicare la legge, da CALVANO R., La Corte dappello di Roma applica la Carta dei diritti UE. Diritto pretorio o Jus commune europeo?, in Giurisprudenza italiana, 2002, pp. 2238 s. (oltre che nel gi citato sito internet <<www.associazionedeicostituzionalisti.it>>); CARTABIA M. e CELOTTO A., La giustizia costituzionale, cit., pp. 4491 s.; e GUAZZAROTTI A., I giudici comuni, cit.. Una valutazione sostanzialmente positiva della pi recente sentenza della Corte di Appello di Roma, citata nella nota precedente, invece in SPADARO A., Verso la Costituzione europea, cit., pp. 334 s.. (86) V., rispettivamente, supra III.2. e note 61-2, ed infra VI.2.3. (87) Si tratta di unesigenza sempre pi spesso rilevata: fra i tanti v., seppur variamente, GAJA G., New Instruments and Institutions for Enhancing the Protection of Human Rights in Europe? , cit., pp. 781 s.; SIMON D., Des influences reciproques entre CJCE et CEDH, cit., pp. 47-49; TULKENS F. e CALLEWAERT J., La Cour de justice, la Cour europenne des droits de lhomme et la protection des droits fondamentaux, cit., pp. 180, 200 ss.; CAPOTOSTI P.A., Quali prospettive nei rapporti, cit., pp. 562 ss.. (88) Questa possibilit segnalata anche, per esempio, da LGER P., La corte di giustizia delle Comunit europee e i diritti fondamentali, cit., p. 203. (89) In senso analogo, gi prima della proclamazione della Carta v. SCHERMERS H.G., The new European

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Court of Human Rights, in Common Market Law Review, vol. 35, 1998, p. 6; e, successivamente, GAJA G., Carta dei diritti fondamentali e Convenzione europea, cit., p. 218; e SORRENTINO F., La tutela multilivello, p. 19. (90) Attualmente (rispetto ai 25 dellUnione Europea) si tratterebbe di 20 Stati: Albania, Andorra, Armenia, Azerbaijan, Bosnia e Erzegovina, Bulgaria, Croazia, Georgia, Islanda, Liechtenstein, Moldavia, Monaco, Norvegia, Romania, Russia, San Marino, Serbia e Montenegro, Svizzera, Macedonia, Turchia ed Ucraina. Di questi, per, quattro sono attualmente candidati allingresso nellUnione: Bulgaria, Croazia, Romania e Turchia. (91) Infra, IV.6. (92) Non a caso durante i lavori della Convenzione, che ha redatto il progetto del Trattato costituzionale, venne istituito un apposito gruppo di lavoro (Gruppo II) con lincarico di studiare contemporaneamente i problemi relativi sia allintegrazione della Carta di Nizza nel Trattato, sia alladesione dellUnione alla CEDU. Nella Relazione finale del 22.10.2002 che il Gruppo II ha inviato ai membri della Convenzione (vedila in Doc.Conv. 354/02, reperibile on line in <<european-convention.eu.int>> ed anche in <<www.associazionedeicostituzionalisti.it/materiali/costituzione_ue/file/gruppi/carta_conclusione>>), con la quale il Gruppo proponeva sia lincorporazione della Carta nel testo del Trattato, sia lespressa previsione delladesione alla CEDU, alla p. 11 scritto che fra le principali argomentazioni a favore delladesione considerate dal Gruppo vi era anche quella che nel momento in cui lUnione riafferma i propri valori attraverso la Carta, la sua adesione alla CEDU costituirebbe un segnale politico importante della coerenza fra lUnione e la grande Europa, rispecchiato nel Consiglio dEuropa e nel relativo sistema paneuropeo dei diritti umani. La volont di favorire una coesistenza pi armoniosa fra le due Corti traspare (oltre che dal protocollo n. 32, relativo allart.I-9-2 allegato al Trattato costituzionale) anche dalla Dichiarazione relativa allarticolo I-9, paragrafo 2 (dichiarazione n. 2) allegata anchessa al Trattato costituzionale, che recita: La Conferenza conviene che ladesione dellUnione alla Convenzione europea dei diritti delluomo debba realizzarsi con modalit atte a preservare la specificit dellordinamento giuridico dellUnione. A tale riguardo la Conferenza prende atto dellesistenza di un dialogo regolare fra la Corte di giustizia dellUnione europea e la Corte europea dei diritti delluomo; tale dialogo potrebbe essere rafforzato non appena lUnione aderir alla Convenzione europea dei diritti delluomo. (93) Su questo tema della concorrenza fra il sistema comunitario di protezione dei diritti umani e la CEDU, e corrispondentemente della lotta per la supremazia fra le due Corti, oltre a LGER P., op. et loc. cit., v. DORD O., Systmes juridiques nationaux et cours europennes, cit., spec. pp. 6 e 15; ZAGREBELSKY G., Corti europee e corti nazionali, cit., p. 539 (dove si parla di una lotta sotterranea che in corso fra le due Corti per stabilire quale di esse sar la Corte costituzionale europea); ID., Intervento, cit., p. 68; SPADARO A., Verso la Costituzione europea, p. 341. Si pu dire, a proposito di questa contesa, che la dottrina prevalentemente orientata a ritenere preferibile che sia la Corte di Strasburgo a rivestire il ruolo di garante del rispetto dei diritti fondamentali in Europa. In tal senso v. per esempio GAJA G., New Instruments, cit., pp. 797 ss.; CANOR I., Primus inter pares. Who is the ultimate guardian of fundamentals rights in Europe?, in European Law Review, 2000, pp. 16 ss.; LENAERTS K. e DE SMIJTER E., The Charter and the Role of European Courts, in Maastricht Journal of European and Comparative Law, 2001, pp. 99 ss.; TULKENS F. e CALLEWAERT J., La Cour de justice, cit., pp. 178 ss. Fra coloro che invece ritengono che gli sviluppi del processo dintegrazione europeo porter la Corte di Lussemburgo ad assumere il ruolo di supreme giudice costituzionale europeo, v. per esempio SPADARO A., Verso la Costituzione europea, cit., pp. 344 ss.; e CALVANO R., La Corte di giustizia, cit., pp. 282 ss.. (94) Mi riferisco a CONFORTI B., La Carta dei diritti fondamentali dellUnione Europea, cit., p. 72. (95) Tale rischio segnalato da pi parti: per tutti v. SIMON D., Des influences rciproques, cit., p. 34; e PINELLI C., Il momento della scrittura, Bologna, 2002, pp. 122 s.. (96) In tal senso v. ancora CONFORTI B., op. ult. cit., p.73. Sulla preminenza della logica comunitaria, che caratterizza la giurisprudenza della Corte di Lussemburgo in materia di diritti, v. la dottrina gi citata alla nota 28.

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(97) Fra i tanti che hanno segnalato questo problema (oltre a CONFORTI B., op. ult. cit., pp. 72 s.) v. SPERDUTI G., Le rattachement des Communauts europenne a la Convention de Rome sur la sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales, in Revue du march commun, 1980, p 170; BULTRINI A., Il controllo degli atti comunitari, cit., pp. 335 s.; LARRALDE J.-M., Convention europenne des droits de lhomme, cit., pp. 132 ss.; SPIELMANN D., Human Rights Case Law in the Strasbourg and Luxembourg Courts, cit., pp. 760 ss; COHENJONATHAN G. e FLAUSS J.-F., A propos de larrt Matthews c/ Royaume Uni (18 fvrier 1999) , in Revue trimestrielle des droits de lhomme, 2000, pp. 639 s.; CANOR I., Primus inter pares, cit., pp 20 s.; JANIS M., KAY R., BRADLEY A. (ed.), European Human Rights Law, Oxford, 2000, p. 506; LENAERTS K. e DE SMIJTER E., The Charter, cit., pp. 94 ss.; GAJA G., Carta dei diritti fondamentali, cit., p. 214; SIMON D., Des influences rciproques, cit., pp. 34, 42, 47 ss.; TULKENS F. e CALLEWAERT J., op cit., 180 ss.. Il problema viene invece minimizzato da RODRGUEZ IGLESIAS G.C., La proteccin de los derechos fundamentales, cit., pp. 837 e nota 17; e da PUISSOCHET J.-P., Entretien crois des juges franais (intervista allo stesso ed a J.-P. Costa), in Pouvoir n. 96 (2001), cit., pp. 165 s. (forse non un caso che entrambi fossero giudici della Corte di Lussemburgo). (98) Il problema era stato gi da tempo evidenziato dallo stesso Parlamento europeo che, in una sua risoluzione del 18.1.1994 (riportata da BULTRINI A., Il controllo degli atti comunitari, cit., p. 336), aveva rilevato che lexprience rcente est de nature dmontrer que la Cour de justice de la Communaut se trouvera confronte de plus en plus des problmes dinterprtation de la CEDH, avec le risque quune mme situation litigieuse puisse donner lieu des arrts contradictoires des deux cours europennes, en particulier lorsque la Cour europenne des Droits de lHomme na pas encore tabli de jurisprudence. (99) Analogamente, per larticolo I-9.3. del Trattato costituzionale i diritti garantiti dalla CEDU fanno parte del diritto dellUnione in quanto principi generali. (100) Al riguardo si parlato addirittura di una vampirizzazione della CEDU da parte della Corte di Lussemburgo e del sistema comunitario: SIMON D., op. cit., p. 48. In senso analogo, fra i tanti, v. anche GAJA G., Aspetti problematici della tutela dei diritti fondamentali, cit., pp. 630 s.; LARRALDE J.-M., op. cit., pp. 125, 132; CARTABIA M., The Multilevel Protection of Fundamental Rights, cit., pp. 91 s.. (101) Come afferma B. Conforti (anche per conoscenza diretta, essendo allepoca giudice a Strasburgo), rievocando lorigine dellarticolo 52.3. della Carta, I rappresentanti del Consiglio dEuropa e della Corte di Strasburgo in seno alla convention che ha dato vita alla Carta, si sono battuti perch non solo si sancisse questo riferimento alla convenzione, ma anche perch esso fosse esteso alla giurisprudenza di Strasburgo. Sono stati accontentati soltanto a met, dato che di detta giurisprudenza non si parla nella disposizione in esame ma nel Preambolo della Carta :cos CONFORTI B., La Carta dei diritti fondamentali, cit., p. 71. Su questa vicenda v. indicazioni anche in ALONSO GARCA R., Le clausole orizzontali, cit., p. 9 e nota 35; e cfr. anche RESS G., La Carta europea dei diritti fondamentali, cit., p. 391. Si osservi che le stesse spiegazioni del Praesidium presentano al riguardo una certa ambiguit. Infatti in esse si dice che Il significato e la portata dei diritti garantiti [dalla CEDU] sono determinati anche dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti delluomo e dalla Corte di giustizia delle Comunit europee; ma il riferimento anche alla giurisprudenza della Corte di Lussemburgo sembra messo l apposta per indebolire il precedente riferimento a quella della Corte di Strasburgo. (102) Indicazioni al riguardo in: BULTRINI A., Linteraction entre le systme de la Convention europenne des Droits de lhomme et le systme communautaire, in Zeitschrift fr europarechtliche Studien, 1998, pp. 496 s. e note; SPIELMANN D., Human Rights Case Law, cit., spec. pp. 766 ss.; LENAERTS K., Fundamental rights in the European Union, cit., p. 580 e nota 21; COHEN-JONATHAN G. e FLAUSS J.-F., A propos de larrt Matthews, cit., pp. 639 s.; DRZEMCZEWSKI P., The Council of Europes Position with Respect to the EU Charter of Fundamental Rights, in Human Rights Law Journal, 2001, pp. 28 s. e note; LENAERTS K. e DE SMIJTER E., The Charter, cit., pp. 94 ss. e note.

