Codici: storia e geografia di unidea P.

Rescigno
La forma codice: storia e geografia di unidea.

Il primo tema da segnalare quello del rapporto della codificazione

con la democrazia, e in particolare con la democrazia parlamentare.
I codici, infatti, non nascono nel dibattito parlamentare, ma dal
lungo lavoro di commissioni di esperti: anche nella democrazia
parlamentare, dunque, la codificazione viene affidata ad una
ristretta cerchia di tecnici; non si pu negare che alla creazione di
questi centri specializzati di lavoro legislativo, si siano sempre
prestate meglio, storicamente, le dittature.
Altro tema da raccomandare alla nostra meditazione sembra poi
quello del rapporto tra codificazione e fonti del diritto, a cominciare
dalla collocazione del codice nel sistema delle fonti. vero solo, sul
piano storico, che molti codici civili sono serviti a dettare, ed ancora
contengono, quelle disposizioni sulla legge in generale che di
fatto, per valore e dignit, stanno a met strada tra norme
costituzionali e ordinarie.
Il discorso si lega, allora a quello della caduta e sulla crisi dei codici,
al tema che siamo soliti designare con il termine decodificazione.
Lesperienza storica rivela che materie come la famiglia e il lavoro,
sono pi di altre restie alla codificazione; ci conferma la continuit
tra la codificazione e i temi apparentemente pi vasti della
delegificazione e della rinuncia del diritto a invadere certi territori.
Lultimo tema che segnalerei quello della lingua, sul piano del
rapporto tra emittente e destinatario; ma non sono mancati
riferimenti pi concreti al valore del linguaggio come strumento di
comunicazione e quindi al ruolo del linguaggio comune, e finanche
di quello dialettale. Porsi il tema della lingua e del codice sotto
questi profili pi umili tuttaltro che inutile: si pensi allesperienza
del codice in Paesi in cui si parla una pluralit di lingue e alla
difficolta di interpretare non gi la totalit delle norme, ma ogni
singola norma, nel passaggio da una lingua allaltra.

Codice civile, due voci per unenciclopedia.

Il codice civile italiano attualmente in vigore del 1942, esso

sostitu i due codici di diritto privato a quel tempo esistenti, il codice
civile del 1865 e il codice di commercio del 1882. La novit pi
appariscente era proprio lunit legislativa del diritto privato.
Lunificazione venne giustificata sulla base dellideologia corporativa
propria del fascismo, condensata nella Carta del lavoro del 1927.
In particolare si tenne a sottolineare la mutata prospettiva del
codice civile, nel senso che listituto fondamentale ne diveniva
limpresa, e quindi lattivit economica attorno ad essa organizzata,
piuttosto che la propriet, collocata al centro della visione liberale
dei codici precedenti.
1

Il codice civile si presenta come il regime aggiornato che la societ

borghese riserv ai rapporti privati; il codice civile italiano continua
ad appartenere allarea romanistica, dove il Code Napolon resta
lesemplare modello; ma sono notevoli laccresciuto numero delle
materie trattate e la modernit e precisione del linguaggio suggerite
da una consuetudine di pensiero con forti influenze germaniche.
Lopera di adeguamento del codice civile ai principi costituzionali
stata compita in notevole misura dalla Corte Costituzionale; in forme
pi incisive e organiche, attraverso interventi del legislatore
ordinario. Le materie che hanno subito pi profonde innovazioni
sono state il diritto familiare e il regime del lavoro subordinato.
Negli ultimi anni del secolo passato non si sono avuti eventi
legislativi che abbiano inciso sulla codificazione civile col peso e la
risonanza dei fatti segnalati. Diritto di famiglia e diritto del lavoro,
per la necessit di assidui aggiornamenti delle disciplina pi che per
la specialit dei loro principi, costituiscono nella positiva esperienza
di Paesi di diritto privato codificato del nostro tempo oggetto di
codici a s, distinti e separati dal corpo del codice civile.
Il discorso sui limiti del codice civile, e sullopportunit di affiancargli
codici speciali in taluni settori, rimane legato allidea dellutilit
tecnica e del persistente valore della codificazione.
La categoria storica del codice civile stata tuttavia investita da
una pi radicale denuncia, col prendere atto della progressiva ed
inarrestabile perdita di centralit nel sistema del codice, e della
nascita e del moltiplicarsi di microsistemi che obbediscono a una
loro logica e si organizzano attorno a principi propri.
Il fenomeno viene presentato sotto il nome di decodificazione, che
comporta la caduta della legge generale e astratta, valida per tutti i
cittadini, nellaffermarsi di un diritto dei gruppi e nel ricostituirsi di
status personali che importano discriminazioni e privilegi, nel
consolidarsi di discipline nate nel segno delleccezione e della
provvisoriet.
La riflessione pu muovere da un dato di dimensione ed efficacia
ancor pi incisive e si considera la tendenza che va sotto il nome di
deregolamentazione (o deregulation) che registra lattribuzione di
certe materie allesclusiva competenza dellambiente sociale, e in
primo luogo delle autonomie collettive di gruppi. Sotto linsegna
della delegificazione viene invece realizzata o incoraggiata
lutilizzazione di fonti produttive minori, in primo luogo
regolamentari, nella disciplina di rapporti che hanno bisogno di un
regime adeguato alle mutevoli e contingenti esigenze di tempi e di
luoghi.
Di un dato ulteriore opportuno tener conto nel discorso che
denuncia il perduto valore dei codici civili e ne segnala il tramonto.
Si vuol dire dellestrema difficolt o meglio della constatata
impossibilit, di ridurre nelle linee di una legge organica, o almeno
di un testo unico, le stesse materie per le quali si rivendica la dignit
di microsistemi nella dimensione policentrica dellordinamento.

Sotto lultimo aspetto nel diritto italiano va segnalata la disciplina

del matrimonio religioso con effetti civili, qual delineata nellultimo
accordo tra Stato italiano e Chiesa cattolica, disciplina ispirata al
proposito di ridurre al minimo le differenze di regime delle due
forme matrimoniali.

Il codice civile del 1942 visto dalla scienza giuridica.

Il codice civile italiano aveva nel 1992 cinquantanni di vita; con
unosservazione immediata e forse superficiale il giurista francese
dellultimo dopoguerra notava che lItalia non aveva abbandonato
larea francese ma, a voler parlare nei termini di un rapporto
parentale, era diventata una discendente meno vicina al capostipite.
Per ricostruire il clima del codice occorre ricordare le controversi sul
metodo e i fatti che ne rappresentavano la cornice.
Il metodo prevalente si esprime nella riaffermazione del positivismo
giuridico, con una scelta giustificata dal sospetto e dal timore che
strumenti in s neutri, e in astratto suscettibili di essere usati ai fini
di sviluppo del sistema, divengano pericolosi nelle mani dinterpreti
e giudici inclini o disposti a pressioni settoriali e di parte.
Cos la dottrina italiana prevalente era contraria ad introdurre in
termini generali il rimedio della lesione e ad ammettere, sia pure in
casi eccezionali, poteri dintervento del giudice modificativi del
contratto sulla via della riconduzione della regola pattizia ad equit.
Lo scarso interesse delle riviste dellepoca al tema della
codificazione. La Rivista di diritto privato, la Civile, la
Commerciale.
Lestraneit si coglie nel programma che la Rivista di diritto
privato enuncia allinizio del decimo anno di vita e nel manifesto
che la Commerciale accompagna al cambio di direzione. I progetti
di codici preparati e discussi anche nella Rivista a Vivante
appaiono in parte superati, mentre il diritto commerciale, sotto la
provvida influenza dellordinamento corporativo, presenta ormai la
conquista di regole nuove desunte dallattuale feconda realt.
La Rivista di diritto commerciale segue il processo della
codificazione pi da vicino, e il motivo da ravvisare
nellunificazione del diritto privato, che uno dei problemi da
risolvere sul piano legislativo. I temi attorno ai quali essa apre la
discussione sono la formulazione di principi generali di diritto e
lunificazione del diritto privato realizzata attraverso la soppressione
del codice di commercio ed il sacrificio delle autonomie collettive e
del diritto consuetudinario che avevano alimentato il diritto
commerciale.

La rottura del sistema. La teoria del negozio giuridico.

