GIURISPRUDENZA•RESPONSABILITÀ MEDICA

Perdita di chance

Il nesso di causalità materiale,

la probabilità logica e la ritrovata (?)
centralità della colpa
in responsabilità sanitaria
TRIBUNALE DI NAPOLI, Sez. II, 14 luglio 2004
Giud. Criscuolo - M.A. c. D.D., F.P., RAS S.p.A. ed altri

Mancata diagnosi di grave patologia fetale - Wrongful life - Mutatio libelli - Inammissibilità - Wrongful birth -
Responsabilità del ginecologo e dell’ecografista - Nesso eziologico - Applicazione del criterio della probabilità logica -
Perdita di chance - Necessità di specifica domanda.
(c.c. artt. 1176, 1223, 2236; c.p. artt. 40, 41)

La responsabilità del medico ginecologo e dell’ecografista per mancata diagnosi di una grave forma di pa-
tologia fetale (spina bifida) è subordinata alla verifica che la condotta alternativa lecita avrebbe permes-
so, con un elevato grado di probabilità logica, di evitare il danno. Tale pregiudizio è risarcibile anche sub
specie di lesione della possibilità della gestante di interrompere volontariamente la gravidanza, che tutta-
via necessita di apposita domanda.

Svolgimento del processo
... Omissis ...
Motivi della decisione
... Omissis ...
Diversamente è a dirsi invece quanto alla domanda del-
l’attrice volta ad ottenere anche il risarcimento del dan-
no subito dalla minore.
Ed infatti, dalla lettura dell’atto introduttivo si evince
chiaramente che la M. ha agito unicamente in proprio e
non anche nella qualità di esercente la potestà genito-
riale sulla figlia B.M., e ciò appare univocamente confer-
mato dalle conclusioni di tale atto, nelle quali si richie-
de il danno biologico ed economico patito dalla M.A.,
per non avere i convenuti tempestivamente provveduto
agli interventi necessari onde evitare la nascita della
bimba malformata.
Le richieste quindi di disporre una c.t.u. anche sulla mi-
nore e di ottenere anche la liquidazione del danno subito
da quest’ultima in conseguenza della nascita e della pato-
logia della quale è affetta, appaiono quindi come doman-
de nuove e tardive, in quanto avanzate solo all’udienza di
conclusioni del 20 marzo 2003, ben oltre quindi qualsiasi
barriera preclusiva posta non solo al potere (limitato) di
introdurre domande nuove, ma anche di intervenire sul-
le domande già proposte con mere modificazioni o speci-
ficazioni, con la conseguente loro inammissibilità.
Passando alla disamina della domanda ritualmente pro-
posta, vale evidenziare che l’attrice imputa ai convenuti
il fatto che costoro, i quali la seguivano nella fase della
gestazione, il D.D. quale ginecologo, ed il R., quale ese-
cutore della maggior parte delle ecografie effettuate, non
si sarebbero accorti della grave malformazione del feto
della piccola M.; aggiunge che tale mancata diagnosi sa-
rebbe frutto di una negligenza ed imperizia inescusabile e
che ciò le avrebbe quindi impedito di porre in essere una
tempestiva interruzione della gravidanza, trovandosi in-
vece a subire un grave danno, sia non patrimoniale che
patrimoniale, dovendo far fronte per il resto della pro-
pria vita alle esigenze di cura ed assistenza continue e co-
stose che lo stato di salute della figlia impongono.
Ciò premesso, un primo punto può ritenersi pacifico e
non contestato.
La patologia della quale è risultata affetta la nascitura,
denominata comunemente come «spina bifida», appare
una patologia congenita e spontanea e comunque in
ogni caso non riconducibile nella sua genesi ad un erro-
re dei sanitari che avevano in cura l’attrice, ai quali si ad-
debita appunto non già l’insorgere della malattia, quan-
to la mancata tempestiva diagnosi ed il pregiudizio alle
possibilità per la gestante di avvalersi, secondo le condi-
zioni di legge vigenti, della facoltà di procedere all’inter-
ruzione volontaria della gravidanza.
La fattispecie che la stessa Suprema Corte ha convenuto

