ISSN 0035-6093

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STFP00027248
íirr1l111111111 Jel' il 2011 ANNOLVII N. 3 MAGGIO-GIUGNO 2011

1) cADL - Argomcnti di diritto dcl Jnvoro• (bimcstralc): prczzo di nbbomuncnto per l'ltnlin
€ 164,00, Estcro € 193,00.
2) cContrnuo e lmpresu» (bimestrnle): prezzo di ubbonnmento per l'l!nlin € 186,00·, Estcro
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8) cOiritto permle XX..l sccolo, (scmestrnlc): prczzo di nbbouruncuto per l'ltnlia € 73,00, Estcro EDA
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9) cL'Jndice Pcrmle> (semcstralc): prczzo <li nhbonnmcnlo per l'l!nlin € 1H,00, Estcro € H2,00. (1968-1998)
1O) ~La Nuovn Giudsprudcnzn Civilc Commcntntu, (mem;ilc}: pre7.7.0 di nbbonnmcuto per l'llnlin

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11) cLc Nuovc Lcggi Civili Commcntntc> (bimcstrnlc): prczzo di ubbonnmcnto per l'ltnlin DIREZIONE
€ 190,00, Estcro € 262,00. u
12) cRivisln <li Diritto CiviJc, (bimcstrnlc): prezzo <li nbhomuncnto per l'ltnliu € 170,00, Estero C. MASSIMO BIANCA FRANCESCO D. BUSNELLI
€ 218,00. GIORGIO CIAN ANGELO FALZEA GIOVANNI GABRIELLI
13) cfüvistn <li Diritto lntcmnzionnle Privuto e Proccssunlc, (trimestrnlc): prezzo <li uhhomunento ANTONIO GAMBARO NATALINO IRTI GIUSEPPE B. PORTALE
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per l'ltalin € 151,00, Estcro € 201,00.
.... PAOLOSPADA VINCENZOVARANO
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(conv. in L. 27/02/2004 n. 46) art. !, comma !, DCB Milano
€35,00 1
J.
 srr ·Bl8ll01ECA,ACERVO i-
La Rivista fu fondata nel 1955, sotto gli auspici dell'lstituto di
Diritto dclla Facoltà di Economia e Commercio di Bologna e RIVIST A DI DIRITTO CIVILE
dell'Istituto di Diritto Privato dell'Università di Padova, da:
E11rico Allorio, Walter Bigiavi, Luigi Carraro, Giorgio Oppo,
Alberto Trabucchi. INDICE DEL FASCICOLO 3..
(mnggio-giugno 2011)
Ed eora pubblicata sotto la dirczione cli:
G. MASSIMO BIANCA, dell'Univ. cli Roma « La Sapicnza •; FRANCESCO D.
BusNELLI, dell'Univ. cli Pisa; GIORCIO G1,\N, dell'Univ. di Padova (clir. resp.);
ANGELO FALZEA, dell'Univ. di Messina; GIOVANNI G,\BRIELLI, dell'Univ. di PARTE PRIMA
Trieste; M'T0!\10 GAMBAHO, dell'Univ. di Milano; NATALINO IRTI, dell'Univ.
di Roma « La Sapienza •; GIUSEPPE B. PORTALE, dell'Univ. Gattolica dei
Sacro Guare; ANDREA PROTO PISANI, dell'Univ. cli Firenze; PIETRO REscJGNO,
DOTTRINA
dell'Univ. di Roma « La Sapienza •; RODOLFO SACCO, dell'Univ. di Torino;
GrusEPPE B. PonTALE, I compensi dei componenti de[ consiglio di
VINCENZO SCALISI, dell'Univ. di Messina; PIERO SCHLESJNGER, dell'Univ.
sorveglianza: da[ « nobile officiwn » ai sistemi di retribuzione
Gattolica dei Sacro Guare - Milano; PAOLO SPADA, dell'Univ. cli Roma «La
variabile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pag. 305
Sapienza•; VmCENZO VAIIANO, dell'Univ. cli Firenze.
RENATO SANTAGATA, ll « contratto di rete » fra {comunione dij im-
Gon la collaborazione di: presa e società {consortile) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . • 323
GIUSEPPE AMADIO, dell'Univ. di Padova; GIAMPIERO BALENA, dell'Univ. di
GIOVANNI DonIA, Le prospettive de/la legge civile ........... . • 361
Bari; GIAN ANTONIO BENACCHIO, dell'Univ. cli Trento; VINCENZO GAIUELLO, VALERIO TAVORMINA, ll diritto di libertà da indebita coazione: una
dell'Univ. Gattolica dei Sacro Guare - Piacenza; GJOV,\NNI D'AMICO, dell'Univ. parte integrante dell'oggetto di ogni processo .......... . > 375
Mediterranea cli Reggio Galabria; STEFANO DELLE MONACHE, dell'Univ. di VrNCENZO ScALISI, Forma solenne e regolamento conformato: un
Padova; GREGORIO G1rn, dell'Univ. di Milano; GARLO IBBA, dell'Univ. di ossimoro del nuovo diritto dei contratti? ............. . • 415
Sassari; FfulNCESCO MACARIO, dell'Univ. cli Roma Tre; PIER GIUSEPPEMONATERI, NATALINO lnTI, Del ritorno ai classici (e del negozio giuridico nel
dell'Univ. di Torino; EMANUELA N,WARRETTA, dell'Univ. di Pisa; MAURO . d.,,.
penszero ·s·t··•
t ,. tltorw eia OJa1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . • 425
ÜRLANDI, dell'Univ. cli Roma «Tor Vergata>; PIETRO SIRENA, dell'Univ. cli
Siena; G1,\NROBERTO VILLA, dell'Univ. cli Milano; ANDHEA ZOPPINI, dell'Univ.
cli Roma Tre. OSSERVATORIO SULLE RIFORME LEGISLATIVE ALL'ESTERO

ANnnÉs DE LA ÜLIVA SANTos, ll nuovo codice di procedura civile

Redazione: spagnolo (Ley 1/2000), a dieci anni da/la sua approvazione » 437
VrITOJUO GOLUSSI, rednttore capo (Univ. cli Padova); RENATO PESCAR,\ (Univ.
cli Padova); GIUSEPPE THABUCCHI (Univ. di Verona); MATILDE GJROLAMI
{Univ. di Padovn); Guuo1,1 SANDE! (Univ. di Padova).
REGENSIONI E SEGNALAZIONI
•
SoFIA Br,\NCONI, La legislazione razzista in !ta/ia e in Europa
Sede della Redazione: (Pietro Rcscigoo: p. 455); TnERESE MULLER, Besitzschutz in
Via Aquileia 6, 35139 Padova Europa. Eine rechtsvergleichende Untersuchung über den zi-
(te!. 049.650129 - fax 049.8755455 - e-mail: rivistadiclirittocivile@trabucchi.it) vilrechtlichen Schutz der tatsiichlichen Sachherrschaft (Sal-
vatore Patti: p. 456).

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1•;·:

D o T T R I N A
PARTE SECONDA
GmsEPPE B. PmtTALE ,
Prof. ord. dcll'Univcrsità Cnttolicn - l\1ilnno

COMMENTI
I COMPENSI DEI COMPONENTI DEL CONSIGLIO
PAOLOEFISIO ConnIAs, Re.,ponsabilità civile e contratlo di assicura- DI SORVEGLIANZA: DAL « NOBILE OFFICIUM »
zione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Png. 245 AI SISTEMI DI RETRIBUZIONE VARIABILE (*).
GEo MAGRI, Gli ejfetti delta pubblicità ingannevole sul contratto
concluso dai consumatore. Alcune riflessfoni alia fuce dell'at-
tuazione delta Direttiva 05/29 CE nel nastro ordinamento . . • 269 « ... einc hcrrsehende Lehre kommt hüufig nur durch
FAnmz10 PmAINO, L'adempimento dei terzo e l'oggetto dell'obbli- wie~erholtes, nicht seltcn gedunkenloscs Abschreiben
gazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . : . . . . . . . . . . . . . . . . • 305 zustnnde >
(R. REtSCHAUEn, Kommenlar zum Allgemeinen
Gesetzbuch,2.Bd., Wien, 1984,§ 1299,Rdn. 8,2215).

Sm,tMAIUO: 1. II prob1ema dei e.d. compensi variabili ai componenti del consiglio <li Sorve-
glianzn. Esperienze comparntistiche: dal divieto alia possibilità <li attribuzione nnchc di
stock option ncl diritto azionnrio austrinco. - 2. L'origine della nonnn clel § 113, Abs.
3, AktG tedcsco. - 2.1. Dnlln concessione <li una quot0:.di p~ecipnz~one « am Jnhre-
sgewinn » alia prnssi delln pn.rzinlc retribuzioue d~gli _« Aufsichtsrntsroitg~icdcr » con
strwnenti tmnnzinri o con indici cli bilnncio. - 2.2. Gli effetti della pronwicin negativa
della e.d. Mobi/Com-Er1tscheidung dei Tribunnle Federnle (16 lebbrnio 2004) sui ·com-
pensi cornprensivi <li stock option. - 2.3. La motivnzione delln sentenzn e Ic questioni
rimaste npertc. L'lhl1AG e ln definitiva(?) proibizione ~elln rctrjbuzione con stock op-
. tion. Le pil1 recenti tendenze. - 3. Dnl_ problema dcl _compenso dei compon~nti dei co-
mituto per il controllo sulln gcstionc ili una società per azioni europen con sede in Ger-
manin ugli nrtt. 2389, commu 2°, e.e., 114 bis e 123 ter:t.u.f.--=- 4: Ln possibilità nel
nastro diritto dell'uttribuzione ...:.... con limiti - <li compensi vnrinbili ai cómpoi1.enti dei
consiglio <li sorveglinnzn.

1. - Frn i problemi, ancora poco esplornti, collegnti nl e.d, sistema qun-

listico di amministrazione e controllo vn certamente ricordato, sebbene. non
fra i piu rilevnnti, quelio 'dei compenso dei co~ponenti dei consiglio d,i sórve-
glianza (1 ), quantomeno per le società non soggette alie « Disposizioni di vigi-
(*) Rielnbornzione <li un lntervento, rimusto inedito, svolto nel Convcgno « Lu remw1e-
rnzione degli runmitústrntori nelle società di capituli » promosso dall~. Facoltà di Scienze
Politiche dell'Università di Nnpoli Federico II (1'5 clicembre 2008). Nel caro ricordo di Gio-
vanni E. Colombo, collega lenle e franco, compngno <li lnvoro instnncabile.
( ) V., or!J, ln 'sintesi, ricca <li spunti, di C,\RlEU.O, li sistema dualistico2, ~'lilnno 2009,
1

104 ss., nota 45; per qunlche ccnno: CAPl'IEU.O, Attribu::.ione di piani di compenso basati su
strumenti finrmzi'ari, in AA.Vv., Disdplina dçi mercati finanziari e tutela dei risparmio a
cura di Fr. Martornno e De Lucn, Milnno 2008, 142 s.; C,\l'l'IELLO e MontnA, Dei merito e
delle ricompense dei vert{ci dell'impresa bancaria, in AGE, 2007, 418, nota 4; Pau, I mec-
canismi societari di altuazio11e dei piani di stock option e stock grant, in AA.Vv., Stock op-
tion e incentivazione dei rnnnngement a cura <li Regnlli, Milnno 2003, 196 ss.; si leggn nn-

... ......
~ (.

.'
..\·!~~

\,1 .• ~·
 V ALERIO TAVORMINA
Prof. ord. dell'Univcrsitõ. Cnttolicn - Milnno

IL DIRITIO DI LIBERTÀ DA INDEBITA COAZIONE:

UNA PARTE INTEGRANTE DELL'OGGETIO
DI OGNI PROCESSO (*)

SoMMAmo: 1. Un'implicazione interpretativa dclln snnzione dei diritto di clifesn contro l'cse-
cuzionc: il diritto soggettivo sostnnzinle di libcrtà da ogni indebitn coazione qunle situn-
zione speculnre ad una debita esecuzione Iorzntn. - 2. Ln. protezione costituzionalc, in-
direttn e relativa, dei diritto di libcrtà. - 3. Estensione dei diritto di libertà. -4. Possi-
bili implicazioni di cliritto sostanzinle delln libertà dn indcbita co'nzione. - 5. Tutela
giurisdizionole del diritto di libertà. - 6. Lesioni dei diritto di libertà cngionnte da ntti-
vità processuali. -7. Conscgucnze processunli delln speculnrità trn diritto·di libertà e
debita esccuzione fornatn.