Il dato storico da cui conviene ripartire lavvenuta conservazione
di questo codice al di l della caduta del fascismo, del ritorno alla
democrazia, della soppressione del regime corporativo a cui
appariva informata la disciplina dellimpresa e del lavoro.
Nemmeno la Costituzione riesce ad emarginare il codice, e on solo
per la necessit che i principi fondamentali della Carta passino
attraverso la mediazione delle clausole generali del codice civile.
Gli eventi ricordati non sono bastati a scardinare il codice dal suo
ruolo di testo che regola in modo organico e potenzialmente
completo i rapporti privati.
Si comprende, dunque che negli anni immediatamente successivi
alla caduta del fascismo e alla riguadagnata libert, le polemiche
pi interessanti abbiano avut per oggetto lautonomia dei privati e il
negozio giuridico.
opportuno qui ricordare come in larghissima misura il codice sia
rimasto sostanzialmente immune dalla revisione del legislatore,
della Corte costituzionale, della giurisprudenza ordinaria: e baster
menzionare le successioni a causa di morte, la propriet e i diritti
reali, le obbligazioni e i contratti.
Una considerazione a parte meritano il diritto di famiglia e il diritto
del lavoro, che per la necessit di assidui aggiornamenti delle
discipline pi che per la specialit dei principi a cui sono informati,
costituiscono nella positiva esperienza dei Paesi di diritto privato
codificato del nostro tempo oggetto di codice a s, distinti e
separati dal corpo del codice civile.
Il giudizio in conclusione che il codice civile italiano del 1942 non
solo meriti lattenzione ad esso prestata, ma che rimanga un
prezioso strumento di lavoro di cui possiamo servirci prescindendo
dalla concezione che della scienza del diritto e del nostro lavoro
possiamo avere. In breve quale che sia il ruolo attribuito alla
dottrina, il codice civile del 1942 non rappresenta una sorta di
evangelico conciliante e tuttavia non , per i giuristi italiani del
nostro tempo, segno di contradizione.

Per una rilettura del codice civile

Oggi in Italia, una radicale riforma del codice civile appare non
solamente improbabile, ma nemmeno auspicabile. Lesperienza ha
invece conosciuto, in misura sempre pi larga il progressivo
fenomeno della extra-testualit del diritto civile. Il codice civile
come abbiamo detto appartiene agli ultimi tempi della dittatura
fascista e quindi del regime corporativo che fu il sistema politicogiuridico instaurato dal fascismo. Il codice civile del 1942 sinseriva
per in una nuova prospettiva, in una fase di sviluppo del
capitalismo che aveva visto laccesso alla propriet dei beni e
allattivit produttiva di pi larghe zone della popolazione.
Linsaturazione di rapporti con la Chiesa, di tipo concordatario aveva
gi portato, nel 1929 ad un nuovo regime del diritto matrimoniale,

attraverso labbandono di un sistema che al solo matrimonio civile

attribuiva la funzione di costituire lo stato di coniugi di fronte alla
legge.
Fuori dal campo dei rapporti familiari, il codice del 1942 sembr
allontanarsi dalla tradizione dei codici liberali, per il fatto di aver
posto al centro della propria disciplina non pi la propriet, bens
lattivit economica produttiva.
Certamente il codice del 1865, come tutti i codici liberali redatti
sullesempio del Code Napolon, era stato un codice della propriet:
questo, dei diritti privato riconosciuti e garantiti al singolo, era
listituto attorno al quale ruotava lintero sistema del diritto privato.
Anche lunificazione del diritto privato in un solo codice, unificazione
che pure fu vista da taluno sotto il profilo della riforma politica e
dopo il 1945 da giuristi autorevoli fu censurata come il segno
ulteriore della demagogia e della violenza contro la tradizione,
anche questo processo di riduzione ad un solo codice di diritto
privato rispondeva, in definitiva, allutilit e alle convinzioni della
societ e delleconomia capitalistica. Laccusa di un vizio di origine,
anche stavolta politica, non fu risparmiata nemmeno ad un altro
aspetto della riforma del 1942, vale a dire al regime legislativo del
contratto. Giudicare la regolamentazione positiva del contratto, con
riguardo alla tutela dellaffidamento, come il risultato di
sovrastrutture imposte dallideologia politica leffetto di una
posizione mentale che vede in termini critici ogni intervento che
limiti o sopprima liniziativa individuale e la libert dei
determinazione del singolo nel campo dei rapporti economici.
Un codice civile riletto con umilt e pazienza, e il nostro codice in
particolare, serve intanto a ribadire i valori di fondo esaltati dalle
codificazione dellepoca moderna: i valori al cui servizio erano
ordinati il Code Napolon e in generale tutte le grandi codificazioni
europee.
Al di l della frammentazione delle regole e della pressione che le
diverse classi sociali esercitano sul legislatore, strappando
concessioni e privilegi, rimane la necessit di un corpo di norme che
sia ancora il diritto privato comune a tutti i cittadini, che era poi il
significato anche letterale che si esprimeva nella formula codice
civile.
La c.d. decodificazione e il destino dei codici.
Si cercato di giustificare la persistente validit non solo formale
del codice civile emanato in Italia molti anni orsono. Si fatto cenno
della pi grave obiezione che investe non gi questo codice nella
sua storica concretezza, ma al stessa tecnica del codificare, per
lintero corpo di materia che tradizionalmente vengono riportate ai
codici civili o almeno per taluni settori.
Diritto di famiglia e diritto del lavoro, per la necessit di assidui
aggiornamenti delle discipline pi che per la specialit dei principi a
cui sono informati, costituiscono nella positiva esperienza dei Paesi

di ritto privato codificato del nostro tempo, oggetto di codici a s,

distinti e separati dal corpo del codice civile.
La tendenza diffusa nei Paesi socialisti ma non estranea ad altre
aree politico-economiche, viene giustificata, in sede teorica, in
ragione dellirriducibilit di quelle materie al diritto privato
tradizionale e talora per la necessit di superare la stessa
distinzione pubblico-privato disegnata, e a volte esasperata, dalla
cultura giuridica.
La categoria storica del codice civile stata tuttavia investita da
una pi radicale denuncia, che non vuole ridisegnare i confini in
ragione dei contenuti sociali ed economici, quanto piuttosto
superare la formula, col prendere atto della progressiva e
inarrestabile perdita di centralit, nel sistema, del codice e della
venuta ad esistenza e del moltiplicarsi di microsistemi che
obbediscono ad una loro logica e si organizzano attorno a principi
propri.
Il fenomeno viene presentato sotto il nome di decodificazione:
nella suggestiva parola si vuole riassumere un prepotente carattere
della nostra et, cos come lilluminismo riformista europeo aveva
rappresentato la grande epoca delle codificazioni.
Di un ulteriore dato opportuno tener conto nel discorso che
denuncia il perduto valore dei codici civili e ne segnala il tramonto.
Si vuol dire della estrema difficolt di ridurre nelle linee di una legge
organica, le stesse materie per le quali si rivendica la dignit di
microsistemi nella dimensione policentrica dellordinamento,
mentre al codice civile si vorrebbe riconoscere una funzione
meramente residuale nella graduatoria delle fonti.

La consolidazione e le codificazioni.
La sistemazione attivit che altri ambienti privilegiano rispetto
allattivit del codificare; per semplificare il discorso indichiamo quel
tipo di approccio col nome di consolidazione cio di raccolta di
testi a cui vuol darsi organicit, istituendo connessioni utili al
destinatario delle norme. Il codice rappresenta qualcosa di pi ricco
e originale perch, se pure si colloca nel solco della tradizione, che
non rinnega, porta inevitabilmente con s una serie di elementi di
novit. Si giustifica perci linvito a serbare o ridestare la memoria
degli autori del codice.
Viene oggi denunciato come i codici abbiano perso il significato e il
valore della centralit nel sistema giuridico. Il legislatore su molte
materie, e anche su materie che formalmente appartengono ai
codici, interviene episodicamente e in maniera frammentaria, e
soprattutto sotto la pressione distanze di tipo corporativo che volta
a volta luna o laltra categoria o ceto o classe solleva o impone.

Esperienze e confronti.
Il giurista che oggi avverte la necessit di superare i confini della
propria esperienza e di guardare a quelle dellintero mondo registra
come il codice sia forma rielaborata in Paesi che la conoscevano e
riscritta, anche radicalmente, in Paesi che si sono dati un
ordinamento politico nuovo.
Del codice italiano va detto, sinceramente che non rappresenta un
modello comparabile con le altre grandi codificazioni che hanno
conosciuto recezioni totali o parziali, e processi dimitazione o di
adeguamento condotti con piena consapevolezza o in maniera
occasionale. Il nostro codice non pu certamente vantare un
prestigio e un peso paragonabili a quelli del codice francese o
tedesco o austriaco, che sono i grandi modelli dellilluminismo
riformista, della rivoluzione e pi tardi della restaurazione e infine
dellEuropa liberale del XIX secolo, o del codice svizzero, un latro
testo che ha esercitato larghe suggestioni e diffusa influenza.

Il libro delle obbligazioni tra modernizzazione e

riforma.
La riforma del diritto delle obbligazioni, conviene ribadirlo, non
investe soltanto il rapporto obbligatorio; va ricordato in proposito
che la soluzione legislativa italiana adottata al tempo del codice si
ispira al modello tedesco nel dettare una disciplina unitaria del
rapporto, a prescindere dalla fonti e salvo il regime specifico
riservato ai principali fatti costitutivi delle obbligazioni, che sono il
contratto e il delitto.
Sappiamo tutti quale venerazione abbia sempre circondato il Code
Napolon; si comprende perci come su particolari materie, il
riformatore avverta latmosfera di rispetto, quasi di culto attorno al
codice, e ne sia condizionato, ma non gi nel senso deteriore
dellespressione.
Il codice civile tedesco, in ordine al libro delle obbligazioni, ha
conosciuto di recente la modernizzazione attraverso un intento di
carattere tecnico operato in sede legislativa.
possibili intanto pensare, alla luce di positive esperienza, a un
codice delle obbligazioni e dei contratti staccato dal tronco del
diritto privato e costruito come un corpo autonomo.
Bisogna per essere consapevoli che lesperienza del diritto non
affidata soltanto al legislatore, arricchita com dalla giurisprudenza
pratica e dal lavoro del giurista teorico, e soprattutto dalla coscienza
dei destinatari delle norme.

