Markenisism Lyability For Others Chapter It

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Responsabilità per gli altri
Bibliografia
Brüggemeier, "Organisationshaftung - Deliktische Aspekte innerorganisatorischer
Funktionsdifferenzierung" 191 AcP (1991) 33; von Caemmerer, "Wandlungen des
Deliktsrechts, Hundert Jahre deutsches Rechtsleben" Festschrift zum 100-jährigen Bestehen
des Deutschen Juristentages (1960) II 49, 115 ss, riprodotto nelle sue Gesammelte Schriften
(1968) 452; von Caemmerer, "Reformprobleme der Haftung für Hilfspersonen" ZfRV
1973, 241; Kupisch, "Die Haftung für Verrichtungsgehilfen (§ 831 BGB)" JuS 1984, 250;
Giliker, Vicarious Liability in Tort (2010); von Bar, The Common European Law of Torts
(1998) vol 1, nn. 329-53; Spier, Unification of Tort Law: Liability for Damage Caused by
Others (2003); Träger, "Das funktionale Verständnis deliktischer Verantwortlichkeit für
Dritte und seine Grenzen" ZEuP 2015, 389; Zimmermann, The Law of Obligations (1990)
1118 ss.
I. La responsabilità civile per i "dipendenti": §§ 831, 278 BGB

A. Osservazioni generali
Finora abbiamo considerato la responsabilità per le proprie azioni o omissioni. La sua
importanza rimane fondamentale nel mondo di oggi; e in società piuttosto semplici, con
economie agrarie e un sistema di lavoro piuttosto elementare, era la forma più importante
leggi statunitensi o dalle leggi sul copyright applicabili.
di responsabilità civile. Ma la crescita economica, l'industrializzazione, l'aumento del

commercio e dell'attività economica in generale hanno reso necessaria l'introduzione di
un sistema di lavoro più elaborato che ha permesso a una persona o a un'entità
commerciale di utilizzare i servizi di altre persone per promuovere i propri interessi
economici. Poiché queste persone o entità - i padroni, come venivano chiamati un tempo
- traevano beneficio dai servizi di coloro che lavoravano per loro - i "servi" o, oggi, i
dipendenti - era naturale pensare di rendere i primi responsabili della condotta dannosa
dei secondi. Inoltre, i padroni erano spesso in grado di prendere provvedimenti per
prevenire il danno o - in una fase successiva - di assicurarsi contro il rischio. In ogni caso,
il datore di lavoro aveva messo il dipendente in quella posizione per trarre profitto dalla
sua attività, quindi è ragionevole che il datore di lavoro si assuma l'onere del costo per gli
altri dell'attività del dipendente intrapresa per suo conto. Questo modo di vedere le cose
offriva anche notevoli vantaggi alla vittima, che si vedeva così offrire una persona degna di
essere citata in giudizio al posto del dipendente, spesso impunito, che le aveva
effettivamente causato il danno. Argomentazioni come queste hanno portato al
rafforzamento e all'estensione di quella che i comuni giuristi chiamano responsabilità
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AN: 2331919 ; Basil S Markesinis, John Bell, André Janssen; Markesinis's German Law of Torts Account:
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vicaria.
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118 Responsabilità per
gli altri
ai punti esposti di seguito, si trovano tanto nel diritto tedesco quanto negli altri
ordinamenti.
Ma l'esigenza di rendere il datore di lavoro responsabile al posto del dipendente o in
aggiunta ad esso potrebbe essere affrontata in due modi. Quello più coerente con le
ragioni che abbiamo esposto in precedenza era quello di rendere il datore di lavoro
responsabile in modo oggettivo (cioè senza la prova della sua colpa) per le colpe (o gli atti
illeciti) dei dipendenti. La responsabilità del datore di lavoro, quindi, era oggettiva, nel
senso che non dipendeva da alcuna colpa da parte sua; ma la colpa doveva essere del
dipendente. (Questa è la posizione adottata dalla maggior parte degli ordinamenti
giuridici del mondo. Tuttavia, il BGB ha optato per una regola più debole di responsabilità
"vicaria": la responsabilità del datore di lavoro si baserebbe sulla sua colpa di cattiva
selezione o supervisione del dipendente, ma sarebbe confutabile in base a quanto si dirà
tra poco. La responsabilità del datore di lavoro è quindi un modo per rendere una persona
responsabile del danno causato da un'altra. La responsabilità ai sensi del § 832 BGB per i
danni causati da un'altra persona dovrebbe essere superata dall'altra. (Se ne parla nella
sezione IV di questo capitolo).
Le ragioni che spiegano questo diverso approccio della legge tedesca sono molteplici.
Una spiegazione storica risiede nel fatto che i pandettisti del XIX secolo si erano convinti
che la dottrina della culpa in eligendo (colpa nella scelta del dipendente), che stavano
infine introducendo nel § 831 BGB, fosse l'unica conosciuta dal diritto romano. Che ciò
fosse vero in una serie di singole situazioni di fatto è fuor di dubbio; ma sviluppare
dall'approccio casistico romano una dottrina generalizzata secondo la quale il datore di
lavoro poteva essere responsabile solo se era lui stesso colpevole è stato scorretto. (Per
maggiori dettagli si veda Lawson e Markesinis, Tortious Liability for Unintentional Harm in
the Common Law and the Civil Law, Vol 1 (1982) 160-63; Zimmermann, The Law of
Obligations, 1121-26).
Un'obiezione più pragmatica all'introduzione della "vera" nozione di responsabilità
vicaria era il timore che essa portasse con sé conseguenze economiche indesiderate e, in
particolare, maggiori oneri economici per le piccole imprese. Il BGB aveva a cuore le
aspirazioni e gli interessi di queste piccole imprese, popolate dalla nascente classe media.
Non per la prima volta, quindi, il Codice doveva dare attuazione a queste idee, incurante
del fatto che, in ambito industriale più ampio, l'emanazione di statuti come l'Imperial
Liability Act del 1871 aveva imposto la responsabilità oggettiva alle compagnie ferroviarie
e, in questo contesto, aveva completamente superato la nozione di colpa. Alla fine, quindi,
il BGB ha scelto di lasciare la regolamentazione delle questioni speciali alla legislazione
specializzata. Invece, ha sancito come principio generale l'idea che il datore di lavoro sia
responsabile della condotta illecita dei suoi dipendenti solo se la colpa può essere imputata
a lui, il padrone, personalmente, nella scelta e nella supervisione dei dipendenti. (Se il
datore di lavoro era una persona giuridica, la colpa doveva essere imputata ai suoi
rappresentanti "debitamente" nominati ai sensi dei §§ 823 e 31 BGB, tuttora applicabili in
queste situazioni).
Naturalmente, se esisteva un contratto tra il datore di lavoro e la vittima, si
applicavano regole diverse. Il contratto è stato stipulato direttamente dal datore di lavoro
e, ai sensi del § 278 BGB, esso è responsabile degli atti dei suoi aiutanti (dipendenti o altri)
scelti per consentire l'esecuzione del contratto (Erfüllungsgehilfen).
Il Professor Wagner (Münchener Kommentar/Wagner, § 831 BGB, n. 2) scrive che lo
sviluppo della responsabilità di una persona giuridica ai sensi dei §§ 823 e 31 BGB
(Organisations- verschulden) e della responsabilità contrattuale ai sensi del § 278 BGB (in
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La responsabilità civile per i "dipendenti": §§ 831, 278 B G B
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combinazione con l'Anspruchsgrundlage contrattuale) hanno alterato l'onere della prova ed
eliminato la parte sostanziale dell'effetto pratico del § 831 BGB. Il giurista comune è
quindi avvertito di non aspettarsi che il
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gli altri
Le norme delittuose sulla responsabilità per gli altri hanno la stessa importanza delle sue
norme sulla responsabilità vicaria.
Tratteremo questo argomento sotto quattro titoli (B)-(F): (B) il rapporto datore di
lavoro-lavoratore; (C) il danno nel corso del rapporto di lavoro; (D) l'illegalità; e (E) la
prova a discarico del datore di lavoro. Una sezione conclusiva (F) tratterà dei numerosi modi
escogitati per contrastare gli effetti negativi del § 831 BGB, principalmente i §§ 31 e 278
BGB.
B. Rapporto tra datore di lavoro e dipendente

