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Corte dei Conti, Avvocatura dello Stato - Manuale Completo Esp n lin
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Contratti pubblici e semplificazioni

1 Le novità introdotte dal decreto semplificazioni 2020 in materia


di contratti pubblici
La normativa dei contratti pubblici è notoriamente articolata e complessa e il testo normativo
di riferimento è rappresentato dal D.Lgs. 50/2016, Codice dei contratti pubblici. I recenti inter-
venti normativi hanno, però, stravolto l’intera disciplina e, da ultimo, con il D.L. 16-7-2020, n.
76 (decreto «Semplificazioni 2020»), convertito in L. 11-9-2020, n. 120, il panorama dei contratti
pubblici è stato sottoposto a ulteriori mutamenti.
Si tratta di un provvedimento normativo con il quale sono state introdotte misure per in-
centivare gli investimenti e contestualmente contenere le ricadute negative sull’economia del
Paese, che sono conseguenza diretta della pandemia da Covid-19.
Di seguito si segnalano le principali e più rilevanti novità volute dal legislatore.

a) Proroga dei termini delle disposizioni sospese dal D.L. 32/2019 conv. in L.
55/2019
Come noto, il D.L. 32/2019 conv. ha disposto la “sospensione in via sperimentale”, fino al 31-
12-2020, delle seguenti disposizioni del Codice: art. 37, comma 4, che disciplina le modalità
con cui i comuni non capoluogo di provincia devono provvedere agli acquisti di lavori, servizi
e forniture; art. 59, comma 1, quarto periodo, ove viene stabilito il divieto di «appalto inte-
grato», per cui fino alla data stabilita è ammesso l’affidamento congiunto della progettazione e
dell’esecuzione dei lavori; art. 77, comma 3, quarto periodo, quanto all’obbligo di scegliere i
commissari tra gli esperti iscritti all’albo istituito presso l’A.N.AC.
Secondo la previsione originaria, alla data stabilita, è il Parlamento a dover valutare
l’«opportunità del mantenimento o meno della sospensione stessa» sulla base di una rela-
zione che il Governo deve presentare alle Camere entro il 30-11-2020 in ordine agli effetti della
sospensione per gli anni 2019 e 2020.
Con il D.L. 76/2020 come convertito (art. 8) tali termini sono stati prorogati di un anno, rispet-
tivamente al 31-12-2021 e 30-11-2021.

b) Proroga dell’applicazione ai settori ordinari dell’art. 133, comma 8, del Codice


dei contratti, sull’inversione procedimentale.
Il D.L. 76/2020 come convertito (art. 8) ha prorogato fino al 31-12-2021 l’applicazione ai
settori ordinari dell’art. 133, comma 8, del Codice dei contratti, dettato per i settori speciali.
Tale previsione normativa prevede che nelle procedure aperte, gli enti aggiudicatori possono
decidere che le offerte saranno esaminate prima della verifica dell’idoneità degli offerenti.
Tale facoltà può essere esercitata se specificamente prevista nel bando di gara o nell’av-
viso con cui si indice la gara.
Qualora si avvalgano di tale possibilità, le amministrazioni aggiudicatrici sono tenute a
garantire che la verifica dell’assenza di motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione
sia effettuata in maniera imparziale e trasparente, in modo che nessun appalto sia aggiudicato
a un offerente che avrebbe dovuto essere escluso o che non soddisfi i criteri di selezione
stabiliti dall’amministrazione aggiudicatrice, indicando nei documenti di gara le modalità

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della verifica, anche a campione, della documentazione relativa dell’assenza dei motivi di
esclusione e del rispetto dei criteri di selezione. Sulla base dell’esito di detta verifica, si procede
eventualmente a ricalcolare la soglia di anomalia (secondo l’art. 97 del Codice).