L individualismo nel Code Napolon.

Lindividualismo
nel
code
civl

soprattutto
il
tema
dellaffermazione della legge, della statualizzazione della materia
del diritto privato, del superamento di una visione articolata della
realt sociale e della sua capacit di creare diritto, del ripudio del
pluralismo delle fonti.

Tra gli istituti fondamentali si insistito soprattutto sul contratto e

sulla propriet e se ne comprendono le ragioni. La propriet
listituto sula quale lintero Code Napolon costruito. Nella sede
specifica, lintento di liberare la propriet da tutto un viluppo di
situazioni e figure, cos da restituirla a una sua essenziale od
originaria purezza.
Tra i singoli contratti, del tutto trascurato quello di lavoro, mentre
presente il contratto di societ. Un legislatore ignaro del
pluralismo sociale e giuridico avvertito della sola forma di
aggregazione che gli uomini costituiscono per finalit di profitto;
quindi per creare una propriet che dellente, ma strumentale al
conseguimento di guadagni dei singoli, i quali metteranno in moto
altri processi di circolazione della propriet.
Quanto alla visione generale del contratto, riconosciamo
tradizionalmente nel code lesaltazione del consenso, dellaccordo
tra le parti, che muove da unidea di eguale libert dei soggetti e
ignora le disparit di carattere economico. I pi fini tra i civilisti ci
avvertono peraltro che il tema dellimpegno individuale, della
promessa quale fonte del vincolo, pi presente nel codice francese
di quanto non sia poi apparso attraverso la lettura del giurista
teorico.
Altro tema che pure va inserito in questa prospettiva
dellindividualismo quello della responsabilit aquiliana.
Occuparsi dellindividualismo nel Code Napolon significa per
soprattutto sottolineare quel rifiuto, quelleredit rivoluzionaria che
comporta la negligenza dei gruppi sociali intermedi. A tale
negligenza sfugge solo la famiglia, considerata quale realt naturale
oppure quale entit con caratteri di necessariet e organicit.
Di quelle che la nostra Carta costituzionale chiamer formazioni
sociali in cui si sviluppa la persona, solo la famiglia entra nel codice,
integrata con la disciplina del fenomeno successorio nel segno di
unaccentuata eguaglianza di trattamento dei membri e
dellattenzione prestata alla filiazione naturale, oltre che a quella
nellambito del matrimonio. Delle altre formazioni sociali, non vi
traccia nel codice napoleonico, ed inoltre assieme al sistema feudale
cade ogni considerazione delle forme di aggregazione entro il
mondo dellimpresa e del lavoro. stato detto che il codice
napoleonico, costruito sulle nozioni di sicurezza, libert e
propriet. Al tema della sicurezza riconducibile la materia della
disponibilit di se stessi e del proprio copro, e la libert fu vista
soprattutto come libert della coscienza, come libert di culto o
anche di non professarne alcuno.

I centanni del codice civile tedesco.

Nel 1896 Guglielmo II, imperatore tedesco e re di Prussia,
promulgava il codice civile, quel codice che con una formula
abbreviata chiamiamo BGB. Il codice era destinato ad entrare in
8

vigore solo il 1 gennaio del 1900. Una vacatio legis cos lunga
veniva spiegata, dal punto di vista politico, in modo estremamente
semplice: si voleva favorire la conoscenza pi ampia possibile del
nuovo testo e, grazie allopera dei primi commentatori, garantire
uninterpretazione corretta e rispettosa delle intenzioni del
legislatore. Ma vi era anche nel rinviare di oltre trentanni lentrata
in vigore di un codice che realizzava lunit del diritto privato dopo
secoli di molteplicit di fonti e di frammentazione del sistema, una
precisa convinzione. Lemanazione di quel codice doveva assumere i
caratteri di un evento epocale. Il senso e lutilit di una
codificazione possono apprezzarsi quando diviene frequente in mille
rivoli la disciplina dei rapporti sociali e in particolare dei rapporti
privati, attraverso una serie inarrestabile di leggi speciali.
Nel suo cammino il BGB ha conosciuto lacerazioni e fratture assai
pi dolorose e profonde di quelle italiane, se solamente pensiamo
agli anni oscuri del nazismo, dopo la stagione delle illusioni di
Weimar e la incoraggiante fioritura della giurisprudenza degli
interessi o ricordiamo la divisione delle due Germanie nellultimo
dopoguerra. Gli ultimi decenni hanno raccolto attorno al vecchio
codice un consenso sempre maggiore, forse perch alla pratica
diventato meno ostico un linguaggio che era apparso troppo
accademico e distante dalla concreta realt, o forse perch si
andata attenuando la convinzione di un codice conservatore
contrapposto ad una legislazione speciale socialmente aperta e
progressista.
La vitalit del codice e la rivalutazione come ordinamento posto a
garanzia delle libert che trovano una persuasiva spiegazione nel
giudizio di uno studioso tedesco che oggi riflette sulla difficile
nascita del BGB. Quella borghesia consapevole, economicamente
indipendente e colta per cui il codice era stato pensato e scritto non
esisteva allinizio del secolo, ma la visione anticipatrice di una
societ borghese dotata di quei positivi caratteri si ora in
Germania definitivamente compiuta.

Lo Schuldrecht (diritto delle obbligazioni) del

codice civile tedesco: lesperienza di un secolo.
Il centesimo anniversario del codice tedesco caduto a breve
distanza di tempo dal mezzo secolo del nostro. La coincidenza
consente di esercitare sul BGB lesame critico, la valutazione a
distanza di un arco temporale ampio, lapprezzamento delle
capacit di resistenza che per il codice italiano abbiamo cercato di
svolgere dopo cinquantanni di vita.
Per il nostro codice la preoccupazione maggiore stata quella di
dimostrare e ribadire la sostanziale immunit dalle incrostazioni, che
pure si tent di inserire nel corpo del codice, di carattere politico,
componenti che avrebbero rispecchiato il regime autoritario e
lambigua ideologia corporativa.
Si detto che il nostro codice si colloca nellarea culturale propria
del Codice napoleonico, ma che largamente si alimenta delle idee
9

che derivano dalla contiguit spirituale e intellettuale che lega le

tradizione di pensiero italiana e tedesca. La vicinanza risale alla
pandettistica, e prima ancora, al diritto comune, e si rafforza con
lentrata in vigore del BGB: stato ricordato come i civilisti italiani
siano stati particolarmente sensibili alla novit ed abbiano condiviso
in prevalenza le valutazioni positive, anche se non mancarono voci
di adesione ai motivi di censura dal BGB ricevuti in Germania sotto il
profilo della inadeguatezza alle attese dei ceti deboli e della scarsa
sensibilit sociale.
Del BGB pi di tutti il libro delle obbligazioni appartiene alla vita
intellettuale e allitinerario di pensiero dei giuristi italiani che si sono
occupati della materia.
Come il libro IV del codice civile italiano, dedicato anchesso alle
obbligazioni, il libro II del BGB si rivelato il pi refrattario ad
interventi legislativi di riforma, n ha conosciuto penetranti controlli
di conformit o di contrariet a principi costituzionali, mentre
revisione legislativa e verifica del giudice delle leggi si sono
dimostrati indispensabili per altri libri del codice, soprattutto per il
diritto di famiglia e nella materia del lavoro.
La disciplina dei rapporti obbligatori quella che meno ha risentito
dei tempi nuovi. Tuttavia in Germania il libro delle obbligazioni
stato anchesso investito da una questione fondamentale, che si
tradotta nel disegno di possibili riforme legislative: negli anni 80 si
dato inizio ad un processo di revisione critica, presentata tuttavia
come rielaborazione e non gi come rifacimento delle radici, che
avrebbe significato poi il congedo del codice civile di inizio secolo.
Pu riprendersi dalla mancata occasione di riforma il tema della
denuncia che riprende vecchi motivi di critica, innanzitutto
nellaffermare lesigenza di adeguare le norme del codice civile, e
del libro in particolare, ai precetti costituzionali. Si rimprovera al
legislatore civile la scarsa sensibilit per i problemi sociali, anzi la
mancanza di unetica sociale del codice.
Alle obiezioni mosse al vecchio libro delle obbligazioni in termini di
scarsa socialit, la replica tecnicamente pi avveduta ammonisce a
vedere in concreto i soggetti socialmente deboli dei rapporti
obbligatori disciplinati dal libro II, come generalmente accade, nella
posizione di creditori; ci implica che non si possa far coincidere la
debolezza con la posizione di debitore nel rapporto obbligatorio,
mediante ingiustificate applicazioni di principi di favore.
Le obiezioni mosse al libro delle obbligazioni dal punto di vista
tecnico, riguardano soprattutto la capillare frammentazione della
disciplina dei singoli rapporti obbligatori nella legislazione speciale:
il sistema del diritto delle obbligazioni tedesco si compone di oltre
2700 leggi collocate al di fuori del BGB.
Unaltra censura riguarda un istituto che nel codice italiano trova
una disciplina pi appagante: la prescrizione. In Germania in virt di
una larga legislazione speciale, si registra una variet di termini di
prescrizione, applicati a diritti ed azioni nei vari settori, e ai rapporti
privati in particolare.