Il termine "datore di lavoro" non coglie adeguatamente la portata del § 831 BGB. Il diritto
comune ha una concezione ristretta, come vedremo. Tale paragrafo utilizza il termine
"capo dell'azienda" (Geschäftsherr) che comprende tutte le forme di retribuzione e
nessuna. Poiché il termine "padrone" è ormai così antiquato nell'uso inglese, viene
utilizzato per comodità il termine "datore di lavoro", ma il lettore deve intendere il termine
nel suo significato più ampio.
Affinché il datore di lavoro sia responsabile, il danno deve essere stato causato da una
persona a cui il datore di lavoro ha "affidato lo svolgimento di una funzione" (zu einer
Verrichtung bestellt). Chi si qualifica come "aiutante" o "dipendente" (Verrichtungsgehilfe)
è una questione mista di diritto e di fatto che spetta al giudice determinare. Spesso ci si
imbatte nel termine "dipendenza" (Abhängigkeitsverhältnis; cfr. Münchener
Kommentar/Wagner, § 831 BGB, n. 14); ma come la maggior parte di questi termini, la
sua utilità dipende da una definizione precisa, che non è sempre possibile. Il criterio più
applicato per determinare questo rapporto è quello della "direzione e controllo"
(Weisungsgebundenheit), il che significa che i dipendenti stipendiati e salariati saranno
invariabilmente classificati come lavoratori dipendenti. (Una formulazione classica si
trova in RG, RGZ 92, 345, 346) I limiti di questo test, in una società con relazioni
economiche e lavorative sofisticate, sono diventati evidenti in Germania come altrove. Si è
quindi sentita la necessità di ampliare il test in modo da rendere, ad esempio, gli ospedali
responsabili per gli errori dei loro chirurghi, anestesisti e personale tecnico sui quali,
ovviamente, il datore di lavoro (ospedale) non aveva un controllo diretto e dettagliato.
Pertanto, in diverse occasioni è stato sottolineato che il diritto di direzione e controllo non
deve necessariamente riguardare i dettagli. In un caso (caso 61) la corte ha espressamente
affermato che il diritto di dare istruzioni non deve necessariamente riguardare i dettagli. È
sufficiente che il padrone abbia il diritto di limitare l'attività del lavoratore o di ritirarla o
di circoscriverla in termini di tempo o di circostanze (BGH, BGHZ 45, 311, 313). Si veda,
inoltre, Münchener Kommentar/Wagner, § 831 BGB, n. 45; Giliker, Vicarious Liability in
Tort, 61-65). Il modo rilassato in cui è stato inteso il test di controllo ha permesso di
ritenere un ospedale responsabile per i danni causati da uno dei suoi medici (BGH, NJW
1988, 2298) e un medico per i danni causati da uno dei suoi collaboratori (BGH, NJW
1956, 1834). L'onere di provare il rapporto richiesto è a carico dell'attore (BGH, ZfS 1995,
7). Per contro, un ospedale non è responsabile del personale medico che utilizza le sue
strutture per le cure mediche se non lo impiega. Così, un ospedale non era responsabile
per un ostetrico e un'ostetrica che non avevano individuato i segni dell'eclampsia che
avevano portato il bambino a nascere in stato di asfissia e a subire danni cerebrali (BGH,
BGHZ 126, 6). Il consulente privato (Belegarzt) utilizzava semplicemente le strutture
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dell'ospedale per curare la sua paziente, e l'ospedale non si assumeva alcuna responsabilità
per il trattamento, anche se sarebbe stato responsabile per le cure e i servizi alberghieri
forniti direttamente. Una simile distinzione è comune nei servizi sanitari di
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gli altri
molti Paesi e si applica a una serie di altre imprese, soprattutto quando il "contracting out"
è diventato comune.
Chiaramente, anche questa ridefinizione del test non risolverà tutte le difficoltà, e i casi
limite esisteranno sempre. Ad esempio, un'area problematica ben nota ai giuristi comuni
si trova nei casi che riguardano i "dipendenti in prestito" (di solito "affittati" dal proprio
datore di lavoro con macchinari complessi o competenze specialistiche). Se l'esperto
tecnico di un sistema informatico causa un danno mentre lo utilizza per l'azienda
ospitante, chi sarà ritenuto responsabile: il datore di lavoro permanente o quello
temporaneo? Molto dipenderà dai fatti di ciascun caso, ma come in Inghilterra (cfr.
Mersey Docks and Harbour Board v Coggins & Griffiths (Liverpool) Ltd [1947] AC 1),
anche in Germania (cfr. Münchener Kommentar/Wagner, § 831 BGB, n. 24), c'è una certa
tendenza a mantenere la responsabilità del datore di lavoro permanente, poiché di solito
mantiene il maggior grado di controllo generale. La soluzione adottata talvolta negli Stati
Uniti, che consiste nel ritenere entrambi i datori di lavoro responsabili nei confronti del
lavoratore e lasciare che si risolvano la situazione tra di loro (come nella causa Strait v Hale
Constr Co, 103 Cal Rptr 487 (1972)), non ha quindi incontrato il favore del pubblico (cfr.
Giliker, Vicarious Liability in Tort, 89-93 e Viasystems (Tyneside) Ltd v Thermal Transfers
(Northern) Ltd [2005] EWCA 1151; [2006] QB 510). Si noterà, tuttavia, che vi è una
crescente tendenza a pensare in termini di possibilità di comando e non, necessariamente,
di comando effettivo - uno sviluppo che tende a estendere l'area della responsabilità
vicaria. Si presta maggiore attenzione al modo in cui una persona è integrata nell'azienda
che la impiega.
Questa tendenza è ulteriormente rafforzata dal fatto che per rendere il datore di lavoro
responsabile è sufficiente una subordinazione effettiva e non giuridica (cfr. Münchener
Kommentar/Wagner, § 831 BGB, n. 26; cfr. Restatement (Third) of Agency (2006) § 7-07
(3) (a), che parla in termini di "un dipendente è un agente il cui principale controlla o ha il
diritto di controllare le modalità e i mezzi della prestazione di lavoro dell'agente"). Ciò è
significativo in un momento in cui le imprese sono "svuotate" e assumono sempre più
personale "autonomo" per svolgere mansioni, soprattutto nella "gig economy" (cfr.
Münchener Kommentar/Wagner, § 831 BGB, n. 17; Giliker, Vicarious Liability in Tort, 73-
77). Allo stesso modo, quando le imprese fanno parte di un conglomerato, si può essere
tentati di considerarle come parte di un'unica impresa. Tuttavia, i tribunali tedeschi
insistono ancora sulla prova che le imprese indipendenti non sono realmente
indipendenti, ma lavorano sotto la direzione di una società madre (cfr. BGH, NJW 2013,
1002).
Inoltre, non è necessario che la subordinazione sia costante: uno studente che lavora a
tempo parziale può rendere responsabile il suo datore di lavoro e questo anche se i servizi
che gli rende sono gratuiti.
Determinare se una persona è un dipendente o, in alternativa, quello che i giuristi
comuni chiamerebbero un contraente indipendente è essenziale, poiché, in linea di
principio, non vi sarà alcuna responsabilità per gli illeciti commessi da quest'ultima
categoria. A tal fine, i giuristi tedeschi seguono sempre più l'esempio della common law e
considerano l'intero rapporto economico o sociale, non limitandosi ad ampliare o adattare
il test del controllo e della direzione. La crescente complessità delle relazioni ha indotto i
tribunali di common law a esaminare le modalità con cui i datori di lavoro possono essere
responsabili di persone che non fanno tecnicamente parte di un'organizzazione, ma che
sono le principali persone con cui i terzi entrano in contatto. Ad esempio, i sacerdoti o gli
insegnanti possono non essere impiegati da una diocesi, ma sono i chiari rappresentanti
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della Chiesa nel fornire cure pastorali o istruzione (cfr. Various Claimants v Catholic
Children's Welfare Society [2012] UKSC 56; [2013] 2 AC 1). Questo è particolarmente vero
quando l'ufficio
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gli altri
attività commerciale del rappresentante della Chiesa aumenta il rischio di danno per i
terzi. Questo ampliamento della responsabilità a persone che hanno uno stretto legame
con gli scopi dell'impresa non ha ancora trovato riscontro nel diritto tedesco (cfr. Träger,
"Das funktionale Verständnis deliktischer Verantwortlichkeit für Dritte und seine
Grenzen" ZEuP 2015, 389, 398-400). Eichholt, "Sexueller Missbrauch und körperliche
Misshandlungen durch katholische Kleriker nach kirchlichem Recht sowie zivil- und
strafrechtliche Folgen nach deutschem Recht" NJOZ 2010, 1859, 1862-63 suggerisce che la
responsabilità nel diritto tedesco rientrerebbe in
§ 839 BGB (responsabilità per i titolari di cariche pubbliche), non in base alle normali
disposizioni del Codice Civile. Il professor von Caemmerer ha candidamente suggerito
("Reformprobleme der Haftung für Hilfspersonen" ZfRV 1973, 241, 254) che questa
indagine dovrebbe essere indirizzata verso questioni quali la persona che si trova in una
posizione migliore per sostenere il rischio o che è economicamente più adatta a stipulare
un'assicurazione. Sebbene le singole soluzioni possano occasionalmente ricevere una
risposta diversa, l'approccio tedesco è, nel complesso, abbastanza simile a quello adottato
da
avvocati di diritto comune, per cui non è necessario fornire ulteriori dettagli.
Questa somiglianza si ritrova anche nelle eccezioni alla regola secondo cui non si è, in
linea di principio, responsabili per gli illeciti dei contraenti indipendenti. Tuttavia, anche
in questo caso, i giuristi tedeschi hanno sentito la necessità, avvertita dai loro colleghi di
common law, di sviluppare regole di responsabilità analoghe ai nostri doveri non
delegabili. Pertanto, il comandante sarà responsabile ai sensi del § 823 I BGB se ha scelto
per negligenza l'appaltatore indipendente e, a volte, anche se ha omesso di controllarlo
nell'esercizio del suo compito. La portata e la natura di questo dovere variano da caso a
caso, ma nei casi di grandi opere edilizie - soprattutto quando sono in pericolo edifici
vicini o le loro fondamenta - tali obblighi aggiuntivi saranno facilmente imposti al datore
di lavoro dell'appaltatore indipendente. Il caso 56 fornisce un'altra illustrazione, simile alla
nozione inglese di attività extra-pericolose. In quel c a s o , una fabbrica chimica aveva
incaricato una ditta di appaltatori specializzati di smaltire alcuni rifiuti molto tossici a
proprio vantaggio. I rifiuti furono rimossi in modo improprio e la fabbrica chimica fu
ritenuta responsabile di questa cattiva esecuzione del lavoro. Si noterà che, come nel
diritto inglese, questi doveri sono più severi dei normali doveri di diligenza, in quanto
impongono l'obbligo di vigilare affinché venga prestata attenzione, ma non impongono
una vera e propria responsabilità oggettiva. Alcuni scrittori tedeschi, tuttavia, hanno
sostenuto che in questi casi si debba imporre un obbligo rigoroso al datore di lavoro (cfr.
Vollmer "Haftungsbefreiende Übertragung von Verkehrssicherungspflichten" JZ 1977,
371).
C. Il danno deve essere stato inflitto dal dipendente

