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Lineamenti di teoria generale del diritto

INTRODUZIONE

La teoria generale del diritto ha per oggetto il diritto inteso come complesso di regole
o norme dellagire, che si distinguono da altri complessi per la loro giuridicit.
Nel concreto dellazione le norme sono di solito poco rilevanti, perch lindividuo nel
suo agire mosso piuttosto dalla volont di agire, per soddisfare un bisogno ,
realizzare un interesse, conseguire uno scopo; esse lo diventano a posteriori , nel
momento in cui lazione compiuta assunta ad oggetto di riflessione.
Lazione cosi ricondotta al tipo prefigurato da una norma , e nel confronto tra
azione compiuta e azione tipica si rende possibile accertare se la prima convenga la
valutazione o qualificazione predeterminata dalla norma medesima.
Nel momento della considerazione dellazione compiuta si ha valutazione o
giustificazione dellazione medesima alla stregua della norma. Ma una stessa azione
pu essere ricondotta a pi regole di comportamento , ossia una stessa azione
suscettibile di molteplici valutazioni o giustificazioni.
La complessit del normativo ridotta comunemente aggruppando le diverse regole
in distinti complessi.
La distinzione tra i diversi complessi di regole pu fondarsi sul loro contenuto o
meglio sugli interessi che esse intendono soddisfare.
La stessa connessione tra contenuto e forma della norma giuridica risulta dai due
criteri della esteriorit e dellipoteticit , secondo i quali la norma giuridica ha per
contenuto la disciplina delle azioni esterne in quanto compiute ,e rispettivamente si
presenta in forma ipotetica e condizionata (se vuoi , se devi).
Ambi i criteri ripropongono il carattere eteronomo della norma giuridica.
(vd caratteri norma).

Caratteristico tentativo di distinguere il diritto come complesso di norma dagli altri
complessi di regole si fonda sulla pretesa specificit della regola giuridica rispetto
alle altre , limperativit.
Per differenziare la norma giuridica dalle altre norme occorre ricercare il motivo che
la rende effettivamente vincolante e che comunemente risposto nella sua
coercibilit o nel fatto che essa accompagnata e rafforzata dalla previsione di una
sanzione che si applica nellipotesi di trasgressione (imperativismo coercitivo e
sanzionistico ).
Occorre dimostrare che ogni norma che riconosce un permesso o una facolt in capo
ad un soggetto pone al tempo stesso , automaticamente, un obbligo per tutti di non
impedire il comportamento permesso ovvero di non costringere a compiere il
comportamento facoltativo.


ESEMPIO : si immagini che un pedone abbia impegnato linizio delle strisce
pedonali in virt del permesso dellattraversamento; immediatamente sorge in capo
allautomobilista lobbligo di arrestarsi e non impedire lattraversamento. Il punto
se tale obbligo discenda dal fatto che lautomobilista debba arrestarsi quando le
strisce sono occupate o da fatto che il pedone abbia realizzato il permesso di
attraversare impegnando parte del tratto delle strisce.


Pi grave obiezione allimperativismo quello che muove dalla rilevazione di norme
ascrittive di poteri , come situazioni giuridiche soggettive , non riconducibili a
semplici permessi.
Il potere di legiferare , di risolvere giurisdizionalmente una controversia , negoziare
ecc sono in s ben diversi dal generico permesso di agire ; in esso vi un senso ,
un atteggiamento, da parte della norma ascrittiva che non si riconduce alla semplice
permissione dellattivit, ma che la promuove, la qualifica ; esso si esprime nella
possibilit si produrre modificazioni giuridiche , senza che una controparte possa
fare alcunch , trovandosi in una situazione di mera soggezione.


ESEMPIO: la modificazione , che si produce mediante lesercizio del potere ascritto,
si produce, si impone automaticamente da s, senza la lollaborazione di alcuno.
Si pensi al potere legislativo ascritto collettivamente alle due Camere dallArt 70
Cost. ; una volta esercitato tale potere eseguendo le regole prescritte per il suo
esercizio, la legge formale ordinaria cosi prodotta si impone automaticamente senza
richiedere la collaborazione di nessuno.

La norma, intesa come prescrizione di comportamento, rientra come species nel vasto
genus delle prescrizioni che sono i vari contenuti tipici di significato di quegli
enunciati linguistici che compongono, nel loro insieme , il linguaggio prescrittivi. A
questo si usa apporre il linguaggio descrittivo e espressivo.

Espressivo o esclamativo ,che ha essenzialmente la funzione di trasmettere
stati danimo ed emozioni, senza significato rappresentativo del reale e senza
alcun intento di esercitare uninfluenza;
Descrittivo o assertivo , volto ad iformare, rappresentare, trasmettere
conoscenze mediante proposizioni dal carattere apofantico , cio che possono
essere provate come false o come vere;
Prescrittivi o direttivo, che ha la funzione di far fare , di esercitare
uninfluenza, senza poter essere n vera n falsa, si tratta cio di enunciati che
non sono verificabili n logicamente n empiricamente.

Oltre al significato , lelemento caratteristico degli enunciati prescrittivi la forza
percettiva, cio la capacit di modificare il comportamento del destinatario della
prescrizione.
A livello strutturale le prescrizioni si compongono in genere di 4 elementi:
Soggetto attivo, cio colui che prescrive;
Soggetto/i passivo, destinatario della prescrizione;
Oggetto della prescrizione ,consistente in un comportamento umano possibile;
Verbo deontico , con una forza passiva pi o meno intensa (ad es. deve ,
obbligato, tenuto, dovrebbe ecc ).

Occorre distinguere in ciascuna norma due parti ; una metanormativa,ossia
formale,strutturale identica e comune a tutte le norme, chei ntroduce laltra,
propriamente e specificamente normativa, a sua volta prescrittiva o costitutiva che
pu consistere cio in una qualsiasi qualificazione o valutazione di comportamenti,
fatti o stati di cose.
Poich la prescrizione (la parte metanormativa) immanente ad ogni norma comune
a tutte le norme, essa pu enuclearsi da esse e porsi in evidenza come una norma per
s , determinata e generale ( norma generale ipotetico-prescrittiva o costitutiva ).
La norma generale ipotetico-prescrittiva o costitutiva sempre presupposta; ove
posta richiede a sua volta una ulteriore norma generale ipotetico-prescrittiva o
costitutiva presupposta.