10

A fronte di tali sollecitazioni, il libro rimasto a lungo immodificato;

e per motivare il mancato intervento riformatore si argoment in
primo luogo dalla inidoneit e dalla sufficienza del compito assolto
dalla giurisprudenza nel realizzare lo sviluppo del sistema pur senza
interventi legislativi.
Si ritiene la rielaborazione del BGB come un obiettivo possibile ma
estremamente difficoltoso, come del resto si rivelato in concreto
pur nel libro di carattere pi tecnico di ogni codice civile, e
traguardo cos faticoso che non bastarono a realizzarlo in ventanni
di generoso impegno collegiale.
Pu dirsi che la nazione tedesca si sia riconciliata con il suo codice,
ci non solo perch il linguaggio accusato di tecnicismo, astrattezza,
inaccessibilit diventato col tempo familiare, ma anche perch il
codice ha resistito a due eventi tragicamente vissuti dal popolo
tedesco: allesperienza del nazionalsocialismo, che non fu in grado
di esprimere un proprio codice popolare, nonostante tentativi di
porvi mano, e alla divisione delle due Germanie, per tornare ad
essere il codice della Germania unificata dopo che nel 1975 la
Repubblica democratica tedesca si era dato un codice civile
apprezzabile, per sobriet di stile e che intanto espungeva da s le
materie, famiglia e lavoro.
Oggi in Germania in corso una severa considerazione critica delle
personali vicende e dellopera di uomini che continuano a
interessarci come i pi rappresentativi del pensiero giuridico;
significativo che queste figure vengano coinvolte in una valutazione
critica dei cedimenti e delle involuzioni della cultura tedesca. Ma, in
una complessiva valutazione, deve riconoscersi che anche i
momenti di caduta sono serviti a collaudare un codice che, nella sua
totalit e nel libro delle obbligazioni in particolare, pi di ogni altro
ha retto allurto dei tempi e che si consegnato allinizio del
secondo secolo di vita, alla Germania e alla scienza europea come
un documento che non possibile trascurare.

La codificazione tedesca
fondamento negoziale.

dalla

caduta

del

Listituto del fondamento negoziale non appartiene, tuttavia, al

novero delle disposizioni che il legislatore nazionale ha rielaborato
sotto la spinta delle esigenze del diritto europeo. Il principio
appartiene alla teoria del contratto: e nella parte del libro delle
obbligazioni che concerne il contratto, la nuova norma ha trovato
collocazione.
A fronte della regola negoziale posta dai soggetti, viene prevista la
possibilit di rinegoziare laccordo per linsorgere di condizioni
esterne che rendano, con riguardo alleconomia del singolo
contratto, non pi sostenibile la regola contrattuale. La
rinegoziazione lo strumento che avvalendosi il pi possibile
dellautonomia delle parti, consente di giungere alladattamento e
alla corrispondenza della regola, rispetto alle nuove condizioni.
Occorre fermare la nostra attenzione sulla previsione del rimedio
11

delladeguamento e di un diritto alladeguamento: diritto che

evidentemente si esercita mediante unazione proposta al giudice
ma che (almeno secondo una visione tradizionale) non autorizza il
giudice a compiere una sorta di nuova scrittura della regola
contrattuale.
La nozione pi importante, tra quelle elaborate da dottrina e
giurisprudenza che entra nella formulazione positiva, quella
dellinesigibilit. Nota in Germania non solo alla civilistica, ma anche
ad altri rami dellesperienza giuridica, e in particolare alla dottrina
penalistica, essa sua volta legata sia ad una considerazione che
ha preteso di essere puramente oggettiva, sia allidea di una
valutazione soggettiva della condizione di ciascun obbligato,
attraverso lidea di confini del sacrificio oltre i quali la pretesa si
colorerebbe di abusivit.
Il diritto alladeguamento non significa che possa essere il giudice,
su richiesta, a realizzare la modifica del contratto. Sembra che la
norma ponga, al contrario, un obbligo di rinegoziare e che da questo
punto di vista, posso pertanto essere accostata alla previsione dei
principi del diritto dei contratti di elaborazione europea, che
appunto disciplinato il mutamento delle circostanze.
Quando si discute di questi istituti, la preoccupazione sempre
avvertita che si abdichi ai principi fondamentali dellautonomia e
della libert contrattuale, attraverso lattribuzione al giudice di un
potere modificativo-conformativo del contratto.

Il giudice come legislatore nel codice civile svizzero.

Il comma 2 dellart. 1 del codice civile svizzero comanda al giudice,
quando dalla legge non possa ricavarsi una disposizione e non
soccorra lanalogia, di decidere secondo la regola che egli porrebbe
quale legislatore.
La lunga ricerca gli ha rivelato che la norma stata utilizzata dalla
pratica svizzera in misura meno larga di quanto la formula avrebbe
consentito.
Lambito in cui la libert creativa del giudice consentita viene
circoscritto con riguardo allapplicazione della legge e della
consuetudine e con riguardo al c.d. spazio libero dal diritto. Lo
stesso art. 1 che al comma 1 conferma la sussidiariet della lettera
rispetto alla ricostruzione della norma, al comma 2 contiene un
argomento a favore dellinterpretazione aderente alle esigenze del
momento in cui sinterpreta, e contro linterpretazione storica,
chiedendosi al giudice di decidere come se in quel momento fosse
chiamato porre una norma. Lattivit creativa, tuttavia, non
comincia solo quando sia possibile rinvenire la norma: il giudice
chiamato al compito di legislatore anche quando la formula,
rettamente interpretata, gli appare troppo ampia ed egli ravvisa
perci la necessit dintrodurre uneccezione.
Lart. 1 comma 2, adotta come strumento dintegrazione, il metodo
del giudice-legislatore. Lordinamento dovrebbe agevolarne
ladozione da parte del giudice, indicandogli il modo di valutare i

12

diversi interessi; e dovrebbe dare al procedimento i caratteri della

certezza, nel senso dellunivocit e della prevedibilit in relazione
alla prassi precedente. La prima parte si chiude sottolineando i
valori racchiusi nellart. 1 comma 2: la libert del giudice, la verit
e il carattere di generalit del precetto posto.
La seconda parte si apre con la constatazione che di rado la
giurisprudenza ammette lesistenza della lacuna, e quando
lammette cerca di servirsi di procedimenti diversi da quello indicato
nellart. 1 comma 2. Nella scelta del metodo dinterpretazione, i
giudici accolgono ora luno ora laltro criterio.
Lammissione della lacuna, come si detto, infrequente; nella
varie classificazione ricorre spesso quella tra lacune consapevoli,
dovute a trascuratezza del legislatore e inconsapevoli. In generale,
lintegrazione si compie, come si detto, con altri criteri: con
linterpretazione concettuale, con la finzione, col sentimento, con i
precedenti e la dottrina, col ricorso ai principi generali o alla natura
della cosa. In sostanza, il giudice d di regola la preferenza alla
ricerca vincolata piuttosto che a quella libera, anche se come
metodi
dinterpretazione
vengono
preferiti
quelli
che
presuppongono una grande misura di libert del giudice,
linterpretazione teleologica ed orientata secondo i tempi.