"nell'esercizio della funzione assegnatagli".
Dietro questa espressione poco informativa si nasconde uno degli aspetti più controversi
dell'intera legge sulla responsabilità vicaria, come capiranno facilmente i comuni giuristi
alle prese con la nozione equivalente di "corso del lavoro". Per risolverlo, i tribunali hanno
utilizzato - come noteremo più avanti - una varietà di termini o nozioni. Forse potremmo
tentare di semplificare il problema dicendo che in pratica esiste una sola regola. O il
dipendente si trova nel "corso del lavoro" (e quindi, se le altre condizioni sono soddisfatte,
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renderà il suo padrone responsabile), o non lo è (solo "bei Gelegenheit der Verrichtung",
nel qual caso non c'è responsabilità per il padrone). Il fatto che si trovi o meno nell'ambito
del suo lavoro è una questione di fatto.
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gli altri
In un certo senso, la situazione non è dissimile da quella che si riscontra quando si discute
degli elementi di negligenza o imprudenza. Anche in questo caso, infatti, vige una
semplice regola: se una persona si è comportata in modo imprudente, è responsabile (a
condizione che siano soddisfatte altre condizioni); se non è stata imprudente, non è
responsabile. La questione se il suo comportamento sia stato imprudente o meno è, ancora
una volta, una questione di fatto. Come esistono linee guida (non regole) per determinare
la negligenza, così esistono linee guida, e non di più, per determinare lo "svolgimento del
rapporto di lavoro". La decisione è quindi spesso impressionistica. L'unica
generalizzazione ammissibile è che l'area di attività che rientra nell'"ambito lavorativo"
sembra allargarsi. Ciò può essere dovuto in parte all'aumento del traffico automobilistico
(e dei relativi regimi assicurativi obbligatori) e in parte all'ampliamento dell'ambito del
rischio accettabile, in quanto le persone giuridiche hanno sostituito gli esseri umani nella
posizione di "datore di lavoro".
Tuttavia, è necessario qualificare immediatamente l'ultima frase sottolineando che il
diritto tedesco ha costantemente adottato una posizione più severa in materia rispetto a d
altri sistemi (ad esempio, quello francese). Ha quindi escluso gli atti compiuti dai
dipendenti per il solo fatto che il loro impiego ha fornito loro l'occasione o l'opportunità
di compierli (Münchener Kommentar/Wagner, § 831 BGB, nn. 24-31; anche, caso 57).
Pertanto, se l'errore è qualcosa di accessorio al lavoro assegnato (bei Gelegenheit der
Verrichtung) al lavoratore, il suo datore di lavoro non sarà "vicariamente" responsabile (ai
sensi del § 831 BGB) per esso, a meno che non si possa dimostrare che egli stesso è stato
colpevole (§ 823 I BGB) nell'introdurre questo rischio. Uno scherzo fatto da un
dipendente a un altro non giustifica quindi la responsabilità vicaria del datore di lavoro,
anche se può attirare la sua responsabilità personale se si può dimostrare che era a
conoscenza della propensione maliziosa o irresponsabile del dipendente. La chiave è
l'interpretazione dei termini e delle idee sottostanti in situazioni di fatto concrete. Il datore
di lavoro può essere responsabile non solo per il compito affidato, ma anche per il rischio
significativamente aumentato che l'impiego crea. Ad esempio, in BGH, BGHZ 11, 151, è
stato affermato che un furto commesso da un dipendente che lavora per una grande
azienda in un cantiere potrebbe rendere responsabile il suo datore di lavoro. In tal caso, il
datore di lavoro avrebbe il dovere di predisporre un sistema di supervisione di una grande
forza lavoro per prevenire i furti. In questo caso, c'era un piccolo gruppo di dipendenti che
il proprietario dell'immobile poteva controllare e notare se stavano togliendo il piombo
dal suo tetto.

D'altra parte, la responsabilità del datore di lavoro può essere impegnata anche se l'atto
compiuto dal suo dipendente non è esattamente quello che gli era stato affidato. Affinché
ciò accada, tuttavia, l'atto deve rientrare nella gamma di misure che possono essere
correttamente collegate all'esercizio delle funzioni affidate (cfr. BGH, BGHZ 49, 19, 23).
Talvolta questa idea viene espressa anche con un linguaggio causale. Ciò avviene quando il
tribunale parla di un collegamento interno e sostanziale tra la funzione assegnata al
dipendente e l'attività che ha causato il danno (BGH, NJW 1971, 31). In pratica, ciò
significa che se l'atto del dipendente equivale a un modo scorretto di svolgere la funzione
affidata (piuttosto che a fare qualcosa di completamente diverso), il datore di lavoro - a
parità di altre condizioni - sarà responsabile del risultato illecito. Pertanto, l'utilizzo di un
veicolo del datore di lavoro in modo vietato non esonera necessariamente il datore di
lavoro da ogni responsabilità (cfr. BGH, VersR 1966, 1074; BGH, NJW-RR 1989, 726;
Giliker, Vicarious Liability in Tort, 156-57). D'altra parte, se il dipendente dà un passaggio
gratuito all'attore ferito nell'auto del datore di lavoro, nonostante l'espresso divieto di
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quest'ultimo, il datore di lavoro non può essere responsabile (BGH, NJW 1965, 391). (I
casi di abuso su minori Various Claimants e Lister v Hesley Hall [2001] UKHL 22; [2002] 1
AC 215 spiegano l'attuale legge inglese su tali questioni). Lo stesso vale per i cosiddetti casi
di "deviazione", in cui il dipendente, mentre è in servizio, devia dal percorso prescritto o
addirittura si allontana per un viaggio.
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Copyright © 2019. Hart Publishing. Tutti i diritti riservati. Non può essere riprodotto in alcuna forma senza l'autorizzazione dell'editore, ad eccezione degli usi equi consentiti dalla
gli altri
e poi provoca un danno. La risposta dipenderà in larga misura dall'entità della deviazione
(si veda RG, DJZ 1930, 589). La legge cerca quindi un collegamento sostanziale tra la
condotta sbagliata e il compito affidato al dipendente, piuttosto che chiedersi se si tratti
proprio della cosa per cui è stato assunto. In questo caso ci sono delle analogie con le
preoccupazioni di altre giurisdizioni (cfr. Giliker, Vicarious Liability in Tort, 172-95).
D. Danno "illegale
Il § 831 BGB richiede inoltre che il danno causato dal dipendente sia stato inflitto
"illegalmente". L'elemento dell'illegalità e l'elemento della culpa (colpa, che non è
menzionato nel § 831 BGB) sono stati discussi sotto la voce del § 823 I BGB (si veda il
capitolo secondo, sezione II), ma poiché sollevano problemi difficili anche in questo
contesto, devono essere riesaminati brevemente.
Si ricorda che esistono principalmente due teorie sulla definizione di "illegalità" (si
veda il capitolo secondo, sezione III). Quella tradizionale guarda al risultato, e se si tratta
di un'interferenza con uno degli interessi enumerati nel § 823 I BGB, allora l'elemento
dell'illegalità è soddisfatto. La teoria più moderna guarda alla condotta e considera illegali
solo le interferenze con gli interessi enumerati, che equivalgono anche alla violazione di
uno degli obblighi di diligenza. Si ricorda inoltre che abbiamo sottolineato che, secondo la
teoria tradizionale, l'elemento della culpa - colpa - viene considerato solo dopo che
l'elemento dell'illiceità è stato soddisfatto in conformità a quanto sopra. Secondo la teoria
più recente, invece, l'illiceità e la culpa tendono a confluire nella stessa fase dell'inchiesta.
Infine, si ricorderà che abbiamo detto che, salvo alcune circostanze eccezionali, le due
teorie produrranno quasi certamente gli stessi risultati pratici.
Il § 831 BGB è una di quelle circostanze eccezionali in cui le due teorie potrebbero
produrre risultati diversi. Questo perché il § 831 BGB, a differenza del § 823 I BGB, non
menziona la culpa e, a quanto pare, richiede solo un'inflizione illegale di danni da parte del
dipendente. (Si confronti su questo punto il diritto inglese che richiede la colpa da parte
del dipendente). Se per "illecito" si intende una semplice interferenza (anche se commessa
senza colpa) con uno degli interessi enumerati, allora il datore di lavoro sarà presunto
responsabile, a meno che non riesca ad addurre la sua prova a discarico in conformità a
legge sul copyright degli Stati Uniti o da quella applicabile.
quanto diremo di seguito al punto (E). In altre parole, un'applicazione logica della teoria
tradizionale sull'illegalità richiederebbe al ricorrente/vittima di provare semplicemente di
essere stato danneggiato, anche da un atto non doloso del dipendente. Allora, e solo allora,
entrerebbe in gioco la presunzione di colpa (del datore di lavoro) ai sensi del § 831 BGB e
spetterebbe a lui fornire la prova a discarico prevista da questa disposizione.
La teoria più recente sull'illegittimità considera le cose in modo diverso.
Un'interferenza con uno degli interessi protetti del ricorrente non è, di per sé, illegale; lo
sarà se, in aggiunta, il dipendente non raggiunge lo standard di cura richiesto nelle
circostanze. In altre parole, se l'attività del dipendente violasse uno dei doveri di diligenza
e interferisse anche con un interesse enumerato, allora e solo allora sarebbe illegale.
Entrambi questi aspetti devono essere provati dal ricorrente/vittima e solo se vengono
accertati, si potrà invocare il § 831 BGB e il convenuto/padrone dovrà produrre le prove a
discarico richieste.
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La diversa distribuzione dell'onere della prova, derivante dall'applicazione dell'una o
dell'altra teoria dell'illecito, potrebbe avere importanti conseguenze pratiche. Un
dipendente/conducente, ad esempio, che senza alcuna colpa ferisce l'attore perché il
ghiaccio nero costringe la sua auto a sbandare, avrà agito illegalmente se si applica la
teoria tradizionale, ma legittimamente se si utilizza la nuova teoria per determinare la
natura della sua condotta. Prendiamo un altro esempio dal caso 58 deciso dal BGH nel
1954. Il ricorrente era stato ferito da un palo del telefono, crollato a causa di un forte
temporale. L'interferenza con la vita e l'incolumità del ricorrente era evidente e, secondo la
visione tradizionale, l'elemento dell'illegalità era soddisfatto. Ciò significa che
Il § 831 BGB avrebbe dovuto essere applicabile e l'ufficio postale convenuto (proprietario
del palo crollato) avrebbe dovuto fornire la prova a discarico prevista dal § 831 BGB. Il
BGH, tuttavia, ha ritenuto che questa fase non fosse stata raggiunta, poiché il ricorrente
non aveva dimostrato che l'incidente fosse dovuto anche a una colpa del team di
dipendenti responsabili della manutenzione dei pali. Purtroppo, il problema di chi debba
provare esattamente cosa non è legato solo alla visione che si ha della nozione di illegalità.
Infatti, la nostra ultima illustrazione rivela il tipo di incertezze e difficoltà che persistono
in questo campo.
In una decisione del 1957, il Gran Senato della Corte Suprema Federale ha d o v u t o
a f f r o n t a r e i l seguente problema. (Per maggiori dettagli, si veda la sentenza
riprodotta nel caso 66 e Giliker, Vicarious Liability in Tort, 28-29). L'attore si era ferito
mentre saliva su un tram a causa del fatto che il tram era partito prima che l'attore avesse
completato il suo ingresso. Non è stato possibile stabilire se l'infortunio dell'attore sia stato
causato dal tentativo di salire sul tram dopo che questo si era messo in movimento, o se
l'incidente sia stato c a u s a t o dal fatto che il conduttore abbia dato il segnale di
partenza prematuramente. Se si applicava la vecchia teoria dell'illecito, allora i dipendenti
dell'azienda (tranviaria) convenuta avevano agito in modo illecito e l'onere di produrre la
prova a discarico del § 831 BGB si sarebbe spostato sull'azienda convenuta. Se, invece, si
applicasse la teoria più recente, allora la convenuta non dovrebbe essere chiamata a
produrre tale prova, poiché l'attore non ha dimostrato (né, data l'incertezza di cui abbiamo
parlato, potrebbe dimostrare) che il conduttore ha dato colpevolmente e prematuramente
il segnale di partenza.
Il Gran Senato della Corte Suprema Federale ha chiaramente optato per la teoria più
recente sull'illiceità e, come abbiamo già notato, questa è piaciuta alla maggior parte dei
giuristi moderni (ma non a tutte le corti inferiori). Tuttavia, quando si è trattato di
applicarla all'onere della prova, non ha assunto l'atteggiamento descritto sopra, ma ha
scelto invece un modo diverso di distribuire l'onere della prova. La parte lesa era quindi
semplicemente tenuta a provare l'interferenza con uno dei suoi diritti protetti. Spettava
quindi al padrone dimostrare che il comportamento del suo dipendente era corretto nelle
circostanze e quindi non illegale. Se non lo avesse fatto (e, nel caso di specie, data
l'incertezza sull'accaduto, non avrebbe potuto), avrebbe dovuto confutare la presunzione
di colpa ai sensi del § 831 BGB.
Il contorto ragionamento e il risultato non sono stati accolti con favore (ad eccezione
della parte della sentenza che sancisce la nuova teoria dell'illegalità). Il motivo è chiaro.
Come hanno osservato il professor Kötz e il professor Wagner (Kötz/Wagner, Deliktsrecht, n.
289), "questa decisione ha l'assurda conseguenza che, quando i fatti dell'incidente non
sono chiari, la parte lesa si troverà in una posizione più favorevole se le sue lesioni sono
state causate dal dipendente e non dal padrone stesso". Ad esempio, se un pedone viene
investito da un furgone di un farmacista e non è chiaro se l'incidente possa essere
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gli altri
attribuito al conducente,
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le condizioni del furgone o del pedone stesso, allora la richiesta di risarcimento del pedone
può essere respinta. Questo sarà il caso se il farmacista (datore di lavoro) era lui stesso al
volante (poiché l'azione si baserebbe sul § 823 I BGB) e l'attore dovrebbe dimostrare la
colpa del convenuto. Se, invece, il furgone era guidato dal dipendente del farmacista,
allora la vittima (invocando il § 831 BGB) potrebbe vedere accolta la sua richiesta di
risarcimento, a meno che il farmacista non riesca a produrre la prova a discarico prevista
da questo paragrafo.
E. La prova a discarico del datore di lavoro