DANNO E RESPONSABILITÀ N. 10/2005 1015

 GIURISPRUDENZA•RESPONSABILITÀ MEDICA
nell’identificare sotto un profilo lessicale quale responsa-
bilità da nascita indesiderata, è ben nota anche in ambi-
to extranazionale, essendo ai giuristi e non ben cono-
sciute le polemiche che il c.d. caso Perruche ha generato
al di là delle Alpi, anche nell’opinione pubblica, impo-
nendo tra l’altro un intervento del legislatore volto a ri-
definire ed a specificare i tratti della responsabilità nel
settore in esame.
Sul punto appare fondamentale, al fine di dare conto
dello stato dell’arte della giurisprudenza di legittimità a
quanto di recente affermato dalla Corte di Cassazione
nella decisione del 10 maggio 2002, n. 6735. In tale sen-
tenza, che si fa apprezzare per l’ampia ed argomentata
motivazione, alla quale questo Tribunale ritiene dovero-
so rifarsi, quanto all’inquadramento delle questioni, si
evidenzia che il connotato di tale forma di responsabilità
è l’imputazione al medico d’avere reso una prestazione
diversa da quella che ci si sarebbe potuti attendere - pre-
stazione consistita nel non aver dato alla gestante l’esat-
ta informazione circa le condizioni del feto ed il rischio
della nascita di un figlio menomato.
A questo fatto la Suprema Corte nella citata sentenza ha
poi ritenuto di poter ricollegare sia una responsabilità ri-
sarcitoria in confronto della madre, sia nei riguardi del
padre, per i sacrifici patrimoniali e non patrimoniali, che
dovranno essere da loro sopportati.
In particolare la questione intorno a cui verte tale re-
sponsabilità è la valutazione circa l’accertamento positi-
vo, se la donna, cui fosse stata data una esatta informa-
zione, avrebbe potuto e voluto interrompere la gravi-
danza, avvalendosi di ciò che le è consentito dagli artt. 6
e 7 della legge 22 maggio 1978, n. 194.
La discussione ha poi investito vari aspetti: stabilire se
v’è nesso causale tra inadempimento del medico e nasci-
ta; se anche la nascita si connoti come danno ingiusto e
se siano risarcibili le conseguenze (questione questa che
esula dal tema del nostro giudizio).
... Omissis ...
La possibilità, per la madre, di esercitare il suo diritto ad
una procreazione cosciente e responsabile interrompen-
do la gravidanza, assume dunque rilievo nella sede del
giudizio sul nesso causale.
Tale premessa è apparsa opportuna a chi scrive, da un la-
to per permettere un corretto inquadramento della vi-
cenda per cui è causa sotto un profilo giuridico, e dall’al-
tro, per ritornare alla questione che è maggiormente di-
battuta nel presente giudizio, e più precisamente la pos-
sibilità di poter configurare un inadempimento da parte
dei convenuti, e laddove questo si possa ipotizzare, la sus-
sistenza di un nesso causale tra l’inadempienza e la man-
canza di informazione tempestiva circa le condizioni di
salute del feto.
A tal riguardo il Tribunale ritiene di dover procedere a
tale verifica prendendo in considerazione la condotta
dei convenuti sotto un duplice profilo, il primo attinen-
te al comportamento positivo, e quindi lo specifico pro-
tocollo ecografico adottato e quanto era loro imposto
1016 DANNO E RESPONSABILITÀ N. 10/2005
dalle evenienze positive, ed un secondo attinente, ove si
ritenga di valorizzare le risultanze della consulenza del
prof. Z., all’eventuale condotta omissiva, e più precisa-
mente esaminando quale doveva essere l’ulteriore atti-
vità loro imposta dalle circostanze del caso, e tuttavia
non posta in essere.
Quanto al primo profilo, le evidenze documentali,
confortate in parte anche dalle risultanze della prova
orale espletata in corso di causa, hanno denotato che la
M., nel corso della gravidanza venne sottoposta a ben
quattro esami ecografici, e precisamente in data 7 giugno
1999 (13a settimana di gravidanza), in data 21 luglio
1999 (19a settimana), in data 3 settembre 1999 (25a set-
timana di gravidanza), ed infine in data 3 novembre
1999 (34a settimana).
I primi tre controlli, i cui referti non evidenziano alcuna
anomalia nell’evoluzione del feto, sono stati sottoposti
anche all’esame del dott. F., esperto ecografista ed ausi-
liario del C.T.U., il quale ha condiviso l’interpretazione
offertane dall’ecografo dell’epoca, concludendo nel sen-
so che i fotogrammi delle ecografie non mostravano al-
terazioni anatomiche rilevabili con ultrasuoni (vedi
pagg. 9 e ss. della c.t.u. del prof. P.).
Ben diversa è invece la verifica dei risultati dell’ultima
ecografia, a seguito della quale venne appunto annun-
ziato dal dott. D.D. alla M., che la piccola di cui era in at-
tesa era affetta da gravi malformazioni, posto che la let-