Il
codice
della
famiglia
democratica tedesca.

della

Repubblica

stato sottolineato il carattere, che il codice della famiglia

presenta, di porsi quasi come una prospettiva per il legislatore, e di
contenere una serie di indicazioni che leggi della Repubblica
democratica hanno raccolto e seguito negli anni successivi
allemanazione.
Il primo dato che emerge dunque che il codice della famiglia, nella
Repubblica democratica come nellesperienza di larghissima parte
dei paesi socialisti, un testo formalmente separato dal corpo del
diritto privato che rimane codificato e affidato ai codici civili, intesi
questi ultimi, secondo dimensioni e confini che si allontanano dalla
tradizione.
Il diritto di famiglia nel rendersi autonomo, rispetto al diritto privato
generale, riceve quindi sistemazione non gi in un complesso di
leggi speciali e nemmeno in una legge-quadro, ma piuttosto in un
codice; e per apprezzarne il significato e il valore non decisivo il
numero delle disposizioni che lo compongono.
Il nome di codice significa il rifiuto di unattivit legislativa che
venga ad operare per singoli temi, nellambito di un settore che
invece conserva unit di motivi ispiratori.
Anche il codice della famiglia era contrassegnato da un linguaggio
agevolmente accessibile.
Al nostro legislatore si era mosso il rimprovero di aver inserito, in un
sistema abbondante di norme, enunciazioni come quella del dovere
del figlio di portare rispetto ed onore ai genitori. Chi legga il codice
della Repubblica democratica tedesca trova di frequente espressioni
13

pi cariche dimpegno e unadesione a valori morali pi spiccata di

quanto non rivelasse la nostra disposizione normativa.
Se il problema sistematico rimane un ricorrente problema della
nostra tradizione culturale, la scelta del codice dedicato alla
famiglia ammonisce che pu superarsi il dilemma, e ne denuncia la
sterilit se si continua ad impostarlo nei termini abituali
dellalternativa privato-pubblico.
Il codice della famiglia presenta ad aperture un preambolo di
carattere programmatico, ma contiene lenunciazione di principi
generali, seguendo limpostazione gi segnalata, anche nelle sei
parti in cui diviso. Ledizione italiana riproduce opportunamente, in
aggiunta, la legge sullinterruzione della gravidanza, per la stretta
connessione con le materie che attengono al diritto familiare.
Le parti in cui il codice, dopo il preambolo, era diviso riguardano il
matrimonio, i genitori e i figli, i rapporti di parentela, la tutela e
curatela, infine la prescrizione dei diritti.
Il sistema era contrassegnato da assoluto rispetto della personalit
del singolo; con riguardo ai coniugi si gi sottolineato come
venisse riconosciuto il diritto di scelta professionale anche
successiva al matrimonio, e di vedere rispettata la scelta, e altres
aiutata e sostenuta.
Laltra linea perseguita, accanto allo sviluppo dei singoli, la
promozione della famiglia come gruppo.
Si gi messo in luce come nel sistema si cerchi di conciliare la
tutela delle responsabilit individuali con la responsabilit: a questo
senso di responsabilit sono chiamati nellambito della comunit
familiare i singoli componenti, i genitori nei confronti dei figli, e i figli
stessi quando siano in grado di attingere matura consapevolezza dei
doveri verso il gruppo familiare e lintera societ socialista.

La circolazione dei modelli giuridici europei nel

mondo latino-americano.
Modello espressione che pu riferirsi e che usiamo con riguardo
alle leggi, sia con riguardo alla giurisprudenza teorica e pratica.
Nellambito dei modelli europei, il giurista italiano naturalmente
portato ad interrogarsi sullimportanza e sul significato che nella
tradizione e nella cultura del nostro continente riveste lo specifico
modello italiano.
Il codice italiano, anche in virt di pregiudizi che pesano sulla stessa
classificazione e sul modo in cui procediamo ad ordinare le diverse
esperienze di codici, un modello che non ha goduto della
popolarit n ha ricevuto accoglienza e sguito pari a quelli goduti
da altri modelli, ed in particolare dal Codice napoleonico,
considerato il capostipite del nostro codice dell800.

14

Che il modello italiano abbia avuto scarsa fortuna nel mondo

dipende pure dalla difficolt di accesso che la nostra lingua
presenta, rispetto agli idiomi a cui affidato il testo di altri codici. Il
discorso ci riconduce ai due esemplari di testi normativi della cultura
europea, il Codice napoleonico e il codice tedesco dellinizio
dell800. In Paesi come Per, Costa Rica, Colombia, Bolivia, la
lezione della dottrina italiana per penetrata negli stessi codici
civili, quando si proceduto allemanazione in epoca recente; cos
com filtrata nellattivit legislativa di preparazione o di
complemento di codici.
Nel classificare le grandi famiglie si usa un criterio ricorrente: si
distinguono le famiglie dellarea romano-germanica, dei Paesi di
common law, dei Paesi socialisti, infine dei sistemi dindole religiosa
fondati sulla combinazione o commistione di elementi religiosi e
morali con la valutazione strettamente giuridica.
La semplicistica e per molti aspetti approssimativa, classificazione
della delle famiglie, che risponde alla pratica esigenza di
sistemare una complessa realt, inserisce sia lesperienza italiana si
quella del mondo latino-americano nellambito della famiglia
romano-germanica, delluna e dellaltra trascurando gli elementi di
originalit.
Ora un discorso diretto a valutare tutti gli influssi che su ogni codice
hanno esercitato i modelli esemplari, in primo luogo il Codice
napoleonico e il BGB dellinizio del XX secolo, riveste una scarsa
utilit se si risolve nellinventario e nellanalisi di frammenti che si
possano in un ordinamento considerare ricevuti da altri sistemi. I
giuristi latino-americani dell800 erano grandi umanisti e sul piano
culturale professavano il diritto romano assieme al diritto vigente, in
unintensa familiarit di rapporti, anche in ragione di fatti
contingenti della loro vita, con la tradizione europea. Della cultura
europea si erano alimentati nella misura pi larga, comprensiva
della dottrina continentale e altres del common law. In America
latina, il tema della codificazione si pone nellepoca in cui i vari
Paesi guadagnano lautonomia dal colonialismo e diventano
indipendenti, avviandosi verso la costruzione di Stati nazionali.

La parte generale del codice civile nell Esboo

di Teixeira de Freitas.
Lopera di Freitas, giurista tra i pi rappresentativi dellesperienza
brasiliana dell800, si rivela assai preziosa per il civilista interessato
ai ricorrenti temi dellelaborazione e produzione normativa nelle
materie che appartengono al diritto privato. Il suo nome legato
specialmente a due opere, luna e laltra dimpianto solido e ampio.
Si devono a Freitas, la Consolidacao delle leggi civili, generoso e in

15

larga parte riuscito sforzo di ordinare e sistemare una disperata,

frammentari ed eterogenea quantit di fonti, e lEsboo di un cdigo
civil, che sarebbe stato il pi massiccio e articolato tra i codici di
tutto il mondo.
In Freitas, per ci che concerne la codificazione del diritto privato,
motivi conduttori furono, da un lato, la convinzione che dovesse
unificarsi in sede legislativa il diritto privato, sia pure conservandosi
il nome di codice civile al codice destinato a comprendere anche
la materia commerciale, e dallaltro la vocazione alla parte
generale, secondo i modelli germanici che nel BGB avrebbero
trovato lespressione pi affinata e rigorosa.
La tendenza a muovere dalla parte generale induceva il giurista
brasiliano a proporre addirittura un codice generale distinto dal
codice civile, nel quale era poi contenuta la parte generale ad
esso propria. Con la compilazione del codice generale si dava
veste normativa a principi destinati a valere per tutti i rami
dellesperienza giuridica. Al di l dei due temi citati, il codice unico
di diritto privato, un codice generale da sovraordinare ai codici di
diritto privato, processuale, penale, qui si vuole segnalare,
dellEsboo, la parte generale, avvertendo circa il criterio distintivo
tra la tecnica del codice generale e quella della parte generale del
codice civile, la prima dindole tutta definitoria, laddove nel codice
civile la generalit delle previsioni non ne rimuoveva il carattere
precettivo. Sinnesta dunque nel discorso di Freitas, e con
anticipazione sorprendente rispetto allattuale riflessione, il tema
delle definizioni: se al legislatore possa riconoscersi la funzione di
dettarle, e per chi sia incline a rimetterle solamente allinterprete,
quale valore esse debbano rivestire.
Si gi accennato come Freitas abbia risentito della cultura
francese e di quella tedesca. Ma dellesperienza continentale
evidente la pi accentuata incidenza, sullabbozzo, della dottrina
rispetto allattivit dei legislatori, e dellelaborazione degli scrittori di
lingua tedesca. Il codice austriaco e quello prussiano erano
certamente i modelli di pi forte richiamo per losservatore di
matrice ideologica latina.
I temi affidati alla parte generale non sono diversi se ci si ferma a
considerare le fondamentali categorie delle persone, delle cose e
dei fatto. Il modello tedesco, che diverr diritto positivo ed
influenzer anche aree lontane, pi analitico nella distribuzione
delle materie pur nella minore quantit dei paragrafi; aggiunge il
regime di materie estranee alla previsione di Freitas, e ad altre
conferisce una autonomia concettuale rispetto alla tendenza
manifestata in Freitas di riportarle in un quadro di confini assai
estesi.
La parentela, tra i modi particolari di esistere nei rapporti di
famiglia, singolarmente abbraccia, oltre alla consanguineit e
allaffinit, il regime della parentela illegittima: un dato interessante
se pensiamo che proviene da un ambiente ispirato a principi di

16

gelosa conservazione dellordine delle famiglie, che si risolvono in

impedimenti e preclusioni.
Sul piano del metodo pu dirsi che la propensione analitica, e per
quel che si visto, esasperatamente analitica, sarebbe stato poco
compatibile con le astrazioni che si andavano compiendo in
Germania soprattutto con lelaborare la dottrina del negozio
giuridico.

