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1.

Il diritto è un prodotto culturale, sotto forma di


costruzione linguistica convenzionale. Esso è un
sottoinsieme del sistema deontico ovvero un sistema di
prescrizioni conformi ai comportamenti umani. Il diritto
quindi si baserà su dei comportamenti delineati da
deteterminate norme. Le regole giuridiche sono quindi
delle regole di condotta convenzionalmente qualificate nel
rapporto del gruppo sociale di cui si fa riferimento. Su tali
norme che ne determinano il funzionamento vengono
poste delle domande filosofiche che fungono da criteri di
valutazione di queste ultime. Distinguiamo tre criteri: Il
problema della giustizia, della validità e dell'efficacia. Il
problema della giustizia riguarda la corrispondenza che vi
è fra norme e valori su cui si basa un determinato
ordinamento giuridico; è il contrasto che intercorre tra
mondo reale e mondo ideale, tra cio che deve essere e che
cio che è. Tale problema è di natura deontologica le cui
dottrine giuridiche che lo studiano saranno i
giusnaturalisiti. Per quanto riguarda il problema della
validità invece consiste nel problema della validità della
regola, essa è infatti un giudizio di fatto che richiede
ricerche di tipo empirico- razionale. Rientra nell'ambito del
problema ontololgico del diritto di cui si occupano le
dottrine giuridiche inerenti al positivismo ideologico. Il
problema dell'efficacia invece consiste nell'accertarsi che la
norma sia eseguita dai suoi destinatari. Essa è un indagine
storico-sociologica che rientra nel problema di tipo
fenomenologico le cui dottrine interessatesi rientrano
nell'ambito del realismo giuridico.
2. Thomas Hobbes filosofo giusnaturalisita del seicento
inglese è l'autore dell'opera il Leviatano in cui descrive
appunto la natura umana come società competitiva ed
egoista in cui persiste la guerra di tutti contro tutti.
All'interno dei suoi scritti emerge la figura dello stato come
antitesi dell'uomo naturale e la concezione indivisualistica
dello stato di cui fa parte. Con stato di natura Hobbes
intende quella condizione che la natura stessa concede
all'uomo il diritto su ogni cosa per cui ad ognuno era
consentito fare qualunque cosa e contro chiunque volesse.
Nello stato di natura di cui ci parla Hobbes non ci sono
leggi ma solo dettami di ragione. La legge di natura è una
sorta di condizione escogiratata dalla ragione che vieta
all'uomo di fare ciò che è nocivo per la propria condizione:
la prima legge di natura dunque è la ricerca della pace. Lo
stato per Hobbes consiste quindi in una creazione umana
per il bene comune e per la propria salvezza trasferendo
tutto il potere e tutta la loro forza in un solo uomo o ad una
sola assemblea di uomini. Altro filosofo inglese che scrive
riguardo lo stato di natura è John Locke empirista del
seicento il cui pesniero se pur contingente con quello
Hobbesiano riporta sostanziali differenze. Nello stato di
natura di Hobbes non esistono regole, mentre in quello di
locke si, in quanto quest' ultimo è convinto che le leggi di
natura impongano obboghi sulle persone. La falla del
pensiero di Hobbes risiede duqnue nel costruire una
società politica in un vuoto etico, per locke invece la legge
di natura costituiva una esaustiva impalcatura all'etica
pratica. In entrambi i putni di vista gli uomini sono
perfettamente uguali e liberi ciò che li contraddistingue
risiede nel fatto che vi è una mancanza di autorità. Locke
riteneva infatti che la legge naturale sia di per se
obbligatoria ma ciò non risolve il probema sociale per cui
un uomo possa punire le trasgressioni. Tale falla si basa sul
fatto che anche se ipoteticamente tutti gli uomini agissero
in buona fede è certo possibile che non concorferanno sulla
risoluzione del problema. Per locke nello stato di natura vi
sono delle leggi ma non vi sono giudici. Secondo
l'empirista infatti la razionalità umana spinge l'uomo alla
constatazione della presenza di un giudice con il compito
di applicare e far applicare le leggi, prima fra tutte le leggi
di natura in assenza di un potere comune non sono
provviste di sufficienza forza obbligante.