1. -Avendo climostrnto (ritengo) che il processo non puà che definirsi in

funzione delln sua fase esecutivn ed nvendo npplicato a questo assunto ln dif-
fusa interpretazione degli nrtt. 3, 24 e 111 Cost., ero pervenuto in un prece-
dente stuclio nlln conclusione che nl soggetto passivo delln pretesn esecutivn
vanno riconosciuti non solo· quei poteri cli cnratter~ processunle equivnlenti a
quelli riconosciuti nl titolnre cli detta pretesn ed ndegunti a contrastaria, che
vengono nbitunlmente riassunti nell'espressione « cliritto di difesn • (nelln mia
ottica: contro l'esecuzione}, ma anche un vero e proprio cliritto - costituzio-
nnle (art. 24.2) - di ciascuno nei confronti cli cinscun nltro a che questi si
nstengn dnll'nlterare lo stnto cli fatto nel qunle il primo si trovi fino a climo-
strazione/creazione cli un obbligo di attuare questn modificazione (1 ). ·
Avevo perà contempornnerunente precisato che anche questa seconda •
componente dei cliritto di clifesn non potevn che nvere natura proeessunle, er-
ronerunente traendo questn deduzione dnl fatto che una fondntn pretesn ese-
cutivn ed un contrnpposto cliritto dei soggetto passivo a che. non si modifichi
lo stnto cli fattó nel qunle si trova non possono ovvirunente coesistere. Per run-
metteme quindi ln coesistenzn, che erronerunente mi sembrnvn di dover dnre
per scontnta sotto l'influsso della corrente e corretta affermazione per cui un
cliritto cli difesa compete nnche a chi hà' torto, mi ero indotto a declnssnre a
processunle il cliritto cli chiunque cli mnntenere lo stato cli fatto fino a quando
non ne emerga l'illegittimità (2 ).
Nell'runbito di un breve snggio dedicnto ai rnpporti frn cliritto sostnnzinle
(*) Questo studio Cdcstinnto ngli scritti in onore di M~o Romano.
{ 1) II processo come esecuzioneforzata, Nnpoli 2003, pp. 88, 125 ss.
(2) II processo, cit., p. 132 s.
 376 HIVISTA DI DIRlTTO CIVJLE - .1/2011
e processo sono perà pervenuto ad una soluzione ad un tempo diversa e di piu
3
estesa npplicnzione ( ), che - in ragione dei limiti allora postimi - ho potuto
esporre soltnnto nelle sue lince genernli, ma cli cui ora ritengo opportuno illu-
strare piu estesnmente le bnsi normativo e !e rilevnnti implicnzioni sull'oggct-
to e sulla strutturn dei processo in prosecuzione dei discorso avvinto alcun
tempo fn sull'esecuzione forznta quale elemento carntterizzante il processo
stcsso.
Non mi par dubbio anzitutto chc, per nostro diritto positivo, si possa ese-
guirc o far escguire conttivamcnte un obbligo altrui (nell'ovvio significnto di
tenerc o far tcncrc comportamcnti sostitutivi cli quelli dell'obblignto inadcm-
pientc che possano produrrc un risultato fnttuale (4 ) vnlutnto equivalente dnl-
l'orclinnmento) soltnnto in quanto nd uno scrutinio, che tnlorn ovvcro in par-
5
te ( ) puà essere anche solo cventunle nel senso che non condizionn l'inizio
dcll'esecuzione coatta, di un tcrzo impnrziale (chinmiamolo giudice, tcncndo
pcrà presente che almcno una parte dclla sua attività puà anchc, in certi cnsi,
esserc demandntn ad nusilinri di giustizin oppurc nd nrbitri) risulti che quel-
l'obbligo e gli ultcriori prcsupposti ed ndempimenti per la sua csecuzionc
conttn (a comincinrc dai titolo esecutivo) sussistnno.
In questa clirezionc esistono in primo luogo clisposizioni piu o mcno estc-
sc, sparsc sin nelln costituzionc che nclla lcgislnzione orclinarin. Disponcndo
nd csempio in materin cli « diritti e doveri dei cittnclini » ( 6), l'art. 13.2 Cost.
non nmmettc < dctcnzionc ... né qualsinsi altra rcstLizionc delln libertà perso-
nalc » (per esempio arresti domicilinri) « se non per ntto motivato dcll'autori-
tà giudizinria e nci soli casi e mocli previsti dalln legge·»; cd in quanto la dc-
tcnzionc consegua alia commissione di un reato, essa non C,ammessa « sino
alia condannn definitiva » prima dclln qualc « l'imputato non considcrato e logia civilisticn) un'efficncia rnernrnen:e « obblignto?~ >_, a~z1ch~ «reale> delle sue ,clfsp~-
colpcvole » ossin non puà esscrc trnttnto come un colpevole e qnindi non puà
esscre nssoggcttnto alln pena prevista per i colpevoli ex nrt. 27.2 Cost. (7).
Con un grado cli dcttaglio cli molto inferiorc ln costituzione prevede inoltre so-
lo come eccezionc ln possibilità cli limitnrc nitre libcrtà pcrsonali (ncl senso
che affcriscono alln pcrsona per il solo fntto dei suo esisterc ): di domicilio, cli
corrispondcnzn ecc. (nrtt. 14 ss.).
3
_( ) Cír. il mio Dirittq e processo (uno schema di teoria generale), in questa lli~i.sta,
2009, !, p. 119 ss., 14.4 e 17.1/17.2.
4 condotto ln Cdrte, nelln citatn sentenzn n. 2007/349, a dichiarare ineostitt~io~ale p~r vio-
{ ) Se il, risultato _c~óststessc esclusivnmente in una moclificnzione giuridica (come ncl
caso dell'art. 2932 e.e. o dei giudizio di ottcmJ)eranza nmministrativo e tributaria) ci trove~
remmo fuori dei cnmp0 proprio ·dell'csccuzionc forzatn: cfr. II processo, cit., pp. 40, 43 s.,
7-1; nonché Note sull'esecllzione dei/e sentenze·tributarie, in wwwJudicium.it (21.6.2009).
5
( ) Mi riforisco nll 'nrca copcrtn dnll 'nutotuteln csccutivn: Din"tto e processo, cit., 11.2.
6
( ) Continuo ad insisteré su tale limitnzione per le rngioni da ultimo indicnte ne li pro-
cesso, cit., p. 91, nt. 17 e Dir/tto e processo, 8.4.1.2.
(7) Sulln limitnzion_e n q~csto sigriifiCllto delln disposizione, pcrcià inutiJe qun1e Iondn-
mcnto deHn e.d. presunzione d'innocenzli, ché d'nlt:ronde non nbbisognn di esserc posta,
cfr. /1 processo, cit., p. 127, nt. 3 e Diritto e processo, cit., 16.1 e•16.2.1.
PARTE: I - D01'TRL"'l'A 377
e
Poi con un rnngo chc in direzione nmpliativa ( 8), cliventato in sostanzn
'
pari a quello '
dclln costituzione e ?. erno n_rt.
da quando _stnto .. intro d ott? l'cli
117.1 ( 9 ), qucstc ed nitre libertà ( 10 ) sono preVIste da convenz,om mt~rnaz,o-
nnli come ln Convenzione europca dei diritti dell'uomo (CEDU) ed il Pntto
8
• ( ) Pcrché come ricordnno C. cost.. 26 novembre 2009, n. 311 (nl punto 6_ della moti-
vnzionc) e C. ~ost. 4 diccmbre 2009, IL 317 (nl punto 7 delln motivn~_ione), l'nrt: 53 delln
CEDU (cos'i come dei resto l'nrt. 5.2 dei Patto ONU) stabilisce che l mterpreta~10n? dell~
disposizioni delln stessa CEOU non puà impli~re }ivelli d! ~tela•inferiori a5uclh nssicurnu
dnlle fonti nnzionnli [nello stcsso senso senza r1ch1runarc d c1tnto nrt. 53, gm C. cost. 24 ot-
toJ,~e 2007, n. 348, in G. ii, 2008, p. 831 (nl punto 4.7 delln motivnzio_ne) _e C. eost. 24 ot-
tobre 2007, n. 349, in Corr. giur., 2008, p. 193 (nl punto 6.2 delln motivnz1one)].
9
_e.
( ) Cos'i Ie dccisioni citnte alia precedeu.te nt. 8 (cui ad~e c?st. 27 febbrnio 2008, n.
39, in Fallimento, 2008, p. 401, con nota d1 CoNTI), le q~nh ribad1scono quanto a suo te_m-
po ritcnuto da C. cost. 22 clicembre 1980, n. 188 (in G. ,t., 1981, 1, p. 6~9), sec~ndo ?~ \~
stesso risultnto non poteva prima ottenersi tramite l'nrt. 11 Cost., pcrche nelle .~spos1_z1om
della CEOU non snrebbe stnta individunhile « alcunn limitnzione delln sovrnn1tn nnz1ona-
le > (nel riferire il contenuto dclln decisione della Co~te, si ferm~ inspi~gnhilmcnt~ n questo
enunciato Fun1-·Ano, II dirilto a/la pubblicità dell'udwnza tra sistema mterno e ?msto pro-
cesso europco, in G. it., 2008, p. 1762, in nota a Cass. pen., sez. I, 28 fcbbrn,10 2008, ?·
8990, ln quale a sua volta nega nel caso clceiso ln rilevanza d~lla CEOU pe_rche la mat~~rn
in contestnzione - rito cnmernle rei.ativo a rnisurc di prevenz1one --:--non nentrn ncl dint-
to... comunitnriol). . .
Quest'nffermnzione non puà condividcrsi, perehé gnrantire con u?n ~onvcnz.i?n: mter-
statnle un diritto sirrnificn senz'nltro escluderne la compressione e qumd1 nnche hm1tare la
potestà. legislativa (~h'ê certamente un aspetto delln sovrnnità) de~li Stati cont~nenti. L'ayt,
11 era quindi certamente npplicnbile anchc-nlln CEDU, ma senz alcunn prattcn efficncrn,
pcrché era - ed C- ln CEOU stessn n prevcd°:e con_ il suo ~- ~ 1 (per u.snrc una tennino-
sizioni, nel senso chc gli Stati aderenti hnnno bens1 1?bbligo d1 eonf~nnn:e a}ln CEDU 11
proprio ordinnrnento interno, con conseguenzc tuttnvm ,meramente !1snrc1tone s,e no~ !º
fonno (cfr. //processo, cit., p.114, nt. 88). Mentre ora lnrt. 117.1, nnponendo l~erc~z10
della potestà legislativa e nel rispetto ..• dei vincoli derivnntl clnll'ordinnm~nto comumtano e
dagli,obblighi intcrnnzionnli », consentlrebbe di nffer_mnre.ch_e- n prcs~1?dere dnlle con~e- ...
guenze (meramente risnrcitorie) previste dnlln fonte mternnz1onale pnttizm- ln contrnne-
tà di Una disposizione <li legge nd un obbligo intemnzionnle contralto dallo Stnto ~~ com-
porterebbe l 'incostituzionnlità (~o~i tutte 1~ c~t~t~ decisioni de~a. Cort~! tutte. « ant1~1pn~e :
da ÜNIDA, Adottare il « punto di vista » det dmllt fondamentali, 1": All mcrocto tra Costttu
zione·e CEDU. Atti dcl Scminario di Ferrara 9 mar::o 2007, Tonno 2007, p. 178) ed ha
lnzione dell'nrt. 1 dei protocollo addizionale nlla CEDU (che tutela la propnetn) un mden-
nizzo inferiore nl valore venale in caso di e: acccssionC invertita, od « occupnz1one nppro-
priativn, da parte delln P.A. Q
Coerentemente occorrerebbe dcdurne l'incostj.tuzionnlità di una legge contrust:nnte con
una direttivn comuni~in non ancora nttuatn dopo che sia scnduto il rel,ntivo termine; con
cià trovando. pii'1 sicuro fondruncnto quelln via italiana indircttn nll'cfficncin ... direttn delle
direttive CE di cui pnrlnvo in ll processo, p. 114, nt. 88.
( 10 ) Per esempio, il rispctto delln vita privatn e fnmilinre (nrt. 8 CEOU), che ha co_ndot-
to C. cost. 2008/39, eit., a dichiarnre incostituzio~ali gli ~- 50 e 14~ della Icpge_fallirncn~
tnre, nel testo vigente prima delln riforma, sull? mcnpnc1tã pcrsonnh dei fol~1to m quanto
perduranti dopo ln chiusura della procedurn fnllimentnre.
 378 RIVISTA DI DIRITTO CIVJLE - 3/2011
internazionale ONU sui diritti civili e politici (Patto ONU) a vantaggio di orni
essere umano, a prescindere dalla sua nazionalità e domicilio, come limitabili
s?lo in ~orza di una « regolare > iniziativa assunta a seguito di specifica previ-
srnne d, legge dettata per fini specificamente individuati (cfr. ad esempio art.
5.1 CEOU: • diritto alia libertà e alia sicurezza >, limitabile solo « nei casi se-
guenti e nei modi previsti da/la legge >; art. 9.1 Patto ONU: « Nessuno puà
essere privato della propria libertà, se non per i motivi e secando la procedu-
ra previsti dalla legge >).
ln tennini assai piii. cstesi, per quanto ovviamente sempre soaaetti a di-
verse disposizioni di lcgge, l'art. 474.1 c.p.c. stabilisce che « l'esec':ione for-
zata non puà aver luogo che in virtu di un titolo esecutivo per un diritto certo,
liquido ed esigibile >; e !e disposizioni successive disciplinano dettagliatamen-
te le modalità di quest'esecuzione, la cui inosservanza puà comportare la ca-
ducazione degli atti compiuti e la reintegrazione dell'interessato nello status
quo antea, salvo un nuovo inizio dell'esecuzione. Parimenti, l'art. 650.1
c.p.p. dispone che !e sentenze e i decreti penali possono essere ese!!Uiti solo se
divenuti irrevocabili e le disposizioni successive disciplinano anch; qui le mo-
dalità di esecuzione con conseguenze che dovrebbero essere analo•he 0
in caso
di !oro violazione (11 ).
e
L'art. 53.3 c.p. dice che soltanto « la legge > a determinarei casi « nei
quali e autorizzato !'uso delle anni o di un altro mezzo di coazione fisica > e
gli artt. 392-393 c.p. puniscono chi, « ai fine di esercitare un preteso dirit-
to >, • si fa arbitrariamente ragione da sé medcsimo » ( anche attuando coatti-
vamente il preteso diritto) mediante minaccia alie persone o violenza su per-
sane o cose, pur se la punizione C csclusa qualora l'autore non possa « ricorre-
re ai giudice > (si puà anche pensare a parità di risultato) (12); mentre gli artt.
11
( ) Cosi sembrerebbe nd csempio TnANcHINA, in SrRACUSANo-GALI.11-TRANcnINA-ZAPrA-
U., Diritto processuale pena/e, Milnno 2006, II, p. 621, n proposito dclla mnncnta notifica-
zione d~l'o!dinc ~ ese~uzi~ne nl. dif?nsore ex nrt. 655.5 c.p.p. (notificazione preordinntn
n? una nc!uestn <li npphcnz1one <li mtSure alterna tive ex urt. 656 c.p.p.), con giusto sbnlor-
dtmcnto d1 fronte nll'nífcrmozione che tale mnncntn notificnzione snrebbe síomitn di snn-
z!one, _<ln ultimo compiutn_dn Cnss. pen., sez. Il, 28 nprile 2003, n. 26678. Subito dopo pe-
ro aggmnge « che l'ademp1mento... conseguente nIIn nullità ... vale n d.ire ln reiterozione del-
l'ordine, non sospende né ritnrdn l'esecuzione »: il che, in bnse alia fonnulnzione de11n nor-
ma, ha senso solo se ln reiternzione irttervengn nei 30 gionli dall'emissione dell'ordine <li
cnrcerozione, perché nltrimenti l'omissione clovrebbe rendere nulli 0.,]i ntti di esecuzione suc-
cessivi ni sensi dell'urt. 185, commn 1°, c.p.p..
(
12
) Per l'interpretozione <li questo inciso e ln conseguente, ipotizzabile liceità di una
nutotuteln esecutivn in ipotesi di impossibilità nel caso concreto di rivolucrsi ai giudice con
pari cfficac_in cfr. llprocesso, p. 66 s. ed ora Cnss. civ., scz. m, 9 gennllÍo 2007, n. 196, in
Nuova g_. c~v.. co,?m., _2007, p. 140, coo nota d_i fu.cnEu e con runpio commcnto di A. llicc1,
?ul « pnnc1pw dt ragione natura/e»: a proposllo dell'autotutela possessoria, in Contralto e
unpr.: ~009, f· 1195 ss., ln qual~ evoca nnche giustrunente ln legittimn difesn [ « il e.d.
pnnc1p1~ ~ell nu~otuteln possesson?, o de!ln legittima ~iíesn privntn dei possesso, per il
qunle clu e spoglrnto dei possesso o 1n essa e molestnto puo, se lo fnccin immedintnmente (in
continenti), cioê mentre dura l'offesa, ritogliere legittimamente egli stesso allo spolintor ln
PARTE l • DOTTJUNA 379
606-609 c.p. puniscono !'arresto illegale, l'indebita limitazione di libertà per-
sonale, !'abuso di antorità contra arrestati o detenuti, la perquisizione e
l'ispezione personali arbitrarie. Ed in forza dei principio di coerenza, la san-
zione penale presuppone che il comportamento sia civilisticamente vietato.
Ci sono infine e soprattutto l'art. 24 .Cost. e gli artt. 6.1 CEOU e 14.1
Patto ONU che, statuendo rispettivamente l'inviolabilità della difesa « in ogni
stato e grado> dei procedimento (art. 24.2 Cost.) e il « diritto ad un'equa e
pubblica udienza > (art. 6.1 CEOU, nell'interpretazione vincolante ex art. 32
e 46 datane dalla Corte europea (1 3 ), e art. 14.1 Patto ONU) ( 14 ), con l'ag-
giunta nel primo caso dei diritto alia riparazione degli errori giudiziari (com-
ma 4°) e, nel secando, dei diritto ad un riesame della dichiarazione di colpe-
volezza e della condanna in materia penale (art. 2 dei protocollo n. 7 CEOU e
art..14.5 Patto ONU), garantiscono per quanto possibile che l'esecuzione in-
tervenga solo in quanto, nella misura ed anche nei modi consentiti dall'ordi-
namento. Non solo l'esistenza o la legittimità della creazione della situazione
sostanziale da eseguire coattivamente, ma anche l'esistenza/legittimità della
creazione delle condizioni processuali per l'esecnzione coatta e !e modalità di
questa, infatti, sono soggette ai controllo dei giudice chc la difesa ha la fnn-
zione di stimolare e talara d'imporre: senza un controllo dei genere che la le-
gittimi come àttività processuale, l'esecnzione coatta in nulla si distinguereb-
be da qualsiasi altra attività privata (1 5).
Sono queste !e disposizioni che fondano il divieto non soltanto di autotu-
tela ( 16), ma anche d'indebita eterotutela esecutiva: tutte !e attività definibili
come esecuzione forzata di una situazione sostanziale .sono lecite solo in quan-
cosn o rimuovere Ia molestia <li cui C vittima, senzn incorrere ncl reO:to <li rngion ínttnsi
(esercizio arbitraria delle proprie rngioni), consricrnto nel diritto romano e nel cliritto cnno-
nico, esprcssnmente codificato nel codice civile germnnico e in quello svizzero, contenuto in
nnn.nonna del progctto preliminnre del nastro codice civilc, non riprodotta nel testo deimi-
tivo dei codice percl!é ritenuta supcrflun, trova ingresso nel nastro diritto come principio <li
ragione nnturnlc, prima ancora che giuridicn » ], mentre il commento da ultimo citnto pre- ..
ícrisce porre l'ncccnto su ~ rngione naturnle », rngionevolezZa e diritto vivente. ·
( 13 ) Per l'eíficaciii vincolnnte dell'intérprctnzio~e della CEbU !omita dnlla Corte euro-
pea,· de5untn dai íntto chc tale compito le e nssegnnto dnlla stcssn CEDU (nrt. 32), si pro-
nuncinno tutte le decisioni citate nelle precedcnti nt. 8 e 9.
( 1") Per l'imponente elnbornzione dottrinnle e giurisprudcnzinle dell'equo processo pre-
visto dnlln CEOU, che il legislntore italiano hn inteso recepire con le modifiche npportate
nll'art. 111 Cost tramite ln, I. costituzionale n. 2/1999, cír, i1 commcl).to <li CmAVARJO nl-
l'ru1. 6 delln convenzione in Comm. Bartole-Cotlforti-Raimondi, Cedam, 2001, p. 153 ss.
16
( ) Diritto e processo, cit., 17 .2.
16
( ) Spesso invece dcsunto o dnlln snnzione pcnnle dell'cscrcizio arbitraria delle proprie
rngioni, che perõ come si e appenn detto (supra, nt. 12) non si dovrebbe npplicnre in ogni
caso; oppure dnl supposto monopolio stntale della giurisdizione, che Cinvcce in rcnltõ. s~lo
riscrvn di orgnnizznzione <li un < servizio giurisdizione » oggetto <li una gnrnnzia per il c1t-
tndino e quindi da qttesto liberrunente rinuncinbile: cfr. il mio Sul contralto di accertamen-
to e sulla tutela, anche caute[are ed esecutiva, a mez::o di arbitri irrituali, in Corr. giur.,
2006, p. 1619.
 380 IUVISTA DI DIRIITO CIVILE - 3/201 t
to conformi ~e re~ole sos!anziali e processuali all'uopo poste dall'ordina-
m?nto; ed al~menn sono v1etate e la legge ne prevede espressamente - tra-
rmte una serie cli clisposizioni riassumibili nella formula « cliritto cli difesa »
- 1~ pr_e".e?zione ed occorrendo l'eliminazione dei risultati. Ma per cià solo,
ogru att1V1ta dello stesso genere (apprensione coattlva di un bene disn·uzione
<li un'op~r~ ecc.) coi_npiut~ ~ vio!azione cli r?gole ~c~e solo pr~cessuali op-
pure addmttura al d, fuon d, ogm processo nsultera v,etata con clivieto a sua
volta c?e_rcib_ile e quin_di, pe: definizione (17), il suo potenziale soggetto passi-
vo_ (e c10e chmnque) nsultera titolare cli un diritto soggettlvo sostanziale ache
clnunque altro se ne astenga, il quale cliritto puõ definirsi come « cliritto cli li-
bertà » ~a ogni indcbita. coazionc ossia da ogni coazionc non conseguente ad
una debita (nel se~:º cli fondata e contemporaneamente rituale) csecuzione
foi:zata. _Co_me h~ gm detto altrovc, l'cnunciazione tassativa dcgli strrunenti e
d?' mocli cli coaz10ne, con attribuzionc di mezzi idonei ad eliminnre i risultati
cli un superamento dei limitl posti, vale introduzione implicita <li que! cliritto
cli libertà (18). ·
II coorclinamento poi tra qucsto cliritto <li libertà e le situnzioni sostanziali
e pr~c?ssuali altrui e dcfinito con la stessa definizionc de! cliritto cli libcrtà: e
un ~~o. co~plementar?, ossia spcculare (in tcnnini logici: legato da un nes-
so d, clisgmnz10ne csclus1va), non alia sola csistenza deali altrui clirittl poteri
o potcstà ~ o~cner? u~a mod~c~ dello stato cli fotto pr~tetto, in cui c~nsisto-
no le r?lanve s1tuaz10m sostanz,ali, ma speculnre anche ai requisitl per Ia !oro
esecuz10ne forzata a pnrtire dal « titolo esecutlvo ». Risulta cioc complemcn-
tare; spe~ulnr?,.nella_terminologia civilistica dcll'art. 615 c.p.c., all'estcnsionc
dell altrm • cliritto d, .rrocederc ad csecuzione forzata » chc scaturiscc anchc
d~ decreti e dallc s?nte~ze pen~ (nrtt. 650 e 655 c.p.p.) nonché, pure in via
cli autotutela esecunva nnpropna ( 19 ), dagli atti armuinistrativi od ahncno da
20
taluni cli cssi ( ), dal ruolo per !e ·cntrate dello Stato e di altri cnti pubblici
(art. 49, d.p.r. n. 602/1973) ecc.; cd e complementare, speculare anche a] ri-
spetto della relativa clis,ciplina osaia [oltrc che ad mia giusta (nel senso cli fon-
data)] ad una ritualc es.ecuzionc for~ata (una «debita» esecuzione ·forzata).
E dunquc, anche la mera clichiarazione d'incsistenza/eliminazionc dei titÓlo
ese~utivo e/o degli atti conscguentl 1ichiestl per l'esecuzionc forzata compor-
t':'"a sei_npre accertamen~o/creazione a cnrico del!a contropartc clique! divieto
~ m?clifica dello stato cli fatto il cui riflesso (unitamente al potere processuale
d1 es,gerne la coazione) si chiam a diritto di libertà (anche se risultasse la con-
trapposta situazionc sostanziale) (21 ).
17
( ) Cfr. Diritta e processo, cit., 9.2.
(
18
) Diritto eprocesso, cit., 14.4.1.
19
( } Cfr. Diritto e processo, cit., 11.2.
20
( ) ll processo, cit., p. 71 ss.
{
21
) Dirillo e processo, cit., 17 .2.
PARTE l - DO'ITRINA 381
2. - Ho dedotto il cliritto (sostanziale) cli libertà di cui sto discorrendo
anchc e soprattutto dalle disposizioni che fondano il cliritto (processuale) di