Se tutte le condizioni di cui sopra sono soddisfatte, il convenuto/datore di lavoro sarà
presunto colpevole e sarà ritenuto responsabile a meno che non dimostri una delle due
cose. Ad esempio, deve dimostrare di aver selezionato, istruito e addestrato con cura i
propri dipendenti e di aver fornito loro il giusto tipo di attrezzatura. In alternativa, deve
dimostrare che il danno o la lesione si sarebbero verificati anche se egli (il datore di
lavoro) avesse adempiuto a tutti i doveri di cui sopra. Il § 831 BGB stabilisce quindi una
semplice presunzione di responsabilità confutabile (widerlegliche Vermutung).
Produrre la prova che il dipendente è stato adeguatamente selezionato, istruito e
sorvegliato è diventato un onere sempre più gravoso per i datori di lavoro, soprattutto nei
casi in cui l'incidente è causato nel contesto del trasporto di passeggeri su autobus, treni,
tram e simili. In questo caso, come dimostrano i casi 63 e 64, il grado di supervisione
richiesto è molto elevato e può comprendere controlli a campione e avvisi periodici. Come
afferma Wagner (Münchener Kommentar/Wagner, § 831 BGB, n. 38), "solo persone
affidabili, coscienziose e soprattutto in grado di astenersi dall'alcol possono essere incaricate
di guidare un veicolo per il trasporto di merci, un camion o persino un autobus". Quando si
verificano incidenti di questo tipo e l'azione legale si basa sul § 831 BGB, l'attenzione del
tribunale si sposta quindi dai dettagli dell'incidente, che la vittima potrebbe presumibilmente
scoprire o ricostruire. L'attenzione si concentra invece sul tipo di sistema di supervisione
interna che il convenuto/datore di lavoro aveva ideato per evitare o ridurre al minimo le
possibilità di incidente. In questi casi, tuttavia, il ricorrente/vittima ha poca conoscenza di
ciò che è andato storto. Pertanto, spesso, piuttosto che affrontare tali incertezze e i costi di un
contenzioso prolungato, si accontenta delle somme minori previste dalle leggi sulla
responsabilità oggettiva, come il Road Traffic Act o lo Strict Liability Act (discusso nel
capitolo sette).
Quando si tratta di grandi organizzazioni, la prova che ogni dipendente sia stato
selezionato o supervisionato con cura è ovviamente impossibile. In Germania si è quindi
sviluppata la pratica di consentire al datore di lavoro di dimostrare che i "dipendenti
principali", che si trovano in una posizione gerarchicamente intermedia (ad esempio, un
caposquadra che aveva scelto e stava supervisionando il dipendente "colpevole"), erano
stati scelti e supervisionati in modo adeguato. Questo sistema di "esonero decentralizzato"
(dezentralisierter Entlastungsbeweis), che sostituisce il dipendente intermediario al "vero"
datore di lavoro e rende responsabile il primo al posto del secondo, è indesiderabile sia dal
punto di vista economico che da quello dei rapporti tra lavoratori e dirigenti (Münchener
Kommentar/ Wagner, § 831 BGB, nn. 42-44). Non sorprende quindi che non sia stato
seguito da altri sistemi, come quello svizzero che, in questo settore del diritto della
responsabilità civile, ha seguito da vicino il modello tedesco (cfr. Oftinger, Schweizerisches
Haftpflichtrecht II, I (2a ed., 1960) 139),
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gli altri
159). Tuttavia, anche i giuristi tedeschi si sono resi conto dell'infelicità di questa norma e
lo stesso BGH ha scoperto un modo per neutralizzarla, attribuendo al vero datore di
lavoro la colpa del modo in cui ha organizzato la propria attività e ha quindi reso possibile
l'incidente. Questa creazione dell'Organisationspflicht ha permesso ai tribunali tedeschi di
ricorrere al § 823 I BGB e, in questo
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133
modo, ha fornito un modo per aggirare l'infelice § 831 BGB (caso 64). In molte aree del
moderno diritto degli illeciti civili, l'obbligo è posto direttamente a carico di
un'organizzazione e quindi l'idea di sfuggire alla responsabilità dimostrando una
supervisione decentralizzata non è pertinente (cfr. Münchener Kommentar/ Wagner, § 831
BGB, n. 44).
F. Metodi sviluppati per evitare l'effetto del § 831 BGB