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(103) Sentenza Corte di Lussemburgo Orkem (ex CdF Chimie) SA c. Commissione CE (C-374/87) del 18.10.1989, e sentenza Corte di Strasburgo Funke c. Francia (R. n. 10828/84) del 25.2.1993. Il contrasto tra le due sentenze, in genere sottolineato dalla dottrina citata nella nota precedente, invece minimizzato da RODRGUEZ IGLESIAS G.C., La proteccin de los derechos, cit., p. 838 nota 17. (104) Sentenze della Corte di Lussemburgo Hoechst AG c. Commissione CE (C-46/87 e C 227/88) del 21.9.1989, Dow Benelux NV (C-85/87) del 17.10.1987, e Dow Chemical Iberica SA ed altri (C-97, 98 e 99/87) in pari data; e sentenze della Corte di Strasburgo Chappel c. Regno Unito (R. n. 10461/83) del 30.3.1989, Niemietz c. Germania (R. n. 13710/88) del 16.12.1992, e Colas Est ed altri c. Francia (R: n. 37971/97) del 16.4.2002. La scansione temporale delle sentenze citate dimostra come non sia esatto il rilievo fatto da alcuni autori (da TESAURO G., Omogeneit dei valori e livelli di tutela dei diritti fondamentali dopo la Carta di Nizza, cit., p. 359, e da PERNICE I. e KANITZ R., Fundamental Rights, cit., p. 13 nota 38) secondo cui la sentenza Hoechst sarebbe stata pronunciata dalla Corte di Lussemburgo quando la Corte di Strasburgo non si era ancora pronunciata in materia. Anche a proposito di questo caso vi stato un tentativo di minimizzazione da parte di RODRGUEZ IGLESIAS G.C., op. cit., p. 837 e nota 17; ma v. invece, fra i tanti, BULTRINI A., Il controllo degli atti comunitari, cit., p. 335 e nota 101. E anche degno di nota il fatto che, nonostante le prime due concordanti sentenze della Corte di Strasburgo, successivamente ad esse il Tribunale di prima istanza della CE ha continuato ad allinearsi sulla tesi contrastante della sentenza Hoechst della Corte di Lussemburgo: v. infatti TPI Limburgse Vinyl Maatschappij NV ed altri c. Commissione CE (nelle cause riunite T- da 305 a 307, da 313 a 316, 318, 325, 328, 329 e 335/94) del 20.4.1999, spec. 417-420 (v. anche SIMON D., Des influences, cit., p. 42 e nota 42). Da ultimo la Corte di Lussemburgo, con la sentenza Roquette Frres SA (C94/00) del 22.10.2002, sembrerebbe avere preso atto del diverso indirizzo della giurisprudenza della Corte di Strasburgo, ma in modo alquanto ambiguo: spostando lattenzione dal problema di fondo originario, cio se la tutela del domicilio (ex articolo 8 CEDU) riguardi o non anche le sedi di attivit professionali e commerciali, al diverso problema della intensit dei controlli esperibili dal giudice nazionale circa la non arbitrariet e proporzionalit dei provvedimenti coercitivi richiesti a seguito di una domanda di assistenza formulata ai competenti organi statali dalla Commissione CE, al fine di potere effettuare ispezioni e sequestri nei locali delle imprese sospettate di infrazioni alle norme sulla concorrenza. (105) Sentenza Corte di Strasburgo Vermeulen c. Belgio (R. n. 19075/91) del 20.2.1996, e sentenza Corte di Lussemburgo Emesa Sugar (Free Zone) NV (C-17/98) del 4.2.200. Al riguardo v. anche CONFORTI B., Note sui rapporti tra diritto comunitario e diritto europeo dei diritti fondamentali , in Rivista internazionale dei diritti delluomo, 2000, pp. 425 s.. (106) Sentenza della Corte di Strasburgo Kress c. Francia (R. n. 39594) del 7.6.2001. Forse con un poco dironia nei confronti della Corte di Lussemburgo, la Corte di Strasburgo conclude la motivazione sul punto della sentenza Kress ( 86) rilevando che nel dichiarare la violazione della CEDU La Cour se trouve conforte dan cette approche par le fait qua la CJCE, lAvocat gnral, dont linstitution sest troitement inspire de celle du commisaire du gouvernement, nassiste pas aux dlibers, en vertu de larticle 27 du rglement de la CJCE. (107) Sentenza Corte di Lussemburgo "The Society for the Protection of Unborn Children Ireland LTD c. Stephen Grogan" (C-159/90) del 4.10.1991, e sentenza Corte di Strasburgo "Open Door e Dublin Well Woman c. Irlanda" (RR. nn. 14234 e 14235/88) del 29.10.1992. Su tale vicenda v. anche BULTRINI A., Il controllo degli atti comunitari, cit., pp. 335 s. nota 101 ; TULKENS F. e CALLEWAERT J., La Cour de justice, cit., pp. 188 s. ; CARTABIA M., The Multilevel Protection, cit., pp. 95 s.. In questo caso qualcuno potrebbe dire che non si tratta tanto di un contrasto fra le due Corti circa linterpretazione della CEDU, ma del fatto che la Corte di Lussemburgo ha ritenuto di non dovere porsi il problema della conformit della normativa irlandese alla CEDU, perch quella normativa, e soprattutto i fatti da essa disciplinati, nel caso di specie erano estranei al diritto comunitario, stante che le cliniche non erano in alcun modo allorigine delle informazioni vietate in base al diritto irlandese. Ma, al di l di questo, comunque si tratta certamente di un caso esemplare del differente modo di porsi delle due Corti rispetto ai diritti fondamentali che come si gi detto in precedenza porta in molti casi la Corte di Lussemburgo ad interpretare le

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norme della CEDU in modo diverso dalla Corte di Strasburgo: per la prima i diritti fondamentali (nel caso citato la libert di pensiero) in tanto sono da essa tutelati in quanto si colleghino alle libert che fondano il mercato, e quindi quei diritti sono anche assai pi condizionati da quelle libert, nelle operazioni di bilanciamento effettuate dalla Corte di Lussemburgo, di quanto non avvenga innanzi alla Corte di Strasburgo. Un altro esempio, che sembra confermare queste ultime osservazioni, si pu rinvenire nella diversa impostazione e soluzione che le due Corti hanno dato al problema del monopolio televisivo in due casi che erano stati ad esse sottoposti. Da un lato la Corte di Lussemburgo, con la gi citata sentenza Elleniki Radiophonia Tileorassi del 18.6.1991, ha affermato che il diritto comunitario non osta allattribuzione di un monopolio della televisione per considerazioni di interesse pubblico, di carattere extraeconomico, purch i modi di organizzazione e di esercizio del monopolio non ledano le norme del Trattato in materia di concorrenza e di libera circolazione delle merci e dei servizi; e per quanto riguarda larticolo 10 della CEDU (Libert di espressione) ed il correlato principio generale del diritto comunitario (che il giudice greco aveva ipotizzato essere stato violato), la Corte di Lussemburgo si limitata ad affermare che essi operano solo come criterio di interpretazione per valutare lapplicazione dei limiti allesercizio della libera prestazione di servizi di cui agli articoli 56 e 66 del Trattato CE (ordine, sicurezza e sanit pubblici), e che tale valutazione spettava al giudice nazionale rimettente. Dallaltro lato la Corte di Strasburgo, con la sentenza Informatiosverein Lentia ed altri c. Austria (RR. nn. 13914/88, 15041, 15717 e 15779/89, e 17207/90) del 24.11.1993, ha invece dichiarato che il monopolio pubblico della televisione in Austria violava larticolo 10 della CEDU. (108) Si vedano, per esempio, le sentenze della Corte di Lussemburgo Baustahlgewebe GmbH c. Commissione CE (C-185/95 P) del 17.12.1998 (questa forse il primo esempio del genere), spec. il 29 della motivazione; e pi recentemente, Rechnungshof ed altri del 20.5.2003, cit., 68 ss.; Orfanopoulos ed altri(C-482/01 e C-493/01) del 29.4.2004, cit., spec. 99; e Omega Spielhallen- und Automatenaufstellungs GmbH (C-36/02) del 14.10.2004, spec. 33. Analogamente, e per altre indicazioni ed esempi, v. LENAERTS K., Respect for fundamental Rights as a constitutional principle of the EU, cit., p. 10 e nt. 37; GAJA G., Carta dei diritti fondamentali, cit., pp. 213 s.; ALONSO GARCA R., Le clausole orizzontali della Carta, cit., p. 9 nota 35; COSTA J.-P., La Convention europenne des droits de lhomme, la Carte des droits fondamentaux de lUnion europenne et la problmatique de ladesion de lUnion europenne la Convention, EUI Working Paper Law n. 2004/5 (disponibile on line nel sito <<www.iue.it>>), p. 7. (109) In questo senso anche CONFORTI B., La Carta dei diritti fondamentali, p. 73. (110) Gi in precedenza si era segnalato il fatto che nella Carta di Nizza il riferimento alla giurisprudenza della Corte di Strasburgo era emerso solo nel Preambolo e nelle spiegazioni del Praesidium della Convenzione, ma non nellarticolato: in particolare non nel 3 dellarticolo 52 della Carta, gi riportato nel testo; e si anche detto che tale omissione fu il risultato di resistenze manifestatesi allepoca, in seno alla Convenzione, alla piena affermazione di un vincolo interpretativo nei confronti della Corte di Lussemburgo (v. supra IV.2. e nota 92bis). Con lapprovazione del Trattato costituzionale vi stato, al riguardo, un significativo cambiamento. Dapprima, durante i lavori della Convenzione il Gruppo II (gruppo di lavoro sui temi della integrazione della Carta e della adesione alla CEDU), nella sua gi citata relazione finale del 22.10.2002 (p. 10), dopo avere sottolineato limportanza delle spiegazioni della Carta a suo tempo stilate dal Praesidium della Convenzione precedente, propose alla Convenzione delle modifiche redazionali (allegate alla relazione) alle clausole orizzontali della Carta da inserire nel Trattato, invitandola ad integrare le relative spiegazioni contenute nella relazione medesima con quelle precedenti, ed a dare alle spiegazioni (pur prive di valore giuridico) una diffusione ed un rilievo maggiori che non in precedenza. A loro volta la Convenzione, e poi la Conferenza intergovernativa, hanno recepito e sviluppato tali proposte. Infatti dopo che la Convenzione aveva fatto proprie le proposte del Gruppo II vi stata lapprovazione da parte della CIG di una Dichiarazione sulle spiegazioni relative alla Carta dei diritti fondamentali (Dichiarazione n. 12 allegata al Trattato), che inizia dicendo: La Conferenza prende atto delle spiegazioni relative alla Carta dei diritti fondamentali, elaborate sotto lautorit del Praesidium della Convenzione che ha redatto la Carta e aggiornate sotto la responsabilit del Praesidium della Convenzione europea, riportate qui di seguito. . Spiegazioni le quali come precisa poi la stessa dichiarazione Bench non abbiano di per s status di legge, rappresentano un prezioso strumento