c) La disciplina dei contratti sopra soglia


Il D.L. 76/2020 come conv. contiene una disciplina derogatoria rispetto alle previsioni codi-
cistiche, applicabile qualora la determina a contrarre o altro atto equivalente di avvio del
procedimento sia adottato entro il 31 dicembre 2021: in presenza di tale condizione e fatte
salve le ipotesi in cui la procedura sia sospesa per effetto di provvedimenti dell’autorità giudi-
ziaria, l’aggiudicazione o l’individuazione definitiva del contraente avviene entro sei mesi dalla
data di adozione dell’atto di avvio del procedimento.
In merito, il legislatore ha previsto che il mancato rispetto dei termini, la mancata tempestiva
stipulazione del contratto e il tardivo avvio dell’esecuzione dello stesso possono essere valutati ai
fini della responsabilità del RUP per danno erariale; laddove tali circostanze siano imputabili
all’operatore economico costituiscono causa di esclusione dalla procedura o di risoluzione del
contratto per inadempimento che viene senza indugio dichiarata dalla stazione appaltante e
opera di diritto.
Quanto alle modalità di svolgimento della procedura, il decreto (art. 2) prevede che le stazioni
appaltanti procedano all’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture
nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione, mediante pro-
cedura aperta, ristretta o, previa motivazione sulla sussistenza dei presupposti previsti dalla
legge, procedura competitiva con negoziazione di cui agli artt. 61 e 62 del Codice o dialogo
competitivo di cui all’art. 64 del Codice, per i settori ordinari, e di cui agli artt. 123 e 124, per i
settori speciali; in ogni caso si applicano le riduzioni dei termini procedimentali stabilite per
ragioni di urgenza ai sensi degli artt. 60, comma 3, 61, comma 6, 62 comma 5, 74, commi 2 e 3, del
Codice dei contratti (si rileva che in tal caso, nella motivazione del provvedimento che dispone
la riduzione dei termini non è necessario dare conto delle ragioni di urgenza, che si considerano
comunque sussistenti: così, art. 8, comma 1, lett. c) del D.L. 76/2020, conv.).
Particolare attenzione è dedicata, nel decreto, alla procedura negoziata senza previa pub-
blicazione di un bando, di cui all’art. 63 per i settori ordinari e art. 125, per i settori speciali: tale
procedura può essere utilizzata, previa pubblicazione dell’avviso d’indizione della gara o altro
atto equivalente, nel rispetto di un criterio di rotazione, nella misura strettamente necessaria
quando, per ragioni di estrema urgenza derivanti dagli effetti negativi della crisi causata dalla
pandemia Covid-19 o dal periodo di sospensione delle
attività determinato dalle misure di contenimento adottate per fronteggiare la crisi, i termini,
anche abbreviati, previsti dalle procedure ordinarie non possono essere rispettati. Questa tipo-
logia di procedura può inoltre essere impiegata per l’affidamento delle attività di esecuzione di
lavori, servizi e forniture di importo pari o superiore alle soglie di cui all’art. 35 del Codice, anche
in caso di singoli operatori economici con sede operativa collocata in aree di preesistente crisi
industriale complessa (come definita dall’art. 27 del D.L. 83/2012, convertito, dalla L. 134/2012),
i quali, con riferimento a dette aree e anteriormente alla dichiarazione dello stato di emergenza
sanitaria da Covid-19 del 31 gennaio 2020, abbiano stipulato con le pubbliche amministrazioni
competenti un accordo di programma ai sensi dell’art. 252bis (Siti inquinati nazionali di premi-
nente interesse pubblico per la riconversione industriale) del D.Lgs. 152/2006 (Norme in materia
ambientale).
Inoltre, il comma 4 della norma prevede che in caso di ricorso alla procedura negoziata senza previa
pubblicazione di un bando e in determinati settori indicati dal legislatore (come, ad esempio, nell’edilizia
scolastica, universitaria, sanitaria, giudiziaria e penitenziaria, delle infrastrutture per attività di ricerca

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scientifica e per le infrastrutture per la sicurezza pubblica, per i trasporti e per le infrastrutture stradali,
ferroviarie, portuali, aeroportuali, lacuali e idriche), le stazioni appaltanti — salvo quanto disposto dallo
stesso art. 2 del decreto 76/2020 conv. — per l’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e
forniture nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione, e per l’esecuzione
dei relativi contratti, operano in deroga ad ogni disposizione di legge diversa da quella penale, fatto
salvo il rispetto: delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al
D.Lgs. 159/2011; dei vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea, ivi inclusi quelli
derivanti dalle direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE; dei principi di cui agli artt. 30, 34 e 42 del Codice dei
contratti pubblici e delle disposizioni in materia di subappalto.