Si sarà notato che, nonostante i tribunali tedeschi impongano requisiti rigorosi per
l'esonero dei datori di lavoro ai sensi del § 831 BGB, la possibilità di fornire tale prova è
sempre presente, con il risultato che la vittima può citare in giudizio solo il dipendente,
solitamente squattrinato. Questo risultato non solo è incompatibile con la logica della vera
responsabilità vicaria, ma è anche economicamente scorretto, data la maggiore capacità
del datore di lavoro di assicurarsi e di ripartire i costi con un minimo di disagi sociali. Da
qualche tempo, quindi, i tribunali sono desiderosi di scoprire modi per aggirare il troppo
stretto § 831 BGB e quattro di questi saranno discussi qui.
Il primo dispositivo che neutralizza la prova a discarico a disposizione del datore di
lavoro ai sensi del
Il § 831 BGB ha origine nel diritto del lavoro. Se nel corso del suo lavoro un dipendente
causa delicatamente un danno a terzi, egli acquisisce, in determinate circostanze, il diritto
a un'indennità nei confronti del suo datore di lavoro in relazione a qualsiasi
rivendicazione che la vittima possa avere nei suoi confronti, personalmente. In questi casi,
quindi, il "datore di lavoro innocente" si assumerà le conseguenze della negligenza del
dipendente, anche se la sua attenta selezione e supervisione del dipendente avrebbe dovuto,
di norma, esonerarlo (il datore di lavoro) da ogni responsabilità. Le condizioni alle quali la
responsabilità viene trasferita (di nuovo) al datore di lavoro sono esaminate di seguito
nella sezione III.A. In questa sede è sufficiente dire che, una volta stabilito che la condotta
dell'autore dell'illecito è sufficientemente legata al suo lavoro, i tribunali probabilmente
concederanno al dipendente il diritto a un indennizzo da parte del suo datore di lavoro.
(Si tratta dell'inverso di una situazione più nota alla common law (ma anche al diritto
tedesco) che prevede che il datore di lavoro chieda al dipendente un contributo o
un'indennità completa per essere stato ritenuto responsabile nei confronti di un terzo a
causa della colpa del suo dipendente). Nel diritto inglese questo aspetto è oggi coperto dal
cosiddetto "gentlemen's agreement" del 1959, con il quale gli assicuratori dei datori di lavoro
hanno rinunciato a esercitare i diritti di surrogazione nei confronti del dipendente
"colpevole". L'argomento è trattato in Gardiner, "Lister and Romford Ice and Cold Storage
(Report of the Inter-Departmental Committee)" (1959) 22 MLR 652 e in Giliker, Vicarious
Liability in Tort, 32-34.
La seconda è particolarmente applicabile alle persone giuridiche di carattere privato (§
31 BGB) o di diritto pubblico (§ 89 BGB) (entrambe in combinazione con il § 823 BGB):
BGH, NJW 1985, 1838. La responsabilità della persona giuridica per gli illeciti commessi
dai suoi organi, ossia dai membri del suo consiglio di amministrazione o da altri
"rappresentanti debitamente nominati", è assoluta senza alcuna possibilità di esonero,
purché l'illecito sia stato commesso dal rappresentante nell'"esercizio delle sue funzioni". Il
potenziale ambito di applicazione di questa disposizione era inizialmente piuttosto
limitato, ma in tempi più recenti è stato notevolmente ampliato, soprattutto attribuendo
un significato molto ampio all'espressione "rappresentante debitamente nominato". Di
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gli altri
conseguenza, il requisito originario che prevedeva l'applicazione di questa responsabilità
solo per gli atti degli organi che avevano il potere legale di rappresentare la persona
giuridica nei negozi giuridici è stato abbandonato a favore di una definizione più ampia.
(Cfr. RG, DR 1944, 287 e caso 57) I rappresentanti che hanno il diritto di prendere
decisioni indipendenti nella propria sfera di lavoro, soggetti solo a istruzioni generali,
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135
saranno quindi inclusi nella definizione. Questo anche se non hanno il più ampio potere
di rappresentanza legale e i loro poteri non sono specificamente definiti nell'atto
costitutivo. Inoltre, la persona giuridica può essere responsabile per gli illeciti di persone
che sono state autorizzate ad agire per essa ad hoc in luogo di chi avrebbe dovuto agire in
conformità allo statuto (RG, RGZ 157, 228, 235 ss.).
È necessario distinguere la responsabilità della persona giuridica nei confronti di terzi
dalla responsabilità dei membri e dei rappresentanti nei confronti dell'entità. Quest'ultimo
tipo di responsabilità è stato limitato dal 2013, quando sono entrati in vigore i nuovi §§
31a e 31b BGB. Il § 31a BGB esenta dalla responsabilità nei confronti della persona
giuridica i membri del suo consiglio di amministrazione e i suoi rappresentanti speciali
che prestano la loro opera a titolo gratuito o che ricevono meno di 720 euro all'anno per i
loro servizi, a meno che non siano colpevoli di dolo o colpa grave. Il §31b BGB esenta da
responsabilità un'associazione i cui membri prestano la loro opera gratuitamente o
ricevono meno di 720 euro all'anno per i loro servizi, a meno che non siano colpevoli di
dolo o negligenza grave. Pertanto, i membri volontari di un'associazione o di un club
sportivo non devono temere azioni di rivalsa nei loro confronti in relazione a quella che è
effettivamente un'attività volontaria. (cfr. la responsabilità personale nel diritto comune
dei membri di un'associazione sportiva non costituita in società nei confronti di terzi:
Harrison v West of Scotland Kart Club 2004 SC 615).
La responsabilità dell'ente per la propria organizzazione difettosa, secondo quanto
detto nel paragrafo successivo, può essere invocata anche dal terzo danneggiato.
Il terzo modo per aggirare il § 831 BGB consiste nell'individuare un "difetto nella
struttura dell'impresa" per il quale il datore di lavoro/ente viene reso responsabile. Si tratta
di una responsabilità ai sensi del
§ 823 I BGB e non più di responsabilità ai sensi del § 831 BGB. I casi 59 e 60 mostrano
l'efficacia di questo metodo per aggirare il § 831 BGB. Nel caso 59, l'attore si è ferito
mentre si trovava nell'ospedale del convenuto a causa di rischi inerenti al trattamento che
stava ricevendo, ma di cui non era stato adeguatamente avvertito. Il convenuto/ospedale è
riuscito a produrre la prova a discarico richiesta dal § 831 BGB, ma è stato ritenuto
responsabile ai sensi del § 823 I BGB per la propria colpevole incapacità di guidare i propri
medici su come avrebbero dovuto adempiere ai propri obblighi di avviso e spiegazione ai
pazienti. Analogamente, nel caso 60 i dipendenti del convenuto hanno danneggiato
incautamente un tubo del gas sotterraneo, causando un'esplosione che ha portato alla
distruzione della casa dell'attore. I precedenti dei dipendenti erano perfetti e il convenuto è
stato in grado di fornire la prova a discarico imposta dal § 831 BGB. Il BGH, tuttavia, non
era interessato a questa linea di ragionamento e ha scelto di ritenere il convenuto
responsabile per la sua stessa colpa.
Va notato che, sebbene i motivi di responsabilità siano distinti, non c'è motivo per cui
nella pratica il risultato non possa essere basato su entrambi. Una decisione del BGH del
1955 (BGH, BGHZ 17, 214) lo dimostra. In quel caso, le Ferrovie Federali utilizzavano
vagoni per il trasporto di alimenti di origine animale. I vagoni non erano stati puliti
correttamente e gli alimenti erano stati contaminati, causando così gravi danni alle mucche
del ricorrente. Sia l'OLG che il BGH non hanno avuto difficoltà a ritenere la società
ferroviaria convenuta responsabile per entrambi i motivi, ossia per non aver controllato
adeguatamente i propri dipendenti (§ 831 BGB) e per non aver adottato un sistema di
lavoro sicuro (ossia, responsabilità ai sensi del § 823 I BGB). L'importanza di questo tipo di
responsabilità per l'organizzazione difettosa di un'impresa non può essere sopravvalutata,
poiché da essa è nato l'approccio moderno alla responsabilità per i prodotti sotto il titolo
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gli altri
di Produzentenhaftung, molto prima che la responsabilità oggettiva fosse imposta ai
produttori (e ad altri) ai sensi della ProdHG. (Si veda Wagner, "The Development of
Product Liability in Germany" in Whittaker (ed), The Development of Product Liability
(2010) 124-26).
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Il vantaggio della voce "organizzazione difettosa dell'impresa" significava che la
responsabilità poteva essere basata sulla colpa del datore di lavoro (per non aver
organizzato correttamente la sua attività) indipendentemente dalla negligenza del suo
dipendente. La responsabilità del datore di lavoro poteva essere attribuita semplicemente
invertendo l'onere della prova in caso di organizzazione carente del processo produttivo,
quando la lesione era causata da un prodotto difettoso. Questo titolo di responsabilità per
organizzazione difettosa di un'impresa è emerso come un modo per aggirare il § 831 BGB.
Dopo aver raggiunto questo obiettivo, è stata trapiantata nella responsabilità per prodotti
difettosi. (Ciò è avvenuto nel famoso caso Fowl Pest del 1968, riprodotto come caso 48). Si
veda anche Wagner in Whittaker (a cura di), The Development of Product Liability (2010)
127-33). Lo spostamento dell'onere della prova è stato motivato dal tipo di considerazioni
che sono alla base della presunzione di colpa del § 831 BGB. Sarà infatti difficile, se non
impossibile, per la vittima dimostrare che l'organizzazione del processo di produzione era
difettosa e accertare la causa del difetto del prodotto. Come ha osservato il BGH nel caso
Fowl Pest, il produttore "esamina il campo di produzione, determina e organizza il
processo di produzione e il controllo della consegna dei prodotti finiti". Di conseguenza, il
produttore deve fornire la prova dell'esonero. Come nei casi di colpa organizzativa al di
fuori dell'ambito della responsabilità per danno da prodotti difettosi, i tribunali
consentono al "datore di lavoro" di fare affidamento su un sistema di esonero
decentralizzato di cui si è parlato nella sezione precedente.
II. La fuga nel contratto: § 278 BGB

Il quarto modo di eludere il § 831 BGB è, ai fini del diritto comparato, il più interessante.
In una frase, significava invocare il diritto contrattuale adattabile per rimediare alle
carenze della ristretta legge tedesca sulla responsabilità civile. Naturalmente, non è la
prima volta che un sistema di civil law si rivolge al proprio diritto contrattuale per
rimediare alle carenze del proprio diritto dei fatti illeciti. Ad esempio, abbiamo già notato
come il mancato riconoscimento della perdita puramente economica come tipo di danno
risarcibile ai sensi del § 823 I BGB abbia costretto i giuristi tedeschi (e francesi) a
"scoprire" i contratti nei casi di negligent misstatement che, nel sistema di common law,
vengono risolti attraverso il diritto della responsabilità civile. L'inverso era vero per i
sistemi di common law: la dottrina del corrispettivo - specialmente quando era presa
piuttosto sul serio (ad esempio, nella common law inglese) - significava che i contratti non
potevano essere scoperti quando l'attore non aveva "pagato" per le informazioni ricevute.
Il diritto della responsabilità per danno da prodotti difettosi è un altro esempio, poiché
anche in questo settore il diritto civile ha mostrato la tendenza a estendere il diritto
contrattuale per svolgere il lavoro del diritto dei fatti illeciti. Abbiamo notato (sopra,
capitolo quarto, sezioni III.C e V) come il diritto tedesco si sia allontanato da questa
posizione. (cfr. il diritto francese, dove i diritti dell'acquirente finale nei casi di
responsabilità da prodotto sono ancora visti in molti casi come un'estensione dei diritti
conferiti dal diritto di vendita all'acquirente immediato (articoli 1641 e seguenti del Codice
civile francese), anche se, in tempi recenti, il diritto della responsabilità civile ha
recuperato la sua posizione). I problemi posti dal § 831 BGB hanno fornito il terzo, ma
non meno importante, impulso per eludere il diritto della responsabilità civile e ricorrere
al contratto; il § 278 BGB ha fornito la tanto necessaria disposizione di fuga.
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gli altri
Il § 278 del BGB stabilisce che un "debitore" - che nei casi che ci interessano significa il
datore di lavoro - "è responsabile per la colpa del suo agente legale e delle persone che egli
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La fuga nel contratto: § 278 B G B 129
nell'adempimento della sua obbligazione, nella stessa misura in cui lo fa per colpa
propria". In questo modo si impone al debitore una responsabilità "oggettiva" per le colpe
delle persone di cui si avvale nel corso dell'adempimento dei suoi obblighi contrattuali. La
possibilità di esonero, prevista dal § 831 BGB, è assente in questo caso. Inoltre, i termini
utilizzati nel § 278 BGB suggeriscono che la responsabilità del debitore può coprire le
colpe delle persone di cui si avvale nell'adempimento di tali obblighi, ma che potrebbero
non essere, in senso stretto, "dipendenti" (nel senso del § 831 BGB). Entrambi i punti, e in
particolare il primo, rendono la posizione del ricorrente più vantaggiosa di quanto potrebbe
essere se la sua azione si basasse sul § 831 BGB. Vi sono altri vantaggi per l'attore che può
spostare in questo modo il fondamento della sua azione da illecito a contratto. È sufficiente
citarne tre. In primo luogo, il danno economico puro è più facilmente recuperabile in
un'azione contrattuale. In secondo luogo, il periodo di prescrizione contrattuale è talvolta
più lungo, anche se non sempre (cfr. BGH, BGHZ 61, 227). Infine, l'onere della prova può
essere più favorevole per il ricorrente se l'azione si basa sul § 278 BGB (cfr. § 282 BGB e
BGH, BGHZ 66, 51; ora § 280 I 2 BGB: cfr. Zimmer- mann, The New German Law of
Obligations (2005) 50-51). Ma questi vantaggi per il ricorrente hanno anche un prezzo: Il §
278 BGB si applicherà solo all'adempimento di un'obbligazione contrattuale e la gamma di
rimedi che può offrire alla vittima/richiedente potrebbe essere più ristretta di quanto lo
sarebbe se l'azione fosse basata su un illecito civile. Questi due punti richiedono
un'ulteriore elaborazione.
Poiché il § 278 BGB richiede un contratto (pertanto, il § 278 BGB non è mai
applicabile in combinazione con una delle disposizioni in materia di responsabilità civile
e, in particolare, non con il § 823 BGB), per entrare in vigore, i tribunali hanno cercato di
scoprire tali contratti laddove nessuno di essi sarebbe stato immediatamente evidente per
un comune avvocato. Ciò significava estendere il contratto alla fase precontrattuale ed
estendere la sua portata anche a persone diverse dalle parti contraenti immediate.
Il famoso caso del linoleum della RG (caso 68) segna storicamente il primo tentativo di
estendere i rimedi contrattuali alla fase precontrattuale delle trattative attraverso il
concetto di culpa in contrahendo. Questa dottrina fu sviluppata da Rudolf von Jhering.
(Culpa in contrahendo, Schadenersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfektion gelangten
Vertraegen, in Jahrbuecher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen
Privatrechts (1861); ora codificato nel § 311 II BGB; si veda anche
Markesinis/Unberath/Johnston, 91-97). Il concetto è stato esteso da alcune situazioni