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dinterpretazione destinato a chiarire le disposizioni della Carta. , e che (riproducendo sostanzialmente per questa parte le originarie spiegazioni della Carta) affermano, in relazione al 3 dellarticolo II-112, che Il riferimento alla CEDU riguarda sia la Convenzione che i relativi protocolli. Il significato e la portata dei diritti garantiti sono determinati non solo dal testo di questi strumenti, ma anche dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti delluomo e dalla Corte di giustizia dellUnione europea.. Ma la Conferenza non si limitata a ci, poich essa ha anche inserito nellarticolo II-112 quel settimo paragrafo, gi riportato nel testo, secondo cui delle suddette spiegazioni i giudici dellUnione e quelli degli Stati debbono tenere il debito conto nellinterpretazione della Carta dei diritti fondamentali. In conclusione, si avuto in tal modo un indubbio rafforzamento del valore della giurisprudenza di Strasburgo nei confronti della Corte di Lussemburgo; anche se rimasto, sia nel Preambolo che soprattutto nelle spiegazioni della Carta, quellambiguo accostamento della giurisprudenza sulla CEDU della Corte di Lussemburgo a quella della Corte di Strasburgo che, come si gi detto, potrebbe costituire un argomento utile a chi volesse continuare a difendere lautonomia della prima nella interpretazione della CEDU. (111) La formulazione dellarticolo 46, lett. d), del TUE, con il suo riferimento (introdotto dal Trattato di Amsterdam) alle sole attivit delle istituzioni comunitarie (vedila supra nota 68), aveva inizialmente fatto sostenere lesistenza di unulteriore limitazione. Cio che tale articolo avesse voluto sottrarre gli Stati membri alla giurisdizione della Corte di Lussemburgo (in materia di diritti fondamentali) anche quando essi agivano nel quadro del diritto comunitario: in tal senso, per esempio, AKANDJI-KOMB J.-F., Le dveloppement des droits fondamentaux dans les traits, in LECLERC S., AKANDIJ-KOMB J.-F., REDOR M.-J. (d.), LUnion europenne, cit., pp. 55 s.; contra LGER P., La Corte di giustizia delle comunit europee e i diritti fondamentali, cit., p. 204. Ma, come si avr modo di vedere in seguito, la giurisprudenza della Corte ha smentito tale tesi, ricomprendendo nelle istituzioni anche gli Stati membri quando agiscono nellambito del diritto comunitario. (112) Cos come la formulazione dellarticolo 51.2. della Carta di Nizza trovava la sua spiegazione nella necessit di tranquillizzare alcuni Stati dellUnione (come per esempio lInghilterra) preoccupati dalle virtualit espansive della Carta, anche in occasione della redazione del Trattato costituzionale fu avvertita la stessa esigenza. Infatti, la gi citata Relazione finale del Gruppo II della Convenzione (p. 5) ebbe cura di mettere per iscritto che Il Gruppo pu confermare che lincorporazione della Carta non modificher in alcun modo la ripartizione delle Competenze tra lUnione e gli Stati membri. Questo punto, su cui aveva gi convenuto la precedente Convenzione, attualmente rispecchiato nellarticolo 51, paragrafo 2 della Carta. Il fatto che alcuni diritti sanciti dalla Carta riguardino settori in cui la competenza dellUnione scarsa o nulla non in contraddizione con il suddetto principio, poich, sebbene le competenze dellUnione siano limitate, questa deve rispettare tutti i diritti fondamentali in tutte le sue azioni, ed evitare pertanto interferenze indirette anche con i diritti fondamentali su cui non ha competenza a legiferare. Tale presa di posizione del Gruppo II si tradotta anche in una sua proposta di modifica redazionale dellarticolo 51.2. della Carta, fatta propria dalla CIG e tradottasi nellattuale articolo II-111.2. del Trattato costituzionale (gi riportato nel testo); ed anche nelle spiegazioni della Carta relative allarticolo 51.2., elaborate dalla Convenzione e fatte proprie dalla CIG con la Dichiarazione sulle spiegazioni relative alla Carta dei diritti fondamentali (Dichiarazione n. 12, su cui v. anche infra nota 199). Spiegazioni che ribadiscono il significato limitativo dellarticolo 51.2., ed ulteriormente argomentano in tal senso. Naturalmente, come si accennato nel testo, il problema sar quello di vedere se la clausola dellarticolo 51.2. della Carta (divenuto art. II-111.2. del Trattato costituzionale) sar realmente in grado di contenere le tendenze espansive della giurisprudenza della Corte di Lussemburgo (113) Questultima limitazione peraltro superata dal Trattato costituzionale, che attribuisce allUnione una competenza concorrente per ci che riguarda il settore dello spazio di libert sicurezza e giustizia (art. I-14.2, lett. j) e ne disciplina le relative politiche ed azioni interne agli articoli III- 257 ss. (114) Il primo paragrafo dellarticolo 35 ella CEDU stabilisce, appunto, che: La Corte non pu essere adita se non dopo lesaurimento delle vie di ricorso interne, . Al riguardo per opportuno segnalare le possibili modifiche della disciplina sulla proponibilit del ricorso individuale che conseguirebbero dalla entrata in vigore del Protocollo n.

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14 alla Convenzione (non ancora in vigore) adottato dal Comitato dei Ministri del Consiglio nella 114^ sessione del 12 e 13.5.2004 ed aperto alla firma lo stesso 13 maggio (su di esso v. VILLANI U., Il Protocollo n. 14 alla Convenzione europea dei diritti delluomo, in La Comunit internazionale, 2004, pp. 487 ss.). Tale Protocollo ha predisposto degli emendamenti al vigente testo della CEDU che, mediante vari modi di semplificazione ed accelerazione del procedimento, sono diretti soprattutto a risolvere il problema dellenorme aumento del numero di ricorsi individuali avutosi negli ultimi anni, e del conseguente accumulo del contenzioso pendente ed aumento dei tempi di decisione. Fra tali emendamenti vi anche quello (oggetto di molte discussioni e critiche) previsto dallarticolo 12, il quale stabilisce una modifica del paragrafo 3 dellarticolo35 in base alla quale saranno dichiarati irricevibili anche i ricorsi individuali in relazione ai quali la Corte giudicher che il ricorrente non abbia subito alcun pregiudizio importante, salvo che il rispetto dei diritti delluomo garantiti dalla Convenzione e dai suoi Protocolli esiga un esame del ricorso nel merito e a condizione di non respingere per tale motivo alcun affare che non sia stato debitamente esaminato da un tribunale interno. (115) Qualsiasi persona fisica o giuridica pu proporre, alle stesse condizioni, un ricorso contro le decisioni prese nei suoi confronti e contro le decisioni che, pur apparendo come un regolamento o una decisione presa nei confronti di altre persone, la riguardano direttamente ed individualmente: cos il quarto paragrafo dellarticolo 230 TCE. (116) Fra i tanti, v. ALSTON P. e WEILER J.H.H., An Ever Closer Union, cit., pp. 52 s.; SPIELMANN D., Human Rights Case Law, cit., p. 778; LGER P., op. cit., p. 204; DUTHEIL DE LA ROCHRE J., Droit au juge, accs la justice europenne, in Pouvoir n. 96 (2001), cit., pp. 136 ss.; RESS G., La Carta europea, cit., p. 377; CALVANO R., La Corte di giustizia, cit., pp. 249 ss.; LANG A., Il diritto ad un ricorso effettivo nellUnione europea , in BILANCIA P. e DE MARCO E. (a cura di), La tutela multilivello, cit., pp. 57 ss., spec. 64 ss.; BERTOLAZZO G., Lessere direttamente ed individualmente riguardato quale requisito di legittimazione nella giurisprudenza della Corte di giustizia e del Tribunale di primo grado, in Riv. it. dir. pubbl. comunitario, 2004, pp. 383 ss.. (117) Tribunale di prima istanza CE, sentenza Jgo-Qur e Cie SA c. Commissione (T-177/01) del 3.5.2002 (reperibile anche in <<www.associazionedeicostituzionalisti.it/cronache/archivio/giurisprudenza>>). (118) Corte di giustizia CE, sentenza Unin de Pequeos Agricultores c. Consiglio Ue e Commissione CE (C-50/00) del 25.7.2002 (reperibile anche in <<www.associazionedeicostituzionalisti.it/cronache/archivio/giurisprudenza>>), e sentenza Commissione CE c. JgoQur e Cie SA (C-263/02) del 1.4.2004. (119) E degno di nota che la Corte andata in contrario avviso rispetto alle assai elaborate ed argomentate conclusioni rese nella causa C-50/00 (Unin de Pequeos Agricultores) dallAvvocato generale Jacobs (vedile anchesse nel sito <<www.curia.eu.int>>), secondo cui, in definitiva, Lunica soluzione soddisfacente consiste pertanto nel riconoscere che un ricorrente individualmente riguardato da un atto comunitario nel caso in cui tale atto pregiudichi, o possa pregiudicare, in modo sostanziale, i suoi interessi (grassetto nel testo). Successivamente alla chiusura operata dalla Corte di Lussemburgo con le due sentenze citate, il Tribunale di prima istanza ne ha preso atto, come risulta dalla ordinanza del Tribunale Segi ed altri c. Consiglio UE (T-338/02) del 7.6.2004. Per nella motivazione di tale ordinanza traspare il disappunto per linterpretazione restrittiva dellarticolo 230.4. TCE ribadita dalla Corte; disappunto che in occasione di tale decisione con cui stato dichiarato parzialmente inammissibile un ricorso proposto da unassociazione basca il cui nome era stato inserito in un elenco di soggetti asseritamente coinvolti in atti terroristici, allegato ad una posizione comune adottata dal Consiglio UE in base allarticolo 15 TUE ha spinto il Tribunale a volere sottolineare con tono sconsolato nella motivazione dellordinanza ( 38) che, nel caso di specie, i ricorrenti non hanno a disposizione nessuna tutela giurisdizionale effettiva, n dinanzi ai giudici comunitari n dinanzi ai giudici nazionali, contro liscrizione della Segi nellelenco delle persone, dei gruppi e delle entit coinvolti in atti terroristici : il che sembra quasi il riconoscimento, da parte del Tribunale, della necessit di un intervento della Corte di Strasburgo! (120) Qualsiasi persona fisica e giuridica pu proporre, alle condizioni di cui ai paragrafi 1 e 2, un ricorso contro gli atti adottati nei suoi confronti o che la riguardano direttamente e individualmente, e contro gli atti regolamentari che la riguardano direttamente e che non comportano alcuna misura desecuzione: cos il 4 dellarticolo III-365 del Trattato costituzionale (al riguardo v. anche CONDINANZI M., Il ricorso diretto ai giudici europei: quadro giurisprudenziale e costituzione europea, in Quaderni costituzionali, 2004, pp. 628 ss.). Anche tale modifica normativa era stata preceduta da una discussione in merito svoltasi nel corso dei lavori del Gruppo II della