Diritto in senso oggettivo linsieme di norme prescittive di comportamenti umani.
Vi sono perci due livelli di prescrittivit: uno in cui la prescrittivit si risolve in
costitutivit, riguarda il complesso normativo come tale e di qui le singole norme che
lo compongono; laltro in quanto specificamente prescrittivi il comportamento umano
(obbligano, vietano, permettono).
Il collegamento o la connessione di una norma con unaltra ci che costituisce
lordinamento come insieme o complesso di norme, ossia rende le singole norme
parti di un ordinamento; da questo rapporto con linsieme che essa pu attingere la
sua giuridicit .
La connessione delle norme tra di loro e lappartenenza di tutte al complesso sono
condizioni , necessarie ma non sufficienti ,della giuridicit delle singole norme.
Lazione esercitata dalla singola norma sul comportamento umano o pi in generale
la sua forza valutativo-qualificativa non si esplica mai isolatamente, ma sempre
congiuntamente allazione di altre norme. Una tale co-azione carattere delle norme
in quanto appartengono ad uno stesso ordinamento ; la coattivit non pertanto
predicato della norma singola, ma del complesso.
Giuridica perci a regola di condotta avente la caratteristica di imporsi per il fatto di
essere collegata ad altre regole , direttamente o indirettamente idonee ad assicurare il
rispetto della regola a volta a volta presa in esame.

L ordinamento giuridico ,ossi positivo , effettivo, implica la corrispondenza
funzionale del suo complesso normativo con un complesso di soggetti organizzati; il
complesso normativo funzionalmente sociale e relazionale , in quanto orientato a
regolare i rapporti sociali tra i singoli componenti del gruppo, in modo tale da rendere
possibile la loro convivenza.
Gli aspetti essenziali di un ordinamento giuridico sono dunque quelli della coattivit
e socialit, entrambi pensabili in un ordinamento positivo.
Un ordinamento giuridico positivo quando oggettivamente posto e
presenzialmente efficace. La sua oggettivit data dallorganizzazione.
La giuridicit intesa allora come positivit dellordinamento si risolve nella socialit
organizzata , ossia nellosservanza garantita delle norme che lo compongono; esso
presenta necessariamente i tre aspetti della normazione,
plurisoggettivit,organizzazione.

Un punto delicato quello della distinzione tra organizzazione e normazione. Non c
dubbio che la prima presuppone la seconda,non c organizzazione senza
normazione. Ma non tutta lorganizzazione risolve nella normazione , la prima
comporta almeno la predisposizione dei mezzi materiali ,affinch le regole siano
osservate. Lorganizzazione sinonimo ,in definitiva di autorit; un ordinamento
organizzato un ordinamento autoritativo.


CONCEZIONE NORMATIVISTICA

Lordinamento giuridico un complesso di regole o norme, considerate per s queste
sono formalmente e strutturalmente identiche potendosi ridurre tutte a schemi
ipotetici o implicativi, di valutazioni o qualificazioni di oggetti,stati di cose,
comportamenti.
Allo schema ipotetico o implicativo di qualificazione o quello di valutazione
costitutiva sono riducibili tutte le norme di un qualsiasi ordinamento normativo. Tra
le regole presenti in un insieme ordinato di regole ve ne sono alcune che disciplinano
lordine dellinsieme , altre che sono prodotte in base ad esso e che in esso si
ordinano; alle prima appartengono le regole su regole , le seconde disciplinano una
realt che preesiste.
Tali regole possono fra di loro distinguersi sotto vari profili, ma tutte sono da ritenersi
costitutive, nel senso di costituire loggetto della propria disciplina. Una loro
violazione inconcepibile,proprio in quanto costituiscono loggetto su cui vertono.
Nellambito delle norme costitutive possono essere distinte a seconda che si limitino
a porre in essere uno stato di cose o che costituiscano lattivit che disciplinano:
Thetico-costitutive, non sono violabili perch non prescrivono alcun
comportamento,
Eidetico-costitutive, non sono invece violabili, in quanto qualsiasi
comportamento non conforme ad esse con esse stesse incommensurabile
Poetico-costitutive, che indicano le regole che sono condizione necessaria e
sufficiente di ci di cui loro stesse sono regole : un esempio pu essere la
norma fondamentale, come tale condizione necessaria e sufficiente di validit
dellordinamento.

Un potere regolativo, prescrittivo o normativo quando lincidenza o leffetto
modificativo del suo esercizio concerne una regola. Ad esempio, sono norme
ascrittive di potere regolativo ,prescrittivi o normativo quelle che conferiscono la
potest legislativa, o la potest amministrativa, o quella giudiziaria a determinati
soggetti, quelle che riconoscono lautonomia statutaria.organizzativa, negoziale ad
altri e via dicendo.
Esse, presentandosi come norme organizzative, dinamico strumentali, di attribuzione,
di secondo grado,si contrappongono alle norme di comportamento,perch , pur
qualificando in definitiva anchesse il risultato di comportamenti umani, lo fanno
attraverso il modo del potere, della facolt e dellobbligo.
La conformit a tali regole si traduce nella regolarit, validit o legittimit dellatto
posto in essere.

Il permesso e la facolt sono modi di prescrizione ,in quanto negazioni
rispettivamente del divieto e dellobbligo ,e viceversa, il potere in quanto non
riducibile al permesso e alla facolt , si pone sul diverso piano della iscrizione o
qualificazione assoluta.
Potere ed onere sono collegati tra loro nel senso che ladempimento dellonere
condizione per lesercizio del potere, ossia che nessun potere pu attuarsi se non
rispettando la norma che ne disciplina le condizioni di esercizio.
Lonere lobbligo relativo allesercizio del potere ; ma lesercizio del potere pu poi
essere anche, di per s, obbligatorio; ossia il potere pu essere anche contenuto di un
obbligo che, rispetto al potere, imposto indipendentemente da esso e quindi
assolutamente. Lonere, cio lobbligo-potere implicato dal potere-obbligo , nel
senso che non pu adempiersi questultimo,se il primo non adempiuto.


ESEMPIO di potere-obbligo rappresentato dalla prescrizione contenuta nellArt 112
Cost. ; il pubblico ministero ha lobbligo di esercitare lazione penale .
Questultima non che un potere attribuito al Pubblico Ministero che ha lobbligo di
esercitarla. Il potere contenuto nellobbligo.


Le figure originarie di qualificazione giuridica sono dunque, da un lato, lonere,ossia
lobbligo-potere, in quanto la sua osservanza rende possibile lesercizio del potere e
quindi la dinamica del diritto oggettivo; dallaltro , i modi dentici comportamentali
(obbligo, divieto, facolt, permesso) che consentono la valutazione statica della
condotta.