clifesa. E clico soprattutto perché si tratta di clisposizioni che hanno la massi-
ma estensione, che attribuiscono adeguatl strnmenti per ottenere il sodclisfaci-
mcnto coatto ·dei diritto in oggetto e che hanno rango costituzionale.
Tuttavia, mentre la protezione costituzionale cli quei poteri di cnratterc
processuale equivalenti· a quelli riconosciutl al titolnre della pretesa esecutiva
ed adcguatl a contrastaria, che vengono ahitualmente riassuntl nell'esprcssio-
ne « diritto di difesa », eassoluta nel dettato dcgli nrtt. 3, 24 e 111 Cost. (22 ),
nonché 6 CEDU e 14 Patto ONU, non altrettanto puõ dirsi per il quid pluris
che ho ricavato da questc clisposizioni e cioe per il diritto di libertà, perché es-
so e appunto speculnre (e quindi recessivo cli fronte) all'altrui diritto o potere
cli procedere ad esecuzione forzata, che non esolo obbligatorio per il legislato-
re orclinario sancire a presidio cli tutte !e situazioni sostanziali costituzional-
mentc fondate, ma che e anche lasciato alia sua cliscrezionalità di attribuirc
per altre situazioni sostanziali che puà istituire (23 ). ·
Di fronte dunque ad una qualsivoglia pretesa csecutiva, relativa ad una
situazione sostanziale qualsiasi, fondata o meno sulla costituzione, il legislato-
re ordinario etenuto, in forza dcgli nrtt. 24.2 Cost. e 6 CEDU, in modo asso-
luto a concedere al privato, soggetto passivo cli quella pretesa, tuttl gli stru-
mentl necessari per contrastada nel senso cli fnr valere che essa pretesa esecu-
tiva non corrispondc alle prcvisioni <li legge. II el1c peraltro s'imporrebbe già
solo in forza della parità cli trattamento ex nrt. 3 Cost. (se pure la pretesa ese-
cutiva venga avanzata da un cittaclino), 14 CEDU e 26 Patto ONU (apre-
scindere da questa condizione); e comunque in foma dell'nrt. 111.2 Cost.,
quali che siano !e parti, nell'ambito <li ogni segmento processuale (").
22
( ) Dei tutto condivisibilmcnte C. cost 2009/317, cit (punto 8 dclla motivnzione)
escludc che « il diritto di difcsn cd il principio <li rngionevole durntn dcl processo » possnno
« cntrnre in compnrazione,. ni fmi del. bilnncinmcnto ... Una diversa soluzione introdurrcbbe ..
una contrnddizione logica e giuridic~ nll 'intcmo dello stcsso nrt. 111 Cost., che da una par-
te importebbe una pienn tutc1~ dei principio del contmddittorio e dnll'nltrn nutorizzerebbc
tutte le dcroghe ritcnute u~li nllo scopo <li abl?rcvinre ln durnt& dei proccdimenti. Un pro-
cesso. non "giusto", perché carente sotto il profilo delle garnnzic, non Cconforme nl modello
costituzionnle, quale che sia la sua durczta »_.
· (") li processo, cit., pp. 85 ss., 116 s.
(H) E (}ucsto n mio parere l'àmbito npproprioto di npplicuzfonc dei commi dn 2° n 5°
dcll'nrt. 111, Cbe dullqtie non invcstono né il t~mn sostnnziule e non proccssunle delln nc-
cessità ·dclln proVn (e.d. oncre·dclln prova), né quello dcll'nccesso nl processo o dei controllo
dei suo risultnto, rientrnnti rispcttivnmcnte nclln configumzione del1n situnzionc sostnnzinle
ínttn vnlcre e nell'nrt. 24, comnú 1°, 2, e.4°.Cost. ,
Ln• Corte costituzionnle, invecc,• hn dichinrnto l'incostituzionnlità dclln e.d. leggc Peco-
relia n. 46/2006 (C. cost. IJ fobbraio• 2007, n. 26, in O. ii, 2007, p. 2151, con nota di
Tnucco) chc escludcvn l'nppcllo dcl P..M. controle sentenzc di nssoluzione in primo grado,
ritencndo violntn proprio 'ln pnrità.· delle .nnni ex art. 111.2 Cost. (mentre s'C già detto che
- sotto·il profilo dell'impugnnzione--·ln CEDU. e.il P.ntto-ONU tutelnn? solo il ~rivnto
giudicnto colpevole: rispettivrunentc, nrt: 2 del-protocollo n. 7 •e nrt. 14.5; di tal che b1sognn
 382 RIVISTA DI DUUTIO CIVILE • 3/2011
Purché siano rispettati questi imperativi, invece, benché êlagli artt. 24.2
(nonché 13.2 ecc.) Cost., 6 (nonché 5.1 ecc.) CEDU e 14 Patto ONU si debba
dedurre un diritto di ciascuno a mantenere inalterata la situazione di fatto
nella quale si trova fino ache non venga (ed a conclizione che possa essere)
debitamente esercitato un contrapposto diritto o potere di procedere ad esecu-
zione forzata, non solo l'attribuzione di quest'ultimo in conformità,alla !eage,
anche se in relazione a situazioni non tutelate dalla costituzione o dalle ;on-
venzioni internazionali, fa venir meno il primo senza problemi di violazione
e
della norma costituzionale, ma inoltre possibile che la legge autorizzi l'anti-
eipazione parziale (attraverso provvedimenti cautelari) (25 ) di un mutamento
della predetta situazione di fatto allo scopo di agevolare l'attuazione dell'an-
zidetto diritto o potere di proc~dere ad esecuzione forzata.
Si potrebbe aliara essere tentati di concludere che non si tratta di un gran
risultato, perché in fondo e rimesso alla legge ordinaria comprimere od elimi-
nare questo diritto di- libcrtà da indebita coazione tramite provvedimenti cau-
telari od autorizzando senz'altro l'esecuzione forzata di situazioni sostanziali
anche se relative a materie non rilevanti per la costituzione o per !e conven-
zioni internazionali (per esempio la materia della successione creditaria, al-
meno in linea di principio) (26 ).
supporre cite ln Corte àbbin rnvvisnto ne1ln leggc Pe_corclln - con plnusihilità nlmeno dub-
bin - un deficit di gnranzin per il 'P .M., che imporrebbe ln disnpplicnzione in parte qila
delle convcnzioni intemnzionali secando quanto in lincn gencralc s'C riservnta <li fnre: cfr..
supro, nt. 8), oltretutto senzn considcrnre cite, in ragionc dei suo µfficio; wuo quanto essa
potevn fnre per rimuovere la pretesn clisparità <li trnttruncnto crn semmni dichinrarc incosti-
tuzionale l'nppello ancl1c aeU'imputato (cfr. il rolo Diritto e processo, cit., 8.4.1.1.1; il che
ª':chbe trn !'nitro ~n_ppresentato un renle paSso avanti per l'accéleruzione dei processi, ln-
sc1ando ad una rev151one opportunrunente nllnrgnta il compito di riparnre gli errori giudi-
zinri ex nrt. 24.4 Cost.).
25
( ) Per l'nffcnnnzione che tutte le nttività cnutelnri sono nnticipntorie di nltre corrnitive
0
od esecutive cfr. il mio Diritto e processo, cit., 12.4.
NOn m'induce n crunbiare nvviso neppure un nuov~ tentativo di fondnre meglio ln pre-
tesn auton~min d_e~ proc6:so cn?telnre ci~? nssegnandOgli' mi oggetto diVerso· dn qucllo dei
processo d1 cogmz10nc (nspettivnmentc, 1mtcresse matcriale dêll'istnnte tutelnto dalln si-
tunzione sostnnzinle cite si fa vnlere in sede di co!!IlÍzione.....:. diritto SO""Cttivo od interesse
legittimo - e ln situnzione sostnnziale cite lo tutcla), compiuto con a~Pio éd acuto studio
~a REcc1!10~1,,L'o~etto dei processo cautelare civile nell'epoca dell'oiniilogazione europea,
m www;ud1c1um.it (4.11.2008), spec. § 9, in quanto tale tentativo continua nd obliternre
sin J'unicità fwizionnle del processo in termini di nttunzione delln pretesa esecutivn (Diritto
e processo, 19.1), sin l'identjtà degli effetti e dei risultati dell'nttività cnutelare rispetto n
quella cognitivo-esecutivn nclla qunle il proc;esso stesso si csnurisce (Diritto e processo,
1&1). . e
26
) Per ln mancnnzn di e copertura costituzionnle > della mnteria creditaria cfr. /l pro-
(
cesso, cit., p. 92, nt. 18. Trn l'nltro, se si ritiene chc ln trnsferibilità anche a titolo gratuito
cnrnttcrizzi pure ln nozione costituzionnle (oltrc che quelln civilisticn: nrtt. 832, 1470, 1552
ccc. e.e.) di proprietà (il che non e nffntto scontnto: Diritto e processo, cit., 9.4.2), cià do-
vrebbe condurre n ritcncre incostituzionnli, in quanto lesive dclln garnnzin costituzionnle
de~n _pro~rictà, le disposizioni sulln rid~one delle donnzioni per rcintegrnre Ie quote dei
lcg1ttimnn e dunque pure sulle conseguentt pretese esecutive.
PARTE 1 - DOTTIUNA 383
e
Ma, oltre a quanto si appena detto sul separata, ma contestuale obbligo
de! le!!islatore ordinario di apprestare in merito tutti•gli strumenti necessari ai
contr~llo dei presupposti riclúesti dalla costituzione o da !ui stesso per l'attri-
buzione e l'attuazione delle situazioni sostanziali in oggetto; ed oltre alia rile-
vanza costituzionale che comungue assume una riserva di legge, specie se rin-
forzata da una limitazione specifica dell'oggetto di una legge de! genere (cau-
tela od attuazione coatta di situazioni sostanziali); oltre a ciõ, dicevo, la com-
binazione dei menzionati poteri di controllo giudiziario e di una limitazione
fo
specifica de! potere legislativo sl che, in modo costituzionalmen~e legittimo,
a nessuno possano sottrarsi e ciascuno debba avere gli strumenti per essere
reinte"rato nella situázione di fatto di cui gode in qualsiasi momento e fase in
cui u;,altrui focompatibile situazione sostanziale non emerga da uno specifico
titolo che possa essere assistito da una valutazione giudiziaria di quanto meno
probabile rispondenza a diritto (27 ). Il che non ecerto risultato trascurabile.
Per esempio, alla luce delle considerazioni svolte non avrebbe potuto va-
lutarsi costituzionalmente legittima la vecclúa formulazione dell'art. 336.2
c.p.c. a·prescindete dalle motivazioni della sentenza di riforma: se·con la sen-
tenza di riforma in appello, infatti, veniva e viene meno il titolo esecutivo co-
stituito dalla sentenza di primo grado, anche se' cià fosse dovuto ad un mero
vizio di procedura in prime cure (art. 354.1) ed anche se dalla relativa pro-
nuncia fossero emersi piii. che convincenti elementi sul buon fondamento de!
diritto ivi fatto valere, il diritto sancito dagli artt. 24.2 Cost., 6 CEDU e 14
Patto ONU (nell'interpretazione qui proposta) a non veder modificato lo stilto
di fatto fino a quando !'nitra parte non abbia a sua volta acquisito il diritto di
procedere ad esecuzione forzata imponeva e continua ad imporre l'inunediata
reinterrrazione dell'interessato in questo stato di fatto (oltre che il suo surro-
gato risarcitorio per il passato d per quanto risulti impossibile la reintegrazio-
ne) (28 ) senza dover attendere il passaggio in giudicato della sentenza di rifor-
ina (salva soltanto, per !'ultra parte, la possibilità di ottenere un provvedi- •
menta cnutelare ricorrendone i presupposti). Di guisa che, non per discrezio-
nale scelta legislativa, ma per preciso imperativo costituzionale, la sentenza di
riforma deve subito travolgere i provvedimenti e gli atti di esecuzione, che per
definizione dipendono dalla sentenza riformata o cassata (29 ).
e
( 27 ) Altro discorso poi che si debbn gnrnntire ln piii rnpidn fonnnzionc possibile di
questo titolo per ottempcrnre ·ai precetti costituziOnnli che istituiscono diritti od impongono
doveri e che di qucsti diritti e doveri assicurano ·ed esigono l'esecuz!onc forznta (li P.l"<!cesso,
cit., p. 89 ss.): e quindi, se non costituzionnlmcnte legittimo ncon?sc~re__ un ~tto,n,d
e essere in torto fino.a quando non si sin celebrnto un rito» (come scnvcvo m La gmsttzta
civile come organizzazio11e: l'esperienza del processualista, in Coá. giur., 1993, p. 498), e
invccc costituzionnlmente doveroso gnrantire di potcre restnre in torto fino a quando l'nltrn
parte appaia ai gtudice nvere rngione.
( 28 ) Cfr. infra§ 4, testo e nt. 40-41.
( 29 ) Certo, hn rngione TARUFFO, Le riforme de/la giustizia civile, Torino 1993, p. 454 s:,
n ritenere che non basta ln cnducnzione di questi atti e provvcdimenti (certamente retrontti-
384 RIVlSTA ot DIRITTO CJVILE - 3/2011
Inoltre, se il diritto di libertà non puà essere compresso che dalla debita
tutela giurisclizionale esecutiva cli una situazione a!trui, la posizione dei titola-
re cli questo diritto di lihertà nei confronti sia cli tutti gli altri consociati, sia cli
colui che alleghi e foccia valere indebitamente una sua contrapposta situazio-
ne sostanziale, non puà essere sottoposta a limiti sostanziali e processuali
maggiori cli quelli posti alia posizione dei titolari cli altri cliritti anch'essi a ri-
levanza costituzionale quali la lihertà da ogni forma di detenzione, la proprie-
tà CCC.
Insomma, che la garanzia costituzionale dei diritto di libertà da ogni in-
debita coazione si desuma solo inclirettamente dagli artt. 3, 24, commi 1·, 2· e
4·, 111, commi da 1· a 5·, 117, comma 1· Cost., 6 CEDU e 14 Patto ONU e
che la stessa sia relativa e non assoluta non ne esclude la notevole rilevanza
ne.lla conformazione degli assetti sostanziali e processuali dei medesimo dirit-
to cli lihertà.
3. - Si tratta cli un diritto che spetta a chiunque nei confronti cli chiun-
que altro, ma solo per precludere attività definibili come esecuzione forzata cli
una situazione sostanziale ossia comportamenti che la legge prevede possano
essere coattivrunente tenuti ov.e sussistano le relative· conµizioni. Avendo in-
fatti dedotto questo cliritto dai limiti posti.all'esecuzione forzata, non avrebbe
senso attribuirgli un contenuto preclusivo cli comportamenti che la legge non
prevede come attuativi <li un'esecuzione forzata: se questi siano victnti o no
dipenderà da altre disposizioni sostanziali e darà semmai luogo a cliverse si-
tuazioni soggettive. ,
Ad esempio, l'orclinamento ammette che ciliscuqo possa essere spossessa-
to cli una cosa mobile solo in presenza di tutte ]e conclizioni cbe legittimino un
altro all'esecuzione forzata per consegna e con J'osservanza delle relative re-
gale. Da qui si puà dedurre il diritto di chiunque a che chiunque altro non gli
sottragga_ cose in suo possesso se non nelle circostanze indicate, mn non _si puà
dedurne anche il suo cliritto a non essere chiamato ladro: quest'ultimo cliritto
certamente esiste in base ad altre clisposizioni, !lla non puà essere desunto
dalle regale sull'esecuzione forzata per consegna che non prendono in nessuna
vn, nonostnnte ln sua contraria opinione, dato che l'unica condizione che ln norma richicde
per l'opcrnre dell'« effetto » cnducntorio Cln « dipcndcnzn » dei medesinü ntti e provvedi~
menti e non già ln loro posteriorità nlln rifarmo o cnssazione) a dcdurn.e cs~g.eticrunente il
diritto nll'imme~nta rcstituzione di <Jllnnto prcStnto in esecuzione delln scntcnza. rüo~ntn.
Ed e ~ngnri per questo, nnziché p~r scint;t:crin, che qunlche obiter dictum giurisprudenzinlc
continuá n recitare _che e la condnnnn restitutorin deve esscre subol'.din,ntn nl pns~nggio in
giuclicnto e, in ogni .caso, n.on puõ esscre eseguitn prima cli, que~ .~omCàt,o .>: Cnss. _civ., scz.
III, 11 giugno 2008, n. 15461; Cnss. civ., sez. III, 3 ottobrc 2005, n. 19299 e App. j'otenzn,
sez. lnvoro, 15 febbrnio 2007. . , processo, 1.2, 9.2 e 9.3.
Ma le illustrnte bnsi dei diritto <li libertà dn indcbitn co~io~e rcndonp ineludibile l'_op-
posta conclusione e destituiscono <li Iondnmento il discorso da lui condotto in tennini di
equilibrntn soluzione per il rovescinmcnto <li una situnzione che deve éss"ére irivece compiu-
to con tanta rnnggiore determinnzione in quanto si- trnttn di situnzione.nssolutamcnte vieta-
ta fino a che non risulti nccessitnta nei modi e nei termini previsti dnlln lcggc.
PARTE I • DOTTIUNA 385
considerazione comportamenti come quello descritto, né per consentiria a cer-
te condizioni, né - in difetto - per vietarlo. II cliritto di lihertà di cui sto
parlando e diritto di libertà da comportamenti astrattamente a~abili in sed~
cli esecuzione forzata, ma in concreto preclusi dalla mancanza de, presuppostt
riclúesti dalla legge. • . . .
Sia pure in questi confini, tuttavia, si tratta di una s1tuaz10ne soggcttl-
va (30 ) la cui attribuzione ha un grande impatto sull'orclinamento sost~nziale,
anzitutto perché - come ho già accennato nel precedente § 1 - viene ad
estendere tutti i diritti cli lihertà positivamente sanciti ben oltre il limite del-
J'esistenza, fino invece alia debita coazione cli tutte le contrapposte ed incom-
patibili situazioni soogettive sostanziali (assolute o relative che siano) suscet-
tibili di esecuzione f;rzata, !e quali vengono per cià stesso nettamente definite
tutte come situazioni cli mera attesa di adempimento ad opera della contra-
p arte' dato che orni attività cli !oro attuazione da parte dei relativo titolare o
o . ~
costituisce attività processuale finalizzata alia (debita) esecuz•~~e 1017:n~a op:
pure e vietata appunto dall'attribuzione alla contraparte dei cliritto d1 liberta
da indebita coazione. Di guisa che l'effettiva esistenzn di una cli queste con-
trapposte situazioni soggettive non e sufficiente per negare tale diritto cli li-
bertà, esigendosi anche la sua rituale coazione.
L'attribuzione cli questo dhitto di lihertà significa pai naturalmente _mol-
tiplicare !e relazioni giuridiche tra soggetti, in particolare nel settore dei e.d.
diritti assoluti concernenti beni mobili ed immobili, perché ai doveri di asten-
sione cli tutti i consociati verso uno solo di essi ne aggiunge altri: cli tutti
(compreso, se dei caso e come s'e appena detto, quest'ultimo) vers? co!~
che
con un certo bene si trova in una situazione cli fatto (per quanto illeg,tttma)
riinuovibile soltanto tramite un'esecuzione forzata.
II caso tipico e ovviamente quello del possesso in senso lato (inclusivo
della materiale detenzione) (31 ), dalla cui disciplina nona caso si e dedotto un
« diritto assoluto » dei possessore « collegnto ai fatto -dei possesso: il diritto a
non essere molesta/o » ( 32 ). Ma si puà pensare anche all'opera dell'ingegno
plagiata, ai diritti di proprietà industriale contraffatti, ai minori trattenu~ d_a
un genitore ecc.: il possessore puà opporre il cliritto di lihertà che riflette 1 c,-
tati, aggiunti doveri cli astensione nei suai confr~~ti ~ chiunque (com~re~o ~
proprietario) pretenda di spossessarlo con modahta cli~erse da quelle d1sc1p~-
nate dagli artt. 605 ss. c.p.c.; colui che ha• fatto pubblicare a suo nome un li-
(3º) Bcninte~p, in senso improprio, percl1é l'tµ1i_ca situnzione soggetti~~ in s~s" proptj~
Cil dovcre cli cui le nitre rnppresentnno mero riílesso eyc.ntu1~ente nntippnto {11 po~~e cli
fnr nascere un dovcrc), benché di strnordinarin utilitã·linguisticn (e non solo): cfr; Dmllo e
e
0
( 31 ) Nel _senso chc ln dctenzio ne non un possesso privO <li animus (elemento super~
fluo), ma un'nttività titolntn dai possessore PATrI, Una nuova leitura degli ar#coli 1140 e
seguenti C.C., in questa Rivista 2003, l 1 p. 156 ss.
( 32 ) MAs1, II possesso e la denunzia di nuova opera e di danno temuto, in Tratt. Resci-
gno2, 8, Torino 2002, p. 593.
386 IUVIS'l'A OI DIRITTO CIVIi.E - 3/2011
bro scritto da nltri puà opporre a chiunque pretenda <li clistruggerne gli esem-
plnri (compreso il vero nutore) il suo cliritto <li libertà fino ache il vero nutore
non proceda a norma degli artt. 168 ss. delln legge sul diritto d'autore; il ge-
nitore con cui il minore <li fntto conviva puà opporre nll'nltro, nffidatario, il
suo diritto <li libertà fino a che non intervenga lll!ª ritunle esecuzione dei
provveclimento <li nffidamento nei mocli <li cui ngli artt. 612 ss. c.p.c. (33 ); e
cosi via.
Contrariamente a quanto avevo sostenuto (34 ), dunque, la posizione dei
possessore abusivo, dei plaginrio, dei genitore nffidntario di fntto ecc. nelle
dcscritte situazioni non C affatto sganciata da ogni valutazione <li conformità
ai diritto sostanziale, proprio ncl quale invece essa posizione trova ln sua giu-
stificnzione qunle manifestazione dei cliritto <li libertà da ogni indebita (cioe
ingiusta o irrituale) conzione.
Alio stesso modo, proprio nell'ordinamento sostanzinle che snncisce tale
diritto <li libertà vengono a raclicarsi gli obblighi <li restituzione e di riduzione
in pristino spesso sanciti dnlla legge processuale (sin pure senza fnr cenno dei
surrogati, imprescindibili profili risarcitori) (35 ) per il caso <li caducazione dei
titolo processunle che ha sorretto un'esecuzione forzata (cfr. ad esempio artt.
389,402.1, 648.2 e 669 novies, commi 2° e 3°, c.p.c.; 306 e 323 c.p.p.), ma
certamente sussistenti anche a prescindere da una previsione espressa .che ad
esempio manca per il caso <li riforma <li una sentenza <li primo grado: natu-
ralmente pero nei limiti della consistenza <li que! cliritto di libertà, che eliber-
tàfino a debita coazione di un conlrapposto diritto. E quindi ha deciso bene
e motivato mnle Cass. civ., sez. lavoro, 6 settembre 2007, n. 18698 quando
ha detto che il giuclicato formatosi su di un'ingiunzione di restituzione, a se-
gnito <li sentenza <li riformn in nppello, <li quanto pngato in esecuzione della
sentenza <li primo grado non preclude l'impugnazione della sentenza di ap-
pello ·sulla effettiva sussistenza dei credito contestato (che, ove nffermata,
comporterebbe ovviamente un'altra « restituzione > in senso opposto, travol-
gendo il risultato pratico del.giuclicato sull'ingiunzione); ma non perché abbia
senso distinguere tra « debenza della. sommn chiestn in ragione della provvi-
soria esecutorietà delln sentenza <li appello >, da un lato, e « definitiva ed in-
contestabile debenza della somma stessa », dnll'nltro lato, sibbene perché oc-