La parte generale del nuovo codice civile del

Brasile.
Al lungo lavoro di codificazione appartiene anche il nome di Miguel
Reale, che ci ricorda come questo codice non rappresenti la
creazione di un legislatore persona individuale, e sia invece,
unopera collettiva. Lesperienza brasiliana conosce bene questidea
quasi mitologica del legislatore-individuo. Giudici, studiosi,
avvocatura, contribuiscono allelaborazione della legge; anche il
codice di cui parliamo conferma il dato della comune esperienza.
Ad un esame sommario del codice civile brasiliano, si impone in
primo luogo, il tema della parte generale, che in questo codice
confermata, e con ampiezza particolare, in posizione di apertura. Il
modello tedesco ha rappresentato, senza dubbio, il punto di
riferimento principale per i legislatori che hanno voluto anteporre
alla trattazione die singoli settori del diritto privato, una disciplina
definita, per lappunto, di carattere generale. La mancanza nel
codici italiano di una parte generale compensata dalla presenza di
norme chiamate generali in quasi tutte le singole materie. Ricorrono
ad esempio nel nostro codice civile, disposizioni generali sulla
propriet fondiaria. La rinuncia alla parte generale insomma, si
traduce nella presenza di una serie molto pi lunga di disposizioni
generali, relative ai vari settori della disciplina.
La parte generale del codice germanico, frutto della pandettistica,
di un grande momento dunque, di costruzione scientifica del diritto,
si rivelata a dire il vero, tuttaltro che priva di valore pratico. Non
pu tacersi, daltra parte, che nel caso italiano la mancanza di una
parte general trova un singolare contraltare in dottrina, con una
trattazione perfettamente conforme alla struttura della parte
generale del BGB.
Dal collega Moreira ALves abbiamo ricevuto il discorso sul negozio
giuridico. Gi il codice brasiliano del 1916 dava alla figura una
regolamentazione sostanzialmente vicina a quella tedesca; il codice
nuovo ne conferma la legittimazione formale, ed entro la disciplina
dei fatti individua nel negozio la categoria di maggior peso. La
categoria del negozio, connessa al discorso sulla capacit di agire
dei singoli e dei gruppi, e individua il tema veramente dominante
del diritto privato.
La parte generale tedesca, nonostante tutto il peso della
tradizione intellettuale precedente, presenta una struttura molto
semplice. Il codice brasiliano invece, conosce titoli, capitoli, sezioni,
sottosezioni, e cos procede anche il codice portoghese del 1966,
17

che va a sua volta tenuto presente per le comuni basi culturali con
la codificazione brasiliana.

Dalmacio Vlez Sarsfield codificatore.

I codificatori dell800 latino-americano erano tutti giusperiti dei
estrema versatilit; e prima ancora che giuristi, erano uomini di
cultura e umanisti.
Di Vlez Sarsfield utile la rievocazione dei momenti dellimpegno
scientifico e del contributo dottrinale cos al diritto pubblico come al
diritto privato, al momento storico dello sviluppo degli istituti allo
stesso tempo alle tradizioni dei diritti locali.
Conviene segnalare, inoltre, lattenzione da lui prestata alle
codificazioni straniere, in particolare alla spagnola e alla cilena, e
alla dottrina continentale.
Lo svolgersi del lavoro di codificazione in America Latina conosce le
stesse polemiche che lo contrassegnano in Europa. Vlez sar
spesso protagonista, assiduamente interlocutore di discorsi
favorevoli o contrari al codificare, discorsi che in parte riproducono e
in parte pongono argomenti nuovi rispetto alle polemiche
continentali circa lopportunit di chiudere o meno, in un corpo
legislativo sistematico, organico, omogeneo qual un codice civile,
un diritto che vive soprattutto nel costume e nella tradizione. Il
nostro celebrare Vlez codificatore unindiretta conferma del
valore, non solo sul piano storico, ma in primo luogo sul terreno
positivo, dei codici in particolare del codice civile che diede avvio
alla polemica sullopportunit di approntarli e sui modi di scriverli. Il
nostro discorso vale a rivendicare la necessit e il primato del
codice, come del resto risulta dallattitudine contemporanea a
codificare, assai pi vasta di quanto si sarebbe portati a credere
dalla denuncia della caduta delle leggi settoriali.
La legge di approvazione del codice si riferisce testualmente al
codice civile, redatto dal dotto Vlez e sembra rendere quasi
tangibile limmagine del legislatore ricorrente nelle norme, ove si
parla del legislatore quasi nel significato del personaggio storico. Il
codice argentino rappresenta unipotesi in cui davvero dietro il
codice pu scoprirsi la fisica realt di un soggetto legislatore; il
legislatore veramente identificabile con una persona e con la sua
dottrina, soprattutto perch la persona chiamata a redigere il codice
provveda a corredarlo di note per il lettore interprete. Le note al
codice rappresentano qualcosa di diverso da ci che potrebbe
pensare il giurista continentale, verosimilmente indotto a pensare
ad una sorta di relazione al codice o a una serie di motivi,

18

secondo le due tecniche usate rispettivamente per il codice civile

italiano vigente e, quella dei motivi, dal legislatore tedesco del BGB.
comprensibile come per Vlez, in unopera che ha indubbi tratti
originali, il grande modello che costituisce il principale termine di
confronto rimane il Codice napoleonico. Vanno sottolineati rispetto
al code tratti personali e nuovi dellimpostazione, a cominciare dalla
distinzione fra diritti personali e diritti reali che domina la trama del
codice argentino, dov utilizzata gi nel libro I delle persone.
Il codice argentino si pone, nel confronto con i modelli del suo
tempo, in maniera originale nel trattare e prima ancora nel
comprendere nel suo ambito certe materie e nel giustificare le
scelte del legislatore. Il discorso riguarda non solo la persona fisica e
non solamente situazioni giuridiche singolari, come quella del
nascituro. Deve menzionarsi, con maggiore evidenza, il tema delle
persone giuridiche che nei codici del continente e nello stesso Code
Napolon assente; una lacuna consapevole, che si colloca in una
linea di rigorosa coerenza con unideologia che vede le relazioni del
diritto privato come relazioni tra gli individui e ignora i fenomeni di
organizzazione collettiva. Il codice argentino muove dalla
contrapposizione delle persone di esistenza visibile alle persona di
esistenza ideale; si pone inoltre il problema della capacit delle
persona giuridica, sia della capacit di agire attraverso gli organi,
sia della capacit giuridica, ed anche della capacit del delitto.
Pure il tema della capacit degli acquisti, nellambito della capacit
giuridica della persona giuridica, presente, quando si imposta la
questione della manomorta con riguardo alla Chiesa e con riguardo
alle fondazioni.
naturale, in chiave di apprezzamento liberale del codice argentino,
laver considerato sia la contrariet alla religione di Stati, sia il
principio della tolleranza dei culti, sia infine la contrariet allo
spirito della legislazione.
A proposito dello spirito, noi siamo abituati a formile dei codi
moderni che sembrano tecnicamente pi rigorose, e parliamo di
principi generali, nel codice italiano dei principi dellordinamento
giuridico dello Stato, presi dallidea della statualit e positivit e
senza dimenticare nessuna fonte, dal codice alle leggi speciali, a
tutto ci che costituisce lesperienza giuridica e quindi
comprendendovi lelaborazione della dottrina e dei giudici.

Il cdigo civil di Cuba ultimo codice socialista.

Deve esprimersi gratitudine ai giuristi cubani che hanno illustrato il
codice civile della loro Repubblica a breve distanza dallemanazione,
quando era il pi giovane del mondo. Losservazione della realt
rivela che il codice forma non rifiutata dai legislatori e non
obsoleta sotto il profilo della tecnica.
Nel discorso dei giuristi cubani, il diritto romano stato considerato
per cogliere o per istituire un rapporto di derivazione e di continuit,
e dunque di marginale sopravvivenza di uneredit nella sostanza
largamente abbandonata.