3. Il giusnaturalismo si basa sul concetto che esista un ordine
giuridico naturale e che le leggi umane per essere giuste
debbano conformarsi ad esso. Vengono distinte tre forme
del giusnaturalismo: naturalista di Callicle, razionalista di
Ipocrite e volontarista di Antigone. Per quanto riguarda il
razionalista esso si basa sul concetto di domionio e
supremazia del più forte contro il più debole, sul diritto
naturale come puro fatto al netto della ragione. Ne
conseguono leggi positive, in democrazia, volute dai più
deboli contro il giusto per natura. Nel giusnaturalismo di
Ippia ovvero quello naturalista si parla di una legge
tiranna degli uomini che molte volte fa violenza alla
natura. Nel giusnaturalismo volontario di Antigone invece
si basa sul concetto per cui una legge per essere ingiusta
deve essere opportunista e descriminatoria. Nonostante
fosse stata accusata ingiustamente come socrate ne
Antigone ne Socrate si sottraggono alla legge anzi
rimangono fedeli agli ordinamenti causando quel divario
tra legge dello stato e legge degli dei. Socrate infatti
reteneva che l'essenza del'umanità fosse nella ragione
ovvero la capacità di intendere la natura delle cose.
PLATONE: filosofo dell'Atene post socratica autore di diversi
scritti a carattere politico come “La repubblica”, “ Il politico”
( incompleto) e “Delle leggi”. La metafisica di Platone e forse la
sua stessa filosofia si concentrano molto sulla politica
argomento che aveva a cuore non a caso “ la Repubblica
“ ,scritta durante l'ultimo Platone, è un'opera politica in cui la
stessa metafisica è maggiormente esposta.
Il problema della giustizia e dello statoinfluiscono molto sul
pensiero platonico sopratutto a seguito della morte ingiusta di
Socrate in cui apprende maggiore coscienza sui problemi
politici del tempo. ( cita mito della caverna in cui il soldato che
fuorisce dalla caverna rappresenta il filosofo). Platone ci parla
di uno stato ideale, conoscibile solo dal filososo e non dal
“philodokos” analizzandone le differenze: il philosophos è colui
che va alla ricerca del vero e del bene assoluto ovvero le idee
che si trovano al di sopra di ogni altra idea all'interno
dell'iperuranio, il mondo delle idee platonico, mentre il
philodokosè colui che tende all'opinione (doxa) mutevole e ai
valori contingenti. Platone ci parla in riferimento al suo stato
ideale alla sua tripartizione: governanti, guerrieri e
artigiani/agricoltori che rappresentano ordinatamente la
saggezza, il coraggio e la temperenza. Il filosofo ci parla anche
delle caratteristiche di tale stato, esso infatti non ha bisogno ne
di leggi ne di giustizia in quanto potere autoritario in grado di
decidere ciò che è giusto. Aristocrazia intesa come governo dei
migliori: non del popolo, non dei pochi, non del tiranno. Il
ruolo delle leggi in Platone è importante in quanto esse sono
caratteristiche dei regimi prima che vengano corrotti, sono uno
strumento etico/empirico incapace di garantire il bene, le leggi
platoniche istruiscono e curano i beni morali e non possono
dipendere dalle volontà popolari ma dal filosofo legislatore.
Può definirsi un quasi positivismo ma fondato sul diritto e la
ragione (giusnaturalismo razionale). Le leggi dunque sono il
giusto universale e appartengono al mondo ideale.
4. Aristotele:discepolo di platone e fondatore del liceo
peripatetico.le sue opere più' importanti sono quelle
ACROMATICHE opere costituite dagli appunti che si
serviva per le elezioni.Per Aristotele la conoscenza ha base
empirica,affiancata da una sapienza dell essenza,la
saggezza contiene ,Aristotele cosi come Platone sosteneva
che nella giustizia fosse compresa da ogni virtù in quanto
la giustizia è la virtù perfetta poiché chi la possiede può
esercitarla anche verso altri e non solo verso se stesso.La
giustizia quindi è una virtù sociale,giusto mezzo,che si
attiva nella comunità,come uguaglianza,sia con riferimento
alle cose che alle persone.