tura di tali fotogrammi denota una rilevante alterazione
anatomica a carico della colonna vertebrale nel tratto
lombare con meningocele.
Entrambi i consulenti d’ufficio, pur essendovi dei con-
trasti su altri punti di cui si dirà oltre, concordano nel ri-
tenere che il protocollo diagnostico, nella parte relativa
alla scansione cronologica del monitoraggio ecografico
della gestazione, sia stato rispettato.
Le linee guida in materia di ecografia ostetrica, allegate
in fotocopia alla perizia del prof. Z., evidenziano infatti
che le ecografie devono succedersi una per ogni trime-
stre di gestazione, e precisamente la prima tra la 10a e la
12a settimana, la seconda tra la 20a e la 22a settimana,
e la terza tra la 30a e 34a settimana, date queste sostan-
zialmente coincidenti con la condotta in concreto te-
nuta dai convenuti, che anzi in aggiunta alle tre ecogra-
fie prescritte, ne effettuarono una quarta alla 25a setti-
mana.
Entrambi i consulenti d’ufficio, poi concordano nel rite-
nere che il primo esame ecografico non fosse idoneo a
rendere obiettivabile la patologia della quale è risultata
affetta la nascitura, posto che solo con la seconda eco-
grafia è possibile procedere ad uno screening completo
della gran parte della malformazioni ed anomalie conge-
nite, ivi inclusa la spina bifida ed il meningocele.
Sul punto vale rinviare a quanto dottamente riportato
dal prof. Z. nella propria consulenza tecnica alle pagg. 14
e ss., nelle quali dando ampiamente conto delle acquisi-
zioni della più accreditata dottrina, ribadisce come in-
torno alla 20a settimana si collochi il periodo più favo-
 GIURISPRUDENZA•RESPONSABILITÀ MEDICA
revole ad una rilevazione della patologia della spina bifi-
da. Tuttavia l’analisi condotta dal prof. Z., per sua stessa
ammissione (vedi pag. 19), appare condotta su di un pia-
no prevalentemente teorico, prescindendo cioè dalla
lettura delle indagini ecografiche e delle immagini alle-
gate, e ciò malgrado, pur affermando che una patologia
quale quella della quale risultava affetta la nascitura po-
teva essere diagnosticata con forte probabilità nel secon-
do trimestre di gestazione, deve dare tuttavia atto di co-
me l’esame ecografico possa in concreto risultare inido-
neo a tal fine, e ciò in ragione delle scarse dimensioni
delle lesioni, per la posizione del feto o per altre differen-
ti ragioni (valga sul punto quanto riferito dal c.t.u. a ca-
vallo tra la pag. 18 e 19 della sua relazione, e quanto
espressamente riportato nelle stesse linee guida di cui si
è detto, ove si ribadisce che l’esito positivo dell’esame
ecografico dipende appunto dalla dimensione e dalla po-
sizione dell’anomalia, dalla posizione del feto, dalla
quantità di liquido amniotico, ecc.).
Trasportando tali affermazioni, appunto prevalentemen-
te di carattere teorico, su di un piano concreto, ed aven-
do a parametro di valutazione quanto evidenziato dalla
c.t.u. del prof. P., si denota che il dorso fetale era appog-
giato sulla parete posteriore dell’utero con l’assenza di
film di liquido amniotico necessario per effettuare la dia-
gnosi. Tale posizione è stata poi riscontrata nelle prime
tre ecografie (ivi inclusa quella non obbligatoria, secon-
do le linee guida, ma comunque suggerita dal D.D.) sic-
ché appare evidentemente ricorrere una di quelle situa-
zioni in cui obiettivamente l’esame ecografico, non è in
grado di fornire gli elementi per una diagnosi della
malformazione per cui è causa. Né è da ritenersi che si
potesse ipotizzare una siffatta anomalia in ragione di ele-
menti di carattere diverso, posto che mancavano segni
associati (idrocefalia, mancata visualizzazione del cervel-
letto, altri parametri fuori norma) che potessero fungere
da spia di una situazione caratterizzata da un andamento
anomalo della gestazione.
Alla luce di tali complessivi elementi, può quindi rite-
nersi che il giudizio relativo alla condotta positiva tenu-
ta dai convenuti non appare connotata da negligenza o
imperizia, cosicché non risulta configurabile nella mede-
sima una situazione di fatto idonea a dare vita ad un ina-
dempimento.
Valga osservare che risulta rispettato il protocollo pre-
scritto per il monitoraggio ecografico, non vi è stata
un’errata lettura delle risultanze delle varie ecografie, ap-
parendo invece la mancata diagnosi ascrivibile piuttosto
al concorso di una serie di fattori, indipendenti dalla vo-
lontà dei convenuti, che hanno reso in concreto inido-
nea l’ecografia ad ottenere il risultato che ci si auspicava.
Tuttavia, ed è qui che si passa ad affrontare il tema della
possibile responsabilità omissiva dei convenuti, mentre
la c.t.u. del prof. P. si limitava ad escludere una qualsiasi