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Convenzione, di cui si trova traccia a p. 16 della Relazione finale del Gruppo, del 22.10.2002, gi pi volte citata. (121) Questo secondo la giurisprudenza della Corte costituzionale italiana (sentenze 113 del 1985 e 389 del 1989): in proposito v. CARTABIA M. e WEILER J.H.H., LItalia in Europa, cit., pp. 178 s; LA PERGOLA A., Il giudice costituzionale italiano di fronte al primato e alleffetto diretto del diritto comunitario , cit,, p. 2438; e SALMONI F., La Corte costituzionale, cit., pp. 302 ss.. (122) Su tale sindacato v., per tutti, LENAERTS K., Fundamental rights in EU, cit., pp. 590 ss.; PERNICE I., Les bananes et les droits fondamentaux, cit., pp. 435 s.; e, con ampie indicazioni, CALVANO R., La Corte di giustizia, cit. pp. 239 ss.. La stessa Corte costituzionale italiana ha espressamente definito loggetto del giudizio della Corte di Lussemburgo sul rinvio pregiudiziale come la questione della conformit allordinamento comunitario della norma statale: cos lordinanza n. 62 del 2003 (richiamata anche da GUZZETTA G., Garanzia multilivello dei diritti, cit., p. 166). (123) Il parere lo si pu vedere in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 1997, pp. 417 ss. (124) Sul parere 2/94 e, pi in generale, sul tema della adesione della UE alla CEDU, v., seppur variamente (ma in prevalenza favorevoli alladesione e critici su quel parere), RODRGUEZ IGLESIAS G.C., La proteccin de los derechos, cit., 839 ss (che peraltro, essendo Presidente della Corte di Lussemburgo, sviluppa una difesa delle argomentazioni della Corte); BULTRINI A., Linteraction entre le systme de la Convention, cit., pp. 498 s.; LENAERTS K., Fundamental rights, cit., pp. 575 s. e 600; DRZEMCZEWSKI P., The Council of Europes Position, cit., pp. 29 ss.; LENAERTS K e DE SMIJTER D., The Charter and the Role of European Courts, cit., pp. 99 ss.; KRGER H.C. e POLAKIEWICZ J., Proposal for a Coherent Human Rights Protection System in Europe. The European Convention of Human Rights and the EU Charter of Fundamental Rights, in Human Rights Law Journal, 2001, pp. 1 ss.; CALLEWAERT J., Le droits fondamentaux entre cours nationales et europennes, cit., 1204 s.; TULKENS F. e CALLEWAERT J., La Cour de justice, cit., 199 ss.; PERNICE I. e KANITZ R., Fundamental Rights, cit., pp. 9 s.; COSTA J.-P., La Convention europenne des droits de lhomme, cit., pp. 9 ss.. (125) In tal senso, per tutti, v. ALSTON P. e WEILER J.H.H., An Ever Closer Union, cit., pp. 24 ss. e 30: ivi si sottolinea giustamente la contraddizione che sussiste fra la non adesione della UE alla CEDU ed il fatto che la stessa UE richieda, per lingresso di altri Stati nella medesima, che essi abbiano aderito alla CEDU (su ci v. anche NOVAK M., Human Rights Conditionality in relation to Entry to, and Full partecipation in the UE, in ALSTON P. (ed.), The EU, cit., pp. 687 ss. (126) V. supra, IV.4. e nota 101. (127) Merita di essere sottolineato come, a questo proposito, il testo finale del Trattato, definito dalla Conferenza intergovernativa, sia andato assai oltre la proposta contenuta nel progetto definitivo di trattato approvato in precedenza dalla Convenzione e trasmesso al Presidente del Consiglio europeo il 18.7.2003. Il testo della Convenzione (articolo 7.2.), infatti, si limitava a stabilire che LUnione persegue ladesione alla Convenzione europea di salvaguardia dei diritti delluomo e delle libert fondamentali. Durante i lavori della Convenzione il Gruppo II, nella pi volte citata relazione finale del 22.10.2002 (pp. 11 ss.), dopo avere esposto gli argomenti che lo portavano ad auspicare ladesione alla CEDU, ed avere osservato che questa una questione di credibilit, in quanto gli Stati membri hanno trasferito sostanziali competenze allUnione e ladesione alla CEDU diventata una condizione preliminare alladesione di nuovi Stati allUnione, aveva concluso raccomandando di inserire nel trattato una base giuridica che abiliti lUnione a aderire alla CEDU. (128) Su ci, ed anche sulle questioni tecniche e giuridiche relative alle modalit delladesione, v. ancora la relazione finale del Gruppo II (di cui alla nota precedente), pp. 11 ss., e soprattutto lo studio effettuato in materia dal Comitato direttivo per i Diritti dellUomo del Consiglio dEuropa, a sua volta trasmesso dal Gruppo II alla Convenzione, (DOC. WG II-WD 08 reperibile on line in <<european-convention.eu.int>>). Si vedano anche il

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Protocollo n. 32 del Trattato costituzionale, relativo allart. I-9.2, e la Dichiarazione n. 2, pure relativa alladesione della CEDU, entrambe allegate al Trattato. Al riguardo va segnalato anche il fatto che, mentre il testo del Trattato costituzionale originariamente approvato dalla Convenzione prevedeva che la delibera di conclusione dellaccordo relativo alladesione alla CEDU dovesse essere adottata dal Consiglio allunanimit (art. III-227.9. del testo del 18.7.2003), successivamente la Conferenza intergovernativa ha modificato tale disciplina, nel senso che, per quellaccordo, il Consiglio delibera a maggioranza qualificata (art. III-325, 8, da confrontare con il 6, lettere a), i) ed ii). (129) Sulla eventualit che alcuni degli Stati membri del Consiglio dEuropa possano non essere favorevoli alladesione della UE, v. SCHERMERS H.G., The new European Court of Human Rights, cit., vol. 35, 1998, spec. p. 8; ed infra, IV.10 e nt. 173. (130) Sul tema del sindacato della Corte di Strasburgo sugli atti comunitari (e sugli atti statali di esecuzione di atti comunitari) v., fra i tanti, BULTRINI A., Il controllo degli atti comunitari, cit.; LENAERTS K., Fundamental rights, cit., pp. 584 s.; CANOR I., Primus inter pares, cit., pp. 17 ss.; COHEN J. E FLAUSS J.-F., A propos de larrt Matthews, cit., ALONSO GARCA R., Le clausole orizzontali, cit., pp. 9 ss.; TULKENS F., LUnion europenne devant la Cour europenne des droits de lhomme, in Rev. univ. des droits de lhomme, 2000, pp 50 ss.; SIMON D., Des influences rciproques, cit., pp. 40 s.; TULKENS F. e CALLEWAERT J., La Cour de justice, cit., pp. 187 s.; TULKENS F. e VAN DROOGHENBROECK S., Lvolution des droits garantis et linterprtation jurisprudentielle de la CEDH, (reperibile on line in <<www.upmmf-grenoble.fr/espace-europe/acad2002/textes/tulkens>>), pp. 6 ss.; CONFORTI B., La Carta dei diritti fondamentali, cit. pp. 71 ss.; PERNICE I. e KANITZ R., Fundamental Rights, cit., pp. 10 s.; LANG A., Il diritto ad un ricorso effettivo, cit., pp. 59 ss. e nt. 6; CALVANO R., La Corte di giustizia, cit., pp. 278 s.. (131) Ad esempio, v. le decisioni della Commissione Confdration franaise dmocratique du travail c. Communauts Europenne (R. n. 8030/77) del 10.7.111978, e M & Co. v. Federal Republic of Germany (A. n. 13258/87) del 9.2.1990; altri riferimenti in CONFORTI B., La Carta dei diritti, cit., pp. 74 s.; e soprattutto in BULTRINI A., Il controllo degli atti, cit., pp. 296 ss.. (132) V. ancora CONFORTI B., op. et loc. ult. cit.. (133) Tale principio, che vale per la partecipazione degli stati membri della Convenzione a qualsiasi organizzazione internazionale o sopranazionale (e secondo il quale se uno Stato assume delle obbligazioni con un accordo, e poi conclude unaltro accordo internazionale che non gli permette pi di assolvere le obbligazioni che aveva assunto con il precedente trattato, in tal caso esso incorre in responsabilit per tutte le violazioni che da ci derivano rispetto alle obbligazioni che aveva assunto in virt del trattato anteriore), stato elaborato dalla Commissione di Strasburgo a partire dalle decisioni Tte c. Francia (R. n. 11123/84) del 9.12.1987, M & Co. gi citata, Heinz c. Germania (R. n. 21090/1994) del 10.1.1994; successivamente stato ribadito dalla Corte di Strasburgo (anche con riferimento alla CE), per esempio nelle sentenze Waite e Kennedy c. Germania (R. n. 26083/94) e Matthews c. Regno Unito (R. n. 24833) entrambe del 18.2.1999, e nella sentenza T.I. c. Regno Unito (R. n. 43844/98) del 7.3.200. A questo proposito - come osserva BULTRINI A., op. cit., spec. pp. 293 s. -, vero che nel caso sopra descritto gli Stati hanno lobbligo di garantire che laccordo successivo non collida con gli obblighi derivanti dal trattato precedente, perch altrimenti essi si renderebbero responsabili di un illecito internazionale nei confronti delle parti vincolate solamente dal primo accordo; ma anche vero che, tuttavia, in base ai principi relativi alla successione degli atti normativi nel tempo nei rapporti fra gli Stati contraenti di entrambi i trattati , nonch allinterno dei loro ordinamenti giuridici, il trattato successivo dovrebbe teoricamente prevalere. Questultimo problema stato per previsto ed espressamente evitato dal Trattato CE, il cui articolo 307 stabilisce al primo comma che Le disposizioni del presente trattato non pregiudicano i diritti e gli obblighi derivanti da convenzioni concluse, anteriormente al 1 gennaio 1958 o, per gli Stati aderenti, anteriormente alla data della loro adesione, tra uno o pi Stati membri da una parte e uno o pi Stati terzi dallaltra.