d) La disciplina dei contratti sotto soglia


Anche per i contratti sotto soglia, il decreto 76/2020 convertito ho introdotto alcune modi-
ficazioni.
Innanzitutto, quanto ai principi applicabili, è stato introdotto l’obbligo (in precedenza era
una facoltà) di inserire nei bandi di gara e negli avvisi le clausole sociali.
Inoltre, il decreto, come convertito, prevede alcune deroghe rispetto alle norme contenute
negli artt. 36, comma 2, e 157, comma 2, del D.Lgs. 50/2016 applicabili nel caso in cui le stazioni
appaltanti adottino la determina a contrarre o altro atto equivalente di avvio del procedimento
entro il 31 dicembre 2021.
In sostanza, fermo restando le norme sulle aggregazioni e centralizzazione delle committenze
(art. 37 del Codice) e qualificazione delle stazioni appaltanti e centrali di committenza (art. 38
del Codice), le stazioni appaltanti possono affidare le attività di esecuzione di lavori, servizi e
forniture, nonché dei sevizi di ingegneria e architettura (compresa l’attività di progettazione)
di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea secondo le seguenti modalità (art. 1 D.L.
76/2020 conv.):
— affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 e per servizi e forniture, com-
presi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a
75.000 euro;
— procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori eco-
nomici, ove esistenti (e nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto
anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate), individuati in base ad
indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l’affidamento di servizi e
forniture, compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo
pari o superiore a 75.000 euro e fino alle soglie di cui all’art. 35 e di lavori d’importo pari
o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro, ovvero di almeno dieci operatori per
lavori di importo pari o superiore a 350.000 euro e inferiore a un milione di euro, ovvero
di almeno quindici operatori per lavori di importo pari o superiore a un milione di euro e
fino alle soglie di cui all’art. 35.
Le stazioni appaltanti devono rendere pubblico l’avvio della procedura negoziata attraverso
la pubblicazione di un avviso nei propri siti internet istituzionali; nell’avviso sui risultati della
procedura di affidamento (che non è obbligatorio per gli affidamenti inferiori ai 40.000 euro) la
stazione appaltante deve indicare i soggetti invitati.
Per questa tipologia di contratti, inoltre, l’aggiudicazione dei relativi appalti può essere
basata — fatto salvo quanto disposto dal comma 3 dell’art. 93 — a scelta della stazione appal-
tante o sulla base dell’offerta economicamente più vantaggiosa oppure del prezzo più basso. In
quest’ultimo caso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle
offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia fissata

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in base a quanto stabilito dall’art. 97, commi 2, 2bis e 2ter, anche nel caso in cui il numero di
offerte sia pari o superiore a cinque.
Salve le ipotesi in cui la procedura sia sospesa per effetto di provvedimenti dell’autorità giudi-
ziaria, l’aggiudicazione o l’individuazione definitiva del contraente avviene entro due mesi dalla
data di adozione dell’atto d’avvio del procedimento nei casi di affidamento diretto, aumentati a
quattro mesi nel caso di affidamento con procedura negoziata senza bando.
Anche in questi casi, il mancato rispetto dei termini, la mancata tempestiva stipulazione del
contratto e il tardivo avvio dell’esecuzione dello stesso possono essere valutati ai fini della re-
sponsabilità del RUP per danno erariale; laddove tali circostanze siano imputabili all’operatore
economico costituiscono causa di esclusione dalla procedura o di risoluzione del contratto per
inadempimento che viene senza indugio dichiarata dalla stazione appaltante e opera di diritto.
Infine, nei casi su descritti, il decreto stabilisce che le stazioni appaltanti non richiedano le garanzie
provvisorie (di cui all’art. 93 del Codice), a meno che non ricorrano particolari esigenze, derivanti dalla
tipologia e specificità della procedura, che ne giustifichino la richiesta; tali esigenze devono essere indi-
cate dalla stazione appaltante nell’avviso di indizione della gara o in altro atto equivalente. Se la garanzia
viene richiesta, il suo ammontare deve essere, però, dimezzato rispetto all’importo ordinario fissato dal
legislatore del Codice.

e) Accelerazione dell’aggiudicazione delle gare


Allo scopo di favorire l’accelerazione dell’aggiudicazione dei contratti pubblici, il D.L. 76/2020,
come conv., prevede che per le procedure disciplinate dal Codice dei contratti, per le quali il
termine per la presentazione delle offerte sia scaduto entro il 22-2-2020, le stazioni appaltanti
provvedono all’adozione dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione entro la data del 31-
12-2020 (art. 8, comma 2, D.L. 76/2020).