REALISMO O PREDITTIVISMO

Per il realismo lordinamento il fatto stesso costituito dal suo esserci, dalla realt
verificata e verificabile di situazioni, di rapporti , di comportamenti concreti che lo
compongono. Concepito lordinamento come linsieme di fatti sociali esistenti, i fatti
non ancora esistenti possono essere anticipati da previsioni o predizioni del
comportamento di coloro che risultano capaci di porre in essere cotesti fatti. Poich
tali persone o soggetti sono, tra gli altri, i giudici, le corti, e i loro comportamenti si
concretano in decisioni giuridicamente vincolanti,la previsione di ci che essi
decideranno, la predizione delle loro decisioni future costituisce il diritto.
Diritto in tal modo, al tempo stesso, lo stabile assetto esistenziale di una
determinata realt sociale, come pure il fatto revisionale del suo assetto futuro.
Nel realismo giuridico , quindi, il fatto sociale che ne costituisce loggetto la
decisione giudiziale.


CONCEZIONE SOCIOLOGICA

Anche la concezione sociologica considera il diritto come un fatto sociale.
Nel fatto sociale viene cosi a distinguersi un nucleo relativamente stabile, costante e
caratteristico che pu anche assumere il significato di interessi comuni da soddisfare ,
di fini da raggiungere, di valori da realizzare. E il diritto consiste proprio in questo
nucleo di fatti sociali.
Cosi che la scienza giuridica non pu limitarsi alla conoscenza delle norme, ma deve
ampliare il suo orizzonte alla realt sociale complessiva, al diritto effettivo in azione.
Daltra parte, la scienza sociale che ha per oggetto la societ in genere acquista
carattere giuridico allorch i fenomeni sociali sono posti in relazione e riguardati alla
luce delle norme vigenti.
Il diritto vivente si sviluppa anche o soprattutto in virt di sollecitazioni e fattori
extranormativi, quali la consuetudine, le ideologie, i fatti economici, le finalit
sociali.
Il fatto sociale giuridico, il diritto, dunque un fatto complesso, i cui aspetti rilevanti
sono, da un lato, le norme e, dallaltro, tutti gli altri fattori che concorrono sia alla
produzione sia allapplicazione di esse.
Questa stretta connessione tra produzione delle norme vigenti e applicazione concreta
di esse alla base della concezione sociologica del diritto.
Il problema della sociologia giuridica essenzialmente quello dellinterferenza tra
diritto e societ.
Vi un continuum tra diritto e societ; ma tra le leggi sociali come relazioni regolari
pi o meno frequenti e stabili, tra accadimenti e le norme vigenti persiste una
differenza fondamentale; le prime si traducono in previsioni di quello che accadr, le
seconde esprimono ci a cui coloro che sono per prendere le decisioni dovranno
conformarsi , i modelli che dovranno seguire, le norme che dovranno osservare. Le
prime si muovono sul piano della necessit naturale, le seconde sul piano della
necessariet deontica o doverosa.
Il diritto un fatto sociale funzionale rispetto al gruppo sociale da cui nasce e a cui
serve. Linterferenza fra diritto e societ, fra norme vigenti e leggi sociali, si traduce
nella funzionalit o strumentalit delle prime rispetto alle seconde.
Il diritto quindi inteso, dal punto di vista sociologico, come tecnica di controllo
sociale , o pi in generale come tecnica della convivenza sociale.
Strutturalmente il diritto-tecnica consiste nelluso della coercizione, nella quale si
risolvono le sanzioni coattive che caratterizzano la giuridicit delle singole norme;
per cui funzionalmente il diritto inteso come controllo dei comportamenti devianti.
Il diritto quindi la specifica tecnica sociale volta preventivamente ad impedire o
successivamente riparare determinati fatti, eventi, comportamenti ritenuti socialmente
dannosi; i mezzi in cui consiste cotesta tecnica la sanzione; solo se la sanzione
negativa prevista, il comportamento di cui prescritta la punizione da considerarsi
illecito.
Le sanzioni positive, invece, consistono in tecniche di riconoscimento ,
icoraggiamento o promozione (dalla validit dellatto compiuto, al premio o
allincentivo per lattivit svolta o da svolgere).
Il diritto la tecnica della convivenza associata che si manifesta per mezzo del
controllo sociale , inteso in senso lato, come repressione, reazione ai comportamenti
devianti; come eliminazione, riduzione e prevenzione dei conflitti e quindi anche
come mezzo di mutamento e trasformazione sociale.
La dimostrazione del principio che ogni norma sanzionata sul piano sociale data
dal fatto che una norma sistematicamente violata e che non suscita alcuna reazione
sociale non sociologicamente una norma.
Lidea di sanzione, dal punto di vista della scienza sociale, reazione ad un
comportamento sociale giudicato o valutato, a volta a volta, indifferentemente, in
modo positivo o in modo negativo.
La funzione della sanzione, negativa o positiva, quella di ottenere la maggiore
quantit possibile di osservanza, o minore quantit possibile di devianza e si inserisce
quindi come tecnica di controllo sociale nel pi generale processo di socializzazione.






LA TEORIA ISTITUZIONALE

Il diritto istituzione.
Questo terzo modo di considerare la giuridicit si distingue dai precedenti per una
ragione strutturale.
Mentre dagli altri punti di vista il diritto si risolveva in un complesso di elementi
discreti, le nome, di carattere deontologico, ovvero in previsione di accadimenti o in
costanti comportamentali, o in tecniche di controllo sociale; solo dal punto di vista
istituzionale che il diritto colto nella sua unit.
Il diritto qui non attributo della societ, ma la societ stessa nelle sue
determinazioni.
Lindividualit del corpo sociale si manifesta sia spazialmente che temporalmente;
poich ununit esistente , obiettiva e concreta , anche se immateriale, la sua
individualit tende a persistere oltre le mutazioni dei suoi aspetti od elementi: tende a
conservarsi rinnovandosi.
In altri termini,listituzione unentit ferma e permanente, che cio non perde la sua
identit per il mutarsi dei suoi singoli elementi, delle persone che ne fanno parte, del
suo patrimonio, dei suoi mezzi, dei suoi interessi, dei suoi destinatari, delle sue norme
e cosi via.
In s listituzione organizzazione, cio unentit immateriale rivolta al
perseguimento di determinati fini sociali; in questo senso listituzione rimanda al
concetto di organizzazione sociale e ad una sua connotazione, finalistica, al diritto
come principio di organizzazione sociale realizzata. Ovunque vi sia un gruppo
sociale, ivi rinvenibile in esso il suo ordine e viceversa.