Come virtù sociale,la giustizia procede attraverso rapporti
uguaglianza come quelle individuate nella politica:
DISTRIBUTIVA:
distribuisce oneri e oneri per merito in base alle capacità e
secondo un criterio di proporzione geometrico
COMMUTATIVA:
equilibria i rapporti di scambio disegnali,che attribuiscono il
diritto e il torto secondo un criterio di proporzione aritmetico.
Per quanto riguarda la filosofia politica di Aristotele essa non è
soltanto scienza speculativa ma si distingue in Scienze
Teoretiche e Scienze Pratiche. La politica rientra in quest'ultime
perchè è in gran parte il dominio della contingenza e perchè l
apolitica ha un senso sopratutto quando è agita alle leggi e allo
stato platonico Aristotele ne fa un agiusta critica distaccando-
sene sopratutto per quanto riguarda i problemi politiciai quali
Aristotelenon da' come soluzione quella della perfezione
assoluta dell'anima e della società,ma quella della felicità e del
vivere bene.Per il problema dello stato non seguendo il metodo
a priori – Deduttivo Tipico Platonicoche traeva dalla
contempalzione assoluta della verità i principi della condotta
umana ma seguiva , il metodo A Posteriori Empirico fondato
sull' osservazionedell'effettiva realta' storica.
Per quanto riguarda la funzione politicadelle leggi Aristotele
intendeva come strumento per un'ordinata convivenza sociale.
Legge intesa come norma razionale come proviene dalla
saggezza e dall'intelletto;essa quindi è mezzo per rendere
efficaci i precetti razionali dell'etica:elemento di connessione tra
l'etica e la politica. Per Aristotele dunque la funzione della
politica è la trasformazionedell'etica in legislazione.
Aristotele ci parla di un'altra caratteristica del fenomeno
giuridico ovvero: la correzione equitativa ,quando la legge
esprime in modo generale, ma in concreto avviene un fatto che
non rientra in questa generalità, allora è giusto correggere la
lacuna, Per la correzione di tale legge interviene l'equità –
forma di giustizia superiore al mero rispetto della legge perchè
corregge la legge dove essa è generale.
Tale generalità a livello etico è un ostaggio alla giustizia e rende
necessario il correttivo dell'equità ma sul piano politico, la
genelaità della legge è una garanzia di lobertà e di uguaglianza
contro l'arbitrio del potere e duqnue l'ingiustizia. Arustotele
sostiene che non esiste un solo concetto di giustizia ma ben
due: giusto per natura e giusto per legge. La prima è la giustizia
che corrisponde alla virtù intera, consiste nel massimo bene per
l'umanità. La seconda invece a ciò che le leggi prescrivono e
perciò dipendono dalle decisioni politiche dei legislatori.
Questa giustizia pratica assume varie forme che corrispondono
a diverse funzioni.
Distributiva: riguarda la distribuzione dei beni comuni.
Correttiva: sistema utilizzato per dirimire le controversie civili
e per sanare i torti, dove il giudice cerca di stabilire l'ugaglianza
tra il guadagno e la perdita togliendo a chi ci ha guadagnato.
Politica: in questa Aristotele esprime il proprio concetto di
giusnaturalismo.
6.Tommaso d'Aquino
La dottrina di Agostino fa la sua comparsa durante il crollo
dell'impero romano, quando si registra un profondo
cambiamento politico che vede l'ingresso dei cristiani nelle
istituzioni, e fornisce la base teologica per una nuova filosofia
politica. La filosofia sulla quale essa si modella, il platonismo, è
di fatto la sola filosofia conosciuta nell'Occidente dell'epoca, e
tale rimarrà fino alla riscoperta di Aristotele. Con la sua
riscoperta le cose cambiano. La cultura occidentale cristiana,
che era riuscita ad appoggiarsi alla dottrina di Platone e dei
neoplatonici, si trova di fronte ad un pensiero articolato che
presenta non pochi problemi di compatibilità con la versione
del cristianesimo politico che si è affermata. La filosofia di
Aristotele è troppo potente, troppo convincente per essere
ignorata, così essa deve essere sottoposta a un processo di
adattamento al cristianesimo; e l'opera di adattamento
dell'aristotelismo al pensiero cristiano, iniziata da Alberto
Magno, fu condotta al termine dal suo discepolo Tommaso
d'Aquino, il maggiore pensatore del medioevo.