corre clistinguere tra cliritto <li libertà da indebita coazione che esiste soltanto
fino ai momento in cui non venga coattivamente attuata, nelle dovute forme,
la contrapposta situnzione sostanzinle e cliritto <li procedere ad esecuzione for-
zata <li quest'ultima (nella specie un credito), soltanto la eui rituale attuazio-
ne estingue que! cliritto di libertà.
( ) Ritcnuti applicabili in vcce degli artt. 605 ss.: Pret. Modica 13 giuguo 1990, G.
33
mer., 1992, p. 876, con notn <li MANERA; Cnss. civ. 15 dicembre 1982, n. 6912, Giust. civ.,
1983, ,, p. 792. . ( 39 ) Che poi finara il monopolio sin solo tendenzinle, pcrché la nostra carta costituzioM
(") II processo, cit., p. 134 ss.
(") Cfr. infra § 4, testo e nt. 40-41.
PARTE 1 • DOITRINA 387
4. - Un diritto soggettivo a restare in torto fino a quando non ci siano
adempimenti sufficienti ad attuare legnlmente e conttivamente una contrap-
postn situnzione sostanziale non puà ovviamente emergere nell'ambito <li or-
dinamenti che incondizionatamente ammettano autotutela esecutiva, perehé
ciascuno puõ ivi liberamentc attuare ogni,sua situazione sostnnziale rimasta
insodclisfnttn ed nl soggetto passivo <li questa non viene concessa nlcunn dila-
zione se non per libera scelta dell'avente cliritto. E questo il caso dell'orclina-
mento naturale anarco-capitalista, <li derivazione lockiana, riconosciuto da
Rothbard come il solo legittimo in quanto derivato dnlla natura stessn dell'es-
sere umano, per definizione proprietnrio <li se stesso e dei frutti della proprin
attività, nonché <li quanto acquisito in forza <li atti volontari <li terzi (<li scam-
bio od anche a titolo gratuito): il qunle essere umano e legittimato in via
esclusiva a mantenere tnle sua originaria od acquisitn proprietà contro qunl-
siasi aggressione, compresa quelln <li coloro ehe intendono appropriarsene
tramite l'esercizio <li sovranità e ln tassnzione in nome <li uno Stato che eme-
ro jlatus voeis (36 ) o meglio organizzazione eriminnle (37 ).
ln un siffatto orclinamento naturnle, quincli, ciascuno puà farsi ragione
da solo, salvo poi pagare !e eonseguenze dei proprio operato se questa ragione
non esiste nel senso che si e ingiustificatamente aggreclita ln proprietà nltrui:
nel qunl caso perõ non e in gioco la lesione dei cliritto dell'aggreclito ad un or-
clinato processo, ma direttamente la lesione della sua proprietà (38 ).
Come ho già nmpiamente esposto nei paragrafi precedenti, nell'ambito
invece <li un ordinamento positivo come il nostro, bnsato sul monopolio nor-
mativo statale non solo della concessione, ma anche dell'attuazione coattiva
dei diritti (39 ) e delle altre situazioni sostanzinli, l'imposizione di un generale
divieto <li farsi giustizia da soli o comungue con modalità diverse da quelle
previste dnlla legge vale come attribuzione a ciascuno <li un diritto a non .esse-
( 36 ) RonrnAnD, The Ethics of Liberty, N~w York 1998 (ristnmpn dcll'originarin cdizione ...
dcl 1982, con nuovn prcfnzione <li Hoppe), pp. 21 ss., 77 ss., 232. Per una critica dclln ri-
gidità <li un silfatto ordinnmento rispctto agli sviluppi consensunli dcllo jus commww n11n
luce dcll'insegnnmento di LEom,Freedom and the lartr, Nnsh Publishing, 1972, p. 141 ss.,
cfr. LornERI, C/assical Natural Law and Lz'bertarian Theo,y, in Essays in Honor of Hans-
Hermann lloppe, Ludwig von Miscs lnstitute, 2009, p. 197 ss.
( 37 ) Mcntre società Cl'insieme dclle rclnziorú interpersonnli: Ronm,\RD, op. ciL, pp. 183
ss. e 187.
( 38 ) Cfr. RonmAnD, op. cit., nd esempio pp. 77, 82-83, 249 s. E vcro che in un ordinn-
mcnto dei gcncre si sviluppcrebbero nnturahnen'\e sistcmi di composizione volontnria dclle
controversie (pp. 233 ss.) che potrcbbcro in nstrntto includcre clausole di non agg:ressione
fino ad accertnmento dclln lcgalità dello status quo, ma.si trnttcrcbbc <li: sistemi opcrnnti
sempre fino a rcvocn dcll'adesione dei singoli (mngari in pro' <li altri sistcmi concorrenti,
che non prevcdnno clnusole dei gcncre).
nalc va interpretata ncl senso <li conscntire alie parti di forginrsi·un sistema di giustizia priM
vntn (cfr. supra, nt. 16), non toglie che detto monopolio non possa csscrc escluso dai singoM
lo.
388 RIVISTA DI DIIUTTO CIVJLE - 3/201 t
re aggredito se non nei modi previsti dalla stessa legge, neppure se ein torto e
ad ottenere l'adempimento coattivo <li detto divieto od almeno dell'obbligo <li
risarcimento dei danni sublti per effetto della sua violnzione ('º): il tutto in
piena sintonia con le rcstituzioni, i risarcimenti e gli indennizzi prcvisti, sin in
via generale per tutti i renti (nrt. 185 c.p.) e quindi anche per quelli ehe inei-
dono sul diritto in questione (furto di cosa propria ecc.), sia per l'indebitn
coazione in generale (nrt. 314, commn 2°, c.p.p. e art. 41 CEOU che prevede
l'attribuzione di una « equa soddisfazione alia parte lesa • in caso <li violazio-
ne dei diritti attribuiti dalln Convenzione) (").
(-t0 ) Se si nífcnnn clrn il diritto (nclln spccie nll'omissionc) comprcndc nnche questi ele-
menti si scmplificn il discorso (e do.l punto di vista processunlc potrebbe essere uno stru-
mento cscgetico per dimcnsionnrc in tennini piii: nmpi l'oggetto dclln domnndn, del proces-
so ccc.). Ed in un'ottica, nppunto, <li scmplificazionc potcvn csscrc intesn l'affennnzione <li
WINDsc1rnrn, Lehrbuch des Pandektenrechu6, Liternrische Anstalt Ruetten & Locnin"
188_7, § 2~4,. u~. 7 '. scc?~do c~i, div?nutn ~possihile ~n prcstnzionc per causa imputabile ~
dcb1tore, l ongmnno diritto di credito continua ad es1Stcrc, soltanto con oggctto di presta-
zione mutato (nou piu quella originaria, ma quella risnrcitoria}: la critica ripresn da MEN-
GONI, vocc Responsabilità contrallua/e {dir. vig.), in Enc. dir., XX.XIX, Milnno 1988, pp.
1072-1073, per cui non Cil credito che' continua· a sussistere (essendosi il dovere di eífet-
~uare 1n prestnzione ormni impossibile evidentemente estinto}, ma« il rapporto obbHgntorio
mteso come rnpporto fondnmentule », uon tiene conto ehe « credito » e, pill in genernle,
« cliritto soggettivo »e situnzione impropria (supra, nt. 30) cui si puõ assegnnrc un senso
piu vasto dei riflesso <li un solo dovere od obbligo; e pai unifica comungue .-.li clcmenti <li
cui si ~ice~°: ne1l'nmbito di unn situnzione piu comprcnsivn (i1 rapporto obbligntorio), che
- se dr ongme contrattuale- a sua volta viene poi unificata con altre·di pari estcnsione in
nitra situnzione ancora piu comprensivn (il rapporto fondnmentale negoziale che dando
luogo alJn e.d. prcgiudizialit.à meramente logica, non cs~I,idercbbe ]'estensione nut~maticn
a ~tte 1~ sue compo~e~tti del_l'accertamento r~lntivo ad wm sola 4i esse: ~fr. per tutti Lmso,
Dmtlo processuale cw,1e5, M11nno 2009, I, p. 160 ss.). ·
Piu radicn1I11cnte si sostiene· che ogni inndempimento Cdefinitivo e che o!!Jli u1teriore vi-
cend_n (comprcso l'ndempimento turdivo) Cin realui una vicenda di risarcim~nto, ove possi-
bile m forma spçcifica: CASTRONovo, llisarcimento informa specifica e risarcimento del dan-
no, in La nuova responsabilità civile3, Milnno 2006, p. 809 ss. (ndcmpimcnto coattivo sa-
rebbe dunque w1 _ossimoro ). Nulln di mnle, purché non si mettn iu discussion_e (come infntti
Cnstronovo non fa) che ln pretcsn deU'nvente.diritto ai risultnto dovutogli sin sottrntta ai li-
~te dell'~cc~siva OJ~<:"osit.à pe~ il debitore, snncito invcce per il risnrcimcnto in formn,spe-
c1fica da 1llcc1to nqmlmno dali nrt. 2_058, commn 2°, e.e.; si trntta all_orn soltanto di una
clnssll!cazionc divcrs~ da quclla suggerita dnllc parole dclla lcggc (nrt. 1181, 1223, 1453,
comnu 1° e 3°, ecc.) m bnse alln quale diversa clnssificnzitme l'ndempimrinto C so]o quelio
csntto e tempestivo, mcntre ogni altrn nttività dei debitore oppure sostitutivn (esccuzione
contta) ê risnrcitorin informa spccifica o per equivalente. .
(i 1 ) Nel Pntto ONU ê previsto invece diritto nd indennizzo solo per i cnsi di « arresto o
detenzione illegn1i » (nrt. 9.5),_ come dei resto nelln nostrn_ Costituzionc si pnrin di indenniz-
zo solo per l'csproprinzione della proprietà privatn (art. 42-:i3): il che non hn impedito pe-
rnltro prima alln Corte costituzionnle di aífcrmnre ln neccssità dei risnrcimcnto in caso di
~olazione <li nlcuno dei ~tti di cui n1Part. 2 Cost. (C. cost. 6 mnggio 1985, n. 132, in F.
tt., 1985, 1, e. 1585) e po1, per conscgucnza, nlle Sczioni Uni te della Corte di cnssnzione di
nfíermnre iu via gcncrnlc che i « diritti costituzionali inviolnbili » dcvono essere « prcsidiati
dalln tutela mínima risarcitorin » (cosi da ultimo Cnss. civ.• scz. un., 19 agosto 2009 n.
18356). ' co1pn.
PARTE t - DOTl'JIINA 389
Bcn a ragione, dunque, non si dubita generalmente della sanzionabilità
in via civile dell'nggressione extraesecutiva (cioe ai di fuori <li un processo),
per ln quale si suole invocnre l'nrt. 2043 e.e. (;;?), ruiehe sei doveri <li nsten-
sione in eui si risolve il diritto <li libertà scaturiscono direttamente dalla legge
ossia dalle limitazioni ehe la legge porre all'nltrui possibilità <li coazione; sie-
ché una concreta, diversa opzione potrebbe essere quella <li nssoggettnre detti
doveri <li nstensione alia disciplina anche degli nrt. 1175 ss. e.e. (") e non so-
lo degli nrt. 2043 ss. (che resterebbero peraltro anch'essi applicabili ove ne ri-
corressero i presupposti) (").
Le ricadute positive per il titolnre dei diritto <li libertà sarebbero cospi-
cue: il ripristino dell'antecedente situazione <li fntto, anche tramite attività ul-
teriori idonee a rimuovere effetti dannosi già verificatisi, vcrrebbe sottratto ai
limite dell'eccessivn onerosità per il debitore previsto per il solo risnrcimento
in forma specificn dell'illecito aquiliano dall'nrt. 2058, comma 2·, e.e., in
quanto rappresenterebbe nient'altro che il ripristino dell'adempimento per il
futuro piu un risnrcimento in forma specificn in mnteria extraaquilinna per
gli effetti dannosi già verificntisi. Ed inoltre non si esigerebbe colpa o do-
lo (45 ), potendo l'inndempimento delle obbligazioni ex lege e contractu essere
giustificato soltanto dall'impossibilità delln prestazione per causa non impu-
("' 2 )Cosi per esempio Cnss. civ., sez.JI, 18 febbrnio 2008, n. 3955.
(i3 ) Lo osservnvo, con riícrimento nll'uttività vincolntn de1ln pubblica nmministrnzione,
ne Jl processo, cit., p. 58 s. (discutjbile invece l'estensionc dei discorso alie regole procedi-
mcntnli delln stessn P.A. compiutu da Cnss. civ., scz. lavoro, 21 maggio 2005, n. 10904, in
F. amm. CDS, 2005, p. 1679; mentre correttamente ora Cnss. civ., scz. un., 17 nprile 2009,
n. 9147, Corr. giur., 2009, p. 1345, con nota di Dt MAio, affermn che « 1n responsnbilità
dello Stato per tnrdiva trnsposizione de11n dircttivn concernente l'ndcgunta rimunernzionc
e
dei mediei spccializzandi di cnrntterc contrattunle perché hn rigunrdo all'ndempimento <li
una obbligazione ex lege di natura indennitnri~ » per il cui sorgcre C « irrilevnntc la sussi-
stenza dei dolo o de1ln colpn » ). ·
Certo, come nvvertivo colà, se il disc_orso _si estende n n1tti i dovcri previsti dnlln 1cgge
(contr~ppostn ai Contrntto), si riduce fortemente !'arca della tutela nquilinna: ma non credo
che ciõ dcbbn scnndnlizznre, in quanto non csistono dn noi vincoli normativi di retaggiO ro-
mnnistico, come quelli chc cmergono nd esempio dnl § 823 dei BGB tcdcsco ~he uscrive agli
atti illcciti i comporto.menti dolosi o colposi che lednno ln vita, il coipo, la snlute, Ia libertà,
ln proprietà o un nltr_o diritto. Ncppure ln collocazione degli nrtt. 1173 e 1218 nel libra dcl-
le obbligazioni puõ reputnrsi significn~va, dato: che nnchc l'art. 2043 stn 1i e che il n. 24
delln rc1azionc nl Rc sul libro stesso si dnvn c11;~a di precisnre che « l'obb1ignzione deve csse-
re considernta come figura giuridicn distinta da quegli nini obb1iglú i quali ... non hnnno
contenuto patrim0nin1e dirctto o di riflcsso, come Cad cscmpio di alcuni obb1ighi posti dal-
ln legge in re1nzione n ta/uni·rnpporti di diritto familinre » (sottintendendo per ciõ stesso
che le disposizioni dei libra IV clel codice civile _,;... compreso l'nrt. 1218 e.e. - ben possono
applicarsi ad altri obblighi posti dalla leggc ai di fuori dello stesso libro IV).
(i 4 ) Per l'anunissibilità di un concorso di cliritti (e quindi nncl1e ·di azioni) ex aitt. 1218
e 2043 e.e. cfr. Unicità.del comportamento, pluralità di doveri ed oggello del processo, in
R. d. proc., 2005, p. 56 s •.
(i5 ) Cnss. civ. 2008/3955, cit., lm rigettato una domnndn di spoglio per mancnnza <li
390 RIVISTA DI DIRITTO CIVILE • 3/2011
tnbile, ben clifficilmente configurabile quando la prestazione consiste in un
comportamento omissivo (astensione da indebita coazione) (46 ), con i soli cor-
rettivi derivanti dall'npplicazione di nitre clisposizioni come ad esempio l'art.
1147.1 e.e. che limita- tramite verbi gratia l'art. 1148- ln portata degli
obblighi ex lege dei possessorc cli buona fede nei confronti dei titolnre dei cli-
ritto reale.
Non vi sarebbero invece cliffcrenze sotto il profilo della prova dell'ina-
dempimento che, trattnndosi cli obbligazioni « contrattuali • e.d. negative,
dovrebbe continnare ad cssere fornita dai seclicente avente cliritto (47 ), mentre
resterebbe bensi esclusa la risarcibilità dei danni non prevcdibili in caso cli
inndempimento non doloso (art. 1225 e.e.), ma con conseguenze relativamen-
te limitate dato che nclla maggior parte dei cnsi l'indebita coazione sarà frut-
to di un'attività dolosa.
A parte questi profili, il vero problema della responsnbilità da nggressio-
ne extraesecutivn e quello della sua configurabilità in presenza cli una situa-
zione sostnnziale chc nvrebbe giustificato un'aggressione esecutiva e la cui'le-
sione - insita nel perdurante suo mnncato sodclisfacimento che ha indotto il
titolare all'aggressione cxtrnesecutiva - generi a sua volta una contrapposta
responsabilità dell'aggredito. Ed e un problema la cui soluzione positiva -
ampiamente cliffusa nei casi in concreto presentatisi - trova proprio nel cli-
ritto cli libertà di cui sto parlando una base ad un tempo molto piu estesa e
molto piu solida cli quelle via via fornite.
Si consideri ad esempio il classico tema della lesione dei possesso: e pres-
socché pacifico che in linea generale questn lesione vada risarcita anche se iri-
tervenuta in danno cli chi non ha titolo ai possesso medesimo (48), vuoi perché
si ciice amplinto (nella specie, ai possesso) il novero delle situazioni soggettive
tutelate ex art. 2043 e.e., vuoi - piu correttamente - perché si .tratta pur
sempre cli un cliritto (49 ) per quanto sui generis (50 ); e lo si estatuito anche ncl
(-i6 ) Se non si puõ certo d.ire (come talara dice n sproposito ln giurisprudcnzn: Càss. civ.
10 mngglo 1951, n_. 1094, in F. it., 1951, ·1, p. 2032,_ coo nota critica <li L. Covn:U.o, e
Cnss. civ., scz. III, 7 mnrzo 2003, n. 3412; ma cfr. Cnss. civ., scz. I, 9 nprile 1991, n. 3724)
che un comportruncnto omissivo e sempre possibile (cl'r. V1s1Nf1NI-CADELLA Ptsu, L'inadem-
pimento de/le obbligazioni, in Tratt. Rescigno'!., cit., 9, 1, 1999, p. 251)_, e nnche vera che
non C frequente il caso che sin impossibile. _Si vedrà (infra, § 6, testo e nt. 80-89) come
l'obbligo <li nstensione da indebitn coazione vndn integralmente nttunto nnche à fronte <li
un indcbitn nttività processunle qunle mnggior livello di tutela gnrnntito dnll'nrt. 24~ com-
mn 4°, deUn.nostrn costituzione rispetto nlle convcnzioni internnzionnli (cfr. supro, nt. 8).
7
{"' ) Mentre per nffcrmnre ln responsnbilità cÍn inndempimento <li obbligazioni positive
basta che non emergn prova dell'adempimento: Cnss. civ., sez. un., 30 ottobre 2001, n.
13533, in Controtti, 2002, p. 113, con nota di CARNEVALJ.
(") Cass. civ., sez. JII, 23 fcbbraio 2006, n. 4003.
9
("' ) Sempre in base alln corretta definizione di questo come il riflesso di obblighi (nella
spccie, di n~tensione) grnvanti su nltri e di cui si possa chiedcre l'ndempimcnto contto: su-
pra, nt. 30 e 40.
50
{ ) Ln potenzn dclle tralntizinmente inutili dcfinizioni Iegislntive si ín npprczznre nelln
PARTE 1 - DOTIRINA 391
caso in cui autore della lesione sia !'avente titolo, a cominciare dai proprieta-
rio (51 ). Si controverte soltanto se la rcgola valga anche nell'ipotcsi di perdita
definitiva dell'oggetto dei possesso, ammettendolo nel caso ln lesione sia arre-
cata da un terzo diverso dall'nvente titolo (il quale ultimo - reale danneggia-
to di ultima .istanza - poi potrebbe rivalersi solo nei confronti dei possessore
risarcito) (52) ed invecc negandolo nel caso la lesione sia arrecata da chi alle-
ghi di aver titolo ai possesso giacché allora il controvalore non potrebbe che
spettare ad uno solo dei due contendenti che dovrebbero vedersela in sede cli
giuclizio petitorio (53 ), Ma eevidente che si tratta cli differenza solo quantitati-
va: la perclita definitiva proietta in infinitum la stessa privazione di goclimento
per un tempo limitato. Ed allora, s'e vero che la proiezione in infinitum non
puõ giustificarsi per il possessore che abbia subito l'aggressione extraesecutiva
dei proprietario, e altrettanto vero che va accreditatn ai primo la privazione
cli godimento per il periodo che sarebbe stato necessnrio ai proprietario per ri-
prendere legittimnmente (vale a clire con gli npproprinti strumenti processua-
li) il possesso e va accreclitata ai secondo (avente titolo anche durante l'inde-
bita situnzione cli altrui possesso) )'intera privazione dello stesso goclimento: il
che non significa che quest'ultimn voce venga decurtata della prima, ma si-
gnifica per entrambi il ripristino per equivalente di tutte le utilità perdute che
- in ipotesi - possono esserc di valore assai diverso tra !oro e non necessa-
riamente maggiore per il proprietario (54 ).
A fronte cli un'aggressione extraesecutiva, perciõ, il diritto cli libertà da
indebita coazione dovrebbe godere cli piena tutela anche risarcitoria negli ov-
vi limiti pure temporali della sua consistenzn, cioe commisurandolo se dei ca-
so ai tempo necessario ai titolare dell'eventualmente esistente contrapposta si-
tuazione sostnnziale per .ottenerne il sodclisfncimento coatto.
specie per esempio col fntto che, qunle e attività corrispondcnte nll'esercizio delln proprietà o di
nitro cliritto reale > (nrt. 1140.1 e.e.), si trnttn di e diritto :a chenon puô essereceduto: G. GnAS-
so, La vendita del possesso, una vendita impossibile?, in D. e giur., 1998, p. 291 ss., nonché
Cnss. civ., scz. H, 22 aprile 2005, n. 8502 e Cass. civ., sez. II, 16 mnrzo 2010, n. 6353.
( 51 ) Cfr. Cnss._civ., sez. II, 24 Sennnio 1957, n. 225, in Giust,. civ., 1957, I, p. 1060.
(") Cass. civ., sez. II, 12 maggio 1987, n. 4367.
(") Cass. civ. 1957/225, cit., p. 1062.
(Si) Si pensi ad un bene mobile infrüttifero (nd esempio un gioiello) lo spoglio del cui
possesso <ln pi;trte dei proprietnrio fnccin sfwnnre per lo spoglinto ln possibilità di Wl suo
sfoggio in società e con essa unn grande occnsion~ di gundngno.
Esempi ancor ·piu convincenti possono formulnisi ai di fuori delln mnteria possessorin in
senso Stretto, talorn inquinntn dnll'idcntità contenutisticn:-dei contrapposti dovcri di nsten-
sicine gravnnti sul proprietnrio non possess0re e sul possessore non proprietnrio, che {come
s'C visto) fn (erroneamente) ritenere di non poter· dnre rngione n tutt'e due. Immngininmo
pcrciô che il titolnre di un brevetto che non nbbin ln cnpncità di sfmttnrlo nppieno distrug-
ga (senza che ciô avvengn in debita esecuzione di un provvedimento giuclizinrio) gli oggetti
prodotti dnl contrnffnttore-imprenditore che potevnno essere dn questo venduti: l'indcbita
perditn dn quest'ultimo subita e che il primo dovrà risnrcire puô ecccdere di grnn lunga le
royalties spettnnti nl primo.
392 RIVJSTA DI DIRIITO CIVILE - 3/2011
Altra rilevnnte implicazione sostnnziale dei diritto di libertà da indebita
coazione si potrebbe avere sulla disciplina della prescrizione. Dato che l'opi-
nione corrente non enuclea questa situazione come autonoma e che pcrcià le
aggressioni extraesecutive vengono qualificate come illeciti extracontratluali
potenzialmente dannosi, sia all'eliminazione delle !oro perdurnnti conseguen-
ze (vista come risarcimento in forma specifica ex art. 2058 e.e.) (55 ) che al ri-
sarcimento dei dnnno già verificatosi viene tendenzialmcnte applicato il ter-
mine quinquennale di cui all'art. 2947 e.e. od il maggior termine della pre-
scrizione pen ale per i fatti costituenti reato, salvo che ;per i danni da violazio-
ne dei possesso cui vengono applicati i 'minori termini cli decadenza previsti
per !e azioni possessorie (56 ). , . . da indebita coazione, dato che la restaurazione della convivenza con il genito-
Se al contrario si assume correttamente un obbligo legal e· cli astensione