Il diritto come organizzazione sociale si manifesta allora non soltanto come
disciplina del comportamento dei singoli componenti il gruppo, bens prima , e
innanzitutto, come creazione di una struttura nella quale i singoli sono ricompresi e
assorbiti , una struttura che va e sussite oltre la loro individualit e relazioni.
Equilibrio statico (conservazione dei modelli di comportamento e loro garanzia) ed
equilibrio dinamico (mutamento e trasformazione sociale) sono i momenti funzionali
della struttura organizzativa di qualsiasi gruppo sociale.
Lorganizzazione si sviluppa nei tre momenti dellindividuazione e posizione dei
soggetti dellordinamento, nella disciplina delle situazioni di essi e dei loro rapporti
reciproci, nella risultante enucleazione del centro governante il gruppo sociale, del
suo momento autoritativo.

Questi tre aspetti sono quindi :
Plurisoggettivit o aspetto sociale
La normazione o aspetto prescrittivo o deontologico
Lorganizzazione strictu sensu o aspetto autoritativo, garantistico e al
tempo stesso, progressivo o promozionale.


Riguardato nei confronti di qualsiasi ordinamento giuridico considerato, il diritto
oggettivo di esso viene innanzitutto in considerazione come nucleo costitutivo ,
come insieme di fatti idonei alla creazione, produzione delle norme che
compongono lordinamento, ed infine come lordinamento giuridico in atto,come
unit sistematica in divenire attraverso lopera di interpretazione, integrazione ed
applicazione dei principi e delle norme che lo compongono.

La teoria del diritto oggettivo si divide in tre parti:
1. La teoria della costituzione , vale a dire nella sua essenza costitutiva
immediata, lordinamento in s
2. la teoria delle fonti, nella sua determinazione e nei principi di trasformazione,
la costituzione per s e lapparire dellordinamento
3. la teoria dellordinamento, nel suo tendenziale realizzarsi in unit, coerenza e
completezza, lordinamento in s e per s.




La Costituzione norma o principio costitutivo, in quanto ordinatore , ed al tempo
stesso lordinamento in quanto originariamente costituito, cio ordinato.
Il termine costituzione pu ridursi a tre accezioni principali secondo che designi:

1. il momento istitutivo o dinamico
2. la struttura o momento statico, conformativo
3. la legge fondamentale di unentit giuridica, momento principale o primario

Con riferimento ad un gruppo sociale il termine indicher il momento organizzativo o
costituente del gruppo.
Essa condiziona la validit e lunit dellordinamento, lunit dellordinamento
laspetto della relazione che intercede tra le parti nel senso che tutte e ciascuna di esse
appartengono ad uno stesso insieme. Ma pure la validit delle parti e quindi anche
delle norme , coincide con lappartenenza di esse allordinamento. Se, per, unit
dellordinamento e validit dei suoi componenti coincidono, essendo, questultima
garantita da quella in quanto appartenenza ad ununit, rimane da spiegare la validit
del tutto, dellordinamento in quanto reale. La spiegazione pu supporre una norma
fondamentale valicante.
Lappartenenza di una norma a un determinato ordinamento dipende solo dal fatto
che la sua validit possa essere ricondotta alla norma fondamentale che costituisce
questo ordinamento.
La norma fondamentale validante tutte le singole norme ; ma non valida in quanto
non valicata da unaltra norma superiore, per cui essa o non norma valida o non
fondamentale; quindi inconcepibile nella sua interna contraddittoriet, in quante
norma appartenete come tutte le altre , allinsieme delle norme, ossia
allordinamento.
In realt la norma fondamentale appartiene allordinamento in un senso diverso,
unappartenenza di tipo attivo e non passivo, vi appartiene in quanto fondamento di
validit e non quanto validata.
Lesigenza della norma fondamentale soddisfatta identificandola con lintero
ordinamento.
Lorganicit di un ordinamento lo rende sistema, cio unit ordinatesi e ordinata di
elementi in reciproca relazione. Lordinamento in tal modo validato al suo interno
da tutte le norme che lo compongono, . in definitiva, la rappresentazione unitaria di
validazione reciproca delle norme che lo compongono e che sono valide soltanto in
esso, cio nello status di validazione reciproca.
In questo senso la Costituzione tutto lordinamento, e lordinamento la sua
costituzione .
Ma, se la costituzione, rispetto allordinamento ci che costituisce il medesimo,
ossia il complesso delle condizioni necessarie per il suo esserci, dei suoi fondamenti,
allora lordinamento non pi, nella sua totalit, la costituzione, ma ha una sua
costituzione.
La costituzione in senso sostanziale non tutto lordinamento , bens una parte di
esso , la parte costitutiva,condizionante, fondamentale.
Plurisoggettivit , normazione e organizzazione sono le condizioni per lesserci di un
ordinamento.
Nellordinamento statale, in specie, le condizioni del suo esserci si specificano nel
popolo, nel suo ambito spaziale indipendente, nella normazione efficace. Quindi i
presupposti essenziali dello Stato sono : il popolo, cio il soggetto alla base
dellordinamento statale, e il territorio, lo spazio in cui il popolo stanziato e
lorganizzazione del potere statale oggetto di principi e norme che determinano la sua
fisionomia, il contenuto e la sostanza.
Linsieme di tali principi costituisce il regime politico, lindirizzo fondamentale che
informa tutte le istituzioni statali.
La costituzione giuridico positiva in senso sostanziale o materiale, se riguardata sotto
laspetto normativo, dunque normazione sulla normazione, ossia linsieme delle
norme sulla produzione, validit, efficacia, interpretazione e applicazione delle
norme. Sotto laspetto organizzativo essa si presenta come linsieme dei principi
organizzativi che caratterizzano la forma di governo dellordinamento; sotto laspetto
soggettivo essa annovera i soggetti governanti, tra i quali distribuito il potere
politico.
La forma di governo, che la costituzione in senso giuridico positivo sostanziale di
un determinato ordinamento, pu presentarsi esteriormente manifestata o dichiarata
in un documento, un testo, uno statuto, una carta costituzionale.
La costituzione documentale, ossia scritta e consegnata in apposito e solenne
documento, in uno o pi testi legislativi, la costituzione in senso ormale. legge tra
le leggi , formalmente flessibile, cio legislativamente modificabile, ma al tempo
stesso legge fondamentale che si differenzia dalle altre per il contenuto.
I mutamenti e le deroghe delle istituzioni e dei principi fondamentali sono in fatto pi
difficili.
Esistono tre gradi di rigidit:
1. la costituzione scritta presenta maggiore stabilit e resistenza al mutamento
2. la maggiore stabilit e resistenza ulteriormente garantita dalleventuale
previsione di un apposito procedimento per la modificazione delle sue parti
(ART 138 Cost. )
3. la garanzia risulta potenziata se viene previsto esplicitamente il controllo di
conformit di qualsiasi altra norma alle norme costituzionali (Corte
Costituzionale in Italia)



Il controllo di costituzionalit pu essere :
Previsto e disposto positivamente ed espressamente da norme
costituzionali distinte da quelle che stabiliscono le speciali forme per la
modifica della costituzione,
Considerato implicito nelle norme costituzionali che determinano la
rigit della costituzione,
Risultare dalla considerazione che qualsiasi produzione normativa non
pu non essere disciplinata da norme che la rendano validamente
possibile e che non possono essere disapplicate o contrastate nel
concreto dalla produzione medesima.