La scolastica -la filosofia cristiana che si afferma a cavallo del
nuovo millennio- , dopo un inizio che ancora si rifaceva alla
tradizione platonica e che rielaborò in chiave cristiana le
concezioni platoniche del diritto naturale, approda al pensiero
di Aristotele proprio con Alberto Magno che rifiuta la
concezione platonica della giustizia naturale che pertiene alla
scienza della natura o alla metafisica, non alla morale.
Aristotele è un filosofo che, al contrario di Platone e dei
neoplatonisti, non sembra facilmente addomesticabile alla
dottrina cristiana. All'intellettuale medievale si presenta così un
grave problema: come adattare l'insegnamento di Aristotele, il
filosofo pagano, alla visione cristiana della vita? Sicuramente
doveva esservi una conoscenza dei valori morali possibile
all'uomo col solo ausilio della ragione. La ragione, l'esercizio
della ragione, rappresenta il centro del sistema filosofico di
Tommaso, e coinvolge ogni ramo della conoscenza filosofica,
prima tra tutte la teologia.
La teologia, così come concepita da Tommaso, è una scienza che riduce
in un tutto organico e razionale la conoscenza di Dio che si può
raggiungere con la ragione e quella che si può raggiungere per mezzo
della rivelazione, conoscenza questa che è al di sopra, ma non contro la
ragione. La teologia perciò non è una scienza pratica, ma teoretica: la
conoscenza di Dio ne è lo scopo.
Il passo in avanti che compie Tommaso riguarda la valutazione
dell'importanza del pensiero razionale, che egli fa entrare a
pieno titolo nel campo della fede e della teologia. La
conciliazione di fede e ragione operata da Tommaso non è però
da intendersi come il superamento della prima nella seconda:
fede e ragione, teologia e filosofia, devono essere intese come
due elementi che si confondono l'uno nell'altro nel processo di
ricerca della verità.
Per Tommaso non può prodursi contrasto alcuno tra la ragione
e la fede, perchè sono entrambe, in modo diverso,
manifestazione della verità. La verità è la ragione e verità è la
fede, e la verità non può trovarsi in contraddizione con se
medesima. Il fatto di avere come scopo comune la conoscenza
della verità, però, non deve condurre a mescolare la filosofia
con la teologia. Le due scienze studiano due ordini diversi -la
verità divina e la verità della natura- ma la conoscenza della
verità consiste nella corretta conoscenza di entrambi.La
produzione di Tommaso è molto vasta, ma quello che interessa
a noi è soprattutto la sua filosofia politica che può essere intesa
come una modificazione della filosofia politica aristotelica alla
luce della rivelazione cristiana. La teoria politica di Tommaso
prende le mosse dalla sua teologia, e in particolare dalla quinta prova
dell'esistenza di Dio; contro chi afferma che l'esistenza di Dio possa
conoscersi solo per fede o per verità rivelata, Tommaso ritiene, infatti,
che essa possa essere dimostrata con metodi razionali. Le prove sono
esposte dapprima nella Summa contra Gentiles e,
successivamente, vengono riproposte nella Summa theologiae.
La più celebre (la quinta, appunto) è anche quella di più diretta
derivazione aristotelica ed è nota come la teoria del motore
immobile: tutto ciò che si muove è mosso da qualcos'altro,
perciò si può procedere a ritroso cercando le cose che sono
motori per le altre cose; perciò, o si procede così all'infinito,
oppure si deve arrivare a un primo motore immobile. Visto che
non si può procedere così all'infinito, è dunque necessario
ammettere un primo motore immobile: e questo motore è Dio.
E' soprattutto a partire da questa prova che Tommaso
costituisce la propria teoria etica. Come è possibile, però, che
nel mondo esista il male se tutto ciò che esiste è governato da
Dio in vista del raggiungimento di fine buono per definizione?