contrattuali a casi, come quello sottoposto al RG nel 1911, che erano essenzialmente di
natura delittuosa. In quel caso, il potenziale acquirente entrò nel negozio, chiese di
ispezionare alcuni tappeti e, nel farlo, fu ferito da due rotoli caduti dallo scaffale. La Corte
ha ritenuto che la richiesta di visionare i tappeti e l'adempimento di tale richiesta
determinassero un rapporto preliminare alla vendita e simile a un contratto e imponessero
obblighi di diligenza nei confronti della persona e dei beni delle parti. Il testo della
sentenza fa frequenti riferimenti al "potenziale acquirente" e, pertanto, chiarisce che questa
estensione del "contratto" alla fase precontrattuale non sarà tentata in tutti i casi. La linea
di demarcazione è lasciata ai futuri tribunali. Probabilmente, la stessa tutela contrattuale
sarà estesa non solo al potenziale acquirente che, ad esempio, è in coda per pagare la
merce che ha già scelto, ma anche al "potenziale acquirente" che entra nel negozio "per
dare un'occhiata", ma senza ancora un'intenzione fissa di acquistare qualcosa in
particolare. Il taccheggiatore, invece, che scivola sullo yogurt versato, non sarà tutelato in
questo modo (caso 69). Tra questi "estremi" si possono ipotizzare altre possibilità, ad
esempio il cittadino che
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gli altri
cerca rifugio nel negozio durante un forte temporale. La soluzione e l'approccio casistico
dei tribunali tedeschi non dovrebbero sorprendere né turbare il giurista comune. Data la
maggiore disponibilità a scoprire "doveri di diligenza" al giorno d'oggi, la risposta al nostro
problema ipotetico dovrebbe essere cercata nel diritto dei delitti e non in quello dei
contratti. E lo svantaggio che ciò potrebbe creare per l'attore - il ritorno al § 831 BGB -
potrebbe essere evitato sostenendo che la potenziale responsabilità del negozio dovrebbe
essere giustificata con riferimento al § 823 I BGB. In altre parole, dovrebbe basarsi sulla
colpa del negoziante nella gestione della sua attività.
L'estensione del contratto alla fase precontrattuale non era sufficiente; la sfera di
protezione del contratto doveva essere estesa anche a persone diverse dalle parti
contraenti immediate. Nel caso 69, la persona danneggiata non era la potenziale
acquirente, ma la sua giovane figlia che l'accompagnava per aiutarla a fare la spesa.
Secondo la corte, la buona fede richiedeva che la bambina fosse inclusa nella sfera di
protezione del contratto (che stava per essere concluso); infatti, la corte riteneva che anche
i semplici "astanti, che non partecipano essi stessi a un contratto", dovessero essere inclusi
sotto l'ombrello protettivo del contratto. Questo, ovviamente, è proprio il tipo di
situazione che non poteva trovare una soluzione soddisfacente attraverso il § 831 BGB.
Ciò ha costretto i tribunali tedeschi a sviluppare, sotto una guida giurisprudenziale, il
concetto di contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi, che è stato brevemente
descritto nel capitolo secondo, sezione IV.C. Tuttavia, fino al 2002, il ricorso al § 278 BGB
forniva una risposta al massimo parziale. Poiché la responsabilità stabilita da questa
disposizione era di tipo contrattuale, i danni del ricorrente in questi casi erano limitati alla
sola perdita economica. A differenza dell'allora § 847 BGB, la vecchia formulazione del §
253 BGB non consentiva una richiesta di risarcimento contrattuale per dolore e sofferenza.
Dal 2002, invece, il § 253 II BGB recita: "Se è previsto un risarcimento, a causa di una
lesione del corpo, della salute, della libertà o dell'autodeterminazione sessuale, è possibile
richiedere un equo compenso in denaro anche per un danno non patrimoniale". Pertanto,
la nuova legge consente ora le richieste di risarcimento per danni da illecito e da contratto
per dolore e sofferenza. Un'illustrazione dei problemi del passato è data dal caso 71. In
questo caso, risalente al 1951 (BGH, BGHZ 1, 383), il ricorrente si era rivolto all'ospedale
convenuto come paziente ambulatoriale per un disturbo minore al piede. Il secondo
convenuto - che era il primario dell'ospedale - somministrò un leggero anestetico prima di
occuparsi del piede del paziente, ma non fece sdraiare correttamente l'attore su un lettino
e lo fece invece sedere temporaneamente su uno stretto tipo di divano utilizzato per le
visite ginecologiche. A seguito dell'iniezione di anestetico, l'attore perse temporaneamente
conoscenza e cadde dal lettino, riportando gravi lesioni alla colonna cervicale. L'attore ha
chiesto a entrambi i convenuti la perdita economica e il risarcimento per il dolore e la
sofferenza e l'OLG ha accolto entrambe le richieste. Il BGH ha adottato un approccio più
sfumato. Il contratto di trattamento ospedaliero era stato stipulato tra l'ospedale/primi
convenuti e il sindacato del ricorrente, che lo aveva indirizzato all'ospedale. Tuttavia, si
trattava di un contratto a favore di terzi - con effetti protettivi nei confronti di terzi,
diremmo oggi - e quindi l'ospedale era responsabile nei confronti dell'attore per il
comportamento negligente del medico ai sensi del § 278 BGB. Questa azione poteva
coprire il danno economico dell'attore, ma non - a causa della formulazione (allora) del §
253 BGB - la sua richiesta di dolore e sofferenza. Ma l'attore aveva un'altra causa di azione
contro il secondo convenuto - il medico - e poiché questa era di natura delittuosa, basata
sul § 823 I BGB, poteva giustificare, secondo l'allora
§ 847 BGB, una richiesta di risarcimento per dolore e sofferenza nei confronti del medico
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La fuga nel contratto: § 278 B G B 131
(ma non dell'ospedale).
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Regimi di responsabilità nel d i r i t t o
del lavoro 131

III. Regimi di responsabilità nel diritto del lavoro
Rendere il datore di lavoro dell'autore dell'illecito responsabile per i danni che
quest'ultimo ha causato può fornire un risarcimento alla vittima e, in questo senso,
assolvere in larga misura alla funzione del diritto della responsabilità civile come sistema
di risarcimento per gli incidenti. Tuttavia, il raggiungimento di questo risultato non
segnerà la fine dei problemi che la legge deve affrontare. Devono essere risolte altre
questioni che interessano il diritto della responsabilità civile e il diritto delle assicurazioni,
ad esempio: gli assicuratori devono avere tali azioni di surrogazione? Non equivale forse
ad avere la botte piena e la moglie ubriaca (cioè incassare i premi) e a mangiarsela (cioè
ricevere le richieste di surrogazione), a meno che, forse, qualcuno non riesca a dimostrare
che, avendo tali diritti ed esercitandoli, possono (e lo fanno) mantenere i premi a livelli
più bassi? Ma le domande a cui rispondere sono ancora di più. L'effettivo colpevole - il
dipendente - dovrebbe essere esente da responsabilità perché lo richiedono considerazioni
politiche legate al buon funzionamento dei rapporti di lavoro? Una soluzione di questo
tipo porterà a un aumento degli incidenti, rendendo i dipendenti meno attenti? È
economicamente consigliabile far ricadere parte del rischio su un lavoratore che potrebbe
essere privo di assicurazione personale? Queste preoccupazioni di diverse parti del diritto
privato si fondono quando si considerano questi casi nel contesto dell'aumento degli
infortuni sul lavoro, delle moderne pratiche assicurative, dei contratti collettivi di lavoro e
di un volume sempre maggiore di controversie con i ritardi che questo fenomeno
comporta. Non c'è quindi da stupirsi che il problema della responsabilità del lavoratore
nei confronti del datore di lavoro abbia dato luogo a un notevole dibattito ma a uno scarso
accordo in Germania. Il revirement della giurisprudenza del BAG deve essere visto in
questa luce. Ma il problema si comprende meglio se spieghiamo prima il tipo di
configurazioni fattuali in cui questi problemi sorgono. In effetti, ve ne possono essere tre.
Il primo è facilmente riconoscibile dagli avvocati inglesi. Il datore di lavoro è ritenuto
responsabile (in base ai principi di diritto comune della responsabilità vicaria o in base al §
831 del BGB) per i danni causati a un terzo dal suo dipendente e chiede a quest'ultimo un
contributo o un'indennità.
La seconda variante, menzionata in precedenza, è di natura più germanica e deriva
dalla possibilità per il datore di lavoro di evitare la responsabilità invocando la prova a
discarico contenuta nel § 831 BGB (attenta selezione/supervisione del dipendente). In
questo caso, il datore di lavoro potrebbe non essere responsabile. Ma se il dipendente