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(134) Tale principio su cui vedi BULTRINI A., op. cit., pp. 309 ss.; LENAERTS K., Fundamental rights, cit., pp. 584 s.; ALONSO GARCA R., Le clausole orizzontali, cit., pp. 10, 25 s. e note; TULKENS F. e CALLEWAERT J., La Cour de justice, cit., pp. 191 ss. non risulta essere stato fino ad oggi espressamente ribadito dalla Corte di Strasburgo. (135) Sul parallelismo fra la giurisprudenza sulla protezione equivalente della Corte costituzionale tedesca e quella della Corte di Strasburgo, v. TULKENS F. e CALLEWAERT J., op. cit., pp. 189 ss.. La disposizione, richiamata nel testo, dellarticolo 23 del Grundgesetz riportata infra nella nota 209. (136) Sulla sentenza Matthews v., fra i tanti, COHEN-JONATHAN G. e FLAUSS J.-F., A propos de larrt Matthews, cit., spec. pp. 643 ss.; TULKENS F., LUnion europenne devant la Cour, cit., pp. 55 ss.; CANOR I., Primus inter pares, cit.; LENAERTS K., Fundamental rights, cit., pp. 584 s.; CONFORTI B., La Carta dei diritti, cit., pp. 76 s.; SIMON D., Des influences, cit., pp. 40 ss.; RESS G., La Carta europea dei diritti, cit., pp. 385 ss.. Talvolta la dottrina ha ritenuto di potere leggere delle anticipazioni della sentenza Matthews nelle sentenze della Corte di Strasburgo Cantoni c. Francia (R. n. 17862/91) del 15.11.1996 e Partito comunista unificato di Turchia c. Turchia (R. n. 19392/92) del 30.1.1998: cos, per esempio, CALLEWAERT J., Le droits fondamentaux entre cours nationales et europenne, cit., p. 1192; TULKENS F. e CALLEWAERT J., op. cit., pp.191 s.; RESS. G., op. cit., pp. 387 s.; personalmente ritengo tale tesi una forzatura interpretativa di quelle sentenze, volta a trovare gi in esse un orientamento che forse poteva anche essere in nuce nella mente dei giudici di Strasburgo, ma che certamente essi si erano ben guardati, allepoca, dallesplicitare. Del resto, come ora si vedr, la stessa sentenza Matthews non brilla per chiarezza ed esplicitezza. (137) V. supra, nota 121. (138) Nel caso Waite e Kennedy si trattava di due cittadini britannici che pretendevano fosse loro riconosciuta la qualifica di dipendenti della Agenzia spaziale europea, istituita con una convenzione internazionale del 30.5.1975, i quali avevano convenuto innanzi al giudice del lavoro tedesco lAgenzia, che aveva per invocato limmunit dalla giurisdizione, conferitale dalla Convenzione, la quale immunit venne riconosciuta da diversi giudici tedeschi: da qui il ricorso alla Corte di Strasburgo. Sul principio secondo cui ladesione ad organizzazioni internazionali da parte di uno stato non pu comportare il venir meno della sua responsabilit in ordine alla tutela dei diritti fondamentali, si vedano, in particolare, i 59 e 67 della motivazione della sentenza Waite e Kennedy. Il medesimo principio stato poi ribadito nella sentenza T.I. c. Regno Unito (R. n. 43844/98) del 7.3.2002. (139) Le Alte Parti Contraenti si impegnano ad organizzare, ad intervalli ragionevoli, libere elezioni a scrutinio segreto, in condizioni tali da assicurare la libera espressione dellopinione del popolo sulla scelta del corpo legislativo: cos larticolo 3 citato. Prima del Trattato di Maastricht, varie volte la Commissione di Strasburgo aveva ritenuto che il suddetto articolo 3 non fosse applicabile al Parlamento europeo: decisioni Kennedy Lindsay e altri c. Regno Unito (R. n. 8364/78) del 8.3.1979, Alliance c. Belgio (R. n. 8612/79) del 10.5.1979, e Tte c. Francia gi citata; in argomento v. BULTRINI A., Il controllo degli atti comunitari, cit., pp. 286 ss.. (140) Come riconoscono anche PERNICE I. e KANITZ R., Fundamental Rights and Multilevel Constitutionalism, cit., p. 10. (141) une responsabilit collective des tats membres dans ladoption dun acte communautaire de droit originaire, come dice SIMON D., Des influences rciproques entre CJCE et CEDH, cit., p. 40. Di tale responsabilit collettiva per gli atti comunitari, gi prima della sentenza Matthews, aveva parlato BULTRINI A., Il controllo degli atti comunitari, cit., spec. p. 308. (142) Per esempio: TULKENS F., LUnion europenne devant la Cour europenne, cit., pp. 55 s.; TULKENS F. e CALLEWAERT J., La Cour de justice, cit., p. 192;

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(143) Per esempio CONFORTI B., La Carta dei diritti, cit., p. 78. (144) Supra, nota 121. (145) Per esempio LENAERTS K., Fundamental rights in the European Union, cit., pp. 584 s.; ID., Respect for fundamental rights, cit., p. 16. (146) Tendenzialmente in questo senso, infatti, v. ancora LENAERTS K., negli scritti citati alla nota precedente (147) Per esempio CANOR I., Primus inter pares, cit., pp. 17 ss.; CALLEWAERT J., Les droits fondamentaux entre cours nationales et europennes, cit., pp. 1192 ss.; e TULKENS F. e VAN DROOGHENBROECK S., Lvolution des droits garantis et linterprtation jurisprudentielle de la CEDH, cit., p. 7. (148) Si veda in particolare CALLEWAERT J, Les droits fonamentaux, cit., 1191 ss.; e TULKENS F. e CALLEWAERT J., op. ult. cit., pp. 191-199. (149) Secondo la definizione data dalla stessa Corte di Strasburgo, soprattutto nella sentenza Loizidou (per ulteriori citazioni v. supra, nota 56); in dottrina si veda SUDRE F., Existe-t-il un orde public europen?, in TAVERNIER P. (ed.), Quelle Europe pour les droits de lhomme?, Bruxelles, 1996, pp. 39 ss.. (150) Al riguardo v. LA PERGOLA A., Il giudice costituzionale italiano, cit., pp. 2424 s.; ed anche TULKENS F. e CALLEWAERT J., op. cit., pp. 196 s. (151) Il carattere sussidiario, rispetto ai sistemi nazionali, del meccanismo di tutela dei diritti della CEDU stato affermato dalla Corte di Strasburgo nelle sentenze affaire linguistique belge c. Belgio (RR. nn. 474, 1677 e 1691/62, 1769 e 1994/63, 2126/64) del 23.7.1968, e Handyside c. Regno Unito del 7.12.1976; in dottrina v. CALLEWAERT J., Les droits fondamentaux, cit., pp. 1198 s.; TULKENS F. e CALLEWAERT J., La Cour de justice, cit., pp. 196 s.. (152) Nessuna delle disposizioni della presente Convenzione pu essere interpretata in modo da limitare o pregiudicare i Diritti dellUomo e le Libert fondamentali che possono essere riconosciuti in base alle leggi di ogni Parte Contraente o in base ad ogni altro accordo al quale essa partecipi: cos larticolo 53 della CEDU. (153) Come ha precisato la Corte costituzionale tedesca nel gi ricordato Bananenmarkt-Beschluss del 7.6.2000 (punto n. 62 della motivazione). (154) Si veda DRZEMCZEWSKI P., The Council of Europes Position, cit., p. 29; LENAERTS K. e DE SMIJTER E., The Charter and the Role, cit., p. 96 e nt. 30; SIMON D., Des influences rciproques entre CJCE et CEDH, cit., pp. 40 s.; TULKENS F. e VAN DROOGENBROECK S., Levolution des droits garantis et linterprtation jurisprudentielle de la CEDH, cit., p. 8; ed anche PERNICE I. e KANITZ R., Fundamental Rights, cit., p. 10 e nt. 30. (155) Decisione sulla ricevibilit Guerin Automobiles c. i quindici Stati UE (R. n. 51717/99) del 4.7.2000. (156) Decisione sulla ricevibilit nelle cause riunite Segi ed altri c. Germania e gli altri 14 Stati UE, e Gestoras Pro-Amnistia ed altri c. gli altri 14 Stati UE (RR. nn. 642202 e 9916/02) del 23.3.2002 (157) Decisione sulla ricevibilit nella causa promossa da Manfred, Erika e Volker Lenz contro i quindici Stati membri della UE (R. n. 38837), non pubblicata perch adottata in sede di Comitato, ai sensi dellarticolo 28 CEDU e dellarticolo 53 del regolamento della Corte.

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(158) Decisione sulla ricevibilit Senator Line GmbH c. Austria e gli altri quattordici Stati UE (R. n. 56672/00) del 10.3.2004; in proposito v. anche COSTA J.-P., La Convention europenne des droits de lhomme, cit., p. 11. (159) Decisione sulla ricevibilit Bankovic ed altri contro il Belgio e gli altri sedici Stati membri della NATO (R. n. 5207/99) del 12.12.2001. (160) In particolare si veda PUSTORINO P., Responsabilit degli Stati parti della Convenzione europea dei diritti delluomo per il bombardamento NATO alla radio-televisione serba: il caso Bankovic, in La comunit internazionale, 2001, pp. 695 ss.. (161) Incidentalmente si pu osservare che tra i diversi problemi che la Corte di Strasburgo dovrebbe affrontare, qualora riconoscesse ammissibile un ricorso proposto contro tutti gli Stati facenti parte della UE, vi sarebbe anche quello dellapplicazione dellarticolo 27.2. della CEDU. Infatti, secondo tale disposizione membro di diritto del collegio giudicante Il giudice eletto in relazione ad uno Stato Parte della controversia. E quindi, come si dovrebbe procedere alla composizione del collegio (la Grande Camera, che il collegio pi numeroso, composta di diciassette giudici) qualora si dovesse giudicare di un ricorso proposto contro gli attuali 25 Stati dellUnione europea? (162) Al riguardo v. BULTRINI A., Linteraction entre le systme de la Convention, cit., p. 496; RIDEAU J., Les garanties juridictionnelles des droits fondamentaux, cit., p. 101; LARRALDE J.-M., Convention europenne des droits de lhomme, cit., pp. 132 s.; CALLEWAERT J., Les droits fondamentaux, p. 1302; SIMON D., Des influences rciproques, cit., p. 49; ALONSO GARCA R., Le clausole orizzontali, cit., pp. 13 s.. (163) Cos ritiene anche CONFORTI B., La Carta dei diritti fondamentali, cit., p. 81. La necessit di modifiche della CEDU confermata dallo Studio sulle questioni relative alla adesione della UE alla CEDU, redatto dal Comitato direttivo per i Diritti dellUomo del Consiglio dEuropa, gi citato alla nota 117 (164) Si tratta della proposta formulata soprattutto da SPERDUTI G., Le rattachement des Communauts europennes a la Convention de Rome, cit., spec. p. 173; cfr. anche CONFORTI B., op et loc. ult. cit.; RESS G., La Carta europea dei diritti, cit., pp. 392 s.; e DE MURO G., I rapporti fra Corte di giustizia delle Comunit europee e Corte europea dei diritti delluomo, in FALZEA P., SPADARO A., VENTURA L., La Corte costituzionale, cit., pp. 62 s.. Tale proposta era stata discussa anche in sede di Convenzione, nellambito del pi volte ricordato Gruppo II (di cui si veda la citata relazione finale del 22.10.2002, p. 15). (165) Fra i molti favorevoli a tale soluzione: ALSTON P. e WEILER J.H.H., An Ever Closer Union, cit., pp. 24-31; SPIELMANN D., Human Rights Case Law, cit., p. 777; GAJA G., New Instruments and Institutions, cit., p. 800; LENAERTS K., Fundamental Rights, cit., p. 600; ID. e DE SMIJTER E., The Charter and the Role of European Courts, cit., pp. 99 ss.; CALLEWAERT J., Les droits fondamentaux, cit., p. 1204; KRGER H.C. e POLAKIEWIKZ J., Proposal for a Coherent Human Rights Protection System, cit., p. 13; TULKENS F. e KALLEWAERT J., La Cour de justice, cit., pp. 199 ss.; PERNICE I. e KANITZ R., Fundamental Rights, cit., pp. 11-13; COSTA J.-P., La Convention europenne, cit., p. 12. (166) Supra IV.6 e nota 116. (167) In particolare, si veda ancora la gi citata relazione finale del Gruppo II della Convenzione, del 22.10.2002, pp. 11 ss.. (168) V. ancora supra, IV.6. (169) Al riguardo, per tutti, v. TULKENS F. e KALLEWAERT J., La Cour de justice, cit., pp. 188 s.; e PERNICE I., e KANITZ R., Fundamental Rights, cit. p. 13.