da ogni indebita coazione si pongono con cià stesso le basi per una prescrizio-
ne decennale, decorrente dalla singola violazione, non già dell'intero correla-
tivo diritto assoluto, ma cli quella sua frazione che vietava il comportamento
in concreto tenuto e che - quale pretesa ad un'omissione (An.,pruch auf ein
Unterlassen)-il § 199.5 BGB assoggetta a prescrizione.
L'affermazione cli un diritto cli libertà da indebita coazione puà rilevare
poi anche nel settore penale, ad esempio ad .estendere l'ambito di applicazio-
ne delle scriminnnti dell'esercizio cli un diritto e della legit1ima difesa cli un
diritto proprio {artt. 51 e 52 c.p.), eliminando la necessità- per escludere la
punibilità- anche solo cli un principio cli prova (art. 530.3 c.p.p.) di cliritti a
fottispecie piu complessa; semplificando - quanto meno per gli aspetti cli· ca-
rattere formale - l'interpretazione della famosa scriminante cli reazione ·ad
atti arbitrari {già contenuta nell'art. 4 d.lgt. n. 288/1944 ed ora trasportata
nell'art. 393 bis,c.p.) {57 ) a fronte dei delitti cli violenza o minaccia a un pub-
blico ufficiale, cli resistenza a un pubblico uffieiale ecc. {art. 336 ss. c.p.);
55
( ) Senzn peraltro escludere (quanto meno per le nzioni rcnli) ln ·rimessione in pristino
eccessivnmcnte onerosa, come pµre previsto dnl commn 2" dell'art. 2058: trn le tanto, Cnss.
civ., sez. li, 16 gcnnnio 2007, n. 866 (erroneamente mnssimntn nel senso che anchc in caso
<li lesione di diritti rcnii ·n risnrcimento in forma specifica ricntrn nci poteri discrczionali dei
giudice <li mcrito), Cass. civ., scz. li, 26 mnggio 1999, n. 5113 e Cnss. civ. 1994/10971
cit. Contra, in obiterdictis, Cnss. civ., sez. 1, 12 dic;cmbrc 2001, n. 15710 e App. Nnpoli 14
gennaio 2005, Ie quali perõ possono cssere stnte influcnznte dnl fntto che si trnttnvn cli oc-
cupazione usurpntivn p!]stn in cssere dalln P.A. · vo - come s'e visto ed ancora si vedrà- della possibilità della reintegra nel-
• (
56
) Cnss. civ., sez. II, 5 dicembre 2006, n. 25899, secando ln qu{lle ciõ nvviene perché
il « comportamento lesivo che tragga origine dallo.spoglio ... ein tal ca~o soltanto un proitlo
delln tutela nccordnta dall'ordinnmento al diritto soggettivo dei leso ai fi~e di assicurnrnc ln
picnn reintegrnzione »: nrgomento che tuttnvia dovrebbc portare, ncl caso <li lesione <li un
diritto ritcnuto imprcscrittibile (nd csc~pio ln proprietii), nd una éorrispondcnte impre-
scrittibilità dei diritto nl risnrcimcnto. ·
57
{ ) « No~ si nppl_icnno le disposizioni degli nrticoli 336, 337, 338, 339, 341 bis, 342,
~43. quando 11_ pubbhco ufficinle o l'incnricnto <li un pubblico servizio ovvero il pubb1ico
nnp1cgnto nbbm dato cnusn al farto preveduto negli stessi nrticoli, eccedendo con ntti nrbi-
trnri i limiti deli e sue nttribuzioJÚ >.
PAUTE 1 - DOTIRINA 393
estendendone i risultati ad altri delitti quali ad csempio evasione {art. 385
c.p. ), mancata esecuzione dolosa cli un provvedimento dei giudice (art. 388
c.p.) e via dicendo.
Per esemplificare: la riapprensione non violenta, da parte cli un soggetto,
di un minore con !ui da lungo tempo convivente in !inca cli mero fatto {58 ),
appena sottrattogli da un genitore, pur essendo suscet1ibile cli essere qualifi-
cata come sottrazione cli persona incapace (art. 574 c.p.), potrebbe trovare
scriminnnte anche solo nel dubbio {art. 530.3 c.p.p.) cli una lunga pregressa
convivcnza con il minore la quale, ove sussistente, fonda, anchc nei confronti
dei genitore che ha sottratto il minore, un cliritto della controparte cli libertà
re avrebbe poluto essere da questo ottenuta solo previa acquisizione in via
giucliziaria e rituale attuazione dei cliritto cli procedere ad esecuzione forzata,
in mancnnza delle quali vige que! contrapposto diritto anche solo il dubbio
sul eui esereizio esclude la punibilità {artt. 51 c.p. e 530.3 c.p.p.). E cio senza
necessità di offrire alcun principio di prova cli un cliritto n fattispecie piu
complcssa quale potrebbe essere quello scaturente da un titolo cli custodia o
vigilanza sul minore.
Ancora: la pretesa dei pubblico ufficiale cli proeedere ad un atto eseeutivo
cli cui risulti almeno dubitativamcnte {art. 530.3 c.p.p.) l'illegittimità dovreb-
be sempre qualificarsi « arbitraria• agli effetti dell'art. 393 bis c.p. o comun-
quc comporterebbe temuta lesione dei diritto cli libertà da indebita coazione e
conseguente applieazione dell'art. 52 c.p. rendendo legittima una resistenza
anche violenta.
5. - S'e già detto nel precedente § 2 che questo cliritto cli libertà, quale
situazione soggettiva sostanziale garnntita dalla costituzione e dalla CEDU e
nei limiti propri <li questa garanzia, esige tutela giurisclizionale. li cliritto
{processuale) <li difcsa fornisce clirettamente questa tutela giurisdizionale spe-
eifica ogni volta che il risultato asseritamente indebito {per esempio lo spos-
sessamento cli beni nell'immediata disponibilità cli chi si difcnde, sia ad affcr-
mata reintegra cli un'altrui proprietà, sia ad asserito sodclisfacimento direito
od incliretto cli altrui crediti) .venga perseguito dalla controparte tramite il
processo; ed esso cliritto di difcsa e quincli all'uopo sufficiente, purché inclusi-
lo status quo antea che fosse stato nel frattempo indebitamente altcrato {59 ).
Donde l'inammissibilità, in presenza di all'ro tipico rimeclio, di una tutela pos-
sessoria (60 ) oppurc <li un'azione inibitoria cli atti limitativi della libertà per-
( 58 ) Scnzn che tale convivenza rnpprescnti a sua volta la pennnncnzn di unn precedente
sottrnzione ex nrt. 574 c.p., gincché nllorn la rinpprcnsionc dovrcbbe Valutnrsi come conti-
nunzionc dei reato.
(") Supra,§ 2 e§ 4, testo e nt. 40-41; ed infra,§ 6, testo e nt. 80-89,
) Ammcssn invccc dnlln risalente dottrinn e giurisprudenzn: cfr. nd escmpio ZANzuc-
60
(
394 IUVISTA DI DJIUTTO CJVILE • 3/2011
sonale (a prescindere dalla repressione penale dei comportamenti previsti da-
gli artt. 605 ss. c.p.) (61 ) in relazione all'attività dell'organo esecutivo, anche
se fondate sulla violazione di regale processunli (62 ).
Se pai si tiene conto dei giudicato che assiste il risultato finale della fase
processuale di cognizione in modo di sicuro costituzionalmente legittimo per
ciõ che concerne la decisione delle questioni e dei materiale istruttorio sotto-
posti ai giudice, secando il prefcribile schema della revisione penale (e non in-
vece con la costituzionalmente dubbia estensione ai deducibile propria dei
processo civile) (63 ), ne consegue che il diritto di clifesa non esolo sufficiente a
fornire tutela giurisdizionale ai diritto di libertà contrapposto all'altrui prete-
sa esecutiva (ossia ad una pretesa esercitata con lo strumento dei processo),
ma e anche mezzo necessario di questa tutela giurisdizionale ogni volta che la
contraparte abbia instaurato un giudizio di cognizione (") (e quindi sempre
nel processo penale, in cui il giudizio di cognizione precede necessariamente
l'avvio dell'esecuzione) (65 ) o che lo abbia fatto lo stesso titolare dei diritto di
libertà in funzione invnlidativa, totale o parziale, della fase esecutiva già in
atto (ad esempio, !e opposizioni nell'esecuzione civile), sia pure limitatamente
alie situazioni sostanziali o processunli che nello stesso giudizio di cognizione
sono oggetto di accertamento che s'imporrà anche agli organi esecutivi.
ln assenza di inequivoche disposizioni che fondino un giudicato esecuti-
e
vo, invece, piu che dubbio se l'esercizio dei poteri di difesa nell'ambito del-
l'esccuzionc sia anch'esso strumento nccessario per evitarne i risultati, che
non potrebbero essere pai ribaltati ad esecuzione già conclusa invocando solo
aliara un controllo giudiziario ('").
cm, L'azione in opposizione dei ter:zo nel processo csecutivo (ordinario,fal/imentare, proce-
dimenti speciallj, SEL, 1910, p. 327, testo e nt. 1.
(Ci 1) Mi riferisco alie Iimitnzioni imposte dnl processo csecutivo che non incidnno sul
possesso.
( 62 ) ~n realtà c'C <ln duhitnre che I'argomcnto delln tipicità dei rimcdi dücnsivi prcvisti
nel processo di csecuzione sin cosi tranchant, dato cite pill mczzi possono benissimo concor-
rerc (ncccrtnmcntO dclln proprictà nnche in presenza di possesso altn1i e rivendicn, per
esempio). Ma si puõ pensnre per certe violnzioni al tennine perentorio ex art. 617,e soprnt-
tutto nl fntto che le nzioni possessorie sono previste tipicamente n fronte di nttività e."ttrn-
processunli.
{ 63 ) Cfr. li processo, cit., p. 101 ss,
(M) ln qucsto senso parlava di difcsn nnticipntn rispetto all'esecuzione in Il processo,
cit., p. 140 ss.
( 65 ) Diritto e processo, cit.,. 20.1.
(
66
) Sulle piu. risnlenti, contropposte posizioni cfr. GARDAGNATI, Preclusione « pro indica-
to » e titolo ingiuntivo, in R. d. proc., 1949, I, p. 303 ss. Pfü <li recente per ln preclusione
VERDE, Intervento e prova del credito nell'espropriazioneforzata, Milnno 1968, p. 7 ss., il
qunle ora dichinrn di nver cnmbinto iden per effetto delln riformn dei 2006 (Pro/ili dei pro-
cesso civile, Napoli 2008, 3, pp. 84 s. e 116); CAPPONI, La veriftcazione dei crediti nel-
l'espropriazione forzata, Nopoli 1990, p. 212 ss.; PnoTo PISANI, Lezioni di diritto proces-
suale civUeS, Nopoli 2006, p. 736; contra: DoVE, L'esecuzione forzata inglusta, Torino
PAUTE 1 - DOTTIUNA 395
Peraltro, solo un aspetto dei problema in questione tocca il diritto di li-
bertà da indebita coazione e precisamente quello (chie lo stesso che mi fa du-
bitare della legittimità costituzionale dell'estensione della preclusione da giu-
dicato ai deducibile non dedotto) dell'equiparazione della (parziale o totale)
mancanza di esercizio alia rinuncia all'esercizio dei diritto di clifesa. Una vol-
ta che si superasse invece questo aspetto, resterebbe ancora il tema (estraneo
all'argomento in oggetto) se la conclusione di un processo esecutivo possa
modificare ai pari di un giudicato una situazione sostanziale preesistente (di-
versa dai diritto di libertà da indebita coazione) mai accertata e che l'esecuta-
to valesse solo aliara far valere (67 ).
Orbene, limitandomi ai primo aspetto della questione, mi pare piu fonda-
ta la soluzione che esclude la necessità della reazione nell'ambito dell'esecu-
zionc in corso e la consente invece anchc ad csecuzione già conclusa, per la
ragione che ho appunto appena indicato e· cioe perché i sacrifici di situazioni
sostanzinli (68 ) costituzionalmente garantite devono trovare anch'essi fonda-
mento costituzionalc pill consistente che non il mancato esercizio dei rclativi
poteri nei tempi e modi previsti dai legislatore ordinario.
Ora, istituti qunli l'usucapione, la prescrizione, la decadenza sono chiara-
mente riconducibili a comportamenti ad un tempo abdicativi dei titolari dei
relativi diritti e generatori di affidamento nei soggetti passivi, ed alcuni anche
fondati su mutamenti sufficientemente rilevanti dello stato di fatto per poter
configurarsi, nei limiti di !oro applicazione (ricordo a questo proposito l'im-
prescrittibilità dei delitti piu gravi), come meramente conformativi dei diritti
e-poteri cui accedono (69 ). Dei pari, la libertà dei legislatore ordinario di orga-
1996, p. 157 ss.; Lmso, Diritto processualtf>, cit., III, p. 182 ss.; MANnmou, Diritto proces-
suale civiltr°, Torino 2009, IV, p. 40, nt. 54; PUNzt, Il processo civile2, Torino 2009, IV, p.
190.
( ) E il tema dell'inconcepibilità di un'esecuzione senza cognizione (Dlritto e processo,
67
cit., 12.3) che, unitnmente oll'inutilità di una cognizione senzo esccuzione (Dlritto e proces- ...
so, cit., 11.1 e 13.1), dà rogione dcll'unicità Iunzionnle del processo dol1a cognizionc nl-
l'csccuzione (Diritto e processo, cit., 19.1).
( ) Mni nmmessi in un ordinamento di tipo rothbordiono, che si spinge fü10 o snncire
68
l'obbligo di restituzione dclle tcrrc occupate con ln forzn onche da molti sccoli: RonmAnD 1
op. cit., p. 63 ss.
( 69 ) Cosi come ln Corte costituzionale non dubitn in lineo <li principio delln conformità
a costituzione di disposizioni che.snnciscono tcnnini di prcscrizione ccc. di diritti purga~
rantiti dnlla costitu.zione medcsimn (cfr. nd escmpio C. cost. 30 giugno 1988, n. 732 1 in O.
it., 1989, I, 1, p. 16), non ne dubita ncppure la Corte europea dei diritti dell'uomo rigunrdo
n quclli gnrnntiti dnlln CEOU {cfr. nd esempio Corte europeu 22 ottobre 1996, nn. 1993/
22083 e 1993/22095 in relnzione n duc cnsi di grovissimi illcciti sessunli a donno di minori
e Corte curopcn, grande comera, 30 agosto 2007, n. 44302/2002 in relnzione nd un caso <li
usucnpione già dcciso ncllo stesso senso da House of the Lords 4 luglio 2002, n. 30, sul
qunle vcdi anche SCANLÀN, Limitation and Adverse Possesslon - Dead but Not Forgotten,
in Statute Law Review, 2007, p: 119 s5.), riscrvnndosi h1ttnvill cntrnmbe di vnlutnre coso
per caso se le ·rclntive disposizioni non nppninno troppo pcnnlizzonti [cosi, per escmpio,
Corte europen, scz. IV, 10 ottobre 2006, n. 10699/2005, hn ritenuto violasse l'art. 8
396 RIVISTA DI DIRITTO CIVILE · 3/2011
nizzare il processo come meglio ritiene, nell'ambito delle relative disposizioni
costituzionali ed internazionali (ex art. 117.1 Cost.), fa si che anche compor-
tamenti meramente omissivi possano esscre qunlificati come sostitutivi di
adempimenti processuali, la cui mancanza non puii aliara esser fatta valere in
un secando momento. Quando pero si neghi all'indebitamente esecutato la
possibilità di far valere ad esecuzione conclusa l'inesistenza dei cliritto coatti-
vrunente soddisfatto o l'inesistenza dei cliritto o potere di procedere ad esecu-
zione forzata che non siano già state oggetto di scrutinio giudiziario (7º),, ci si
colloca sicuramente sul diverso piano della soppressione dei diritto di libertà
da indebita coazione per mere esigenze di economia processuale senza alcuna
giustificazione di rango costituzionale.
Sia nelle descritte situazioni, sia a fortiori nelle situazioni in cui la con-
traparte ponga in essere ai di fuori di un processo esecutivo comportamenti
che solo in un processo dei genere sarebbero consentiti {se ne sussistessero
tutte le condizioni), s'impone aliara la dispouibilità di mezzi ulteriori di tutela
giurisdizionale che gli ordinamenti moderai (ed il nastro con !oro) appronta-
no con larghezza, stante la pressocché universale !oro atipicità quanto meno
nella fase di cognizione. Con la sola differenza che, nel primo gruppo di situa-
zioni in cui era già stata avanzata e sodclisfatta una pretesn. esccutiva, l'inteM
ressato dovrà anche chiedere un accertamento negativo della fondatezza di
detta pretesa che equivale dei tutto, salvo che per !'autonomia dei procedi-
mento instaurato, ad esercitare quella difesa di cui prima non si era avvalso;
mentre nel secando gruppo di situazioni potrà limitarsi a chiedere la riduzio-
ne in pristino e l'inibitoria dei comportamenti lesivi dei suo cliritto di liber-
tà (71 ) esercitando una propria cd autonomn prctesa esecutivn, cui si contrnp-
porrà una difcsn a sua volta affermntivn di un contrapposto diritto di libertà
CEOU, che snnciscc il diritto ul rispctto delln vitn privntn e fumilinre, un termine di dccn-
dcnzu <li sei mcsi n carico dei presunto padre per contcstare giudizinlmcntc ln pntcrnità,
nonostnnte nelln spccie fosse nnche intervenuto m1 giudicnto 34 nnni prima della scopertn
dell'inesistenzn <li un rapporto <li filiuzionc: enpprczznbilc chc, a fronte di una nuova prova
(csnme dcl DNA), si sin fatto saltnre il giudicnto, ma Cdeplorevole chc il caso non sin stnto
esnminnto sotto il profilo dcWnrt. 6, ritencndosi sufficientc qucllo dell'nrt. 8 ln cui violnzi-
onc pure scmbrn assai mcno grave <li quelle delle citnte scntcnze dei 1996; con;mnque c'C
da supporre che - dopo qucstn sentenzn delln Corte europen - nnchc ln nostra_ Corte cos-
tituzionale, nlln lucc dclla sua pill recente giurisprudenzn (supra, nt. 8 e 9), fnccia saltnre
ogni termine e preclusione per il disconoscimCnto di pntcrnitii ex nrt. 244 e.e. già intaccnti
con moltu circospezione con le scntenze 6 mnggio 1985, n. 134·, in F. it., 1985, I, e. 1905;
14 mnggio 1999, n. 170, ivi, 2001, 1, e. 1116; 6 luglio 2006, n. 266, ivi2006, I, e. 3290].
(7º) Come fn Cnss. civ., sez. Invoro, 8 rringgio 2003, n. 7036, in Riv. Esec. For=ata,
2005, p. 151, con nota <li RosA. Cnss. civ., sez. Ili, 3_0 noveJUhre 2005, n. 26078, in ,Giust.
civ., 2006, p. 1778, csclude ln ripetizione, n cnrico dei creditore csccutnnte, dei prezzo ver-
snto dnll'nggiudicntnrio che nbbin poi,subito l'csercizio delln preinzione nd ,opera dcllo Stnto
sul bene stnggito, in caso <li mnncntn impugn_azione da parte dcllo stesso nggiudicntnrio dcl-
l'ordinnnza di csccutività de_! progctto <li dist:c:ibuzione dcJ ricnva~o.
( 71 ) Che sono sempre e solo accertamcnto di tnlc-cliritto.di.libcrtà: ln. lema di condan-
na, accertamento ed efficacia esecutiva, in qucsta Rivista, .1989, II, p. 21 ss., spec. p. 40 ss.
PAUTE I • DOTTIUNA 397
limitato nl mero rispetto delle regale nella reintegrazione della contrapar-
te (72) ed eventualmente un'altrn pretesa esecutiva per una situazione sogget-
tiva affermatn come giustificativa dei comportamenti denuncinti dalln contra-
parte.
Con riferimento tuttavin n questo secando gruppo di casi ossia, per inten-
dersi, con riferimento alie ipotesi che chinmerii per brevità di aggressione ex-
traesecutiva, le conclusioni sopra trntte; che discendono pianamente dall'im-
perativo costituzionale di tutela giurisdizionale'da estendersi n tutte le situa-
zioni soggettive costituzionalmente rilevanti ('l) e - come dicevo - dall'ati-
picità dell'azione civile esperibile in relazione ad ogni situazione soggettiva
sostanziale, compreso il cliritto di libertà, e che basterebbero a soddisfare am-
piamente il bisogno di tutela dell'agg~edito, vanno verificate alia luce della ti-
picità di certi istituti tra i quali spiccnnb le azioni possessorie di remota origi-
ne.
ln particolare non ci si puii sottrarre all'interrogativo se la disciplina che
subordina la reintegrazione nel possesso o nel pacifico possesso, a seconda dei
casi, alia violenza-·o clandestinità dello spoglio, alia natura dei bene oggetto
dell'azione, all'esercizio di qucsta entro un anno dai fatto ecc. (artt. 1168-
1170 i:.c.) costituisca manifestazione di una ratio di piu ampia portnta tale
da imporre l'applicazione annlogica di detta disciplina a tutta o parte della
materia delle aggressioni ,e,.i:rnesecutive perché símile ex art. 12 disp. prel.
e.e. oppure se si tratti âi regolnmentazione specifica. E se questa disciplina ed
eventuali diversità di regolnmentnzione di vari aspetti dei diritto & libertà
siano compatibili con i precetti costituzionali.
S'c già visto che la coazione esercitabile nel processo esecutivo e quindi
quella vietata ai di fuori di essa, che qui interessa, non riguardn solo ln mate-
ria possessoria. C'e anzitutto il vastíssimo settore delle varie libertà personali
(libertà da ogni forma di detenzione, libertà di domicilio, di corrispondenza,
ecc.) rilevanti soprattutto in materia penale, ma anche civile perché, se l'ese- •
cuzione civile alia fine incide nella stragrande maggioranza dei casi sul pos-
sesso (delle cose da espropriare, da consegnare, dn rilasciare, sulle quali rea-
lizzare o distruggere opere, ecc. ), incide anche preliminarmente sulla libertà
di domicilio ecc. e talara :;alo su situazioni diverse dai possesso come nel caso
dei cliritti di proprietà intellettuale ecc.
Bisogna dunque chiedersi, in primo luogo, se si possa pensare ad un'ap-
plicazione annlogica dei Jimiti posti alia tutela dei possesso, ai quali si e ac 0
cennato, ·alle summenzionate, diverse matêrie. E la risposta non puõ che esse-
re negativa, perché la tutela giurisdizionale offerta dalle azioni possessorie
puii senz'altro adempiere nei limiti postile anche all'illustrata funzione, pro-
( 72 ) Sbagliavo perciõ in Dirillo e processo, cit., 17,t.1 a scrivcre che in questa ipotcsi ln
difcsn sarebbe e non correlata ad alcun diritto <li libcrtà •·
(73 ) Imperativo, ricordo, esplicitnto ncll'art. 24.1 Cost. e-via art. 117.1 Cost. - ncgli
nrtt. 13 CEOU e 2 Pntto ONU.
398 RIVISTA DI Dtnl'ITO ClVILE - 3/2011
pria di ogni tutela giurisdizionale, di conferire effettività alie situazioni sog-
e
gettive sostanziali e - nella specie - ai diritto di libertà, ma stata ereditata
in funzione precipua della composizione di conflitti sul possesso di beni (7'),
particolarmente rilevanti anche ai fini della circolazione dei beni stessi (con
l'usucapione, l'acquisto a non domino ecc.), ch'e estranea alie diverse materie
'e
di cui s detto.
Per tutto quanto non concerna: il possesso, dunque, a fronte di nggressio-
ni e>."traesecutive il diritto di libertà potrà esser fatto valere, entro il termine di