La Costituzione per s tale forma di Stato o di Governo nella sua delineazione
fondamentale e condizionante; in se e per s vivente e reale.
La Costituzione reale lordine sociale di un gruppo , la sua effettiva dinamica
politico-costituzionale, mossa da interessi, idee e forze condizionanti e determinanti
la stessa produzione e applicazione delle norme.
La costituzione vivente va rafforzata con la costituzione formale per stabilire quando
nella mancata attuazione delle disposizioni costituzionali positive possa ritenersi
giustificato dallevoluzione politico-sociale, dai mutamenti legislativi, dalluso di
norme e strumenti giuridici che hanno consentito di conseguire le stesse finalit che
con quelle disposizioni si intendeva raggiungere.








Il diritto oggettivo si determina a partire dalle sue regole di formazione e si sviluppa e
si modifica seguendo le regole di trasformazione; queste regole costituiscono la
normazione sulla normazione, che ha per oggetto un fatto o un insieme di fatti o
accadimenti accolti dallesterno, ovvero predisposti qualificati ed assunti come idonei
ad esprimete le norme che nel loro complesso formano il diritto oggettivo. Questi
fatti sono le fonti.
Fonti di produzione, che dettano le regole che vanno a comporre il diritto oggettivo
Fonti di cognizione, sono gli atti dai quali si trae la conoscenza del diritto oggettivo

Il processo di determinazione delle fonti si svolge su due piani:
1. riconoscimento dei tipi dei fatti ed atti normativi
2. individuazione in concreto del singolo fatto o atto come normogeneo

i criteri per il riconoscimento dei tipi sono formali potendo riguardare il nomen juris
del tipo, lappartenenza di esso ad un elenco positivamente disposto, ogni altro
elemento relativo a presupposti , procedimento,forma ed efficacia dellatto che possa
per analogia ricondurlo ad altro tipo normativo.
Se il fatto produttore in concreto riconosciuto a posteriori , a partire cio dagli
effetti prodotti , presi come effetti normativi , si ha il fatto normativo strictu sensu ;
se il fatto produttore segue la qualificazione a priori del potere creativo di norme
come spettante ad un soggetto si ha latto normativo .
Tra norma e fatto, oggetto di qualificazione normativa, emerge il fenomeno dell
antigiuridicit e dell illegittimit.
Nellilleggittimit (cd violazione di legge, incompetenza ecc ) e nellantigiuridicit
(aspetto formale ed oggettivo dellillecito) il fatto si contrappone alla norma e si
trova, rispettivamente, nelle situazioni di nullit e annullabilit o disapplicazione,
ovvero sanzionabilit.
Nella sede giudiziale, decisoria dei casi concreti, il fatto da addurre e provare al
giudice (onere della prova) , si contrappone alla norma la quale conosciuta e
costruita da esso, attraverso un processo di interpretazione e integrazione.
Nel nostro ordinamento lArt 12 Disp. Prel. C.c. disciplina specificatamente
linterpretazione della legge , prevedendo il ricorso allanalogia e ai principi generali
dellordinamento
Altro elemento prorprio del regime delle fonti quello per cui soltanto alle norme del
diritto oggettivo si applica la funzione della Corte di Cassazione detta di
nomofilachia , diretta ad assicurare lesatta osservanza e luniforme applicazione
della legge.

IL FATTO NORMATIVO

Il fatto normativo si scinde nei :
fatti normativi predeterminati da norme di un ordinamento dato
fatti incidenti extra ordinem
i primi sono fattispecie di norme sulla produzione , i secondi esprimono, unitamente
alle norme prodotte, la norma immanente qualificativa della loro idoneit produttiva.
Il fatto normativo sempre extrasistematico, nel senso che prescinde dalle statuizioni
proprie di ordinamenti dati ,ma anche possibile che un ordinamento dato riconosca
il fatto normativo in un suo ambito determinato , ci accade in generale nellambito
spazio-temporale per i comportamenti che si ripetono e che nel loro ripetersi sono
considerati per ci stesso normogenei (usi e consuetudini).
Un fatto normativo efficace anche valido, se valido efficace, mentre un atto
normativo efficace ma invalido (annullabile) semplicemente valido-esistente sino
alla sua rimozione. Qui vi scissione della validit in validit-esistenza-efficacia e in
validit-conformit alle norma la cui osservanza prescritta quale condizione
specifica di validit dellatto o del suo prodotto normativo.