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(170) Tali articoli, rispettivamente, stabiliscono: La Corte si compone di un numero di giudici pari a quello delle Alte Parti contraenti, e 1. I giudici sono eletti dallAssemblea parlamentare in relazione a ciascuna Alta Parte contraente, a maggioranza dei voti espressi, su una lista di tre candidati presentata dallAlta Parte contraente. 2. La stessa procedura seguita per completare la Corte nel caso in cui altre Alte Parti contraenti aderiscano e per provvedere ai seggi divenuti vacanti. (171) Il giudice eletto in relazione ad uno Stato Parte alla controversia membro di diritto della Camera e della Grande Camera; in caso di assenza di questo giudice, o se egli non in grado di svolgere la sua funzione, lo Stato parte nomina una persona che siede in qualit di giudice (cos lart. 27.2. CEDU). (172) In tal senso v. ALSTON P. e WEILER J.H.H., An Ever Closer Union, cit., p. 31; ed anche la citata relazione finale del Gruppo II della Convenzione, pp. 12 e 14. Sui problemi tecnici relativi alla partecipazione alla Corte di Strasburgo di un giudice eletto in rappresentanza della UE (o della CE) si veda il gi citato studio del Consiglio dEuropa (Comitato direttivo per i diritti delluomo) del 28.6.2002, dal titolo Etude des questions juridiques et techniques dune eventuelle adhesion des CE/de lUE a la CEDU, pp. 22 ss.; ed anche KRGER A.C. e POLAKIEWICZ J., Proposal for a Coherent Human Rights Protection, cit., p. 11. (173) Su di essi, allinizio degli anni 80, aveva insistito SPERDUTI G., Le rattachement de Communauts europennes a la Convention de Rome, cit., spec. p. 171, il quale, proprio per questo, aveva perorato come gi si ricordato la diversa soluzione di attribuire alla Corte di Strasburgo una competenza pregiudiziale. (174) V. supra nota 55. (175) Analogamente PERNICE I. e KANITZ R., op. cit., pp. 11 e 13 s.; ed anche la relazione finale del Gruppo II della Convenzione, p. 12. (176) Il godimento dei diritti e delle libert riconosciuti nella presente Convenzione deve essere assicurato senza nessuna discriminazione, in particolare quelle fondate sul sesso, la razza, il colore, la lingua, la religione, le opinioni politiche o quelle di altro genere, lorigine nazionale o sociale, lappartenenza a una minoranza nazionale, la ricchezza, la nascita o ogni altra condizione: cos larticolo 14 CEDU. (177) Tale articolo stato gi riportato supra nel testo, III.2. (178) Nel campo di applicazione del presente trattato, e senza pregiudizio delle disposizioni particolari dallo stesso previste, vietata ogni discriminazione effettuata in base alla nazionalit. Il Consiglio, deliberando secondo la procedura di cui allarticolo 251, pu stabilire regole volte a vietare tali discriminazioni. : cos i due commi dellarticolo 12 TCE. (179) vietata qualsiasi forma di discriminazione fondata, in particolare, sul sesso, la razza, il colore della pelle o lorigine etnica o sociale, le caratteristiche genetiche, la lingua, la religione o le convinzioni personali, le opinioni politiche o di qualsiasi altra natura, lappartenenza ad una minoranza nazionale, il patrimonio, la nascita, la disabilit, let o lorientamento sessuale.: cos il primo paragrafo dellarticolo II-81 del Trattato costituzionale. (180) La risoluzione reperibile on line nel sito <<www.europarl.eu.int>>. (181) Per esempio SCHERMERS H.G., The new European Court of Human Rights, cit., pp. 4 s.; ma v. gi SPERDUTI G., Le rattachement, cit., p. 171; altre indicazioni in ALONSO GARCA R., Le clausole orizzontali, cit., p. 13 nota 53. (182) CARRILLO SALCEDO J.A., Notas sobre el significado politico y juridico de la Carta de Derechos

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Fundamentales de la Unin Europea, in Revista de Derecho Comunitario Europeo, 2001, n. 9, p. 23. (183) Un avvicinamento che stato favorito proprio dal precedente inserimento dei paesi dellEst europeo nel Consiglio dEuropa, che aveva contribuito a renderli in qualche misura partecipi della cultura europea dei diritti fondamentali. (184) Cos, implicitamente, mi sembra ritenere anche ALONSO GARCA R., Le clausole orizzontali, cit., p. 13. (185) Unopposizione che potrebbe provenire, forse, pi da alcuni Stati del Consiglio dEuropa (non membri anche della UE) che da Stati della UE: cfr. SCHERMERS H.G., The new European Court, cit. p. 8. (186) Sul problema della definizione della maggiore tutela v. ALONSO GARCA R., Le clausole orizzontali, cit., pp. 21 s. (ivi ulteriori riferimenti), alla cui impostazione qui si aderisce. (187) Ci si riferisce a CALLEWAERT J., Les droits fondamentaux, cit., pp. 1202 s. (ed a M. Verdussen, ivi citato a nota 35). (188) Supra III.1. e nota 56. (189) Analogamente (ed a prescindere dal nuovo Trattato costituzionale) v. anche CALLEWAERT J., op. cit., p. 1203. (190) Analogamente WEILER J.H.H., Diritti umani, costituzionalismo ed integrazione, cit., p. 533. (191) Sulla importanza della esternit del giudice rispetto allordinamento in relazione al quale si deve svolgere il sindacato sul rispetto dei diritti fondamentali, v. per es. SCHERMERS H.G., The new European Court, cit., p. 6; e ONIDA V., La tutela dei diritti davanti alla Corte costituzionale, cit., p. 110. (192) Rispettivamente, 1. La delimitazione delle competenze dellUnione si fonda sul principio di attribuzione. Lesercizio delle competenze dellUnione si fonda sui principi di sussidiariet e proporzionalit. -2. In virt del principio di attribuzione, lUnione agisce nei limiti delle competenze che le sono attribuite dagli Stati membri nella Costituzione al fine di realizzare gli obiettivi da questa stabiliti. Qualsiasi competenza non attribuita allUnione nella Costituzione appartiene agli Stati membri (cos i primi due paragrafi dellarticolo I-11.); e 1. Le disposizioni della presente Carta si applicano alle istituzioni, agli organi e agli organismi dellUnione nel rispetto del principio di sussidiariet, come pure agli Stati membri esclusivamente nellattuazione del diritto dellUnione. Pertanto, i suddetti soggetti rispettano i diritti, osservano i principi e ne promuovono lapplicazione secondo le rispettive competenze e nel rispetto dei limiti delle competenze conferite allUnione in altre parti della Costituzione. -2. La presente Carta non estende lambito di applicazione del diritto dellUnione al di l delle competenze dellUnione, n modifica le competenze e i compiti definiti nelle altre parti della Costituzione. (cos i due commi dellarticolo II-111). (193) Per esempio, fra i diritti sociali, il diritto allistruzione (art. 14 Carta), i diritti del bambino, degli anziani e dei disabili (artt. 24, 25 e 26), il diritto alla sicurezza ed alla assistenza sociale (art. 34), il diritto alla prevenzione sanitaria ed alle cure mediche (art. 35); e, fra i nuovi diritti, i diritti e divieti operanti nellambito della medicina e della biologia (art. 3.2.), il diritto alla protezione dei dati di carattere personale (art. 8), la tutela dellambiente (art. 37). (194) I diritti fondamentali, garantiti dalla Convenzione europea di salvaguardia dei diritti delluomo e delle libert fondamentali e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, fanno parte del diritto dellUnione in quanto principi generali. (195) V. supra II.4. e note 31 ss..

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(196) Su questo aspetto di fondamentale importanza per il futuro dellUnione, ma che qui non possibile approfondire si vedano le lucide riflessioni di ALLEGRETTI U., I diritti fondamentali fra tradizione statale e nuovi livelli di potere, in BARCELLONA P. e CARRINO A., I diritti umani tra politica, filosofia e storia, t. II, Napoli, 2003, pp. 9 ss., spec. 25 ss.. Pi in generale, sul problema della necessit di una politica dei diritti fondamentali dellUnione Europea, si vedano gli scritti, a ci soprattutto dedicati, di ALSTON P. e WEILER J.H.H., An Ever Closer Union in Need of Human Rights Policy, cit.; e di VON BOGDANDY A., Comunit di diritti fondamentali come meta dellintegrazione, cit.. (197) Nessuna disposizione della presente Carta deve essere interpretata come limitatativa o lesiva dei diritti delluomo e delle libert fondamentali riconosciuti, nel rispettivo ambito di applicazione, dal diritto dellUnione, dal diritto internazionale, dalle convenzioni internazionali delle quali lUnione o tutti gli Stati membri sono parti contraenti, in particolare la convenzione europea per la salvaguardia dei diritti delluomo e delle libert fondamentali, e dalle costituzioni degli Stati membri (cos larticolo II-113 del Trattato costituzionale, contenente qualche modifica redazionale rispetto al testo della Carta). (198) In senso conforme v. anche ALONSO GARCA R., Le clausole orizzontali della Carta, cit., pp. 20 ss. Circa le gi illustrate difficolt applicative del criterio del maggiore livello di protezione, che non sempre in grado di operare nel modo ora detto: v. supra II.4. (199) Supra, II.4. e nota 37. Tale principio risulta oggi espressamente dal gi ricordato articolo I-6 del Trattato costituzionale: La costituzione e il diritto adottato dalle istituzioni dellUnione nellesercizio delle competenze a questo attribuite hanno prevalenza sul diritto degli Stati membri. (200) In virt del principio di sussidiariet, nei settori che non sono di sua competenza esclusiva, lUnione interviene soltanto se e nella misura in cui gli obiettivi dellazione prevista non possono essere sufficientemente raggiunti dagli Stati membri, sia a livello centrale sia livello regionale e locale, ma possono, a motivo della portata o degli effetti dellazione in questione, essere meglio raggiunti a livello dellUnione. (201) In tal senso v. gi PERNICE I., Les bananes et le droits fondamentaux, cit., spec. pp. 439 s.. (202) Le disposizioni della presente Carta si applicano alle Istituzioni, agli organi e agli organismi dellUnione nel rispetto del principio di sussidiariet come pure agli Stati membri esclusivamente nellattuazione del diritto dellUnione. Pertanto, i suddetti soggetti rispettano i diritti, osservano i principi e ne promuovono lapplicazione secondo le rispettive competenze e nel rispetto dei limiti delle competenze conferite allUnione in altre parti della Costituzione (cos il testo originario della Carta, rispetto al quale il testo dellarticolo II-111.1. del Trattato presenta qualche modifica su cui si torner tra breve) (203) Su tale problema v. LENAERTS K., Fundamental Rights, cit., pp. 590 ss.; GAJA G., Carta dei diritti fondamentali, cit. pp. 216 ss.; CARTABIA M., Articolo 51, cit., pp. 345 ss.; ID., The Multilevel Protection of Fundamental Rights, cit., pp. 86-90; ALONSO GARCA R., Le clausole orizzontali, cit, spec. pp. 3 ss.; PERNICE I. e KANITZ R., Fundamental Rights, cit. pp. 14-17 (ivi anche ampi riferimenti di giurisprudenza e di dottrina). (204) Per tutte v. sentenze Wachauf c. Germania del 13.7.1989 (C-5/88), e Karlsson del 13.4.2000 (C292/97). (205) Rispettivamente, sentenze Elleniki Radiophonia Tileorassi (o ERT) del 18.6.1991 (C-260/89) e Vereinigte Familiapress Zeitungsverlags- und vetriebs GmbH del 26.6.1997 (C-368/95). (206) Sentenze Cinthque SA del 11.7.1985 (C-60 e C-61/84), Society for the Protection of Unborn Children Ireland Lt., del 4.10.1991 cit., Kremzow del 29.5.1997 (C-299/95), e Annibaldi del 18.12.1997 (C309/96).

