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Ordinamento giuridico

Ordinamento giuridico (OG): concetto

estremamente importante per la teoria generale

del diritto

a) Teorie che definiscono il “diritto” come “ordinamento normativo

si può parlare di diritto solo là dove esistono

ordinamenti che posseggono determinate

caratteristiche

Queste teorie considerano l’OG come insieme di

norme individuate da altre norme (norme di

struttura o «metanorme»)

le metanorme prescrivono quali norme vanno

considerate appartenenti all’ordinamento stesso

norme superiori e inferiori, struttura a gradi,

struttura gerarchica

In generale, per stabilire se una norma

appartiene a un OG si guarda ai criteri di

produzione delle norme stesse previsti in

quell’OG

se una n. è prodotta seguendo tali criteri,

allora è valida e fa parte dell’OG

Problema: come si fa a stabilire se una

metanorma esiste, è valida e appartiene all’OG?

Le metanorme non possono essere indotte

semplicemente dall’attività di produzione

normativa

si avrebbe un numero potenzialmente infinito di

metanorme

si rischierebbero deduzioni errate

Allora ne occorrerebbe una formulazione esplicita,

“dall’alto” (ma come individuare la «metanorma»

primaria?)

Segue: importanza del concetto di OG:

b) teorie sulla validità delle norme sono

“valide” solo le norme che appartengono a un

ordinamento

c) teorie per cui il diritto è ordinamento,

comprensivo anche dell’organizzazione sociale

(istituzionalismo)

Quando “esiste” un OG?

J.-P.: la questione può essere affrontata in senso

normativo e in senso fattuale

a) «discorso normativo»: le norme (e quindi gli

OG) servono a giustificare scelte e azioni

una norma esiste se, in astratto, “trova posto” in

un ragionamento giustificativo

le norme possono giustificare in astratto scelte e

azioni? allora le norme esistono

esiste l’OG che da esse è composto

allora

Quando “esiste” un OG?

b) «discorso fattuale»: il diritto è considerato nella

sua «effettività storica», viene utilizzato come

guida dell’azione

gli OG sono insiemi di norme seguite da un dato

gruppo sociale in un certo spazio e in un certo tempo un OG esiste in quanto è seguito In realtà, i piani dei due discorsi spesso si

sovrappongono inevitabilmente

Differenze di prospettive nello studiare l’esistenza

di un OG

Giusnaturalismo: un OG va studiato solo come

insieme di precetti derivabili dalle norme naturali

Giusrealismo: un OG va studiato guardando solo

all’effettività storico-sociologica

Giuspositivismo: atteggiamento intermedio tra

discorso normativo e fattuale

Conseguenza di queste differenze di prospettive:

Il concetto di OG si amplia e si restringe

Si può negare il carattere di diritto a norme che non

sono realmente effettive, anche se considerate tali

dall’OG (norme esistenti solo sulla carta)

Oppure, si possono considerare giuridiche norme che

un OG non considera tali formalmente, ma che

vengono comunemente praticate (es. n.

consuetudinarie)

Ordinamento giuridico e sistema giuridico

Spesso usati come sinonimi, ma esistono lievi

differenze di portata e di significato

Ordinamento = insieme ordinato di norme

Sistema = insieme ordinato o ordinabile di elementi interconnessi tra di loro

La teoria del «sistema» risolve alcuni problemi relativi

alle norme giuridiche

(rapporto norma/sanzione; rapporti tra

obbligatorietà, coerenza, completezza, ecc.)

norme;

Si parla di ordinamento o sistema normativo in 2

sensi:

a) Ordinamenti statici

OG come insieme di norme il cui contenuto è

individuato direttamente dalle metanorme

tutte le norme di un OG sono collegate da criteri di

deducibilità logica

se il contenuto di una certa norma non può essere

ricondotto a una metanorma, allora quella norma non

si può considerare parte dell’OG

b) Ordinamenti dinamici

le norme di un OG sono individuate da atti o fatti

normativi (a loro volta previsti dalle metanorme come

condizione per la validità delle norme stesse)

Kelsen: le norme di un OG sono valide non perché il

loro contenuto è dedotto dalle metanorme, ma

perché sono state prodotte da autorità competenti in

base alle metanorme (a risalire fino alla norma

fondamentale)

Ordinamenti Normativi

STATICI

Ordinamenti Normativi

DINAMICI

Norma superiore

STATICI Ordinamenti Normativi DINAMICI Norma superiore Norma superiore Autorità Norma inferiore Norma inferiore

Norma superiore

Autorità

Norma inferiore

Norma inferiore

Rapporto di deduzione

Rapporto di delegazione

STUFENBAU (Kelsen)

Grundnorm (N)

Autorità costituente (A)

Costituzione (N)

Legislatore (A)

Legge (N)

Giudici (A)

Sentenze (N)

Organi esecutivi (A)

Atti esecutivi (N)

Nella visione dinamica dell’OG si parla di

«produzione» o «creazione» di norme

atti o fatti produttivi di norme:

atti umani

atti di volontà

altri eventi (tempo)

In realtà, tutti gli ordinamenti normativi

presentano aspetti statici e dinamici al contempo

un ord. normativo statico (es. la morale) può

cambiare il senso delle proprie norme senza

mutare esso stesso, adeguandosi ai tempi e ai

luoghi

un ord. normativo dinamico può prevedere

meccanismi istituzionali che limitano i

cambiamenti

(criteri di validità formale e materiale)