19

Il diritto romano e il codice come forma tipica di quellesperienza

sono stati visti in chiave di organizzazione logico-metodica del
discorso, e di impostazione di un arsenale di concetti. la struttura
logica che rimane anche nei codici come quello di Cuba, unopera
che ci viene offerta come non staccata del tutto da remote fonti a
noi familiari, pur se obbedisce ad un disegno politico ed economico
di sicura novit. Abbiamo visto che sullo sfondo del lavoro di
codificazione compiuto a Cuba, sintravede anche la cultura
giuridica a cui apparteniamo: europea ed in particolare italiana. Il
codice cubano ha dovuto tentare la conciliazione di due concorrenti
motivi ispiratori: da un lato la tradizione romanistica, in cui si
inserisce il codice spagnolo rimasto in vigore a Cuba poco meno di
un secolo; dallaltro la dottrina politica del socialismo.
Di particolare interesse sono state le riflessioni sulla tendenza a
generalizzare, ma allo stesso tempo adottando lo stile casistico
nelle disposizioni che tengono conto della singolarit di determinate
situazioni e rapporti. Di sicura importanza unatra attitudine del
legislatore civile di estrazioni socialista: mi riferisco al processo di
amministrativizzazione di materie che appartengono al diritto
privato e rimangono nel codice civile, sia pure in maniera parziale e,
spesso mediante rinvio alla legislazione speciale.
Il codice di Cuba consta delle disposizioni preliminari ed articolato
in quattro libri, il primo dei quali rappresenta in sostanza una parte
generale.
Nel codice cubano non entrata la nozione di negozio giuridico, e
deve sottolinearsi come tratto originale del codice cubano sia laver
costruito la parte generale non gi sulla nozione di atto o sulla
nozione di soggetto, ma sul concetto di rapporto giuridico; della
relazione giuridica il soggetto, loggetto e le cause sono considerate
elementi. Le cause del rapporto giuridico, riferite a quel
particolare tipo di relazione che costituisce il paradigma dei rapporti
giuridici, e cio allobbligazione, sono le fonti della nostra
terminologia. Nel codice cubano, vengono chiamate cause con
linguaggio tecnicamente meno rigoroso dei modelli consueti. La
scelta del rapporto come concetto centrale dellordinamento
unopzione ideologica, ma in definitiva si tratta di una nozione
sostanzialmente neutra, quando si dice che rapporto giuridico ogni
relazione sociale produttiva di effetti per il diritto.
Del libro II del codice cubano, deve dirsi che laver disciplinato il
possesso nel libro della propriet corrisponde ad una sistematica
(che poi la stessa del nostro codice) storicamente e tecnicamente
attendibile, ma che laver fatto del possesso uno dei diritti reali
risolve in maniera sbrigativa un difficile problema.
Tecnicamente meno apprezzabili, nellambito del libro delle
obbligazioni, lidea di inserire sotto il profilo della garanzia del
credito, in un quadro unitario, allineati sotto il comune aspetto del
rafforzamento della tutela, la clausola penale, il pegno, la ritenzione,
la fideiussione, la caparra, lipoteca navale ed aeronautica.

20

Nel regime poi delle obbligazioni contrattuali, deve apprezzarsi con

riguardo ai contratti atipici e ai contratti misti, la norma che rinvia
alla disciplina, rispettivamente del tipo contrattuale pi affine o
prevalente, sempre che non vi sia contrasto con linteresse delle
parti. La disciplina dei contratti comprende figure che presso di noi
non hanno raggiunto tipicit legislativa (si pensi al contratto di
albergo o di alloggio). Il codice cubano erede della tradizione
francese disciplina il contratto di societ in maniera brevissima,
anche perch il fenomeno societario come fenomeno delleconomia
privata non esiste ed occupa quindi unarea assai ristretta.

La nuova legge cinese sui diritti reali.

La legge entrata in vigore nellottobre del 2007; una legge
approvata con una maggioranza larghissima. Pu essere
interessante per gli studiosi italiani soffermarsi sullarticolo 3 della
legge ora in vigore in Cina.
La propriet senza dubbio listituto rispetto al quale i giuristi
hanno constatato nella maniera pi evidente come la parola e il
concetto, nelle Costituzioni e nelle leggi, conservano unitariet,
mentre nellordine positivo e nelle discipline che riceve la propriet
si rivela istituto diversificato e frammentato in vari regimi.
Sul piano della comparazione, il giurista continentale ha seguito con
attenzione la fase di sviluppo del diritto dei paesi socialisti che ha
privilegiato la propriet collettiva rispetto alla propriet individuale.
Il momento di emersione della propriet intesa in senso
individualistico, e del tramonto o dellemarginazione delle propriet
collettive; in uno stadio dellevoluzione dei paesi socialisti, al
contrario, accanto alla propriet pubblica, che era prevalente, si
dato ampio spazio ad una propriet non pubblica ma collettiva.
Nella Costituzione italiana, la propriet non diritto fondamentale,
ed anche nellordinamento cinese non configurabile in questi
termini, anche se appartiene alla categoria, disegnata nella legge
entrata in vigore il 1 gennaio 1987, dei diritti civili.
Il solo carattere veramente essenziale per definire la propriet
rimane lesclusivit: la propriet, anche se circoscritta per ci che
riguarda i beni che possono esserne oggetto, si configura (e nella
legge cinese la definizione presente) come il diritto di escludere gli
altri.
Conviene tentare ora un breve elenco dei problemi e questioni che
una lettura condotta dallosservatore italiano sulla nuova legge
cinese suscita.
Si detto della propriet nelle norme costituzionali in Italia, e nei
Principi generali relativi alla codificazione civile nellordinamento
cinese, in particolare nella sezione dei civil rights. Nei citati principi
generale troviamo enunciati principi riguardanti la propriet dei beni
immateriali e la propriet intellettuale; la legge sulla propriet e sui
diritti reali, invece, non si occupa dei beni immateriali,
analogamente a quanto fa il legislatore italiano. Si tratta di
unopzione che si pu comprendere e condividere: la propriet

21

intellettuale ha caratteri profondamente diversi dalla materia della

propriet e dei diritti reali.
Non vi nellattuale legge cinese sui diritti reali, una disciplina dei
beni che preceda quella della propriet e dei diritti reali, ed anche
questa scelta che si pu capire e approvare.
La legge cinese disciplina i diritti reali diversi dalla propriet, cio i
diritti su cosa altrui, pur se dal punto di vista storico-concettuale si
tratta di categorie irriducibili ad unit. Nella legge cinese, dunque, i
diritti di godimento e i diritti di garanzia, con piena corrispondenza
allimpostazione dottrinale italiana che insieme li colloca nellambito
del discorso, appartengono tutti alla legge sulla propriet e diritti
reali.
Per quanto riguarda la circolazione dei beni, la legge cinese
attribuisce alla registrazione un valore che allosservatore straniero
sembra frane un elemento costitutivo dellacquisto del diritto. Deve
pure approvarsi che il possesso, come del resto avviene nella
legislazione italiana, sia materia della legge relativa alla propriet e
ai diritti reali.
infine originale la disciplina generale che nella legge cinese si d
del diritto di ritenzione. Nel nostro sistema, la ritenzione va
ricostruita da una serie di norme disperse; la legge cinese ha
cercato, e felicemente riuscita, a dettare regole generali su un
istituto preordinato a tutela del creditore che, incidendo sulle cose,
pu a buona ragione entrare a far parte della disciplina della
propriet e dei diritti reali.

Appunti sulla legge

cinese sui contratti.

della

Repubblica

popolare

La novit pi significante della legge cinese sui contratti costituita

dal carattere unitario della regolamentazione introdotta, rispetto ad
una impostazione legata ad una pluralit di fonti, comprensiva dei
principi generali, del diritto civile e delle discipline dei contratti
economici, dei contratti economici concernenti interessi stranieri e
dei contratti tecnologici.
I capitoli in cui si articola la legge cinese riguardano la conclusione,
lefficacia, lesecuzione, le vicende modificative, lestinzione,
linadempimento del contratto.
Sulla parte generale, lattenzione deve limitarsi a caratteri propri di
un sistema col quale la stessa legge vuole essere coerente. Di
particolare rilievo appaiono laffermazione della sostanziale parit in
cui si trovano e agiscono i soggetti del contratto, di guisa che essi
godono di uno status eguale, e si trovano in posizione di parit, e
non pu esservi sacrificio della volont di un contraente allaltrui
prevalenza. Secondo correttezza e buona fede debbono essere
esercitati i diritti e adempiersi le obbligazioni, nel rispetto delle leggi
e dei regolamenti amministrativi. Alla pienezza di tutela della libert
corrispondono al forza vincolante del contratto e il divieto di
scioglimento o di modifica unilaterale. La definizione del contratto,

22

come accordo diretto a costituire, modificare o sciogliere un

rapporto tra soggetti eguali, corrisponde a quella dei nostri sistemi.
Il momento perfezionativo del contratto, accogliendosi la soluzione
propria anche della nostra tradizione, quello in cui laccettazione
perviene al proponente; sostanzialmente analoghe le previsione in
ordine alla revoca e allinefficacia che impedisce il processo di
conclusione del contratto. Lelenco degli elementi necessari per il
contratto comprende: titolo o nome e domicilio; quantit, prezzo o
corrispettivo; tempo luogo e modalit desecuzione; responsabilit
per inadempimento; strumenti di composizione delle liti.
Lesecuzione del contratto muove dalla riaffermata corrispondenza
tra doveri di condotta e termini contrattuali e della specificazione
della buona fede negli obblighi dinformazione, assistenza, riserbo,
propri del carattere e degli scopi della convenzione.
La possibilit di una modificazione contrattuale prevista nel caso
in cui consegua, in ragione di previsioni legali o regolamentari, alle
procedure di approvazione o registrazione, e quindi fuori delle
abituali vie della consultazione e del consenso, e la presunzione
contraria alla modifica nellipotesi di ambiguit delle clausole
innovative.
In merito alla responsabilit meritano di essere segnalate: a) quanto
ai vizi, la commisurazione della responsabilit agli oneri per riparare,
sostituire, rielaborare, restituire le cose; b) il criterio di prevedibilit
delle perdite da risarcire; c) la definizione della forza maggiore in
termini dimprevedibilit, inevitabilit, insuperabilit; d) i doveri di
diminuzione del danno; e) lirrilevanza della violazione del contratto
dovuta a fatto del terzo, rimanendo rimessa allaccordo o alla
disciplina legale la regolamentazione del rapporto col terzo.