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(207) Le disposizioni della presente Carta si applicano alle istituzioni, agli organi e agli organismi dellUnione nel rispetto del principio di sussidiariet come pure agli Stati membri esclusivamente nellattuazione del diritto dellUnione. Pertanto i suddetti soggetti rispettano i diritti, osservano i principi e ne promuovono lapplicazione secondo le rispettive competenze e nel rispetto dei limiti delle competenze conferite allUnione in altre parti della Costituzione.: cos il primo paragrafo dellarticolo articolo II-111 del Trattato costituzionale (il grassetto nostro, per evidenziare le modifiche rispetto al testo originario della Carta). (208) Si veda la pi volte citata relazione finale del Gruppo II, del 22.10.2002, pp. 5 e 17. (209) Relazione finale, cit., p. 5. (210) In tal senso PINELLI C., Appunto sulle proposte di modifica alle clausole orizzontali della Carta dei diritti in discussione presso la Convenzione europea, pubblicato nel sito internet <<www.associazionedeicostituzionalisti.it/materiali/costituzione_ue/interventi>>, pp. 1 s.. (211) Dichiarazione n.12, allegata al Trattato costituzionale, gi citata. Tale dichiarazione trae origine dalla proposta formulata dal Gruppo II della Convenzione di integrare le spiegazioni originarie elaborate dal Praesidium della precedente Convenzione con quelle successivamente elaborate dal Gruppo II stesso (e poi fatte proprie dal Praesidium della seconda Convenzione), nonch ove la Carta fosse stata incorporata nel Trattato, come poi avvenuto di dare al complesso delle spiegazioni una diffusione maggiore di quanto non lavessero avuta le spiegazioni originarie (si veda la gi citata Relazione finale, p. 10). Questultima raccomandazione stata soddisfatta mediante linserimento nel quarto capoverso del Preambolo della Carta (incorporato anchesso nel Trattato costituzionale) di una frase che recita: la Carta sar interpretata dai giudici dellUnione e degli Stati membri alla luce delle spiegazioni elaborate sotto lautorit del Praesidium della Convenzione che ha redatto la Carta e aggiornate sotto la responsabili del Praesidium della Convenzione europea.. (212) Come dice la Dichiarazione n.12 circa il valore delle spiegazioni, Bench non abbiano di per s status di legge, esse rappresentano un prezioso strumento dinterpretazione destinato a chiarire le disposizioni della Carta.. (213) Si noti, inoltre, che lambiguit delle spiegazioni accresciuta anche dai riferimenti giurisprudenziali contenuti nelle medesime. Infatti esse, mentre da un lato richiamano le gi citate sentenze Elleniki Radiophonia Tileorassi ed Annibaldi, che, come si detto, utilizzano una interpretazione estensiva del criterio, dallaltro richiamano anche le (pure esse gi citate) sentenze restrittive Wachauf e Karlsson (della quale ultima si riporta addirittura il brano della motivazione che ammette il sindacato della Corte sugli atti degli Stati solo quando essi danno esecuzione alle discipline comunitarie ). Sembrerebbe quasi che il redattore di tale spiegazione non conoscesse bene la giurisprudenza della Corte di Lussemburgo; oppure che la conoscesse troppo bene ed abbia voluto confondere le acque per dare maggiore spazio di manovra alla giurisprudenza futura! (214) Nello stesso senso v. PERNICE I. e KANITZ R., Fundamental Rights, cit, pp. 14 ss., spec. 17 (ed anche gli scritti di B. de WITTE e di K. Lenaerts citati ivi, p. 15, note 45 e 46); diversamente M.Cartabia, negli scritti gi citati nella nota 191. (215) Da PERNICE I e KANITZ R., op. cit., p. 15, che riprendono una espressione di B. de WITTE, citato ivi nella nota 45. (216) Come oggi recita il primo comma dellarticolo I-5 del Trattato costituzionale, LUnione rispetta luguaglianza degli Stati membri davanti alla Costituzione e la loro identit nazionale legata alla loro struttura fondamentale, politica e costituzionale, compreso il sistema delle autonomie regionali e locali..... Sul tema della specifica disciplina e definizione statale dei diritti umani, viste come definizione di valori che integrano lidentit e lautocomprensione delle societ nazionali, v. WEILER J. H. H., Diritti umani, costituzionalismo

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ed integrazione, cit., pp. 530 ss.. (217) Sulle procedure di revisione del Trattato costituzionale v. agli articoli IV-443, 444 e 445. Per la procedura di revisione ordinaria larticolo IV-443 stabilisce che gli emendamenti del Trattato entrano in vigore dopo essere stati ratificati dagli Stati membri conformemente alle relative norme costituzionali. (218) Per una rapida panoramica sul problema del sindacato di costituzionalit degli atti comunitari derivati da parte delle Corti costituzionali v. DORD O., Le controle de constitutionnalit des actes communautaires drivs: de la ncessit dun dialogue entre les jurisdictions supremes de lUE, in Cahiers du Conseil constitutionnel n. 2 (1996), pubblicato nel sito <<www.conseil-constitutionnel.fr>>. (219) Per quanto riguarda la posizione, al riguardo, del Conseil constitutionnel, si vedano le recenti decisioni n. 2004-496 DC del 10.6.2004, n. 2004-497 DC del 1.7.2004, n. 2004-498 DC e n. 2004-499 DC del 29.7.2004 (in <<www.conseil-constitutionnel.fr>>, reperibili anche nel sito <<www.associazioneitalianadeicostituzionalisti.it/cronache/estero/diritto_comunitario-interno>> con un commento di A. Schillaci); in esse il Conseil ribadisce il bloc de constitutionnalit, in base al quale tutte le disposizioni della Costituzione francese costituiscono un ostacolo insuperabile per le norme comunitarie. Anche secondo la giurisprudenza del Conseil dtat il principio dellarticolo 55 della Costituzione (secondo cui le norme dei trattati e degli accordi internazionali regolarmente ratificati prevalgono sulle norme di legge) ne sapplique pas, dans lordre interne, aux dispositions de nature constitutionnelle (cos la decisione Sarran (RR. nn. 200286 e 200287) del 30.10.1998, reperibile on line in <<www.legifrance.gouv.fr>>). (220) Cos PERNICE I., Le bananes et les droits fondamentaux, cit., p. 437 (e dottrina ivi citata a nt. 35). (221) Al fine di realizzare unEuropa unita, la Repubblica federale di Germania contribuisce allo sviluppo dellUnione europea, la quale vincolata al rispetto dei principi di democrazia, dello stato di diritto sociale e federale e del principio di sussidiariet e garantisce una tutela dei diritti fondamentali analoga, nella sostanza, a quella della presente legge fondamentale (grassetto nostro). (222) Per una comparazione delle diverse soluzioni date al medesimo problema dalle Corti costituzionali italiana e tedesca (prima, per del Bananenmarkt-Beschluss) v. per tutti CARTABIA M., Principi inviolabili e integrazione europea, cit., pp. 95 ss.; e DONATI F., Diritto comunitario e sindacato di costituzionalit, cit., pp. 139 ss.. (223) Su ci v. ancora PERNICE I. e KANITZ R., Fundamental Rights, cit., p. 19 e nt. 67; ed anche PERNICE I., Les bananes, cit., spec. pp. 434 ss.. (224) In tal senso v. GRIMM D., La Cour europenne de justice et les juridictions nationale, cit., ivi (p. 15), fra laltro, si osserva che Par consquent, les contradictions entre droit national et droit communautaire qui demeurent et qui sont sans solution, ne sont pas une signe dchec dogmatique mais plutt une consquence dune division de la souverainet, non rassemble sous le parapluie du fdralisme; e che perci la comptence de la Cour constitutionnelle fdrale se justifie. Elle contribue prserver le caractre sopranational de la Communaut, . Mi sembra che, proprio a causa di una sottovalutazione di questo aspetto del problema, vi chi ha ritenuo inutile e velleitario ogni tentativo di individuare qualche chiave interpretativa come quella della sussidiariet di cui ho parlato in precedenza - per cercare di razionalizzare i rapporti fra le Corti europee ed i relativi sistemi di tutela dei diritti fondamntali. Mi riferisco in particolare a SPADARO A., Verso la Costituzione europea, cit., pp. 341 ss., il quale ha ivi anche sostenuto che il problema del triangolo delle Bermuda [rectius Bermude] (cio dei rapporti fra Corte di Strasburgo, Corte di Lussemburgo e corti costituzionali nazionali) si potr in futuro risolvere in virt dei progressi del processo dintegrazione europea nella direzione della realizzazione di uno Stato costituzionale europeo. Una meta, questa, che per non mi sembra ancora dietro langolo, onde mi pare necessario, intanto, cercare di risolvere altrimenti quel problema.