LE FONTI ATTO

Allimmediatezza della produzione normativa fattizzia, per cui la norma prodotta
direttamente dal fatto, anche indipendentemente dalla norma di riconoscimento , si
oppone la produzione normativa voluta e regolata dalle norme sulla normazione che
determinano necessariamente il soggetto o i soggetti ai quali istituzionalmente
attribuito il potere normativo.
Latto si risolve nella formulazione e nella deliberazione di un testo di disposizioni,
dalle quali successivamente, attraverso unattivit interpretativa , si desumono le
norme.
Latto si specifica nei suoi tre momenti dellatto-attivit, dellatto-prodotto finale e
nellatto-testo di enunciati prescrittivi o disposizioni.
La legislazione esprime la funzione normativa attizia , ossia consapevole, riflessa,
consegnata in documenti scritti.
La legislazione si esprime nella legge formale, in quanto proveniente da soggetti od
organi rappresentativi , secondo un procedimento predeterminato , solennemente
attestata ed esternata (promulgazione) dal capo del gruppo sociale rappresentato.
In tal modo la legge perfetta per s; se la provenienza dellatto normativo non di
origine rappresentativa esso riceve la forma del solo decreto.
Anche la decretazione imputata ad un determinato soggetto autoritativo dotato di
potest non esclusivamente normativo (es. amministrativa, giurisdizionale).
Lefficacia del decreto-atto-normativo , in quanto formale, si distingue dallefficacia
della legge; nei sistemi parlamentari , essa sar subordinata a quella legislativa,
secondo il principio della preferenza della legge. Ma a determinate condizioni (atti
aventi valore di legge) o secondo sfere di competenza assegnate essa pu assurgere
allefficacia sostanziale (cd forza) propria della legge medesima.
Una legge pu essere pi o meno efficace nel senso della sua validit, lo stesso vale
per i decreti, queste possono dirsi atipici .
Latipicit presuppone il tipo determinato di fonte e lefficacia formale tipica.
Nellambito del tipo si possono dare sottotipi e sopratipi , secondo che la valida
efficacia sia sottoposta a determinati requisiti o condizioni. Sono i due aspetti di uno
stesso fenomeno , per cui un sottotipo sempre anche un sopratipo; ma nellambito
dello stesso tipo di legge o decreto, possono determinarsi sottotipi e sopratipi anche
condizionando la valida efficacia degli atti vertenti su un certo oggetto, aventi un
determinato contenuto, o rivolti ad uno specifico fine, allintervento di soggetti
estranei al potere normativo tipico di legiferare o decretare. La volont di tali soggetti
estranei , se posta come semplice condizione dellatto senza modificarne il tipo
determina l atipicit sostanziale della fonte. Ci pu accadere in modi e forme
diverse, dalla necessariet di un parere , vincolante o non, da unintesa o un accordo
preventivi (es Artt 7-8 Cost.) , di unautorizzazione o di unapprovazione,
allobbligatoriet per il soggetto titolare del potere normativo di uniformarsi a norme
preesistenti imputabili a soggetti o ordinamenti diversi (es Art 10 Cost.)
Anche per latipicit sostanziale si pone il medesimo problema che riguarda
latipicit formale , ossia se il mancato rispetto delle condizioni determini inefficacia,
ovvero, pi semplicemente, invalidit della legge.





Lordinamento in quanto si autocostituisce attraverso le proprie fonti , ordinamento
normativo, diritto oggettivo. Ma , poich la normazione disciplinata e organizzata,
essa interferisce con lorganizzazione generale del gruppo sociale, ossia con la forma
di governo del gruppo. Se il gruppo pluristicamente ordinato come composto da pi
parti (es. Stato federale) , lordinamento normativo sar composito, a sua volta,
risultando da fonti centrali e fonti locali.
Lordinamento come insieme ordinato di elementi qualificatori e qualificati
innanzitutto ordine degli elementi, ossia criterio e oggetto di valutazione teleologica,
il fine cui tende lazione dellordinare e al tempo stesso il valore dellinsieme
ordinato. Qualificazione e valutazione, qualificato e valutato, sono i quattro diversi
modi di considerazione, attiva e passiva, dellordinamento inteso come ordine.



I modi di considerazione dellordinamento possono essere ricondotti a tre aree:

1. area ontologica , ci che il diritto , a questa area si ascrivono gli studi dei
concetti di validit ,norma, ordinamento giuridico.
2. area deontologica , ci che il diritto deve essere , lo studio dei valori che
ispirano lordinamento giuridico ovvero lo studio del rapporto tra diritto e
morale.
3. area fenomenologica, il diritto come fenomeno sociale ovvero lo studio del
rapporto fra diritto e societ, la sociologia del diritto.

Per rendersi valido, ossia per esistere come ordinamento, quindi per ordinare la
societ, lordinamento di media e si pone come universo linguistico e simbolico ,
rappresentativo di un insieme di fatti, situazioni, azioni, rapporti, che costituiscono la
rappresentazione astratta della societ.
Le norme ordinative della realt esterna sono regole di comportamenti, azioni,
situazioni, fatti. Quelle ordinative dellordinamento sono regole organizzatorie,
costitutive della normazione, della soggettivit, dellorganizzazione.
Lordinamento al tempo stesso ,ordo ordinans e ordo ordinatus, presenta cio
laspetto attivo e laspetto passivo.
In tal modo lordinamento ordina orinandosi, la validit quindi conformit,
adeguatezza ad un modello o parametro che lordinamento predetermina. La
disformit, la non adeguatezza al modello causa dinvalidit, anche se la norma
invalida pu essere comunque efficace, poich la validit non condizione n
necessaria n sufficiente dellefficacia, pur essendone il presupposto.
Alla base dellefficacia giuridica di una singola norma vi sempre un fatto di
conformit allordinamento, che detta, esplicitamente o implicitamente, le norme
sulla produzione. sufficiente che si verifichi un fatto normativo riconoscibile come
tale o sia adottato un atto normativo conformemente alle norme essenziali sul
soggetto autore dellatto e sulla forma di questo , perch la norma da essi prodotta
risulti una norma efficace ed applicabile.
Secondo la teoria gradualistica ,dovuta alla Scuola di Vienna ,una norma valida se
conforme ad altra norma superiore che conferisce ad essa validit. Lordinamento
un insieme di norme gerarchicamente ordinate in struttura graduale, culminante in
una norma fondamentale onde ogni altra norma, gradualmente, ripete validit.
Lappartenenza di qualsiasi norma allordinamento passa attraverso un duplice
condizionamento che si pone come necessario. Il contenuto della norma discende
immediatamente dal fatto o atto produttivo , indipendentemente dalla conformit di
questo alle norme condizionanti; tra la norma sulla produzione e la norma prodotta vi
un grado, un momento, di indeterminazione che mediato, ossia portato a
determinazione, dallatto o dal fatto produttivo.
Si parla di indeterminatezza intenzionale quando prevista, intenzionalmente,
dallorgano che pone la norma pi elevata; tipicamente intenzionalmente
indeterminati sono i cd concetti valvola quali , onore, buon costume, buona fede ecc...
Si pu parlare anche di indeterminatezza dellordinamento, di qualsiasi ordinamento
normativo e non solo dei cd ordinamenti dinamici. Ogni ordinamento, per semplice
che sia, ha una norma fondamentale che condizione necessaria ma insufficiente;
dunque ogni ordinamento, sia o non sia giuridico, sia o non sia dinamico,
indeterminato nel senso che tra grado e grado v indeterminazione.
Lindeterminatezza dellordinamento non riguarda il contenuto delle norme, bens
perviene alla sua validit complessiva. Due sono le condizioni della necessaria
validit-esistenza della singola norma:
la validit-esistenza della norma attributiva di potest normativa (nelle fonti-
atto) o che riconosce la validit-esistenza della norma effettivamente vigente in
quanto mediamente osservata (nelle fonti-fatto)
il rispetto di una tale norma