f) Previsioni relative alle procedure pendenti


L’art. 8 del D.L. 76/2020 come conv. individua una serie di misure applicabili alle procedure
pendenti, ossia a quelle procedure i cui bandi o avvisi, con i quali si indice una gara, siano già stati
pubblicati alla data di entrata in vigore del medesimo decreto n. 76 (ossia 17-7-2020), nonché,
in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima
data, siano già stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi, ma non siano scaduti i
relativi termini, e in ogni caso per le procedure disciplinate dallo stesso Codice avviate a decorrere
dalla data di entrata in vigore del decreto semplificazioni stesso e fino al 31 dicembre 2021.
In particolare, per queste è stabilito che:
1. è sempre autorizzata la consegna dei lavori in via di urgenza e, nel caso di servizi e
forniture, l’esecuzione del contratto in via d’urgenza (art. 32, comma 8, ), in attesa della
verifica dei requisiti necessari per poter partecipare alla gara (art. 80), nonché dei requisiti
di qualificazione previsti per la partecipazione alla procedura;
2. le stazioni appaltanti possono prevedere, a pena di esclusione dalla procedura, l’obbligo
per l’operatore economico di procedere alla visita dei luoghi nonché alla consultazione
sul posto dei documenti di gara e relativi allegati esclusivamente laddove detto adem-
pimento sia strettamente indispensabile in ragione della tipologia, del contenuto o della
complessità dell’appalto da affidare;
3. in relazione alle procedure ordinarie, si applicano le riduzioni dei termini procedimentali
per ragioni di urgenza di cui agli artt. 60, comma 3, 61, comma 6, 62 comma 5, 74, commi
2 e 3, del Codice dei contratti pubblici;

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4. le procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture possono essere avviate anche in


mancanza di una specifica previsione nei documenti di programmazione già adottati,
a condizione che entro trenta giorni decorrenti dalla data di entrata in vigore della legge
di conversione del D.L. 76/2020 (quindi dal 15-9-2020) si provveda a un aggiornamento in
conseguenza degli effetti dell’emergenza da Covid-19.

g) La stipulazione del contratto


Il decreto semplificazioni 2020, come convertito, è intervenuto sull’art. 32 del Codice dei
contratti pubblici, modificando la disciplina relativa alla stipulazione del contratto.
In particolare, divenuta efficace l’aggiudicazione e fatti salvi (laddove esercitabili) i poteri di
autotutela dell’amministrazione, il contratto di appalto o di concessione deve essere stipulato
entro 60 gg. da quando è divenuta efficace l’aggiudicazione (art. 32, comma 8, del Codice, come
modificato dal D.L. 76/2020, conv.), se non è previsto un diverso termine nel bando o nell’invito
ad offrire, ovvero salva l’ipotesi di differimento espressamente concordata con l’aggiudicatario,
a condizione che sia comunque giustificata dall’interesse alla sollecita esecuzione del contratto.
Inoltre, la mancata stipulazione del contratto nel termine previsto deve essere motivata
con specifico riferimento all’interesse della stazione appaltante e a quello nazionale alla sollecita
esecuzione del contratto e viene valutata ai fini della responsabilità erariale e disciplinare del
dirigente preposto.
Non costituisce giustificazione adeguata per la mancata stipulazione del contratto nel termine
previsto (salvo quanto stabilito dai commi 9 e 11 dello stesso art. 32), la pendenza di un ricorso
giurisdizionale, nel cui ambito non sia stata disposta o inibita la stipulazione del contratto.
Infine, è riconosciuta la facoltà delle stazioni appaltanti di stipulare contratti di assicurazione della
propria responsabilità civile derivante dalla conclusione del contratto e dalla prosecuzione o sospensione
della sua esecuzione.

h) Il collegio consultivo tecnico


Si tratta di uno strumento di deflazione del contenzioso a carattere temporaneo, introdotto e
disciplinato (inizialmente) dal D.L. 32/2019 conv. in L. 55/20019, con la finalità di prevenire con-
troversie relative all’esecuzione del contratto. Il D.L. 76/2020, conv., ha confermato la centralità di
quest’organo nei contratti pubblici, stabilendo, all’art. 6, l’obbligatorietà della sua costituzione
presso ogni stazione appaltante, fino al 31 dicembre 2021, prima dell’avvio dell’esecuzione dei
lavori diretti alla realizzazione di opere pubbliche d’importo pari o superiore alle soglie di cui
all’art. 35 del D.Lgs. 50/2016, o comunque non oltre dieci giorni da tale data.
Per i contratti per i quali l’esecuzione è iniziata prima dell’entrata in vigore del decreto sem-
plificazioni 2020 (17-7-2020), il collegio deve essere nominato entro il termine di trenta giorni
decorrenti dalla stessa data.
Compito principale del collegio è quello di svolgere la funzione di assistenza per la rapida
risoluzione delle controversie o delle dispute tecniche di ogni natura suscettibili di insorgere nel
corso dell’esecuzione del contratto stesso. Esso, inoltre, svolge funzioni consultive e operative
con riferimento ai casi di sospensione delle opere pubbliche disciplinati dall’art. 5 del 76/2020.
Il collegio consultivo tecnico è formato, a scelta della stazione appaltante, da 3 componenti o 5 — in
caso di motivata complessità dell’opera e di eterogeneità delle professionalità richieste — dotati di espe-
rienza e qualificazione professionale adeguata alla tipologia dell’opera, tra ingegneri, architetti, giuristi
ed economisti con comprovata esperienza nel settore degli appalti delle concessioni e degli investimenti
pubblici, anche in relazione allo specifico oggetto del contratto e alla specifica conoscenza di metodi e
strumenti elettronici quali quelli di modellazione per l’edilizia e le infrastrutture (BIM).