Note a margine di un Restatement del diritto

europeo dei contratti.
Conviene interrogarsi circa le reazioni di un giurista, pi
precisamente del civilista italiano, a fronte delle scelte che si vanno
compiendo per fissare i principi; ancora quale sia la natura del testo,
quali le opzioni in parte dichiarate e in pi larga misura trasparenti
al di l della formulazione degli articoli. Questi, se usiamo i criteri
che ci sono abituali, nel giudicare i testi, evocano la forma e lidea
del codice, pi ancora che del Restatement di derivazione
americana.
Anche tradizioni culturali che conoscono ed hanno dato alla teoria
generale dellobbligazione un contributo decisivo pongono mano,
nella sostanza, ad un Restatement dei contratti pur quando dicono
di voler rielaborare le materie delle obbligazioni.
La rielaborazione fu dunque in larga misura, rielaborazione del
diritto dei contratti, che comprendeva anche un tema
opportunamente ignorato dal draft europeo, e cio lesame delle
nuove figure di contratti, legalmente atipici o gi tipizzati in normare
speciali, per discutere in primo luogo la convenienza e i limiti di
previsioni legislative.
23

Pensando ad un diritto europeo dei contratti, sono meno gravi gli

interrogativi che accompagnano altre rielaborazioni e che si
riferiscono al modello di economia e quindi alla forma di Stato a cui
fa capo una determina disciplina del contratto. Ci si chiesti se
possa veramente tentarsi una disciplina generale da applicare senza
differenza in ordinamenti informati ad uneconomia di Stato e in
sistemi di economia di mercato, e altres nei paesi in via di sviluppo.
LEuropa, in particolare lEuropa continentale, presenta un grado
sufficiente di omogeneit e uniformi livelli di vita, e perci non si
rende angoscioso linterrogativo circa la possibilit stessa di una
disciplina comune dei contratti da riferire a sistemi economici
profondamente diversi.
Dellespressione Restatement deve chiarirsi il valore e il senso che
assume. Rispetto alle figure note di Restatement, soprattutto quelle
dellarea americana, si vuole in realt compiere qualcosa di pi di un
lavoro di documentazione e di stabilizzazione di regole gi divenute
diritto positivo; si propone qualcosa che vincoli o almeno persuada
con un grado pi avanzato di quelli dei Restatements.
Dai compilatori non si ancora compiuta una scelta precisa, poich
si oscilla tra lidea della consolidazione di un diritto gi formatosi
come diritto comune e la selezione tra i principi di diritto che hanno
una loro rilevanza e sviluppo in ambiti nazionali. La definizione dei
principi e lo stesso modo in cui i principi generali del diritto dei
contratti dovrebbero essere applicati, tradisce apertamente
lincertezza che si denunciata. I principi generali vengono
dichiarati applicabili ai contratti che si concludono nellambito della
Comunit europea, ma si parla di una scelta rimessa allautonomia
delle parti circa i principi, evidentemente per assicurare una misura
di maggiore efficacia delle norme regolatrici del particolare
contratto.
Il disegno di un nuovo diritto contrattuale europeo, certamente
sispira ad una notevole fiducia nei confronti del giudice: si pensi ad
un istituto, ignoto alla nostra esperienza codificata e forse anche
alla prassi mentre non sconosciuto a quella arbitrale, qual la c.d.
negoziazione del contratto, in contrasto col principio della normale
insensibilit del contratto liberamente voluto dalle parti delle
circostanze che alterano leconomia contrattuale e non erano
prevedibili al momento della stipulazione. Lobbligo di rinegoziare
viene fatto discendere dal mutamento delle circostanze che renda
eccessivamente onerosa lesecuzione del contratto; deve trattarsi di
circostanza di cui la parte non abbia assunto il rischio e che non
potevano ragionevolmente essere prese in considerazione in quel
tempo; ma anche eventi gi occorsi al momento della stipulazione
possono essere considerati se le parti non ne conoscevano
lesistenza e ragionevolmente non potevano averli conosciuti. Dal
giudice poi, le parti possono essere invitate ad iniziare o a
riprendere la negoziazione in vista delladeguamento del contratto.

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Le prospettive di un diritto europeo ed uniforme dei

contratti.
Un codice dei contratti assume particolare rilievo per il giurista
italiano del nostro tempo. Nella celebrazione del codice italiano, ha
rappresentato uno dei dati pi significativi laver scoperto e portato
alla luce la funzione che il nostro codice pu assolvere al fine di
elaborare un diritto dei contratti nuovo, moderno, adeguato ai tempi
insomma.
Nellambito della stessa ricerca sinserisce la pubblicazione
dellopera risalente a qualche anno fa, di McGregor. Incaricato dalla
Law Commission inglese nel 1965, McGregor ha preparato un
contract code che oggi non soltanto un sistema di enunciati
normativi; le proposizioni, redatte secondo lo stile proprio dei codici
della tradizione continentale, sono accompagnate da un commento
che serve a spiegarle e ad aggiornarle.
Dal libro apprendiamo come nellambiente inglese e scozzese, il
tema della codificazione venne avvertito attorno agli anni 60 e che
furono avviate concrete iniziative: ma sappiamo pure che in quei
paesi vi sono state vivaci reazioni al proposito di codificare, e che
qualche giurista inglese ha addirittura visto nel tentativo di
codificazione lannuncio della morte della common law.
Lidea di approntare un codice che riesca a superare le clausole
nazionali e restituisca un diritto comune dotato dei pregi e del rigore
che non possono attendersi da una lex mercatoria affidata soltanto
alla prassi degli affari ed alle consuetudini del commercio oggi
largamente condivisa.
Il progetto dellUnidroit, confrontato con altri che in questi ultimi
tempi dobbiamo registrare non solo pi recente, ma rappresenta
una delle forme pi avanzate di redazione di un testo sui contratti,
per quanto riguarda lo stile e la formulazione. Il progetto nato dalla
cooperazione fra studiosi e dallo scambio delle loro personali
esperienze, un punto di partenza importante anche al fine di
ripensare la materia delle obbligazioni e dei contratti. Attraverso la
riscoperta di fonti di produzione del diritto che non sono nuove, ma
che abbiamo abbandonato e che quindi vanno riportate alla nostra
memoria e alluso pratico, il progetto serve a costruire una sorte di
diritto comune o lex mercatoria: un diritto che pu essere applicato
e al quale possano far rinvio i contraenti, particolarmente quelli che
vivano in ambienti giuridici diversi e facciano uso, in base a quanto
sia consentito dai sistemi in cui operano, della loro autonomia per il
rinvio non a leggi nazionali, ma ad una legge che risulta da
unelaborazione a cui i vari sistemi hanno contribuito. Un altro dato
estremamente positivo e importante la confluenza, nel progetto,
di un impegno in cui paesi di civil law e di common law scoprono
non solo identiche radici, ma esigenze convergenti da soddisfare
attraverso istituti che traggono ispirazione ora dallelaborazione
compiuta prevalentemente nelle aree di civil law, ora nei paesi di
common law, superando ragioni di differenziazione che hanno reso i
due mondi distanti e talvolta impenetrabili e incapaci di comunicare.
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Il progetto dellUnidroit una tappa pi avanzata del Contract Code

di McGregor, sia perch contiene previsioni analitiche e puntuali, sia
perch compie una scelta, sotto certi aspetti, riduttiva delle materie
considerate ma coerente con una sua logica interna.

Codice civile europeo: un copione recitato fuori

tempo?
Siamo chiamati a riflettere sui problemi e le prospettive di un codice
europeo: se desiderabile e qualora lo sia, se fattibile, e se
realizzabile in tempi brevi.
stata da pi parti segnalata lesigenza di confrontare un futuro
possibile codice di diritto privato con le acquisizioni del diritto
comunitario, anche per segnare i confini tra un diritto comune
proveniente da quelle fonti e un diritto comune da costruire,
viceversa, nei termini di un codice civile unitario.
Certamente un codice civile europeo pu costituire unoccasione per
coordinare e razionalizzare la disciplina posta a tutela del
consumatore, che rappresenta la linea portante di tante direttive;
ma che un intero codice civile divenga il codice dei deboli a
Rescigno pare piuttosto illusorio, perch lautore ritine che non sia
mai esistito un codice civile popolare, come dimostra il fallimento
della dolorosa esperienza tedesca del nazismo.
In verit i codici sono stai un prodotto della borghesia: rispetto ad
essi laristocrazia per un verso e il proletariato per laltro non si
riconoscevano, poich la prima non ne aveva bisogno e le classi
subalterne non avevano concreta possibilit di invocare gli
strumenti di tutela previsti.
Porre oggi il problema di un codice civile europeo, significa discutere
in termini attuali un tema nobilmente avvertito e in larga parte
realizzato dalla borghesia. Ma comporta anche un rischio: senza le
tensioni ideali di un tempo, che nascevano dal contrasto tra lo
spirito popolare e lautorit, il mondo laico e la norma religiosa, il
costume e il regolamento imposto ecc. pu accadere di recitare,
fuori di un superato contesto, un vecchio copione.

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