prescrizione di cui ho detto nel precedente paragrafo, con la generale nzione
di acçertamento (che include in sé anche ]e· e.d. condanna ed inibitoria, in
quanto accertamento degli stessi obblighi di non fare - solo piu dettngliata-
mente descritti -in cui si risolve il diritto di !ibertà) (75 ).
Per !e aggressioni extraesecutive che incidono invece sul possesso, non·pa-
re possibile sottrarsi ai limiti che gli artt. 1168 ss. e.e. pongono alia relativa tu-
tela giurisdizionale, la maggior parte dei quali non pare neppure censurabile
dai punto di vista della costituzione. La formulnzione delle citnte disposizioni,
infatti, e chiara circa l'esaustività dei rimedi offerti in caso dilesione dell'altrui
possesso: per esempio, pur riferendosi l'art. 1168 e.e. ai solo spoglio violento o
clandestino, ln mancanza di questo requisito epresa in considernzione dall'ul-
timo comma dell'art. 1170 non già per lasciare il campo ad altri rimedi, ma per
nmmettere egualmente l'nzione di spoglio subordinandola ad altro restrittivo
presupposto (l'ininterrotto e pacifico possesso ultrnnnuale).
Non sarebbe perciõ giustificnta un'esegesi che ammettesse in alternativa
l'ordinaria azione di accertamento, tanto meno una volta supernto il termine
nnnunle di decndenza.
D'altrn parte, non c'e dubbio che, nei confini esposti nel precedente § 2,
il legislatore ordinario sia libero di deterrninare estensione e tutela giurisdizio-
nale dei diritto di libertà da indebita conzione. Ed aliara, tenuto conto di
quanto s'e accennato sopra in merito alia portata meramente conformativa
dei diritti da attribuire all'istituto della decadenza, che non lascia perplessità
sulla sua conformità a costituzione e tenuto conto che analoghe considernzio-
ni si possono formulare sugli ulteriori requisiti delln violenza o clandestinità
dello spoglio e, a secondn dei casi, dell'ininterrotto e. pacifico possesso ultran-
nuale, si potrebbe senz'altro formulare un giudizio favorevole, di legittimità
costituzionale di questa disciplina, non fosse per la mancata previsione di tu-
tela giurisdizionale per !e molestie ai possesso di.cose mobili (art. 1170.1)
certo Ilon surrogabile con ricorso all'orclinaria azione di accertamento senza
istituire un'inaccettabile disparità di trattamento all'interno della materia
possessoria.
Incomprensibile e la spiegnzione della mancata estensione dell'nzione di
manutenzione per molestie ai beni mobili fornita dai Guardasigilli nella rela-
(7") GALGANO, vocePossesso (diritto civile), inEnc. giur. Treccani, 1989, p. 10.,
( 75 ) Vecli supra, testo e nt. 71.
PARTE l • DOITRINA 399
zione ai Re sul libra della proprietà (n. 210), secondo cui tale estensione, pro-
posta dalla Commissione reale; « non mi e sembrata da accogliersi, potendo
apportare notevole turbamento alia circolnzione dei beni • (76 ). E dunque non
resta che applicare analogicamente, contra una tradizione ultrasecolare, l'art.
1170.1 e.e. anche ai beni mobili oppure dichiarare incostituzionale ~ per
violnzione della pnrità di trattnmento (art. 3.1 Cost., 14 CEOU e 26 Patto
ONU) e della garanzia costituzionale dei diritto di libertà da indebita conzio-
ne (nrtt. 24.2 Cost., 6 CEOU e 14 Patto ONU, interpretati come indicato nel
precedente§ 2) - !'intera disciplina delle nzioni possessorie, lasciando anche
qui (come nel caso delle aggressioni extraesecutive non incidenti sul possesso)
alia gene.rale nzione di accertamento ln funzione di tutelnre in via giurisdizio-
nale il diritto di libertà.
· . Poiché infntti la Corte costituzionale non dovrebbe continuare ad usurpn-
re il potere legislativo, pretendendo di aggiungere norme ai nastro ordina-
mento, sia pure per restaurarne la conformità alia costituzione, ma dovrebbe
limitarsi - come !e impone l'art. 136 Cost. - alia !oro mera resezione (77 ),
non sarebbe concepibile ch'essa estendesse i doveri dei giudice e dei molesta-
tore implicati dall'art. 1170.1 e.e. anche ai caso della turbntiva dei possesso
di beni mobili. Né d1altrn parte sarebbe possibile nmputare il comma 1• del-
l'art. 1170, lasciando alia generale nzione di accertnmento la funzione di tu-
telare in via giurisdizionale il diritto di libertà solo con riferimento alie mole-
stie dei possesso, mentre lo spoglio continuerebbe nd essere disciplinnto dnlle
residue disposizioni, perché in tal modo s'introdurrebbe un'altra incostituzio-
nale disparità negli strumenti di renzione contro !e violnzioni dei possesso, la
quale renzione verrebbe assoggettatn a condizioni piu limitative· (decadenza
annuale) per !e violazioni piu gravi (spoglio) ed invece esonerntá da quelle
condizioni per le violnzioni meilo gravi (turbativa).
A prescindere comungue dalle illustrate conseguenze in tema di costitu-
zionalità delln disciplina delle azioni possessorie (78 ), non vedo ragioni per •
( 76 ) Non c'era differenzn nelln protczione delle due categorie di beni giõ. negli interdetti
possessori romani (BURDESE,.voce Possesso - dir. rom., in Enc. dir,, XXXIV, Milano 1985, p.
462), né era .stata iµtrodottn. nel codice Nnpoleone, benché ln giurisprudenza írnncese pai
neghi l'estensione di tutte le nzioni possessorie ai mobili (Cnss. civ., sez. I, 6 íebbraio 1996,
in Bull, 1996, I, n. 57, p. 39) ritenendo]n probnbilmente superflun n fronte dell'energicn
protezione del possessore scnturente dnll'nrt. 2279, commn 1", e.e. ( e en fnit de mcubles, ln
possession vaut titre ,. ).
( 11 ) Diritto e processo; cit., 8.4.1.1.1. '.
( 78 ) Che non satCbbero di pel" sé rngioiie suíficicnte per privilegfore 'l'nltrn soluzione,
come imporrebbe invece la dottrinn· :dellá. c,d. interpretnzione costituzionnlmcnte orientnta
(cfr. per citnzioni BAnTOLE-BIN, Commentario breve alia costituzione2, Pndovn 2008, sub
nrt. 134, IV e XI, n. 4) ch'C esegeticamente insostenibile (cfr. li processo, p. 63, nt. 72), ma
che pure Cdiventata diritto pretoria anche-delln Corte· costituzionnle.
Certo, ln scelta del costitueote del 1947 di nccentrnre il controllo <li legittimità. costitu-
zionnle hn comportato enonni cnrichi di lnvoro per il giudice delle leggi, ma costui non puõ
libcrnrsene cmendandó la costituzione.
400 RIVISTA DJ OIRITIO CIVILE • 3/2011
non applicare I'art. 12.2 disp. prel. e dunque l'azione di manutenzione per
molestie ai beni mobili. Sicché, ad esempio, cosi come ad un'esecuzione forza-
ta per la rimozione di segni distintivi che (in tesi) Tizio abbia abusivamente
apposto su beni in suo possesso, avviata in forza di sentenza la cui esecutività
sia stata sospesa, Tizio potrà reagire con l'opposizione all'esecuzione per di-
fetto di titolo esecutivo (79 ), alio stesso modo potrà reagire con l'azione di ma-
nutenzione ove la contraparte rimuova di fatto quei segni distintivi senza aver
avviato alcun procedimento esecutivo.
Riassumendo: la tutela giurisdizionale specifica dei diritto di libertà da
indebita coazione va esercitata tramite gli strumenti processuali di clifesa nei
limiti in cui essa diritto si contrapponga ad una pretesa esecutiva in funzione
dei soddisfacimento della quale il relativo titolare abbia avviato un processo;
ed altrimenti puà essere esercitata a mezzo delle ordinarie azioui di accerta-
mento e costitutive, salvo che per !e aggressioni e>.traesecutive a situazioni la-
to sensu possessorie alie quali si puà reagire solo con l'esercizio delle azioni
possessorie.
6. - Dimostrato che il diritto in questione viene in gioco, come situazio-
ne ·potenzialmente lesa, non solo nci casi di aggressione extraesecutiva, ma
anche in tutti i casi di aggrcssione esecutiva, cio e processuale, s 'impone una
visione globale dei tema ripristinatorio e risarcitorio, attenta in particolar mo-
do all'imperativo di parità di trattamento di tutte le situazioni simili, in rela-
zione a tutte !e possibili attività lesive, sia extra- che endoprocessuali, benché
per queste ultime limitata alie attività esecutive incluse perà quella parte di
attività cautelari che delle. attività esecutive costituiscono anticipazione. .
Correntemente invece, mentre l'aggressione extraesecutiva viene trattata,
da un punto di vista sia civile che penale, come ogni comune illecito, l'aggres-
sione esecutiva viene considerata in.linea_di principio.matcria estranea alle re-
lative disposizioni ed assoggettata soltanto alle specifiche e frammentarJe. pre-
visioni contenute nei codici di procedura ed in altri sparsi testi normativi,
benché ovviamente anch'essa possa risultare indebita perché fondata su di
una situnzione sostanziale inesistente e quindi ingiusta ovvero perché irritua-
le, benché niend irrituale di un'eclatante ragion fattasi (àggrçssione extraese-
cutiva): come s'e visto infutti nei precedeµti §§ 2 e. 4, il rispetto, dei modus,
procedendi costituisce anch'esso limite invalicabile dai legislatore ordinario.
L'art. 24, comma 4·, della nostra costituzione, perà, impone ai legislatore
di offrire agli interessati almeno una possibilità di « riparazione dell'errore
giudiziario » in senso oggettivo ossia quale.obiettiva difformità tra.la coazione
che potrebbe venire ad attuarsi o che si e già attuata' tramite il processo e
(
79
) Oppure, ove non nbbia proposto opposizione nll'esecuzione, con una :successivn
nzione di nccertrunento negativo dell'nltrui diritto <li procedere nd,eseCuzione forzntn nnche
oltre il termine nnnunle <li decndenzn dcll'nzione di mnnutenzione, dato che non si tratta cli
rcngire contra un'nttività di fntto, ma <li fnr vnlere - previo nccertamento dell'inesistenzn
<lell'nltrui diritto di procedere nd csecuzione forzatn - l'irritualità del1n, subit.n esccuzione.
PAUTE 1 • DOITRINA 401
quella invece consentita o dovuta (80 ) sulla base di una corretta valutazione
delle risultanze dei processo medesimo. Ed aliara e giocoforza attribuire sem-
pre e comunque ai soggetto leso dall'ingiusto od irrituale atto esecutivo il di-
ritto alia restituzione o riduzione in pristino ed ai risarcimento surrogatorio
per tutto quanto non conseguibile in tal modo (81 ).
Non si puà dubitarne nemmeno per le ipotesi in cui un atto di esecuzione
posto in essere, in via ordinaria o cautelare ed in confonnità alia legge proces-
suale, prima di un definitivo accertamento abbia successivamente ad essere
valutato ingiusto ossia non rispondente all'assetto normativo sostanziale (cu-
stodia cautelare seguita da assoluzione, esecuzione provvisoria di ·una senten-
za riformata in sede di impugnazione, ecc.}; perché altrimenti, non.potendosi
parlare « di, esecuzione coatta di un. dovere » sostanziale che sarebbe inesi-
stente, « ma di modificazione• dei dovere •sostanziale e quindi di attività esor-
bitante dai processo », ( 82 ), si dovrehbe affermare cià che la nostra costituzio-
ne non consente e cioe che, per esempio in materia penale, oltre ai dovere di
scontare la pena per i delitti commessi, vi sarebbe quelld di assoggettarsi a
perfettamente equivalenti restrizioni di libertà personale in caso di < gravi in-
dizi di colpevolezza » (art. 273, comma 1°, c.p.p.) in ordine ad un delitto non
commesso (83 ).
Se evera infattl che l'art. 13, comma 5°, Cost, ammette la < carcerazione
preventiva » e.altrettanto vero, come si eappena detto, che I'art, 24, comma 4•,
iinpone la « riparazione dell'errore giudiziario » e risulta quindi piu garantista
delle (ed aliara prevalente sulle) (84 ) convenzioni internazionali che prevedono
( 80 ) Sccondo, nppuqto, che l'ordinrunento la consenta (genernlment.e, nei i:1,tpporti inter-
privnti) ovvero Ia impongn (genernlmente nei rnpporti poteri pubblici/pri'.'nti}.
( 81 ) S~p~~, § 4, Íesto e nt. 40-41. Alln dicotomia corrisponde l'~mpia fonnula dell'nrt.
389 c.p.c. nel delinenre le domnnde consegueuti n cnssnzione come quelle e cli restituzione o
di riduzione'in pristino e ogni nitra conseguente nlln sentenzn di cnssnzione •·
( 82 ) Dinºtto e processo, cit., 12.3.
(&1) Cosi come, in un processo civiló~ ove si negasse una pienn rClntcgrnzione nnchC_ ri-
snrcitorin n seguito· ôelln riformn di Una sentenzn provvisorinniente eseguita, ·si dovrebbe nf-
fermnre che l'obblignzione ncgatn in nppcllo sia tuttavin csistitn limitntnmcnte nl período
intcrcorso trn ln sentcnzn cli primo grado (che nllorn l'nvrcbbe creatn) e ln sua rüonnn (co-
me si sostenevn dai difensori dei (soli) lnvorntori in. torto, nll'cpoca delle polemichc sul vec-
clüo testo dnll'nrt. 336, comma 2°, c.p.c.: cfr. Cnss. civ., sez. un., 13 nprilc 1988, n. 2925,
in O. it., 1989, I, 1, p. 892, con nota di GARDAGNATI; cfr. nnche, in rcln~one nd un caso di
nitro genere, Cnss. civ., sez. I, 1 diccmbre 1992, n. 12839, e tuttorn, in relazione a giudizi
<li nlimenti o mantenimento, Cass. civ., sez; I, 20"mnrw 2009, n. 6864].
Invcce, C nd csCmpio ·positivamente ·stnbilito qhe nDclie il possessore diibuonn fede che
ignora di lederC l'n:ltrui diritto perde ttile situnziàne ôi vnntnggio per il solo fntto di csscre
coinvolto nelln lite con Pnvcnte cliritto (art. 1148 e.e.).
I §§ 2-e 7, commi 1° e 2°, delln lcgge tedesca 8 mnrzo 1971 sul risnrcimento per provve-
dimcnti ndottnti ncl processo pennle (StrEG) impongono nppunto il pieno risnrcimcnto dei
dnnno pntrimoninle praticamente pcl," ogi:ij tip!J di provvcdimcnto qualora non ~ia seguitn
unn condnnnn.
(") Supra, nt. 8.
402 RJVISTA OI DIRITIO CIVILE - 3/2011
bensi cliritti a ripnrazioni e risnrcimenti, ma solo per esecnzioni illegnli (nelln
terminologia qui impiegnta • irritunli >) e non « meramente • ingiuste (85 ).
Resta dunque solo da procedere nll'allocazione dell'onere della ripnrazio-
ne per l'indebita aggressione esecutivn, per la quale occorre tener conto dei
contenuto dell'obbligo proprio dei giuclicante (figura che, quanto meno nella
ricostrnzione dei fotti e delle norme· che conclizionano il rito esecutivo, si rin-
viene non solo nelln fase di cognizione, ma anche in quella cli esecuzione)
chinmnto pure a valutnre coo un certo (e talorn notevole) margine cli opinnbi-
lità l'accnclimento cli fatti edil significato di clisposizioni. Ed allorn la respon-
snbilità dovrebbe immancnbilmente ricadere su colui che procede in autotute-
la esecutiva, proprin od impropria che sia (86), o chiede ai giuclicante di cli-
sporre l'indebito ntto esecutivo (e quincli pure sullo Stnto in materia penale,
nmministrntiva, tributaria ecc. ), anche se e obblignto nd ngire per ottenere
l'adempimento coattivo degli obblighi che assume esistenti (come acende per
lo Stnto in materia penale ex art. 112 Cost. e, nelle residue mnterie pubblici-
stiche, in forza delle pertinenti clisposizioni costituzionnli cli natura sostanzia-
le), accollandosi in questo caso il rischio oggettivo dell'ingiustizin degli ntti
che compie (87 ). · 25 inaggio 2004, n. 10033, in Resp. civ., 2004, 1, p. 77; e ancora Cnss. civ., sez. Il, 19 ot-
Ad escluderc tale rcsponsnbilità potrebbe valere soltanto l'eventuale in-
terruzione dei nesso causale dovuta ad un comportamento dei giuclicante o
dei cliverso soggetto incnricato dell'esecuzione delle decisioni dei primo (anco-
ra una volta lo Stato o privati in sua vece) (88 ) difforme rispettivamente dalla
richiesta o dalla decisione, che addosserebbe !'onere a questi cliversi soggetti.
Questi ultimi dovrebbero altresi rispondere per l'eventuale inadempimen-
to dell'obbligazione ex lege (oppure ex contractu ove si trntti cli privati) su di
!oro gravante di prestnre la rispettivn attività coo il grado di cliligenza richie-
sto dngli art. 1176.2 e 2236 e.e.
lnfine dovrebbe aggiungersi l'ordinnria responsnbilità aquiliana cli chi si
trovi ad interferire, dolosamente o colposnmente, con il cliritto cli libertà ad
esempio sollecitando l'altrui doverosa iniziativn coo prospettazioni consape-
volmente o negligentemente inesatte, sino ai limite dell'interruzione dei nesso
cnusnle {89 ).
( 85 ) Cfr. ·nd esempio nrt. 5.5 CEOU e 9.5 Pntto ONU su cui P1sANI, in Commentario alia
convenzione, cit., p. 146.
86
( ) Dlritto e processo, cit., 11.2.
87
( Con un risÚltnto equivalente n quello che si detenninn in µ~ ordinnmento di tipo
) 1119. .
rothbardinno: cfr. supra, § 4, testo e nt. 38. ln favore ,di una rcsponsnbilità oggcttivn per i
dnruü nrrecati tramite nttività processunli, anche in forzn dell'nrt. 24 Çost . , si pronoocin
Lmso, Diritto processualé>, cit., 1, p. 430 ss. ' personnno nelle sue molteplici nttività (nrg. ex nrt. 1228 e.e.), mentre per l'esclusione di
} Alludo ngli nrbitri, il cui•intervento secando me ê ·concepibile nnche nclln fase cse-
88
(
cutivn dei processo: cfr. il mio Sul contralto di accerlamenlo, cit., p. 1622 s.
( 89 ) Nonostante l'unnnime giurisprudeilza nfíenni che e ai fini dei rlsnrcimento dei
danno, derivante dalln presentnzione di una denuncia infondnta Cnecessario che l'nttore di-
mostri il dolo dei demmziante , nd integrnre il reato di cnlunnia, che e non puà essere de-
PARTE 1 - DOTIRINA 403
Ed invece, nella tendenzialmente incliscussa tassatività delle disposizioni
in tema cli responsabilità processuale, ossia nell'affermato vigore di una rego-
la genernle per cui tanto !e parti cli un processo, quanto il giudicante ed i suoi
ausilinri, rispondono per i danni caUSl!tÍ ad alcuna delle parti solo se ve ne sia
espressa previsione {90 ):
- in generale ln 1. n, 117/1988 sancisce praticamente l'irresponsnbili-
tà dello Stato giuclicante ed inquirente (91 ) oltre che dei magistrati {92 );
- pede esecnzioni civili o meglio non penali l'art. 96.2 c.p.c. prevede
la condauna ai risnrcimento dei danni cli chi hn sollecitato l'esecuzione ad
e
opera dei • giuclice che accerta l'inesistenza dei cliritto per cui stato eseguito
un provveclimento cautelnre ... oppure iniziata o compiuta l'esecuzione forza-
ta ... senza la normale prudenza • (mentre l'art. 496 c.p.c. sancisce il potere
dei giuclice, che si assume discrezionale, cli ridurre il pignornmento ), ancoran-
do la responsnbilità alia colpa (sia pur non grave) dei richiedente e comunque
lasciando fuori i casi di esecuzione condotta senza titolo oppure coo titolo poi
caducato o comunque condotta irritualmente {93 ) ogni qualvolta non, si possa
sunto dnll'nSsoluzione con formula piena, dell'nttore, in sede pennle, (Cnss. 'civ., sez. lli,
tobrc 2007, n. 22020).
( 90 ) Per il processo ·civile cír. E. GMSso, De/la responsabilità delle parti, in Comm. Al-
lorio, 1, 2, 1973, p. 1032, nonché Cnss. civ., sez. III, 1 nprile 2005, n; 6895,·in Riv. Esec.
Forzata, 2006, p. 590, con notn di D'AJ.nco, ]n qunle - emessn in un caso di pignornmento
di beni di valore largamente eccedente il credito - nego in genernle che indebiti comporta-
menti esecutivi possnno-qualificnrsi illeciti e."t nrt. 2043 e.e. (mentre Cass. civ., sez. Ill, 3
settembre 2007, o. 18533, in un caso annlogo applicn l'nrt. 96.1 c.p.c.). Per il processo pe-
nnle, C. cost. 25 luglio. 1996, n. 310, in F. il, 1997, I, e. 1714, ln qunlc, dichiarnndo inco-
stituzionnle l'art. 314 c.p.p. e nella parte in cui non prevede il diritto nll'equn riplµ"azione
nnche per ln detenzione ingiustamente patitn a causa di erroneo ordine di esecuzione , (che
poi - come.si precisa in motivnzione - si nvrebbe nel caso in cui dctto orcline fosse stnto
emesso e sulln errata prcmessn che ln sentenzn di condnnnn fosse divenutn definitiva , ),
parte nppunto dnlln prcmessa ~he solo una disposizione specificn nvrebbe potuto fondnre ..
un dirltto nl ristoró economico per ln vittimn dcll'erroneo ordine di esccuzionc."
( 91 ) Ad esempio, una società che si era vista sequestrnre ex art. a21 c.p.p. una tcnuta
ngricoln di .400 ettari siccome e pertinente nl reato , cli renlizznzione abusiva di duc_ strndi-
nc (e <li nmplinmento di un sentiero), nveva invocato, dopo le pronuncc di nnnullnmento
dei tribunnle dei riesnme e della Cassazione, ln responsnbilità. dello Stnto per colpn grave ex
nrt. 2.3, 1. n. 117/1988, per Sentirsi perà rispondere che non c'ern colpn grave perché qµel
provvedimento rientràvn e nell'ampin gammn di possibili opinioni interpretntive dclln nor-
ma in oggetto »: Cnss. civ., scz. li, 18 mano 2008, n. 7272, in Danno e resp., 200ij, p.
•
( 92 ) E quest'ultima· esclusionc potrebbe nnchc giudicarsi correttn ncll'otticn di una re-
sponsabilità. per violnzione di doveri che ex lege grnvnno su1l'ente e non su coloro che lo im-
una concorrente responsnbilità per fntto illecito s'invocnno correntemente le disposizioni
costituzionali sull'indipendenza delln magistratura discutibilmcnte interpretnte nppunto in
chinve d'irresponsnbilità.
( 93 ) Salva per queste ipotesi (od nlmcno per nlcune <li esse) disposizioni specifichc sugli
nusilinri dei giudicc (cfr. nrtt. 60, 64.2, 67.2 ccc. c.p.c.).
404 RJVISTA DI Dllll1TO CIVILE - 3/2011
nffennare che il diritto non esistesse e costringendo anche in quest'ultimo ca-
so l'esecutato a proporre domanda risarcitoria contestuahnente all'opposizio-