viene citato in giudizio dalla vittima e viene ritenuto responsabile nei suoi confronti, può
il dipendente chiedere un indennizzo al datore di lavoro? Come detto, il diritto del lavoro
tedesco lo consente e, di conseguenza, il § 831 BGB viene, in pratica, aggirato.
L'ultima variante, in pratica la più importante, è quella in cui il dipendente causa per
negligenza un danno al suo datore di lavoro e, di conseguenza, viene citato in giudizio da
quest'ultimo. Ad esempio, il convenuto/dipendente guida i mini taxi di proprietà del
ricorrente/datore di lavoro. A causa della negligenza del convenuto, si verifica una
collisione con un terzo che danneggia anche l'auto del ricorrente. Il ricorrente/datore di
lavoro può chiedere un risarcimento al suo dipendente/convenuto? (es. BAG, NJW 1988,
2816).
Attualmente, la decisione che regola la materia si trova nella causa 67. Dalla
discussione che seguirà si noterà che la legge tedesca tratta - con una certa giustificazione -
tutte e tre queste varianti allo stesso modo, poiché, in sostanza, in tutte e tre si propone di
alleviare la responsabilità personale dei dipendenti. La vera questione, quindi, era quanto
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gli altri
ampia dovesse essere questa "immunità". Inoltre, si doveva trovare un metodo praticabile
che distinguesse i casi in cui il dipendente era tenuto a pagare un contributo o
un'indennità totale da quelli in cui la sua responsabilità potenziale poteva essere
impegnata.
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Regimi di responsabilità nel d i r i t t o
del lavoro 133

Dalla decisione del Gran Senato del 25 settembre 1957, la BAG limitava la
responsabilità del lavoratore nei confronti del datore di lavoro quando l'attività svolta non
era "a rischio" (gefahrgeneigte Arbeit). Inoltre, la responsabilità sarebbe stata garantita se
fossero state soddisfatte altre condizioni. In particolare, doveva essere dimostrato che il
dipendente aveva agito con "grave" negligenza. (BAG, BAGE 5,1: la prima decisione in cui il
criterio del lavoro pericoloso è stato utilizzato per limitare la responsabilità di un lavoratore
è stata ArbG Plauen, ARS 29, 62 del 1936).
L'immunità parziale o totale concessa al dipendente era ed è tuttora difficilmente
compatibile con i principi generali. Più precisamente, il presupposto fondamentale delle
norme sulla riparazione e sul risarcimento (§§ 249 BGB e seguenti) è che se le condizioni
di responsabilità sono soddisfatte (in particolare se si dimostra che l'autore dell'illecito ha
agito per negligenza) egli sarà ritenuto responsabile di tutti i danni causati dall'illecito.
L'unica eccezione esplicita a questa dottrina si trova nel § 254 BGB: il concorso di colpa.
Tuttavia, nella serie di casi qui esaminati non si sostiene che il datore di lavoro abbia
contribuito negligentemente alla perdita del terzo. Il danno è causato esclusivamente dalla
colpa del dipendente. Pertanto, nel 1957 la BAG ha dovuto affermare che esisteva una
lacuna "nascosta" nel Codice e che aveva il diritto di modificare le norme applicabili al
rapporto speciale derivante da un contratto di lavoro (§ 611 BGB).
Il motivo per cui la legge tedesca (in particolare la BAG) è giunta a considerare la
responsabilità piena e incondizionata del lavoratore come contraria all'equità (Billigkeit) è
il seguente. Il lavoratore agisce su richiesta e nell'interesse del datore di lavoro.
Quest'ultimo determina il processo produttivo o più in generale l'organizzazione
dell'azienda. L'esercizio del lavoro da parte del dipendente è diretto dalla sua integrazione
nell'organizzazione aziendale e dalle condizioni effettive del processo di lavoro. Il
lavoratore non può influenzare il rischio inerente all'attività assegnatagli dal datore di
lavoro e non può evitare queste condizioni di lavoro predeterminate né di fatto né
legalmente. Né il suo salario rifletterà o coprirà normalmente il rischio se qualcosa va
storto. Pertanto, sebbene il dipendente sia soggetto all'obbligo legale generale del neminem
laedere, i tribunali tedeschi hanno sostenuto che è giustificato limitare la sua
responsabilità in circostanze specifiche. Tuttavia, come già suggerito, questa attenuazione
della responsabilità del dipendente dipendeva - fino a poco tempo fa - dal fatto che il
dipendente potesse dimostrare che la sua attività era "a rischio". Questo requisito doveva
servire a "preservare" un'area in cui il dipendente potesse essere ritenuto responsabile.
Tuttavia, i criteri per questa categoria sono diventati sempre più aperti quando il BAG
non li ha più applicati in modo astratto e tipizzato, ma ha preso in considerazione le
circostanze specifiche del singolo caso. Così, nel caso 67, il BAG non considerò pericolosa
l'attività di supervisione del conducente di un bulldozer, anche se l'attività del conducente
della macchina lo era senza dubbio. L'inattuabilità del criterio di "attività a rischio" è stata
rivelata anche dal tragico caso BAG, NZA 1986, 91. In quel caso, un'infermiera esperta ha
avuto un incidente con il suo medico. In quel caso, un'infermiera esperta fece cadere
accidentalmente un neonato di 12 giorni. A seguito della caduta, il bambino riportò una
frattura del cranio. In un precedente procedimento, il bambino aveva citato in giudizio
l'infermiera e il suo datore di lavoro e aveva ottenuto il diritto di recuperare tutti i danni
derivanti dall'incidente. Nel caso in esame, l'infermiera aveva chiesto al suo datore di
lavoro un indennizzo per le richieste di risarcimento del bambino. Il BAG è giunto alla
conclusione che, date le circostanze, l'attività di togliere un bambino dal suo letto non era
"a rischio". La conseguenza di tale decisione sarebbe stata che l'infermiera si sarebbe
assunta la piena responsabilità, un risultato ampiamente considerato inaccettabile. (Nel
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gli altri
caso 67 il Gran Senato del BAG ha risposto a questa critica diffusa e ha deciso che era
giunto il momento di abbandonare del tutto il criterio dell'attività "pericolosa". Poiché il
BGH (in NZA 1994, 270) era d'accordo sul risultato, alla fine non è stato necessario che il
Gran Senato comune si occupasse della questione.
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Responsabilità per le persone bisognose di sorveglianza, in particolare per i
bambini: § 832 B G B 133

Senato delle Corti Supreme per decidere la questione. Il caso così riprodotto nel libro
riflette lo stato attuale della legge.
Il criterio che sostituisce quello del carattere pericoloso dell'attività svolta dal
dipendente è quello di un legame intrinseco tra l'attività e le mansioni assegnate al
dipendente. Da un punto di vista metodologico, è interessante notare che il BAG ha
sentito il bisogno di affermare ancora una volta i suoi poteri di modificare e sviluppare la
legge in questo settore. L'ironia è che nella sua ultima sentenza il BAG si è discostato dalla
propria giurisprudenza e non dalle norme del BGB. Ciò è in qualche modo celato dietro
osservazioni generali sul ruolo della magistratura.
Sebbene con la sua decisione il BAG abbia essenzialmente ampliato l'ambito
dell'immu- nità del dipendente, le altre condizioni di responsabilità sono rimaste
inalterate. In caso di negligenza grave (o ovviamente in caso di azioni intenzionali), il
dipendente deve, di norma, sopportare da solo la perdita totale. All'estremo opposto, in
caso di negligenza minima, non è affatto responsabile. In caso di negligenza normale, la
perdita deve essere di norma suddivisa proporzionalmente tra il datore di lavoro e il
dipendente. In questi casi, tutte le circostanze relative alla causa del danno e alle sue
conseguenze devono essere soppesate in modo ragionevole e secondo i principi di equità.
Nel soppesare le circostanze del singolo caso, secondo il Great Senate of the BAG, si
possono prendere in considerazione i seguenti fattori. Il pericolo connesso all'attività. Se il
rischio in questione può essere preso in considerazione dal datore di lavoro e coperto da
un'assicurazione. Anche la posizione del dipendente nell'azienda è importante, così come
il livello di retribuzione (cioè se il dipendente riceve un premio per il rischio) e le
circostanze personali del dipendente. Ad esempio, da quanto tempo fa parte dell'azienda,
la sua età, la sua situazione familiare e anche il comportamento del dipendente nell'ambito
del suo contratto di lavoro. Tra questi, l'assicurabilità del rischio da parte del datore di
lavoro è certamente il più difficile da determinare nella pratica (cfr. Tschöpe e Henninge
"Die neue "alte" Arbeitnehmerhaftung des BAG" MDR 1995, 135, 137). In caso di
negligenza grave sarà decisivo se la retribuzione del dipendente è sproporzionata rispetto al
rischio di danni che si sono concretizzati in seguito alla condotta gravemente negligente.
Nella causa BAGE 90, 148, ad esempio, un camionista causò un incidente perché era
passato con il rosso. La sua attenzione era stata distratta perché stava parlando al telefono
cellulare installato in cabina. L'autocarro è stato danneggiato e il BAG ha ritenuto che
fosse stato gravemente negligente. Il Tribunale lo ha ritenuto responsabile per l'intero

ammontare del danno, poiché questo non era proporzionato al suo stipendio (era
inferiore alla somma di tre stipendi lordi mensili, importo che viene preso come prima
indicazione).
IV. Responsabilità per le persone bisognose