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Per le opere sotto soglia le parti possono comunque nominare un collegio consultivo tecnico.
Inoltre, le stazioni appaltanti, tramite il loro RUP, possono costituire un collegio consultivo
tecnico formato da 3 componenti per risolvere problematiche tecniche o giuridiche di ogni
natura suscettibili di insorgere anche nella fase antecedente all’esecuzione del contratto,
comprese le determinazioni delle caratteristiche delle opere e le altre clausole e condizioni del
bando o dell’invito, nonché la verifica del possesso dei requisiti di partecipazione, e dei criteri
di selezione e di aggiudicazione.
Le determinazioni del collegio consultivo tecnico hanno la natura del lodo contrattuale previ-
sto dall’art. 808ter del Codice di procedura civile, salva diversa e motivata volontà espressamente
manifestata in forma scritta dalle parti stesse.
Il collegio consultivo tecnico obbligatorio è sciolto al termine dell’esecuzione del contratto,
oppure dal 31-12-2021 in qualsiasi momento, su accordo tra le parti. Nelle ipotesi in cui non è
obbligatoria la costituzione del collegio, esso può essere sciolto in data precedente all’esecuzione
del contratto su accordo delle parti.
L’art. 6 del D.L. 76/2020, come convertito, disciplina, inoltre, le modalità operative e i com-
pensi del collegio consultivo tecnico.

i) Sospensione dei lavori delle opere pubbliche


Secondo le nuove disposizioni (art. 5 D.L. 76/2020), fino al 31 dicembre 2021, in deroga all’art.
107 del Codice dei contratti, la sospensione, volontaria o coattiva, dell’esecuzione di lavori diretti
alla realizzazione delle opere pubbliche di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza europea,
anche se già iniziati, può avvenire, esclusivamente, per il tempo strettamente necessario al loro
superamento, per le seguenti ragioni:
— cause previste da disposizioni di legge penale, dal Codice delle leggi antimafia e delle
misure di prevenzione, nonché da vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione
europea;
— gravi ragioni di ordine pubblico, salute pubblica o dei soggetti coinvolti nella realizza-
zione delle opere, incluse le misure adottate per contrastare l’emergenza sanitaria globale
da Covid-19;
— gravi ragioni di ordine tecnico, che incidono sulla realizzazione a regola d’arte dell’opera,
in relazione alle modalità di superamento delle quali non vi è accordo tra le parti;
— gravi ragioni di pubblico interesse.
La sospensione è sempre disposta dal RUP.

j) Consiglio superiore dei lavori pubblici


Il Decreto semplificazioni 2020 è intervenuto anche sulla governance e specificamente sul
Consiglio superiore dei lavori pubblici, che, si ricorda, è, in materia, il massimo organo tecnico
consultivo dello Stato.
Specificamente il legislatore è intervenuto a modificare le disposizioni, dettate dal D.L. 32/2019
conv. in L. 55/2019, sul potere consultivo del CSLP.
Specificamente, seguito delle modifiche intervenute, è previsto che: in deroga a quanto
stabilito dall’art. 215, comma 3, D.Lgs. 50/2016, fino al 31 dicembre 2021, il CSLP esprime il
proprio parere obbligatorio esclusivamente sui progetti di fattibilità tecnica ed economica di
lavori pubblici di competenza statale, o comunque finanziati per almeno il 50 per cento dallo
Stato, di importo pari o superiore ai 100 milioni di euro; per lavori di importo inferiore a
100 milioni di euro e fino a 50 milioni di euro il parere è, invece, espresso dai comitati tecnici
amministrativi presso i provveditorati interregionali per le opere pubbliche. Infine, per il lavori

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pubblici di importo inferiore a 50 milioni di euro è previsto che si debba prescindere dal parere
del Consiglio.
Quanto alla tempistica, si ricorda che il parere del CSLP deve essere reso entro 45 giorni (a
fronte degli attuali 90) dalla trasmissione del progetto. Rimane fermo che decorso tale termine,
il parere si intende reso in senso favorevole.