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(225) Sul tema del dialogo fra le corti europee ed i giudici nazionali, molto trattato in questi ultimi anni, v. specialmente STONE SWEET A., Constitutional Dialogue in the European Community, in SLAUGHTER A.M., STONE SWEET A., WEILER J.H.H. (ed.), The European Courts and National Courts Doctrine and Jurisprudence, Oxford, 1998, pp. 305 ss; ed i saggi di vari autori contenuti in LICHRE F., POTVIN-SOLIS L., RAYNOUARD A. (dir.), Le dialogue entre les juges europens et nationaux: incantation ou ralit?, Bruxelles, 2004. Per qualche considerazione sul tema, e per ulteriori riferimenti, v. anche DE WITTE B., Il processo semi-permanente di revisione dei trattati, in Quaderni costituzionali, 2002, pp. 409-502 e note; e CARTABIA M., The Multilevel Protection, cit, pp. 96 ss. e note. (226) In tal senso v. PERNICE I. E KANITZ R., Fundamental Rights, cit., pp. 19 s.. (227) Non a caso il Conseil constitutionnel, nella gi richiamata decisione n. 2004-505 DC del 19.11.2004, ha affermato che, proprio in virt di quanto stabilito dallarticolo II-112.4. del Trattato costituzionale, le disposizioni della Carta dei diritti fondamentali in esso contenute non contrastano con quelle della Costituzione francese. (228) Sul dialogo della Corte di Strasburgo con i giudici, e sui suoi strumenti informali, v. COSTA J.P., La Cour europenne des droits de lHomme et le dialogue des juges, in LICHRE F., POTVIN-SOLIS L., RAYNOUARD A. (dir.), Le dialogue entre les juges europens et nationaux, cit., pp. 153 ss.. (229) Per ampi ragguagli in proposito v. RITLENG D., Linstitutionnalisation du dialogue: perspectives davenir pour la Cour de justice des Communauts europennes et la Cour europenne des droits de lhomme , in LICHRE F., POTVIN-SOLIS L., RAYNOUARD A. (dir), op. cit., pp. 211 ss., spec. 222 ss.; Come si gi ricordato in precedenza, listituzione di un rinvio pregiudiziale, utilizzabile dalla Corte di Lussemburgo nei confronti di quella di Strasburgo, era stato proposto negli anni80 da SPERDUTI G., Le rattachement des Communauts europennes a la Convention de Rome, cit.. Per quanto riguarda il problema delleccessivo numero di ricorsi individuali che giungono a Strasburgo, si gi ricordato in precedenza (nota 113) il recente Protocollo n. 14 alla Convenzione (del 13.5.2004, non ancora entrato in vigore), che cerca di fare fronte a tale problema. (230) Ci nondimeno, anche per questo istituto sono stati evidenziati taluni problemi di funzionamento ed avanzate delle proposte di revisione: anche su ci v. GAUTIER Y., Le renvoi prjudiciel, un instrument efficace de dialogue?, ancora in LICHRE F., POTVIN-SOLIS L., RAINOUARD A. (dir), op. cit., pp. 203 ss.; e RITLENG D., op. cit., spec. pp. 214 ss.. (231) Sullargomento, e per indicazioni sul comportamento tenuto al riguardo dalle varie corti costituzionali europee, v. ZAMPINI F., La Cour de justice des Communauts europennes, gardienne des droits fondamentaux , cit., sul punto pp. 702 ss.. (232) V. supra, II.6. (233) V. supra, I.2. e lo scritto di P. Ridola citato alla nota 10, le cui espressioni sono state qui riprese nel testo. (234) Sul carattere fisiologico, e spesso sinergico, delle diversit di orientamenti interpretativi delle Corti in un sistema multilivello, v. accenni in SPIELMANN D., Human Rights Case Law in the Strasbourg and Luxembourg Court, cit., pp. 778 ss.; PERNICE I. e KANITZ R., Fundamental Rights and Multilevel Constitutionalism in Europe, cit., pp. 20; SORRENTINO F., La tutela multilivello dei diritti, cit., p. 19; e ONIDA V., La tutela dei diritti davanti alla Corte costituzionale e il rapporto con le Corti sovranazionali, cit., pp. 110 s. (ivi, in particolare, il rilievo sulla utilit degli interventi sulle giurisdizioni nazionali di un giudice esterno come la Corte di Strasburgo, perch in ogni ordinamento giuridico, e cos anche nel nostro, vi sono delle vischiosit dovute a tradizioni giuridiche nazionali, che una giurisdizione nazionale, pur se mediamente attenta alle esigenze di tutela dei diritti, pu essere meno in grado di superare).

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(235) Sentenza Koua Poirrez c. Francia (R. n. 40892/98) del 30.9.2003. (236) Sentenza Koua Poirrez (C-206/91) del 16.12.1992. (237) Lo si pu leggere nel sito internet <<www.echr.coe.int/Fr/Discours>>. (238) Sentenza K.B. (C-117/01) del 7.1.2004. La sentenza reperibile anche nel sito internet <<www.associazionedeicostituzionalisti.it/cronache/giurisprudenza>>, con un commento di R. Calvano. (239) Sentenze Goodwin c. Regno Unito (R. n. 2895/95) del 11.7.2002, ed I. c. Regno Unito (R. n. 25680/94) del 11.7.2002. (240) Le sentenza n. 1338 e 1340/04 sono pubblicate in Foro it., 2004, I, cc. 693 ss.; la sentenza numero 1339/04 pubblicata in Giur. it., 2004, p. 944 (ed anche nel sito internet <<www.associazionedeicostituzionalisti.it/cronache/archivio/durata_processi>>, con un commento di A. DI MARTINO, Circolo virtuoso fra le Corti sulla durata ragionevole dei processi). (241) Decisione sulla ricevibilit del ricorso n. 36813/97 Scordino c. Italia, del 27.3.2003 (anchessa pubblicata, assieme alle sentenze della Cassazione, nel sito internet di cui alla nota precedente). Su tale vicenda v. anche SORRENTINO F., La tutela multilivello dei diritti, cit., pp. 16 s., (242) Su tale giurisprudenza della I Sezione della Cassazione civile v. (prima delle pronunzie delle Sezioni Unite del 2004) SABATELLI P.P., I canoni ermeneutici di Strasburgo non possono essere trasferiti alla Cassazione italiana: lineffettivit pratica della legge Pinto, in NAVARRETTA E. e PERTICI A., Il dialogo tra le corti. Principi e modelli di argomentazione, Pisa, 2004, pp. 99 ss. (243) Il che poi avvenuto con la sentenza Scordino c. Italia n. 1 (R. n. 36813/97), del 29.7.2004, che ha accolto il ricorso e condannato lo Stato italiano; cui poi si aggiunta anche lanaloga sentenza Scordino c. Italia n. 2 (R. n. 36815/97) del 15.7.2004. (244) A conclusione di questa complessa vicenda giudiziaria si pu segnalare che la Corte di Strasburgo, con la decisione del 24.6.2004 sulla ricevibilit del ricorso n. 56079/00 sul caso Di Sante c. Italia, ha preso atto del revirement della Corte di cassazione italiana, ed ha quindi affermato che i ricorsi proposti alla Corte di Strasburgo, in relazione alla applicazione della legge Pinto, saranno di nuovo dichiarati irricevibili, essendo la via del ricorso interno in cassazione divenuta effettiva ed efficace. A sua volta, la I Sezione della Cassazione, - con la sentenza 17.6.2004, n. 11350, (in Giust. Civ. Mass., 2004, fasc. 6) non solo ha applicato i principi gi affermati dalle Sezioni Unite, ma li ha in qualche modo rafforzati affermando che Il meccanismo riparatorio introdotto dal legislatore italiano con la legge n. 89 del 2001 (legge Pinto), quanto al termine ragionevole della durata dei processi, deve mantenere una perfetta simmetria di contenuto con lart. 6 1 della CEDU, come in concreto questa norma vive attraverso lesegesi della Corte EDU di Strasburgo, la cui giurisprudenza si impone con gli stessi limiti ai giudici italiani. (il passo riportato da DE STEFANO M., La Cassazione italiana si allinea alla giurisprudenza della Corte di Strasburgo, in La previdenza forense, 2004, n. 2, p. 130 nt. 4). (245) In argomento v., riassuntivamente, gli scritti contenuti nel volume, curato dalla stessa CORTE COSTITUZIONALE, Immunit e giurisdizione nei conflitti costituzionali (Atti del Seminario svoltosi in Roma-Palazzo della Consulta nei giorni 31 marzo e 1aprile 2000), Milano, 2001 (in particolare si vedano le relazioni di A. Pace, S. Bartole, F. Sorrentino e L. Elia); ed anche AZZARITI G., Cronaca di una svolta: linsindacabilit dei parlamentari dinanzi alla Corte costituzionale, in AZZARITI G. (a cura di), Le Camere nei conflitti, Torino, 2002, pp. 199 ss.; nonch il significativo accenno di ZAGREBELSKY G., Corti europee e Corti nazionali, cit., p. 538. (246) Su tale indirizzo della Corte costituzionale si veda ZANON N., La Corte e la giurisprudenza parlamentare in tema di immunit: affermazioni di principio o regola del caso concreto? , in Giur. cost., 1988, sul punto pp. 5602 s.; PACE A., Giurisdizione e insindacabilit parlamentare nei conflitti costituzionali, relazione gi

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citata nella nota precedente, in op. cit., pp. 38 s.; e PESOLE L., I giudici ordinari e gli altri poteri dello Stato nella giurisprudenza sui conflitti, Torino, 2002, pp. 284 ss.. (247) Sentenze Cordova c. Italia (n. 1) (R. n. 40877/98) del 30.1.2003, e Cordova c. Italia (n. 2) (R. n. 45649/99) del 30.1.2003; e sentenza De Jorio c. Italia (R. n. 73936/01) del 3.6.2004. Tutte le suddette sentenze sono pubblicate anche nel sito internet <<www.associazionedeicostituzionalisti.it/cronache>>, con commenti di DALESSANDRO G., Insindacabilit parlamentare e diritto di accesso al giudice: il caso Cordova dinanzi alla corte di Strasburgo, e di PAGOTTO C., Il caso De Jorio: la CEDU prosegue sulla strada del rigore nei confronti delle immunit parlamentari. (248) Si tratta della svolta iniziata con le sentenze della Corte costituzionale nn. 10 ed 11 del 2000. (249) Del resto, che la Corte di Strasburgo non avrebbe approvato il modo in cui in Italia funziona listituto delle immunit parlamentari era stato previsto da ZAGREBELSKY G., op. et loc. ult. cit.; e da ONIDA V., La tutela dei diritti, cit.,p. 110. (250) In effetti, una prima apertura nei confronti dellintervento del terzo offeso si era gi avuta con la sentenza della Corte costituzionale n. 76 del 2001, che riguardava per un conflitto intersoggettivo - fra lo Stato ed una regione avente ad oggetto limmunit prevista dallarticolo 122 della Costituzione per le opinioni espresse dai consiglieri regionali nellesercizio delle loro funzioni (al riguardo si vedano i commenti alla sentenza tutti pubblicati in calce alla medesima in Giur.cost., 2001, pp. 496 ss. di ROMBOLI R., Immunit per le opinioni espresse dai parlamentari e dai consiglieri regionali e tutela del terzo danneggiato: un importante mutamento della giurisprudenza costituzionale, in attesa di un altro pi significativo; di GEMMA G., Intervento dei soggetti privati nei conflitti di attribuzione fra Stato e Regioni: la Corte d via libera; e di CONCARO A., Conflitti costituzionali e immunit: anche le parti private vanno tutelate nel giudizio dinanzi alla Corte?.). Ma, pur trattandosi di una ipotesi analoga, riguardante i giudizi sui conflitti intersoggettivi, la Corte prima delle sentenze Cordova non si era mai pronunziata allo stesso modo per quanto riguardava i conflitti interorganici, fra poteri dello Stato. (251) In tal senso v. RIDOLA P., La Carta dei diritti fondamentali dellUnione Europea, cit., p. 88; PERNICE I. e KANITZ R., Fundamental Rights and Multilevel Constitutionalism, cit., p. 20. (252) V. ancora RIDOLA P., op. et loc. ult. cit.; nonch CARTABIA M., The Multilevel Protection of Fundamental Rights in Europe, cit., p. 96.

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