ne di merito, quando nonnahnente il danno subito non s'e ancora palesato in-
teramente. E cio si affenna nonostante gli indici nonnativi in contrario desu-
mibili dagli artt. 2920 e 2929 e.e. (");
- ,per l'esecuzione penale, poi, la·legge prevede che deterntlnati abusi
processuali costituiscano di per sé delitti (artt. 606-609 .c.p.}, che danno co-
me tali titolo ai risarcimento dei danni (art. 185 c.p.}: ma ovviamente si trat-
ta di condotte tipiche che investono solo una parte relativamente modesta
dell'area interessata e presuppongono il dolo dell'agente. Ulteriori previsioni
concernono praticamente solo la libertà personale in senso stretto, con esclu-
sione percià dell'ingiusta od irrituale irrogazione di pene pecuniarie (95 }, mi-
sure di sicurezza e misure cautelari: e prevista in particolare a carico dello
Stato la riparazione dell'errore giudiziario (che, ex art. 24.4 Cost., ha ben al-
tra portata} (96 ) in termini sostanziali di un pieno ristoro economico per il ca-
so di proscioglimento in sede di revisione (97 }, salvo che la, condanna sia stata
determinata in via esclusiva dai fatto doloso o gravemente colposo dei con-
dannato (98 ) (artt. 643 ss. c.p.p.}. E questa previsione speciale e pfü favorevo-
le di ogni immaginabile rimedio risarcitorio, cni si assegna un fondamento co-
stituzionale solidaristico nell'art. 2 Cost. ("}, assorbe evidentemente ogni pre-
tesa risarcitoria dei condannato in astratto configurabile (100} con un risultato
(<M). Cfr. in nrgomcnto DARLETI~ La stabilità del/a vendita for=ata, Nnpoli 2002, p.
124 ss.
( 95 ) · Per ln ripnrazionc pccuniurin conseguente a revisione lo si dcduce dnl rinv:io Opera-
to dnll'àrt. 643.1 c.p.p. nlln « durata dell'eventunle·espinzionc dclln pena »;che include le
pc·ne nccessorfo ma esclude nppunto qucUe pccuninrie e le misure di Sicurczza: MoNTALDI,
Art. 643, in Commento ai núovo codice di procedura penale coordinO:to da Chinvnrio, VI,
Torino 1991, p. 391.
( 96 ) Cfr. B,\RTOLE-BIN, Commentario, cit., sub nrt•. 24, X.1. Lo confclnm da ultimo an-
che C. cost. 20 giugno 2008, n. 219, in G. it., 2009, p. 1101, con nota di CmNNI, quando
nffcnnn (nl n. 6 delln motivnziOne) che alia « ripnrnzione di cnrnttere pntrimoninle » dei
e sncrificio di unn libertà inviolnbilc ... debbono serilpi'é venir preferiti strwnenti cnpnci di
evitnre o limitnre il danno, ovvCro di reintegrnrlo informo. specificn ».
( 97 ) Senzn neppure il ·Ümite previsto nd. csempio dàl § 7 delln StrEG tedescn, cite limita
il danno non pntrimoniale ni soli cosi <li detcnzione .fissandolo in 11 euro nl giorno.
( 98 ) Cass. pen., sez, IV, 1 febbrnio 1999, n. 2569, CScludc, anche a contrariis dnll'nrt.
314.1 c.p.p., ln rilevnnzn del concorso dei fatto doloso o gravemente colposo dei condanna•
to con previsione ncttamente migliorntiva rispetto alie previsioni risnrcit?rie •dell'art.
1227.1 e.e. (idcnticn ln soluzione nonn!ltiva del § 5.2 dclln StrEG), mcntrc peI' nltro verso
l'ampiezzn dell'obbligo nei confronti dei condnnnnto defunto Climitntn rispetto alie previ-
sioni eivilistiehc dall'nrt_. 644.2 e.p.p.
(!l9) C. cost. 2008/219, eit., loc. cit., ln qunle si richiruna in proposito a C. cost. 24 gen-
nnio 1969, n. 1, in F. it., 1969, l, e. 249.
( 100 ) Nulla impedisce naturalmente nl dnnnegginto di ngire ex nrt. 2043 e.e. nnehc con-
tra terzi che nbbiano cnusnto l'ingiustizia dclln decisione (per esempio di chi nbbin com-
PARTE 1 - DOTI'lllNA 405
per !ui equivalente a quello sopra prospettato come costituzionalmente dovu-
to, ma esposto a riduzione ove, a discrezione dei legislatore ordinario, « soli-
darietà politica, economica e sociale • lo imponessero.
Non c'era invece, fino alia sentenza della Corte costituzionale 25 luglio
1996, n. 310 ( 101 ), alcuna previsione risarcitoria per altre ipotizzabili situa-
zioni d'indebita esecnzione, quali ad esempio di quella promossa prima dei
passaggio in giudicato della sentenza a seguito di qualche nullità di notifica-
zione ovvero di sussistenza di una causa di restituzione nel termine ex art.
175 c.p.p. ('º') ovvero ancora di pronuncia della Corte europea che accerti la
violazione delle regole sull'equo processo ( 103 ), di arresto per errore di persona
ex art. 667 c.p.p., ecc.: -ma, con l'onnai consueto atteggiamento da legislato-
re, la Corte costituzionale con la predetta sentenza ha inaugurato !e estensioni
della riparazione (che ,non lo si chiami risarcimentol} per ingiusta custodia
cit.utelare ex art. 314 c.p.p. (ossia per custodia cautelare segnita da prosciogli-
mento per qualsiasi causa) ( 1°') prima a queste ipotesi, poi a quelle di arresto
o di fenno segnito da proscioglimento o da accertamento dell'inesistenza delle
condizioni per la éonvalida (105} e da ultimo ai caso di condanna a pena infe-
riore ai periodo di custodia cautelare sofferto ( 106 ), senza darsi peraltro cacico
di giustificare la limitazione dei ristoro patrimoniale sia in caso anche solo di
concorso alla causazione dell'evento (art. 314.1), sia comungue entro un tetto
monetario (art. 315.2) (107);
- per altre attività esecutive non disciplinate dai codice di rito, si pas-
sa infine dalla generale previsione risarcitoria dell'art. 59 dei d.p.r. n. 602/
1973 sulla riscossione ,delle imposte, che non limita la relativa iniziativa ad
alcun motivo e la dichiara proponibile autonomamente contro il concessiona-
rio « dopo il compimento dell'esecuzione », ai silenzio - interpretato come
messo le folsità oi reati cui si riferisce l'nrt. 630 d c.p.p., nci cui confronti l'nrt. 647 c.p.p.
prevede rivnlsn dello Stnto che nb.bin corrisposto la ripnrnzione). Mn Cevidente che, in linea
di fntto, l'intcressato si limiterà nd invocnre le piu. fnvorevoli disposizioni degli nrtt. 643 ss. ...
e.p.p. {per un caso di nzione _risnrcitoria per negligenzn contra un perito, volta a supernre i
limiti dclln rcsponsnbilità dello Stnto per dnnno non pntrintoninle ex§ 7.3 StrEG, cfr. OLG
Francoforte sul Meno 2 ottobre 200"?, 19 U 8/07, www.projektwerkstatt.de/antirepression/
prozessel).
(
101
) Cit., n nt. 90.
( 102 ) Per la cui estensione cfr. orn C. cost. 2009/317, cit.
( 103 ) Cnss. pen., sez. !, 1 dicembre 2006, ri. 2800, in Corr. giur., 2007, p. 684, sulln
qunle efr. SALEnNO, Vinco/o costituzionale all'att'1.azione dell'obbligo di riparazione stabili~
to da/la Corte EDU, in All'incrocio tra Costituzione e CEDU, cit., p. 232 s.
( 10-1) Anche per ne bis iil. idem, precisa interpretativamente C. cost. 16 Iuglio 2004, n.
230, in F. it., 2006, 1, e. 958.
( 105 ) e. COSI. 2nprile 1999,n.109,inF. il, 1999, l,c.1733.
('") e. cost. 2008/219, cit. . .
('º7) Come già detto, il § 7, commi 1° e 2\ StrEG non pane alcun tetto monetnrio per il
danno patrimoninle.
406 RIVISTA DI DIRITIO CIVILE • 3/2011
sottoposizione nlle regale generali sulla responsnbilità (naturalmente aquilia-
na, pur trattandosi di violazione di doveri ex lege) - in tema di esecuzione
d'ufficio degli atti amministrativi ( 108).
Anche il tema della prescrizione (ai pari di qnello sopra esaminato della
tutela risarcitoria) e profondamente inciso, per !e aggressioni esecutive, dnlle
particolari limitazioni cni e assoggettata la possibilità di far valere !e violazio-
ni in ambito processuale dei diritto di libertà da indebita coazione, se non per
le conseguenze restitutorie, almeno per quelle risarcitorie che purc, come s'C
detto sopra (1 09 ), non sono distingnibili dnlle prime. ·
Come dicevo nel precedente § 3, infatti, varie disposizioni, in materia sia
civile che penale, prevedono la restituzione e la riduzione in pristino a seguito
dell'accertamento dell'inesistenza o della caducazione degli effetti degli atti
processuali in forza dei qnali si e proceduto nlla modifica dello stato di fatto
preesistente (ad esempio gli artt. 389 c.p.c. e 323 c.p.p.), anche se con qnal-
c~~ '.'ste':°poi-"'!ea aggiunt~ di decaden:e ed avocazioni ad uno Stato sempre
pm m difficolta nel propno perpetuars1 nelle nbnonni, raggiunte dimensioni
(art. 262.3 bis c.p.p.); e comunqne qneste restituzioni e riduzioni in pristino
devono assumersi sempre in qnanto estrinsecazioni dirette dei diritto di liber•
tà da indebita ~oazione, a pena d'incostituzionalità• di ogni diffonne discipli-
na. E dunque, m mancanza di disposizioni specifiche ( 11 º), !e relative pretese
vengono ritenute assoggettate alia prescrizione ordinaria a decorrere dai !oro
insorgere quale di volta in volta delineato dnlla legge ( 111 ), con un risultato
perciõ praticamente coincidente con la !oro inclusione nel diritto di libertà di
cui si discute, che ovviamente non puõ (neppure in parte) prescriversi prima
di poter esser fatto valere (art. 2935 e.e.). . nen delln regoln), mentre App. Roinn, seZ. II, 14 settembre 2006, giuclicnndo in sCde di op-
AI contrario, per qnanto concerne i"danni, s'e-già visto che l'art. 96, com-
ma 2·, c.p.c. ne impone la richiesta ai giudice cni (per primo) si richieda di
108
( ) Cass. civ., sez. un., 17 ottobre 2002, n. 14750 nffcrma che • csorbita dolle nttri-
h_uzioni gi"?5~ionnl! de~ Commissario rcgio~ale per gli usi civici e rientrn nel1n giurisdi-
z10nc_ d~l gmdic.e or?~nno a. ln e d~mnndn ?1 ris~cimento dei danno, proposta nei con-
frontt d1 una umvers1tii ngrnnn, per l occupaz1one d1 un fondo nvvcnutn in esccuzione di un
provvedimcnto nnuninistrntivo - un'ordinnnza 'cfi' reintegra cmnnntn dnll'nssessore pressa
il commissarinto per ln liquidnzione degli usi civici - poi riconosciuto illegittimo in sede di
impugnnzione giurisdizionale dinnnzi al Commissario •·
(
109
} Cfr. supra in qucsto pnrngrafo, testo e nt. 80-89.
110
) Ve?i gli nrtt. 1:'i0-154 dei T.U. sullc spcse di giustizin (d.p.r. n. 115/2002) in mn-
•(
tena di bem sequestrati nel processo penale. Per le pene pecuniarie,. spese ecc. l'nrt. 639
c.p.p. dispone che ln Corte d~nppello provveda d'ufficio in sede di revisione, ma in caso <li
eventuale omissione (sin questa o meno da fnr valere con ln correzione di errori materiali ex
nrt. 130 c.p.p.} non vedo nini termini. · 451, fmo o Cnss. civ., sez.111, 18 nprilc 2007, n. 9297.
r~ 1
) Per qunnto no~ mi consti~o decisioni che nffrontino ex professo ln questione, in-
Intti, e questn ln deduz1one che puo trnrsi da quelle pronunce che nmmettono nd esempio
un'nutonomn domnndn volta n11n restituzione di quanto si sin prestnto in ottempernnzn nd
una sentenzn civile poi ri.formata in nppello o cassnta: cfr. Cnss. civ., sez. ll, 1-9 febbrnio
2007, n. 3758 e ln già citntn Cnss. 2008/15461.
PARTE l • DOlTIUNA 407
accertare « l'inesistenza dei diritto • e qnindi se n'e dedotto che la relativa
pretesa va avanzata a pena d'inammissibilità nell'ambito della stessa fase
processuale in cni e stata posta in essere la condotta sanzionata (l'esecuzione
di un provvedimento dei giudice, l'iscrizione d'ipoteca giudiziale ecc,) (112 ),
salvo il caso eccezionale che qnest'attività sia rimasta preclusa in qnel proces-
so per « ragioni attinenti nlla sua struttura e non dipendenti dall'inetzia della
parte• (113 ); mentre un giudizio separata (con un terDline di decadenza di
due anni) e espressamente previsto dagli artt. 314 e 645 c.p.p. rispettivamen•
te per la riparazione per ingiusta detenzione e per la riparazione dell'errore
giudiziario ed e sancito dnlla giurisprudenza (con l'ordinaria prescrizione
qninqnennale in materia aquiliana) per il risarcimento da esecuzione di atti
amministrativi illegittimi, che !e sezioni unite della Cassazione hanno ribadito
essere indipendente dai giudizio d'impngnazione, degli atti medesimi ("').
7. - A prescindere dnlla sua strutturazione in uno o piii. procedimenti,
ogni processo., inteso nella sua unicità funzionale di complesso di atú che sfo-
cia nell'esecuzione forzata di una o piii. situazioni sostanziali (cioe diritti, po-
testà ecc., o meglio, correlativi obblighi), si articola in una strumentale attivi-
(112) Cass. civ., sez. l, 14 maggio 2007, n. 10993, in D. ind., 2007, p. 327, con nota di
FLonmIA: e quindi in quel caso si Critenuto che ln parte che nvevn subito l'esecuzione <li un
provvCdimento cnutelnre in primo grado nvrebbe doVUto chiedere ristoro dei dnnni conse-
guenti Sempre in primo grado (e non in nppello). Secondo Cnss, civ., sez. III, 24 maggio
2003, n. 8239, i dnnni da indebita esecuzione forzatn vnnno necessariamente richiesti con
l'opposizione all'esecuzionc (proponibile solo finché il processo di esecuzione siq in corso:
cfr. nd esempio Cass. civ., sez. Ili, 31 mnrzo 2007, n. 8061, sebbene cc:m applicnzione erro•
posizione a precetto, demanda incomprensibilmente la deéisione al giudice dell'Csecuzione;
secando Cnss. civ., sez. 1, 26 agosto 2002, n. 12541, la responsnbilità. dei curntore ex nrt.
96 per nvere prospettato circostnnze in,veritiere per ottencre l'estensione nd una pretesn so-
cietà. di fntto (il che pernltro secando ln Corte snrebbe perseguibile ni_ sensi dell'nrt. 2043
c:e. e nCm dell'nrt. 96 c.p.c.) vn fnttn Valcrc necessruinmente con l'opposizione _alla diclüa- ...
rnzio'ne <li fallimento; secando Cnss. civ.;·sez. III, 26 giugno 2001, n. 8738, ln responsnbili-
tà in oggetto· per l'esecuzione: di un provveclimento cnutelnre ante causam puõ esser fntta
vnlere in nut(lnomo giudjzio se il provveclimcnto stesso C divenuto inefficace per mnncntn
instaurnzione dei giudizio <li mcrito (nrt. 669 novies c.p.c.); .C<;ms. Çiust. Amm. Reg. Sic. 19
ottobre 2006, n. 587, in Urbanística e appalti, 2007, p. 617, con nota di GAnOFALO, invece,
ipotizzn l'ammissibilità. dell'instnurnzione di un nutonomo giudizio dn parte dei controinte•
ressnto nll'annullnmento di un provveclimento-di nggiudicnzione di-nppalti pubblici per ot•
tenere dnl ricorrente definitivamente soccombente, quale « restituzione delPindebito o nr-
riechimento senzn causa •, l'utile d'impresn che il secando nbbin di fntto conseguito nelle
mofe dei giudizio. ·
( 11 3) Cosi già. Cnss. civ., sez. III, 18 febbrnio 2000, n. 1861, in Corr. giur., 2000, p.
(IH) Cnss. civ., sez. un., 23 dicembre 2008, n. 30254, in R. d. proc., 2009, p. 449, con
notn di VERDE, che - per imporre questo suo punto di vista nnclie nl Consiglio di Stnto -
nrrivn discutibilmente o configurnre le pronunce di rigetto dei giudice amministrntivo per
mnncntn impugnnzione dell'ntto come decisioni di cliniego di giurisdizione, percià impugna-
bili dnvanti alln stessa Corte cli cassnzione.
408 RIVISTA OI DIRITIO CJVJLE - 3/2011
tà (che puõ nnche essere particolnrmente ridottn) di cognizione ossin cli verifi-
ca anche crentivn dell'esistenza cli quelle situazioni sostanziali e dei diritto cli
procedere a !oro eseeuzione forzata ed in una finale nttività cli !oro esecuzione
forzatn ( 115 ).
Orbene, ln climostrata specularità dei diritto cli libertà da indebita coazio-
ne rispetto ai diritto cli procedere nd esecnzione forzatn cli una qualsiasi situa-
e
zione sostanziale fa si che, negli stessi termini in cui sottoposta a verifica o
coattivamente eseguita una qualsiasi affermata situazione sostanzinlc o, a se-
conda dei casi, piu comprensivamente il cliritto cli procedere ad esecnzione
forzntn della medesima, lo e automaticamente e necessariamente anche lo
speculnre dll'itto cli libertà che competerebbe ai soggetto passivo della prima
situazione se questa non esistesse. E perciõ l'nccertamento negativo cli una
qualsiasi nffermntn situazione sostanziale ovvero dell'irritualità dei suo faria
valere in giuclizio, sia ai fini della sua verifica che della sua attuazione coatta,
vale nnche ai tempo stesso quale accertnmento positivo (piu o meno esteso a
seconda della.portata cli quell'nccertamento negntivo).del contrapposto diritto
cli libertà da indebita coazione; ed il fondnto diniego cli ogni atto cli esccuzio-
ne cli una qualsiasi nffermata situazione sostanziale vale anche, ai tempo stes-
so, quale esecuzione contia d.eJ contrnpposto cliritto di libertà da indebita coa-
zione.
Per la descrizione della mutua relazione delle due situazioni sostnnziali in
questione (già definita cli complementarietà, specularità ossia cli clisgiunzione
esclusivn) ( 116 ), quincli, puõ tornnre utile anche il termine cli « opposto eon-
tradclittorio • (kontradiktorisches Gegenteil) coninto dalln dottrina ed impie-
gnto dalla giurisprudenza tedesche con inappropriato e fuorviante.riferimento
alia relazione d'incompntibilità ( 117 ).
Dunque, per esempio, se a conclusione cli un qualsiasi procedimento il
giudice enuncia l'inesistenza dei cliritto fatto valere da una parte oppure an-
che solo l'inammissibilità della domandn proposta o riforma o comunque pa-
ne nel nulln precedenti atti o provveclimenti propri od altrni che que! diritto
avevano dichiarato, posto in esccuzione o cautclnto, per ciõ solo eanchc auto-
maticamente enuncinto che il convenuto aveva ed ha diritto a non essere ag-
greclito esecutivamente quanto meno nel modo in cui lo stnto; sicché, se nel e della Corte <li cassazione nlle corri di appello, cui ê stato in.Q:>ito di nccogliere domnnde <li
frattempo essa convenuto avesse dovuto pagare o prestnre qualche cosa, in
forza di un atto extragiucliziario (amministrativo, d'imposizione .tributaria,
negoziale), cli un provveclimento anticipntorio piu o meno cautelare (un prov-
vedimcnto d'urgenza, un'ordinanza-ingiunzione, ecc.) o di una sentenza resa
(
115
) Diritto e processo, cit., 12.3 e 13.1.
116
( ) Supra,§ 1.
(
117
Duc s.itunzioni incompntihili (per esempio
) due
diritti di ·proprictà csclusiva di due
soggctti diversi sullo .stesso bcne) no_n possono infntti coesistcre, ma potrebbcro hcnissimo
non sussistcre cntrnmhe (perché l'effcttivo proprictllrio ê un terzo): vedi in nrgomcnto A.A.
Rm,1AN0, L'azione di accertamento negativo, Nnpoli 2006, p. 96, nt. 51. • lieu d'accueillir de telles demandes. En revnnche, il est utile d'en donner les -misons dans
PARTE J' • DOITIUNA 409
in una fose antecedente, ovvcro se fosse stato assoggettato ad una qualsiasi atti-
vità esecutiva, quell'enunciazione a ]ui favorcvole vn ora eseguita con ln stessu
immecliatezzn con cui era stnto esegnito il suo « opposto contradclittorio ».
Pertanto, contrariamente a diffusi orientnmenti solo sporadicamente con-
traddetti ed a clispetto cli qualche dato normativo da ritenersi incostituziona-
le ( 118 ), le decisioni che pongono nel nulla provveclimenti anticipntori od nitre
decisioni esecutive ovvero che annullano un atto extragiudiziario parimenti
esecutivo devono a !oro volta qualificnrsi titoli esecutivi per ln restituzione e ln
riduzione in pristino ( 119 ), nonché presupposto sufficiente per avviare ln
quantificazionc !!iudiziale dei risnrcimento dell'eventuale danno che ecceda
gli interessi legali, anch'essi esigibili csecutivnmente quali accessori dei crecli-
to oggetto di esecuzione coatta ( 120 ). Ed ove fosse ancora in corso l'esecuzione
( 116 ) Come ud esempio.gli art. 69 e 70, d.Igs. n. 546/1992 sul contenzioso trihutnrio, i
quali esigono, per fondnrc rispettivrunente un'esecuzione forza.tn ed un giudizio <li ottempe-
ranza n fnvore dcl contribuente avente diritto n restituzioni, il passnggio in giudicato delln
sentenzn Che tale diritto nccerta ed nnzi, nel primo cnso, anche un'csplicitn stntuizionc cli
condanna dcll'runmiáistrazione nl pagamento <li sommc: cfr. da ultimo il mio Note sull'ese-
cuzione, cit.
( 119 ) Cfr. nd csempio Cnss. civ., scz. III, 19 luglio 2005, n. 15220, secondo cui « nel
gi,1dizio <li appello, non s.olo non configura una domanda nuova la richicstn di restituzione
<li un inunobilc rilasciato (ovvero, come nclln spccie, di nccertamento che il rilnscio ê nvve-
nuto sulln base di un titolo nnnullnto), mn il ripristino puõ essere disposto anchc di ufficio
dal giudice [rectius:' costituisce cffctto automntico della sun pronuncio.], il qunle ha il potcre
<li adottare direttamente i provvedimenti a tnl fine necessnri, non diversamente da quanto
accad.e nella situazione disciplinata dnll'art. 669 novies c.p.c., in cui il giudice, nel dichinrn"
re l'inefficacin dei provvedimento cnutelnre, deve dnre direttrunente le disposizioni necessn-
rie n ripristinnre ln situazione precedente >;-Cass. civ., sez. II,.5 luglio 2006, n. 15295, ove
si legge che « l'obbligo.delln-restituzione dclle somme pngnte in esccuzione di una sentenza
di prim'o grado provvisorirunente esecutiva, successivamentc rifonnatn in appello, sorge per
il solo fntto della rifonnn delln sentenzn, nncorché questa non contcnga ln condanna nlle re-
stituzioni (Cnss. 11729/2004) > [il riferimento perà C erroneo: n.d.r.], « e... pertnnto, la
condanna dei R. nlln restituzione degli importi versati dnlln ricorrente in esecuzione della ..
sentenza di primo grado, ê implicitn in quclln di accoglimcnto dell'nppello, di cui era un cf-
fetto c'onsequenzinle >:
( 12º) Si trnitn di soluzionc che in Frnncin ê statn pcrtmo oggetto di istruzi.oni da parte