ma le due condizioni, se sono necessarie alla validit,non sono anche sufficienti.
Le norme di un ordinamento si pongono necessariamente su piani diversi, quello
della predeterminazione o regolazione della produzione e quello della produzione in
concreto; la prospettiva dinamica che si afferma, tale prospettiva mette capo ad
unimprescindibile norma fondamentale, fondamento di validit di tutto
lordinamento.
La norma fondamentale postulata come ragione necessaria e sufficiente per spiegare
lunit dellordinamento.
Secondo Kelsen la norma fondamentale non posta mediante un atto giuridico
positivo, bens presupposta; in questo presupposto si trova lestremo fondamento
della validit dellordinamento giuridico, tale fondamento , per, per sua natura,
soltanto condizionato e, in questo senso, ipotetico. fondamentale in quanto non
preceduta da altra norma validante, in quanto non posta da essa, bens presupposta ma
appunto non validata. La presupposizione si esprime nella sua ipoteticit.
Indipendentemente dalla necessit di presupporre la norma fondamentale, la
presupposizione di essa va intesa come ipotesi: un ordinamento dato tale se si
suppone la norma fondamentale che lo giustifichi normativamente, che renda
obbligatorie, ossia prescrittive, le norme che lo compongono. Anche la norma
fondamentale va verificata, la verifica va condotta soggettivamente sul piano della
realt; lipotesi va inverata dal soggetto che lha assume nella realt. La norma
fondamentale diviene cosi il simbolo dei principi fondamentali e caratterizzante di un
ordinamento dato.


LA COERENZA
Lordinamento giuridico, considerato sotto laspetto normativo, un insieme di
norme. La relazione tra le norme la relazione di coerenza.
La coerenza lobiettivo, lo scopo da realizzare.
Lordine coerente il fine dellordinamento; se questultimo consta di tutte le norme
che hanno titolo di appartenenza ad esso, tali norme possono anche contrapporsi; la
contraddizione tra la compossibilit di norme incompatibili e limpossibilit di
persistere e venire applicate alla base del problema della coerenza. Gli strumenti
usati negli ordinamenti per leliminazione, definitiva o provvisoria,
dellincompatibilit tra norme sono lannullamento e la disapplicazione.
Nelle situazioni dincompatibilit tra due norme, per cui lapplicazione delluna
esclude lapplicazione dellaltra, consistono le antinomie .
Lincompatibilit tra norme di comportamento, ossi le norme che contengono i
quattro modi deontici dellobbligo, del divieto, del permesso, della facolt, si presenta
come contrariet o come contraddittoriet.
La prima opposizione intercede tra norme , di cui lapplicazione delluna esclude
lapplicazione dellaltra, ma che possono risultare entrambe non applicabili.
Lopposizione tra obbligo positivo e obbligo negativo di contrariet; la soluzione di
tale antinomia pu dunque consistere nella negazione di ambi i termini, ovvero nella
scelta delluno ad esclusione dellaltro. Nel rapporto di contrariet le due norme
possono essere una vera e laltra falsa, ma possono anche essere entrambe false. Nel
rapporto di contraddittoriet , invece, le due norme sono una falsa e laltra
necessariamente vera.
Le condizioni di qualsiasi antinomia consistono:
nellappartenenza delle norme allo stesso ordinamento
nellidentit dellambito (temporale, spaziale, personale, materiale) della loro
applicabilit

Lo stesso ambito di validit pu essere uguale per ambe le disposizioni, parzialmente
uguale e parzialmente diverso. Si danno pertanto tre tipi di antinomie tra enunciati
prescrittivi: totale-totale , parziale-parziale , totale-parziale.
1. lantinomia totale-totale si ha se le due norme hanno uguale estensione,
ognuna delle due norme in questo caso non pu essere applicata senza
configgere con laltra
2. nellantinomia parziale-parziale una parte dellestensione di una norma
coincide con una parte dellaltra. Vi un campo dapplicazione delle due
norme in cui si verifica il conflitto con laltra e un altro campo in cui non
si verifica
3. si ha antinomia totale-parziale quando lestensione di una norma parte
dellestensione di unaltra norma, anche in questo caso vi sar unarea
applicativa in cui non si produce contrasto, ossia quella della norma con
estensione maggiore non coincidente con larea di applicazione della
norma di minore estensione.







pipa
Per rappresentare i tre tipi di antinomia si potrebbero immaginare due cerchi che, nel
casi di antinomia totale-totale sono perfettamente coincidenti, nel caso di quella
parziale-parziale si intersecano e nel caso totale-parziale sono uno dentro laltro.
















PRESCRITTO
FUMARE
VIETATO
FUMARE

CONFLITTO

VIETATO
FUMARE PIPA E
SIGARO
PERMESSO
FUMARE
SIGARO E
SIGARETTA
permesso fumare in
generale
ANTINOMIA TOTALE-
PARZIALE:
LESTENSIONE DI TUTTA UNA
NORMA CONFLIGGE CON UNA
PARTE DELLALTRA
SIGARO

VIETATO
FUMARE
IL
SIGARO
(CONFLIT
TO)
ANTINOMIA
TOTALE-TOTALE :
STESSA ESTENSIONE
DELLE DUE NORME
ANTINOMIA
PARZIALE-
PARZIALE:
UNA PARTE DELLA
NORMA CONFLIGGE
CON UNA PARTE
DELLALTRA
Conflitto sul fumo del
sigaro

sigaretta
sigaro
Lantinomia tra norme succedentisi risolubile in virt del criterio cronologico. Il
modo pi semplice di tale adeguazione labrogazione delle norme precedenti da
parte delle successive con esse incompatibili. Il criterio si fonda su un principio per il
quale ciascuna norma posta con la condizione della sua temporalit, del suo cessare
di valere per il futuro, allatto della posizione di una nuova norma con essa
incompatibile.
Nel nostro ordinamento labrogazione prevista allArt 15 delle disp.prel.c.c , esso
definisce tre forme di abrogazione:
1. espressa , cio disposta dallo stesso legislatore attraverso specifica
dichiarazione
2. tacita o implicita , in cui si rileva incompatibilit fra la disciplina dettata da
due norme in ordine alla medesima fattispecie
3. per nuova disciplina dellintera materia