di sorveglianza, in particolare per i
bambini: § 832 BGB
Il § 832 BGB rende coloro che hanno il dovere di sorvegliare (Aufsichtspflichtige) altre
persone (minori, adulti mentalmente o fisicamente incapaci, ecc.) responsabili dei danni
causati da queste persone a terzi o alle loro proprietà. Si tratta di un dovere di sorveglianza
personale, non di una responsabilità vicaria. Tuttavia, inverte l'onere della prova, poiché
spetta al supervisore dimostrare che la supervisione era adeguata o che il danno si sarebbe
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gli altri
verificato anche con una supervisione adeguata.
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L'equità di questa responsabilità deve essere compresa considerando la responsabilità
personale dei bambini. Ai sensi del § 828 I BGB, un bambino di età inferiore ai sette anni
non è responsabile dei danni che provoca. I bambini di età compresa tra i sette e i dieci
anni non sono responsabili di incidenti con veicoli, tram, treni o ferrovie sospese. I minori
di 18 anni (ma di età superiore ai sette) non sono responsabili se non hanno un'intelligenza
sufficiente per essere consapevoli dell'erroneità delle loro azioni (Einsichtsfähigkeit). Ciò
lascia la possibilità che la vittima non venga risarcita, a meno che la colpa non sia di un
supervisore. Il legislatore tedesco ha previsto questa eventualità e il § 829 BGB consente al
giudice di prendere in considerazione la situazione finanziaria delle parti (compresa la
situazione assicurativa) e di obbligare il responsabile innocente a pagare alla
vittima/richiedente altrettanto innocente il risarcimento richiesto dall'equità. I fattori che
devono essere presi in considerazione per stabilire che il minore ha l'obbligo di risarcire il
danno sono la gravità della lesione, il grado di colpevolezza del minore rispetto alla soglia
del § 828 BGB e, soprattutto, la situazione economica del convenuto. Il minore o l'adulto
incapace saranno responsabili solo nella misura in cui ciò non lo privi dei mezzi di
sussistenza o dei mezzi per adempiere ai propri obblighi di sussistenza nei confronti di
altri. Tuttavia, il ricorso limitato contro il minore (che è radicalmente diverso dal diritto
francese) crea una pressione per consentire un ampio ambito di responsabilità ai sensi del
§ 832 BGB (confrontare Giliker, Vicarious Liability in Tort, 206-07 con 213-17 sul diritto
francese).
Occorre notare due cose riguardo al § 829 BGB. In primo luogo, il § 829 BGB può
essere applicato anche nella situazione inversa, in cui il minore è la vittima e non è
colpevole, cioè "negligente", ai sensi del § 828 BGB. In secondo luogo, e soprattutto,
sebbene questa sezione sia spesso definita "disposizione milionaria", non è necessario che
il minore sia ricco. La questione è se la sua assicurazione di responsabilità civile sia un
fattore che può fondare la sua responsabilità ai sensi del § 829 BGB. Il ruolo
dell'assicurazione nel contesto del § 829 BGB è stato considerato e in linea di principio
accettato come rilevante dal BGH in una serie di decisioni, ad esempio BGH, BGHZ 76,
279; BGH, NJW 1958, 1630, ma mai invocato per stabilire la responsabilità. BGH, NJW
1995, 452 (edizione precedente caso 144), ha chiarito una serie di punti controversi e in
particolare afferma che la responsabilità può derivare dal fatto che il convenuto era
assicurato. Esiste tuttavia un importante problema teorico nell'imporre la responsabilità
sulla base del fatto che il convenuto fosse assicurato. Il cosiddetto Trennungsprinzip è un
principio fondamentale del diritto della responsabilità civile (cfr. Janssen, Präventive
Gewinnabschöpfung (2017) 132 ss). L'assicurazione dell'indennizzo segue la responsabilità,
ma la responsabilità non può derivare dal fatto che il responsabile del fatto illecito sia
assicurato. Pertanto, far derivare la responsabilità del minore dalla sua assicurazione
costituisce un'eccezione a questo principio. Il BGH lo ha riconosciuto in quella decisione.
Tuttavia, le riforme del 2002 hanno limitato la responsabilità dei minori in caso di
incidenti stradali e ciò rende
§ 829 BGB significativo.
Le persone adulte prive di capacità mentale o in stato di incoscienza nel momento in
cui causano un danno illecito non sono responsabili ai sensi del § 827 BGB. Se la persona è
solo temporaneamente incapace di intendere e di volere a causa del consumo autoindotto
di alcol o droghe, rimane responsabile.
L'obbligo di sorveglianza può derivare dalla legge (kraft Gesetzes). Tra le persone
soggette a tale obbligo vi sono i genitori di un minore (§§ 1626 I, 1631 I BGB) e il tutore
legale (§§ 1793, 1800 BGB). In alternativa, l'obbligo di sorveglianza può derivare da un
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gli altri
contratto (kraft Vertrages). Questa categoria comprende solitamente i responsabili di asili
privati, collegi, colonie, orfanotrofi, case di cura private e simili. (Per i medici e gli
infermieri degli ospedali psichiatrici si veda: BGH, NJW 1984, 2574; BGH, NJW 1985,
677). In altri casi ancora, possono sorgere difficili problemi di demarcazione (per esempio,
un nonno o un vicino di casa
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accudire un bambino: si tratta sempre di una situazione puramente fattuale o può
configurarsi un rapporto giuridico che fa entrare in funzione il § 832 BGB)? Per quanto
riguarda coloro che svolgono un "apprendistato", i tribunali sembrano distinguere tra
apprendisti che sono alloggiati presso i loro datori di lavoro e quelli che non lo sono. Nel
primo caso, il datore di lavoro può essere responsabile per tutti i danni causati dal suo
apprendista, mentre nel secondo la responsabilità del datore di lavoro può essere
impegnata solo se il danno si è verificato durante l'orario di lavoro: BGH, VersR 1958, 549
(cfr. Münchener Kommentar/ Wagner, § 832 BGB, n. 13).
Molti obblighi di vigilanza su minori o adulti incapaci sorgono nel diritto pubblico, in
relazione a scuole pubbliche, ospedali pubblici e case di cura. In questo caso, la
responsabilità del supervisore deriva dal § 839 BGB (in combinazione con l'articolo 34
GG), piuttosto che dal § 832 BGB. Ciò è illustrato nel caso 75, in cui i bambini di un asilo
hanno lanciato pietre contro un veicolo parcheggiato nel cortile della scuola,
danneggiandolo. L'insegnante, in quanto pubblico ufficiale, è stata ritenuta responsabile
per non aver sorvegliato adeguatamente i bambini. È stato stabilito che l'onere della prova
è lo stesso ai sensi del § 839 BGB e del § 832 BGB. Pertanto, le basi della responsabilità
sono essenzialmente le stesse nel settore pubblico e in quello privato.
La responsabilità del supervisore sorge nel momento in cui il "tortfeasor" ha realizzato
le condizioni oggettive di una particolare regola di responsabilità. Se si è verificato un
danno illecito, si presume che il supervisore sia colpevolmente venuto meno al proprio
dovere di vigilanza. Egli sarà quindi responsabile nei confronti della vittima, da solo o in
solido con l'"autore dell'illecito", a seconda che quest'ultimo sia in qualche modo colpevole
(§§ 827-28 BGB). La responsabilità del supervisore sarà evitata solo se dimostrerà di aver
esercitato lo standard di diligenza richiesto o se riuscirà a dimostrare che il danno si
sarebbe verificato in ogni caso.
Lo standard di cura richiesto per la supervisione varia ovviamente da caso a caso,
poiché il Reichsgericht ha affermato che dipenderà "dall'età, dall'indole, dalle
caratteristiche, dallo sviluppo, dall'educazione e da tutte le altre caratteristiche individuali
del minore" (RG, RGZ 52, 73). L'attuale formulazione dimostra che lo standard è specifico
per il contesto. Occorre prestare attenzione "all'età, al carattere e alla natura della persona
da sorvegliare, all'ambiente locale, all'entità dei pericoli, alla prevedibilità del
comportamento dannoso e a l l a ragionevolezza delle misure di sorveglianza per il
sorvegliante" (caso 74). Pertanto, un bambino "difficile" dovrà essere tenuto sotto più
stretto controllo. La vaghezza e la flessibilità di queste espressioni è intenzionale, ma non

deve nascondere una tendenza evidente nei casi più recenti a innalzare lo standard di cura
che ci si aspetta dai genitori moderni. I tribunali hanno adottato una posizione severa nei
casi di danni causati da bambini che giocano con i fiammiferi (cfr. BGH, NJW 1983, 2821;
OLG Karlsruhe, VersR 1985, 599). Nel caso 74, il BGH ha ritenuto responsabili i genitori
di un bambino di sette anni che ha appiccato un incendio impossessandosi di una scatola
di fiammiferi facilmente accessibile. Tuttavia, l'obbligo di sorveglianza è stato ritenuto
soddisfatto quando i genitori avevano vietato a un bambino normale e ben educato di 8,5
anni di usare i fiammiferi e ne avevano spiegato i pericoli. I tribunali sono consapevoli che
i genitori non possono sempre sorvegliare da vicino i loro figli (auf Schritt und Tritt). I
casi 73 e 74 dimostrano che bambini di età diverse hanno bisogno di una supervisione
diversa. Ma i genitori devono anche essere consapevoli dei possibili rischi. Potrebbe essere
necessario sorvegliare un quindicenne che scarica musica illegalmente da Internet, perché
è quello che spesso fanno i ragazzi di quell'età. (Anche se molti genitori potrebbero
criticare il parere della corte in quel caso: "Il dovere di supervisione richiede che [i
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genitori] si preoccupino di ciò che i loro figli fanno nel tempo libero, di ciò che osservano
di tanto in tanto quando sistemano la stanza dei loro figli e puliscono i loro vestiti": caso
73).
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I. La responsabilità civile per i "dipendenti": §§ 831, 278 BGB

di responsabilità civile. Ma la crescita economica, l'industrializzazione, l'aumento del

B. Rapporto tra datore di lavoro e dipendente

C. Il danno deve essere stato inflitto dal dipendente

dal suo tetto.

E. La prova a discarico del datore di lavoro

F. Metodi sviluppati per evitare l'effetto del § 831 BGB

II. La fuga nel contratto: § 278 BGB

Markesinis/Unberath/Johnston, 91-97). Il concetto è stato esteso da alcune situazioni

del lavoro 131

questo caso, il datore di lavoro potrebbe non essere responsabile. Ma se il dipendente

del lavoro 133

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fosse stato gravemente negligente. Il Tribunale lo ha ritenuto responsabile per l'intero

IV. Responsabilità per le persone bisognose

bambini: § 832 B G B 135

bambini: § 832 B G B 137

stretto controllo. La vaghezza e la flessibilità di queste espressioni è intenzionale, ma non

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