La risposta di Tommaso è che la guida del mondo -la
provvidenza- prevede sì tutti gli eventi futuri, ma non necessita
tutti gli eventi. In particolare, non sono necessitate le azioni
umane, perchè nel determinare la natura umana, Dio ha fornito
all'uomo il libero arbitrio, cioè la libertà di scelta sulle proprie
azioni. Il peccato è l'atto con il quale l'uomo sceglie di non
seguire la legge eterna, cioè di non seguire né la ragione né la
legge divina che non possono mai essere in conflitto. Questa
azione è una scelta deliberata, in quanto l'uomo è dotato della
capacità di scorgere il bene e di tendere al bene. Come infatti c'è
in lui la disposizione (habitus) naturale a intendere i principi
speculativi, dai quali dipendono tutte le scienze, così c'è la
disposizione (habitus) naturale ad intendere i principi pratici,
dai quali dipendono tutte le azioni buone. Le regole dell'etica,
dunque, sono tutte già scritte e sono immutabili. Accanto alle
leggi dell'etica, scritte da Dio, esistono le leggi civili scritte dagli
uomini. In sintonia con Aristotele, Tommaso ritiene che anche
queste leggi abbiano il fine di raggiungere il bene comune, e
come Aristotele ritiene che il fatto che queste leggi siano
variabili nei tempi e nei luoghi non significhi di per sé nulla sul
loro valore. Il criterio di valutazione delle leggi civili è la loro
rispondenza alla legge naturale. Questa è, ovviamente, in
sintonia con la legge dell'etica e consiste nell'essere finalizzata
al raggiungimento del bene dell'uomo.
Il nucleo essenziale della filosofia politica di Tommaso è la
nozione aristotelica di natura. L'uomo è un essere politico e
sociale. La società civile gli è naturale, non come qualcosa dato
dalla natura, ma come qualcosa a cui è incline per natura. La
naturale socialità dell'uomo deriva dalla sua complessione
fisica, insufficiente a consentire la vita isolata, e dalla sua
razionalità, che gli fa comprendere questa insufficienza e che
spingono le persone a collaborare per sopravvivere. Tommaso,
così, può affermare che la legge umana non è altro che un
comando della ragione ordinato al bene comune, promulgato
da chi è incaricato di una collettività.
Che cosa si deve fare di fronte alle leggi ingiuste? Sono
vincolanti, devono essere obbedite?
L'idea che esprime Tommaso è che le leggi, per essere tali, debbano
esprimere un contenuto di giustizia. Se le leggi sono ingiuste in quanto
contrarie al bonum humanum (il bene economico, l'utilità individuale),
allora si può non osservarle. Attenzione: si può, non si deve. Queste
leggi possono tuttavia essere obbedite lo stesso. Anzi, Tommaso
sembra suggerire che prestarvi obbedienza sia la scelta corretta, in
quanto disobbedirle significherebbe rischiare di mettere in crisi lo
stato. Le leggi umane, di per sé, non obbligano in coscienza, e
l'individuo dunque può in coscienza disubbidire a leggi ingiuste di
questo tipo, ma deve esercitare questa libertà morale con molta cautela
ai fini di preservare l'ordine pubblico. Un discorso diverso vale per le
leggi contrarie al bonum divinum. A leggi di questo tipo non si deve
obbedire, perchè la loro ingiustizia è assoluta, non scusabile. Vanno
contro il bonum divinum tutte le imposizioni che prescrivono atti
giudicati immorali dalla coscienza del singolo. E' dunque mediante la
coscienza che viene compiuta la distinzione tra le leggi ingiuste che
possono essere obbedite e le leggi ingiuste che non devono, invece,
ricevere obbedienza.