restituzione conseguenti a ri.forma. Cfr. le schede metodolo_giche pubhlicate sul n. 61~ del
BICC 2005 al n. 2.8: « Fréquemment l'nppelant demande à la cour d'nppel d'ordonner, par
vaie de conséqucnce de l'infinnation du jugement déféré' à la cour, la restitution des som-
mes 'qu'il n versées en e.i:écution de ce jugement _qui était llSsorti de l'exécutio_n provisoire_. 11
nrrive également que l'appelant demnndO"à ln c~ur d'nppcl de préciser que les sommes ainsi
restituées porteront intérêt à cornpter de leu_r vcrsemcnt. Or l'étnt du droit cst clnir sur ces
dcux points. L'arrêt infirmatif emporte de plein droit obligation _de restitution et conslitue
[e titre e:cécutoire ouvrant droit à Cette restitution. En butre, les sOmmes restituées nc por-
tent intéi-êt nu taux Iérrnl qu,à compter dé la notification, vnfo.nt misc en dem'eure, de·l'nITêt
infirmatif (Soe., 27 fé~er 1991, Buli., V, nº 104, pourvoi Il -87"44.965; 3e Civ;, 19 février
0
2002, pourvoi nº 00-20.665; Ass. Plén., 3 mnrs 1995,Bull,,AP nº 1, pourvoi nº 91-19.497;
2e Civ., 9 décemhre 1999, Buli., II, nº 188, pourvoi nº 98~10.416). Par suite, il n)" a pas
 410 RIVJSTA DI nmmo CIVILE - 3/2011
forzata della situazione sostanziale enunciata nel provvedimento od atto ese-
cutivo posto nel nulla, la produzionc di quellc dccisioni e l'istanza dell'irite-
rcssato imporranno all'organo esecutivo l'adozione - in una con la dichiara-
zione di improcedibilità dell'esccuzione ( 121 ) - di tutti i provvedimenti conse-
quenziali, ai pari di quanto si verifica nel caso di estinzione dei processo esc-
122
cutivo ( ). Imporranno cioe ai giudice dell'esecuzione l'adozione di omi
provvedimento idoneo alia restituzione o riduzione in pristino· idonco cioe"ad
. '
a~are coat_ttvamente - per quanto possibile nell'ambito dello stesso proce-
dimento - il contrapposto diritto di libertà da indcbita coazione, per esempio
annullnndo, in caso di accoglimento di un'opposizione «. di merito ::o all'cspro-
priazione (che si dice travolgere anche l'acquisto dell'aggiudicatario) (12ª) in-
tervenuto prima della distribuzione dei ricavato, il decreto di trasferimento e
disponendo la restituzione ai debitore pignorato dei bene sta«gito ed ai terzo
acquirente della somma versata oppure disponendo, sempre caso di acco- in
glimento di un'opposizione « di merito • ad un'esecuzione forzata ancora iri
co~s~ ~ un obbligo,}1i non fare, che lo stesso iricaricato ex art. 612.2 c.p.c. ri-
pnstiru a spese dell ,stante quanto fino ai momento distrutto.
Non si puõ irifatti opporre all'esecutività delle decisioni sopra menzionate
la mancanza di specificazione nelle stesse degli obblighi (di restituzione O ri-
duzione in pristino) da eseguire coattivamente ( 124), iri quanto tale specifica-
les mo_tifs_de l'nrrêt. On écru:~ pnr ex;mple: "Attcndu que X... demande que soit ordonnéc
ln _restitution d?5 :o!?mes qu il ª~vcrse:-5 en vertu du jugement nssorti de l'e."Cécution provi-
sorre, nvcc les mterets nu taux legal (n comptcr de leur versement - à compter de 1a de-
man~e de re~boursement); Attendu cependnnt que le présent nrrêt, infrrmntif sur ce point,
constttue le tttre ouvrnnt droit ~ la restitution des sommes versées en exécution du juge-
me?t, et_ que les ~o~es _devnnt etre re~tituées portent intérêt nu tnux légnl à. compter de ln
noti.Iication (ln s1gmfication), vnlnnt nuse en demeure, de ln décision ouvrnnt droit à resti-
tution; Qu'il s'ensuit qu'il n'y n pns lieu de stntuer sur ln demande de X... " en mentionnnnt
dnns le dispositif: "Dit n 'y nvoir lieu à stntuer sur ln demande de restitutlon des sommes
versécs en vertu de l'cxécution provisoire nttnchée nu jugement déféré à ln cour" •.
121
( ) Cnss. civ., scz. m, 6 agosto 2002, n. 11769, in Gius, 2003, 1, p. 31.
(
122
) C?5s: civ.~ sez.1:11, 1! giugno 2003, n. 9377. Per un caso di improcedibilità ~onse-
guente n <liclunraz1one d1 fnllimento dei debitore csecutnto cfr. Cnss. civ., sez. I, 29 mnggio
1997, n. 4742, in Fa//,inento, 1998, p. 162.
23
(1 ) Cfr. Cnss. civ., sez. III, 11 novembre 2004, n. 21439, il cui dictwn Cass. civ., sez.
III, _16 mnggio 2008, _n. 1_2429 dichinrn di condividere, nonché Cnss. civ., sez. III, 13 fcb-
brn10 2009! n. 3531, m Rw. Esecuz. Fo'!ata, 2009, p. 311, con note <li MErAFORA e P1u.om,
la qunle, <li fronte n1 nuovo art. 187 blS disp. ntt. (cui attribuisce valore d'interpretazione
autentica in nderenza a Cnss. civ., sez. un., 30 novembre 2006, n. 25507, in Rio. Esec. For-
?i
za!ª: 2006_, P· 4, ~on n?ta ToTA), scmbrn limitnre ln portntn dei principio all'ipotesi in
CUl l opposiz1one di menta sm stata proposta prima dell'nggiudicnzione.
~on entr~ naturalmente nel n_i~1!to ?elln soluzione, rinvinndo frn i contributi piu recenti
ai dissenso di B,uu.ETIA, La stabilita, c1t., p. 297 ss. che tutela l'n.,.giudicntnrio eon un'np-
plicnzione annlogicn dell'art. 2920 e.e. 0 Per l'estensione nnnlogica della nuovn disposizione a tutte le nltre ipotesi di condannn n
12
( i) Cià che, in vece delln colltrapposizione sostnnzinlmente tenninologicn trn accerta-
mento e condnnna, vale a distinguerc gli ntti e provvedimenti esecutivi da quelli cite non lo
sono: cfr. ln tema di condanna, cit., p. 38 ss.
PARTE 1 • DOTTRINA 411
zione e insita nella specularità dei comportamento dovuto (rcstituire cio che e
e
stato dato od eliminare quanto stato fatto) rispetto a quello (non piu dovu-
to) enunciato nella decisione o nell'atto posto nel nulla (dare o fare qualche
cosa). II problema sta semmai nella possibile mancata verifica (che peraltro
spesso pure ricorre), da parte dei giudice che pronuncia, dei presupposto dei
comportamento dovuto e cioe dell'essere stato dato o dell'essere stato fatto cio
che ora dev'essere restituito o disfatto; ma si,tratta allora soltanto di una ete-
roiritegrazione dei titolo esecutivo con la verifica di semplici fatti che dallo
stcsso non risultano (125 ), analogamente a quanto accade (con l'esercizio uni-
laterale deli a pretesa da parte dei creditore, sindacabile solo con l' opposizione
dell'obbligato (126 ) oppure -piu ragionevolmente - anche con l'esercizio uf-
ficioso dei poteri di cognizione dell'organo esecutivo, sempre salve le opposi-
zioni delle parti) nei casi di esecuzione di una condanna condizionata, di un
obbligo di pagamento di interessi variabili, di una cessione dei credito da sod-
disfare coattivamente ed ora anche di un provvedimento giudiziario accesso-
rio (espressamente qualificato « titolo esecutivo •) di fissazione di una penale
per ogni violazione, inosservnnza o ritardo nell'esccuzione di una condanna
all'esecuzione di obblighi infungibili di fare o di non fare (127 ) (art. 614 bis
c.p.c. iritrodotto con la 1. n. 69/2009).
Per quanto concerne irivece quei provvedimenti che, senza porre nel nul-
la un precedente atto o provvedimento esecutivo, ne neghino l'esecutività,
cioe per tutti i provvedimenti ·comunque denominati che di que! precedente
atto o provvedimento esecutivo revochino o sospendano l'esecutività o l'esecu-
( 1ZS) Per l'nffennnzione che rientrn « nei poteri integrntivi dei giudice dell'esecuzione ,
e una operazione meramente ricognitivn dei dnti storici rilevnnti > per ln determinnzione
della decorrenzn di interessi non specificntn nel titolo esecutivo cfr. Cnss. civ., sez. I, 30
marzo 1994, n. 3150, richiamatn da Cnss. civ., sez. III, 15 mnrzo 2006, n. 5683, nl punto
4.2 dclla motivnzione.
( 126 ) Opinione mnggioritnrin cite restringe eccessivnmente le verifiche dell'opcrato del
creditore dn parte dell'orgnno eseeutivo (cfr. A.A. Ror.lANo, Espropn'azlonefor:ata e conte- ..
stazione dei credito, Napoli 2008, p. 28 ss. e nt. 58, 65 e 75), rinvinndo (contra gli impern-
tivi eostituzionnli di ·inviolnbilità della diíesn e <li rngionevole durnta dei processo) la tutela
dei debitore nll'opposizione nll'esecuzione (anche se « l'nrt. 615 ·non sembra univocamente
capnce d'escludere qualsinsi nitra sede>: A.A. Ror.tANo, Espropriazione for:ata, cit., p. 37).
Nello stcsso senso, per quanto concerne la p~nnle ex art. 614 bis di etú npprcsso nel te-
sto, BALENA, La nuova pseudo-rifonna dei processo civile {lm primo commento alia legge 18
giugno 2009, n. 69), www.judicium.it, (29.7.2009), n. 20; CoNsoto-Gomo, in La riforma
del 2009-Codice di procedura civile commentato, diretto da Consolo, Milono 2009, sub art.
614 bis, n. 52. " ·
(1 27 ) Per questn condivisibile limitazione cfr. per tutti CmzzINI, in BALENA-CAPOfü•Cmz-
ZINI•MENCHINt, La nJorma de/la gtustizi'a civi1e Commento alie di'sposizton( dei/a legge sul
processo civile n. 69/2009, Torino 2009, p. 164 s.; CoNsow-Gomo, op. loc. ultt. citt., IV.
fnre ed n non fnre (od nnche soltanto delln forzn esecutivn dei provveclimento ai cnsi di fis-
sazione di pennli previste da leggi speciali nnche per eomportrunenti · fungibil_i, •come nd
csempio l'nrt. 124, commn 2°, c.p.i.) mi pare manchi l'identità di ratio, dnto che l'esigenzn
<li conrtnre l'obblignto n comportnmenti non surrognbili in via conttivn 6 piu forte.
 412 RIVISTA DI DIRITTO CIVJLE - 3/201 t
zionc (128 ), sottraendo alia parte che si avvale dell'atto od ha ottenuto il prov-
vedimcnto il diritto di procedere ad esecuzione forzata, occorre distinguere se-
cando che l'inibitoria adottata per una valutazione di probahile inesistenza di
questo cliritto di procedere ad esecuzione forzata ( 129 ) incida su atti e>.1:ragiu-
diziali e provvedimenti anticipatori oppure su provvedimenti esecutivi ad ac-
certamento pieno: nel primo ·caso l'inibitoria dev'essere anch'essa pienamente
reintegratoria, pcrché l'alterazione della Situazione di fatto in ipotesi medio
tempore intervenuta viene contraddetta nella sua ritualità/!!iustizia dalla va-
lutazione giudiziaria sottostantc all'inibitoria, senz'altro id;nea a superare le
risultanze dell'atto extragiudiziario o della precedente valutazione dello stesso
tipo, che non possono pertanto piu giustificare la compressione dei cliritto di
libertà per le ragioni che ho esposto'nel- precedente § 2. Pertanto anche i pre-
detti provvedimenti di inibitoria devono qualificarsi titoli esecutivi per la re-
stituzione e la riduzione in pristino, nonché presuppósto sufficiente per avvia-
re la quantificazione giudiziale dei risarcimento dell'eventuale danno ecce-
dente gli interessi legali.
Nel secando caso, invece, potrebbe· porsi in dubbio che la valutazione
giudiziaria, sottostante all'inibitoria, di probahile inesistenza dei cliritto di
procederc ad esecuzione forzata prevalga, sotto o!mi profilo attinente all'ese-
• ui o
cuz10ne, s precedente acccrtamento pieno cui pure la Ieggc consente di sot-
trarre portata esccutiva; e dunque ci si sente piu pbrtati a giustificare dottrina
e_giurisprudenza dominanti che non solo ·escludono ogni immediata reintegra-
z10nc, ma non ammettono ncppure la caducaz'ione dell'esécuzione in corso,
sibbene soltanto il suo arresto, ove la sospensione dell'efficacia esecutiva in-
tervenga appunto ad esecuzione già iniziata (130), ·
Tuttavia, anche in questi casi opera !'imperativo costituzionale e di legge
ordinaria di cui si diceva nei precedenti §§ 1 e 2, che vieta ogni alterazione
dello stato di fatto non sorretta, originariamente e continuativamente, dall'al-
trui diritto di procedere ad esecuzione forzata la cui esistenza viene negata
proprio con l'inibitoria (131 ). · · .
ln. altri terruini, s'e vietato aggredire eseeutivamente chiunque ove non
sussista (non necessariamente la situazione sostanziale da attuare coattiva-
Pe_i- l'CqÚivnienza nei codici di procedurn di qucsti due ultimi tcrmini cfr. ll pro-
1
( ~)
cesso, cit., p. _146. · ·
(
129
) II che e
l'unic·o fond~cnto costituzionnlmcnte legittimo di un;inibitorin: cfr. Jl
processo, cit., p. 139 ss. ·,
130
( ) Cfr• runptc,c1tOZ1oru
. · · " m LoNco, La sospensrone · nel ,processo esecutivo 1 in L'esecu-
zlonefor:ata nformata, n'.curn di Miccolis e Perngo 1 rorino 2009; p. 663 s_s.
(
131
). Come dice ~nss. civ., sez. 1~; 14 settembre 2007, n. 19228~ ih R.'esec.for=., 2007,
p. 596, 11 e provvedimenio ndottato m bnse all'nrt. 351 c.p.c., comma 3ª, dnl giudice del-
~'appello ~, cosi co~e qunlsinsi nitro e provvedimento <li s0spensione ndottato a seguito di
1rnp~gnnz1o_ne ~el ttto}o ese~~tivo e dnl giudice di tnle impugnnzione (art. 623 c.p.c.),
...spiega ... 1- suoi effetti sul dmtto a procedere ad esecuzfone for=ata., non sul solo processo
esecutivo dnl cui giudicc Cstnto preso ».
PARTE I • DOTI'HINA 413
mente, ma) anche solo il diritto di procedere a sua esecuzione forzata, non si
vede come l'estinzione di quest'ultimo diritto con uno strumento previsto dai-
la legge (l'inibitoria) possa giustificare il perpetuarsi di una situazione anti-
giuridica (la ritenzione di quanto ottenuto media tempore ovvero il perduran-
te assoggettamento ai vincoli esecutivi di quanto nella- disponibilità di co!ui
che ha subito l'esecuzione) per il solo fattÓ che non e escluso che detto cliritto
di proccdere ad esecuzione forzata possa in futuro rinascere ( 132 ).
Né varrebbe obiettare che la legge civile non include gli anzidetti provve-
dimcnti d'inibitoria fra i titoli esecntivi, sia perché l'esclusione che se ne in-
tendesse ricavare si paleserebbe incostituzionale per le ragioui cnnnciate nel
precedente§ 2 ( 133 ), sia perché l'inibitoria altro non costituisce che un'antici-
pazione (naturalmente soggetta a smcntita come qualsiasi nitra anticipazio-
ne), quanto all'esecutività, di un successivo provvedimento certamente costi-
tuente titolo esecutivo, ai quale dunque puà essere analogicamente assimilata
sotto il profilo che interessa (134 ).
e
Solo nel caso dell'art. 624.1 c.p.c. chiara che la sospensione limitata e
ai processo di esecuzione in corso nel senso che dello stesso non possono esse-
re compiuti atti ulteriori (art. 626) salvi restando quelli già compiuti. Ma
questa disposizione puà andare esente da censure d'incostituzionalità solo se,
superando la lettera dell'art. 615.2 c.p.c., la si tratta quale rimedio ulteriore e
provvisorio rispetto a quello dell'inibitoria su impugnazione dei titolo esccuti-
vo (art. 623 c.p.c.) e sn opposizionc a precetto (art. 615.1), la quale ultima
deve rcstare proponibile, ai fini della sospensione della « efficacia esecutiva
dei titolo •, anche dopo l'inizio dell'esecuzione ( 135 ) almeno nei casi in cui non
132
( ) Non si pnlesn infntti come un modello <li rngionnmento quello condotto da Cnss.
civ., sez. ffi, 21 novembre 2000, n. 15021, secando cui il pignoramento pane i beni e in
una condizione <li indisponibilità ... tmo a quando esiste un titolo esecutivo nzionabile »,
mentre il provvcdimento di sospensione dell'esccuzione e condizionn l'efficncin dei titolo
fntto valere al successo dcll'impugnnzione proposta ... e non pane nel nulln direttnmente il
pignornmento »: l'efficncia dei titolo Ccomunque di per sé condizionatn (risolutivarnente) ...
al successo dell'impugnnzione proposta, a prescindere dalla sospensione, il cui cfíctto perciõ
non puõ che essere l'eliminnzione (sia pure non definitiva) del titolo esecutivo.
Osscrva invece giustamente A.A. Ror.tANo, Espropriazionefor:ata, cit. 1 p. 32, nt. 65, che
e C notevole l'omogeneità che carntterizza titolo esecutivo e provvcdirnento giurisdizionale
di ri.forma, annullamento od inibi.zione ».
133
( ) E quindi conseguenza da riflutare ovvero da denuncinre (per quello, che serve) alln
Corte costituzionnle n seconda che si preferiscn accodnrsi al rispaI'J1lio p,er supernre l'infeli-
ce scelta dei costituente del 1?47 ovve~o correfí¼UDente applicarla (supra, nt. 78).
(13-t) e Non diversamente da quanto acende nella situnzione <lisciplinata dall'art. 669
novies c.p.c. », dice la già citata Ciµ;s .. ?005/15220 in un caso d'in~ervçnuta cnssnzione dei-
ln sentenza costituente titolo çsecutivo. :E<l lll: effctti tale ~sposizione puà considcrnrsi
cspressiva di un principio gepe:i;nl~ .df. competcnza dei giudice investito dei controllo degli
eífetti eseçutivi di un qualsinsi.pro:vvedimento, a disporre le misure nece,ssnrie per.adeguar-
np l'csecuzione;_al~e vic_encle del provvedúp_en,~0 medesimó ~eçoqdo u~ modello piu cornpiu-
tamente_ sviluppato pel px:qccsso penal~.(art. 665 ss._C:P·P,)- .
( 135 ) Com'C dei resto cóel'cnte .con -la specificltà del suo- oggetto che include, oltre alia
 414 RIVISTA DI DIRITTO ClVILE - 3/2011
sia data impugnazione dei titolo esecutivo con possibilità di sospensione, per
evitare che un'eventuale esecuzione immediatn ex art. 482 c.p.c. e comungue
la particolare brevità dei termine dilataria di 1O giorni dalln notificnzione· dei
precetto {neppure soggetto a sospensione feriale) per nvvinre l'esecuzione (con
il pignoramento o direttnmente con l'istanzn di assegnnzione o di venditn ex
art. 502.1 c.p.c.) vanifichino le gnranzie costituzionali di cui si trnttn ( 136 ).
contestazione dei diritto di proccdere nd esecuzione forzntn, nnche ln richiestn dclln dichin-
razione di incíficncin dei precetto dai qual e ovvinmcnte dipcndono pure. gli ntti successivi.
Di guisa che deve nd esempio negarsi ln sussistenzn di litispcndcnzn (ed nffertnarsi piutto-
sto un'ipotesi di contincnzn) trn l'impugnnzione ncgoziale di un ntto notnrile e l'oppoSizione
a precetto fondntn sugli stessi motivi.
) Naturalmente nau e a/ortiorf-concepibile Che·Jn sospensione dell'efficncin csecuti-
136
( CIA, La fonna, in Traitato dei contralto, diretto da V. RorPo, I. Fonnazione (a cura di C.
vn dei titolo ex nrt. 615.1 c.p.c. sin impeditn dall1inizio dell'esccuzione pur in cnso di tem-
pestivn proposizione dell'opposizione n prccctto, anche se l'istnnzn di sospensione fosse pro-
P?stn successivnmente: cfr. in nrgomento sempre LoNco, op. cit., p. 660 ss. e MANnmoU, op.
cit., p. 193, nt. 24n, il qunle esige invece l'nntecetlente proposizione dell'istmizn, ma nm-
mette nlmeno che in cnso di suo nccoglimento e gli ntti esccutivi nel fmttempo· compiuti re-
stercbbero inefficnci per il soprnvvenuto difetto di csecutività del ti.tolo ».
VINCENZO SCALISI
Prof. ord. dell'Università di Messina
FORMA SOLENNE E REGOLAMENTO CONFORMATO:
UN OSSIMORO DEL NUOVO DIRITIO DEI CONTRATII? (*)
SoMMARIO: 1. Ln forma solenne ngisce in ·funzione di e delimltazione » dei contenuto nego-
zinle. - 2. Ln e confonnazione » rimodelln invccc il regolamento contrnttunlc nnche ol-
tre ln forma prescrittn. - 3. Un rngionevole piano d'intesn passa per ln distinzione trn
interessi e regale contrattunli.
1. - L'ordinamento, in versione normativa postcodice, mostra armai il
volto di un contra_tto profondnmente e radicalmente mutnto. Sotto molteplici
nspetti, tra cui due in particolare, assai rilevnnti e soprnttutto carattepzznnti
!'intera nuovo diritto dei. contratti: la rinascitn dei. formalismo negoziale, ln
centralità di posizione assuntn dai regolnmento contrnttuale.
Perduto ogni cnrnttere di eccezionalità (ma in realtà neppure !e codicisti-
che prescrizioni formali sono mai stnte eccezionali (1 )), ln forma ad substan-
tiam e divcnutn armai nutonomo e quasi costnnte requisito di validità e di cir-
colnzione di ogni operazione contrattuale {sia dei consumntore che tra impre-
se) (2 ).
Trnnsitata secando nlcuni dai piano delln « efficacin • a quello delln
(*) "Lo scritto riproduce l'intervcnto svolto in occnsione dclln giomatn di studio su e Dl-
rilto civile e rapporti patrimonialifra tra.di:.ione ~ innov_a~ione ~, o~g~zz~tn ~alie Univer-
sità di Ferrara e Pndovn per ln presentaz1one degli Studi m onon: di Cwrgio Cmn (Ferram,
19 mnrzo 2010). Sono state eliminntc le parole di circostnnza e nggiunte le note.
(1) Cfr. V. SCAL1s1, La revoca nonfommle dei _testame~to e la teoria dei compor~amento
concluder,.te, Milnno 1974, p. 379 s., spec. p. as2. ln senso conforme, N. IRn, Stu1, sulf~r-
malismo negoziale, Padova 1997, pp. 57•59, 155-156; P. PERLINCIERI, Forma dei negozi fl
fonnalismo degli interpreti, Nnpoli 1987, p. 12 s.
(2) Tra i ·con.tributi piii recenti. in tema: R. A?.~cLIANr, Profili delf°: fonna nelfa ~uova_
/egislazione sui contratti, ESI,- Napoli 1999, passun; G. CnINE, II dmtto comumtano dei
contratti, in li dirilto privato dell'f]nione EuroP,,,ea, l, a cura cli A. T1zZAN~, ~~appic~1elli,
Torino 2000, p. 643 ss.; S.T. fyW;ucc1,La/onna 'dei contralto, in Trattato di dmlto pnvato
europeo, a cura di N. LIPARI, m. L'attività e il contralto2, Padovn 2003, p. 196 ss.; U. BnEc-
GRANELLI), Milano 2006, p. 535 ss.; M. MESSINA, « Libertà di fonna » e nuove forme nego-
ziali, Torino 2004, p. 111 ss.; L. MomCA, T'incoli di fonna e disciplina dei contralto. Dai
negozio solenne ai nu ovo formalismo, :Milario 2008, p. 119 ss.; S. PAcLIANnNI, Fonna e for-
malismo nel diritto europeo dei contratti, Pisa 2009, passim. Per una rivisitnzione sistema-
tica integrale, da ultimo: E. FAzto, Dalia fonna alie fonne. Strnttura e funzione del neofor-
malismo negoziale, Milano 2011.