Normalmente labrogazione produce effetti solo per il futuro (ex nunc), dato che la
norma posteriore non pu spiegare alcuna efficacia sui rapporti sorti prima della sua
entrata in vigore.
Il criterio cronologico indipendente dal contenuto delle norme ed esclusivamente
incentrato sul binomio tipo-tempo.
Esso limitato dal criterio di specialit , non vale ove le norme in contrasto siano
luna generale e laltra speciale, nel senso che il rapporto contenutistico rende in ogni
caso applicabile la norma speciale anzich quella generale.
Nellordinamento italiano si sostiene che vi sia un rapporto gradualistico tra norme
costituzionali e norme legislative, tra norme legislative e norme regolamentari ecc
la soluzione dellantinomia , attraverso il criterio gerarchico , esercitata in
concreto dai soggetti attributari della potest di dichiarare linvalidit della norma o
prescrizione inferiore, con le diverse conseguenze dellannullamento , della
cassazione, della disapplicazione.
Mentre il criterio gerarchico fondato sulla superiorit di un tipo di fonti rispetto ad
un altro , il criterio della competenza si ispira al principio organizzatorio della
distribuzione delle funzioni. Due sono i modi di distribuzione delle funzioni, il primo
fondato sulla riserva ad un soggetto od organo della disciplina e dellintervento in una
determinata materia; laltro, fondato sulla concorrenza di due o pi soggetti o organi.
Nel primo caso lantinomia risolubile a favore della norma riservata, nel secondo,
essendo la concorrenza specificata in ordine allincidenza degli interventi delluno e
dellaltro soggetto , necessario ricorrere ad un tertium, ad un giudizio, che ne operi
la ponderazione.


CONFLITTI TRA CRITERI

I criteri possono risultare, allatto della loro applicazione, o sovrabbondandi o
insufficienti. Questultima unipotesi-limite rara, si ha quando due norme tra loro
incompatibili per il contenuto abbiano la stessa sfera temporale, spaziale, personale,
materiale di validit-applicabilit , siano contemporaneamente pariordinate,
appartenenti alla stessa sfera di competenza normativa, entrambe generali o speciali.
Linapplicabilit di qualsiasi criterio trasforma unantinomia in una lacuna.
Dati i quattro critreri indicati (cronologico, di specialit, gerarchico e di competenza)
i conflitti tra questi possono assorgere, combinatoriamente , a sei :
1. cronologico- specialit
2. specialit-gerarchico
3. cronologico-gerarchico
4. competenza-cronologico
5. competenza-specialit
6. competenza-gerarchico

( per le preferenze vedere libro d.pubblico pg 344)



LA COMPLETEZZA

La coerenza un aspetto della completezza dellordinamento. La completezza
dellordinamento equivale a mancanza di lacune, cio allesistenza di una e una sola
norma da applicare ad ogni fattispecie concreta.
Lesigenza della completezza deriva dalla vigenza dellordinamento della duplice
norma, secondo cui il giudice deve risolvere tutte le questioni a lui sottoposte, in base
ad una norma appartenente allordinamento.
Lordinamento non completo consta di spazi vuoti, le lacune, che si rivelano nella
mancanza di norme per la disciplina o qualificazione di fattispecie concrete. Data
linesistenza di una norma positiva che disciplini un determinato oggetto o
comportamento, data cio una lacuna ontologica, due sono i modi per ritenere
riempito cotesto vuoto : o lesistenza di una norma generale esclusivo-permissiva, in
mancanza di norme obbligatorie , ovvero lesistenza di una norma generale negativa.
Alla norma generale esclusiva si oppone la norma generale inclusivo-integrativa, che
ne consente cio lintegrazione a partire dalle disposizioni che disciplinano casi
simili, analogia legis , o con ricorso a principi generali , analogia iuris.
La differenza essenziale tra lanalogia come mezzo di integrazione e largumentum e
contrario come strumento di chiusura dellordinamento sta nella diversa ratio che
sostiene la decisione del giudizio, nel primo caso essa resa sulla base di una norma
che viene adattata ed applicata ad una fattispecie diversa ma simile a quella per cui
stata posta; nel secondo la decisione resa in quanto nellordinamento non
rinvenibile,n dettabile,n applicabile alcuna norma. Con lanalogia lordinamento si
integra nella decisione concreta, con largumentum e contrario lordinamento si
chiude in essa, nel senso di consentirla. Largumentum a simili valido se e solo se il
caso regolato e il caso non regolato affrono entrambi un elemento, un tratto, una
qualit che costituisce la ragione sufficiente della regolazione del caso.

Al pari dellanalogia , il ricorso ai principi generali conduce alla creazione di norme
nuove e non consiste nellapplicazione di norme implicite gi esistenti. I principi
generali sono fonti , nel senso che rappresentano i criteri di valutazione generale dai
quali loperatore-interprete, in caso di lacuna, ricava la norma da applicare al caso
concreto. In quanto fonti, i principi generali sono piuttosto assimilabili alle fonti fatto,
sia perch non necessario che essi siano formulati in una disposizione normativa,
sia perch sono positivamente riconosciuti, senza che nulla si disponga sulla loro
formazione e struttura.
Il ricorso allanalogia e ai principi generali costiuiscono i mezzi di autointegrazione
dellordinamento. Leterointegrazione il processo con cui un ordinamento attinge
da un altro le norme per la disciplina di determinate fattispecie. Produzione e
ricezione sono i due modi in cui qualsiasi ordinamento si costituisce per s, tra gli
altri.
La recezione un modo di essere della produzione, produzione mediante rinvio. Il
rinvio materiale o recettizio o fisso quando si rinvia e si fa propria una
disposizione o un testo dai quali si debbono ricavare norme omologhe e
corrispondenti a quelle vigenti nellordinamento rinviato, ossia si producono tali
norme omologhe corrispondenti (es. lordine di esecuzione di trattati internazionali).
La recezione pu essere operata anche indirettamente e mediatamente attraverso il
rinvio ad una fonte di ordinamento esterno che viene assunta come fonte fatto
dellordinamento rinviante, in questo casi si parla di rinvio formale o indiretto o
mobile. (es. ladattamento alle norme internazionali generalmente riconosciute).
La differenza strutturale tra rinvio fisso e rinvio mobile, si risolve nella
determinatezza delluno e nellindeterminatezza dellaltro, quanto alla produzione
della norma nellordinamento rilevante. In questo senso il rinvio fisso un modo di
riproduzione della norma, il rinvio mobile un modo di produzione indiretta, senza
precostituzione della fonte.



In conclusione,
produzione, interpretazione, integrazione, applicazione delle norme, sono i momenti
del processo di formazione del diritto.
PRODUZIONE attiene ai testi-enunciati linguistici emessi dal legislatore, agli
accertamenti degli usi o dei fatti produttivi, agli enunciati del giudice,
INTERPRETAZIOE attiene alla posizione delle norme, dei significati degli
enunciati e fatti produttivi
INTEGRAZIONE attiene allestensione dellambito di applicabilit delle
norme o allenucleazione delle stesse dai principi generali
APPLICAZIONE chiude il processo di concretizzazione del diritto,
riguardando la qualificazione del fatto concreto in termini giuridici