1. Ugo Grozio
Fondare il diritto su dio non è più praticabile dal momento che in
Europa è venuta meno l'unità religiosa. L'impossibilità di
conservare il giusnaturalismo classico, divenuto inservibile, non
conduce però all'abbandono del giusnaturalismo, ma alla sua
riforma in una forma completamente nuova. Secondo Bobbio,
l'attribuzione a Grozio della qualità di fondatore della scuola del
diritto naturale non è corretta; egli segue la diversa opinione di chi
attribuisce questo ruolo a Pufendorf, un importante pensatore
successivo, in sostanza perchè solo con Pufendorf si avrà il
definitivo affrancamento del giurista dal metodo dei teologi, anche
con l'intento di costruire una scienza del diritto della morale
strutturata secondo il ragionamento razionale e caratterizzata da un
elevato grado di autosufficienza e di autonomia. Secondo certi,
Grozio non avrebbe fatto altro che prendere in prestito la tradizione
del diritto naturale dagli ultimi Scolastici. Sebbene Grozio non
abbandoni il metodo delle costruzioni argomentative teologiche, è
però un fatto che la sua teoria del diritto e della legittimità è
strutturata per funzionare in maniera indipendente dall'adesione a
una particolare religione. Inoltre, la sequenza a tre stadi (stato di
natura-patto societario-società civile) si deve proprio a Grozio, che
la teorizzerà nella sua opere più celebre. Lo stesso Pufendorf
riconosce a Grozio il ruolo di iniziatore della scuola moderna del
diritto naturale, attribuendogli il merito di aver liberato la teoria
giuridica dall'oscurità nella quale essa era giaciuta per secoli.

2.La fondazione laica del diritto naturale

3.La fama di Grozio si deve soprattutto al De iure belli ac pacis, che


di fatto rappresenta il primo trattato organico di diritto
internazionale, e che è anche l'opera nella quale viene elaborata la
nuova dottrina del diritto naturale che si affermerà nella così detta
“scuola”. Il tentativo di Grozio era quello di cercare di fondare le categorie
della legittimità e della validità su qualcosa che non fosse dipendente da
concetti religiosi, proprio perchè,la religione può essere tanto
profondamente unificante quanto profondamente divisa. In linea generale
il metodo di Grozio consiste nel prendere le categorie teologiche
elaborate nel medioevo e di secolarizzarle. Così, l'appetitus
beatitudinis, la tendenza naturale dell'uomo verso la felicità
ultraterrena, posto da Agostino e Tommaso come elemento
fondamentale dell'antropologia, viene recuperata ma viene chiusa
nell'ambito della società terrena. Quindi appetitus societatis. Il
problema che la scienza giuridica europea deve affrontare all'epoca,
però, non è più soltanto quello di fornire un fondamento alla
legittimità dello stato dall'interno, perchè la realtà storica è divenuta
quella di una pluralità di stati, tutti ugualmente sovrani, che non
possono non avere rapporti gli uni con gli altri, ma che non
dispongono più di una legge comune che possa disciplinare questi
rapporti. Si avverte così ben presto la necessità di norme che
definiscano giuridicamente i rapporti fra gli stai sovrani. Nel De
iure belli ac pacis si introduce l'idea che si debba e si possa
individuare un fondamento laico della legittimità. Nonostante
Grozio sia un credente molto fermo nelle proprie convinzioni
religiose, la sua dottrina giuridica è profondamente laica. Un primo
aspetto caratteristico delle dottrine del giusnaturalismo moderno,
infatti, è la laicità. Il codice del diritto naturale di Grozio è
conoscibile per mezzo del solo esercizio della ragione che è comune
a tutti gli uomini ed esso deve consistere di norme che siano valide
ovunque e sempre.
2. Secondo Grozio, il diritto (inteso come legge) si può dividere
in diritto naturale -eterno e indisponibile, conoscibile
attraverso l'esercizio della ragione- e diritto umano, politico,
fondato sulla volontà. L'esistenza della legge naturale viene
dimostrata attraverso due vie, una a priori e una a posteriori.
La dimostrazione a priori è tutto sommato poco interessante
per noi, perchè ripropone ancora l'idea della conoscibilità
attraverso l'esercizio della ragione. Più interessante è la
dimostrazione a posteriori, che consiste in una sorta di elenco
di ciò che gli uomini di tutte le nazioni civilizzate hanno
sempre ritenuto essere il giusto e l'ingiusto. In altre parole, il
diritto naturale è conoscibile o razionalmente a priori o
analiticamente a posteriori, e i due metodi si equivalgono in
quanto conducono al medesimo risultato. Grozio diventò
l'iniziatore di una nuova epoca di filosofia etico-giuridica, e
conseguentemente politica.