responsabilità nella condotta dei medici, al contrario la
c.t.u. del prof. Z., affermava che nel caso di non perfetta
visualizzazione dell’encefalo o della colonna vertebrale,
fosse necessario ripetere l’esame ecografico ad una - due
settimane di distanza, e se anche dopo residuano dei
dubbi, praticare il dosaggio dell’AlfaFetoProteina sul li-
quido amniotico, ovvero inviare la paziente ad un cen-
tro ecografico di II livello. In particolare poi riteneva di
poter ricavare tale prescrizione dalle stesse linee guida
più volte richiamate.
Invitato a chiarimenti il prof. P., questi ha sostanzial-
mente ribadito le conclusioni circa l’impossibilità in
concreto, per la posizione del feto, di potere diagnostica-
re dalle ecografie la patologia della nascitura, assumendo
che la prescrizione dell’AlfaFetoProteina, non costituiva
un’indicazione assoluta, in assenza di qualsiasi fattore di
rischio, pur evidenziando che è buona consuetudine fare
ricorso a tale tipo di indagine.
Sul punto ritiene il Tribunale meritevoli di considerazio-
ne le osservazioni svolte dal c.t.p. di parte convenuta,
prof. B., il quale ha in primo luogo sottolineato come
l’affermazione del prof. Z. circa l’obbligo di sottoporre la
paziente a nuova ecografia (cosa peraltro effettuata dai
convenuti, sia pure dopo qualche settimana rispetto a
quanto ritenuto corretto dal c.t.u.), nelle line guida sia
prevista non già come obbligatoria, ma piuttosto come
facoltativa e ricollegata al ricorrere di determinati casi,
peraltro nemmeno specificamente indicati, e che ciò sia
previsto solo nel foglio di informazioni utili sull’ecografia
in gravidanza, allegato alle linee.
In realtà non può trarsi, ad avviso del Tribunale, così co-
me vorrebbe il c.t.u., dalla mancata visione della colon-
na vertebrale l’automatico obbligo di reiterare l’accerta-
mento diagnostico, occorrendo avere riguardo anche ad
altri elementi, quali appunto la presenza di fattori di ri-
schio o l’evidenziazione di alcuni elementi anomali nel-
lo sviluppo del feto.
Nulla di tutto ciò si riscontra nel caso in esame, trattan-
dosi di gravidanza interessante una giovane donna, me-
no che ventenne (e come tale sottoposta sicuramente a
minori fattori di rischio per malattie genetiche), che
non aveva segnalato alcuna particolare circostanza che
potesse accrescere il dubbio circa la possibilità di patolo-
gie nel feto, e tenuto conto che le varie ecografie effet-
tuate rendevano apparente un normale andamento del-
la gestazione. In ciò appare condivisibile quanto riferito
dal prof. P. nelle note di chiarimenti, ove ribadisce che la
prescrizione dell’AlfaFetoProteina (AFP) non costitui-
sce un’indicazione assoluta, e che per le ragioni esposte
non poteva ragionevolmente esigersi come obbligatoria
da parte dei convenuti.
Ritiene chi scrive che quindi non configurandosi alcuna
obbligazione aggiuntiva in capo ai convenuti, non sia
possibile nemmeno in astratto ipotizzare una responsabi-
lità di tipo omissivo.
Tuttavia anche a voler diversamente opinare, e quindi a
ritenere che vi sia stato un colpevole inadempimento
nel non sottoporre l’attrice all’esame dell’AFP, tale ina-
dempimento da omissione, non può ragionevolmente
portare a sostenere l’esistenza di un rapporto di causalità
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 10/2005 1017
 GIURISPRUDENZA•RESPONSABILITÀ MEDICA
(seppure ipotetica) tra l’omissione e la lesione del diritto
all’autodeterminazione alla procreazione dell’attrice,
che si assume essere la fonte delle pretese risarcitorie
azionate in questo giudizio.
In tema di accertamento del rapporto di causalità omis-
siva, una portata assolutamente preminente ha assunto
il recente arresto della Cassazione penale a Sezioni Uni-
te di cui alla sentenza dell’11 settembre 2002 n. 30328
(ric. Franzese).
La questione portata all’esame delle Sezioni Unite era
la controversa problematica in tema di reato colposo
omissivo improprio, attinente alla sussistenza del nesso
di causalità fra condotta omissiva ed evento, con parti-
colare riguardo alla materia della responsabilità profes-
sionale del medico-chirurgo. Si discuteva se tale re-
sponsabilità dovesse essere ricondotta all’accertamento
che con il comportamento dovuto ed omesso l’evento
sarebbe stato impedito con elevato grado di probabilità
«vicino alla certezza», e cioè in una percentuale di casi
«quasi prossima a cento», ovvero se siano sufficienti, a
tal fine, soltanto «serie ed apprezzabili probabilità di
successo” della condotta che avrebbe potuto impedire
l’evento».
La stessa Quarta Sezione della Corte di Cassazione ave-
va visto al suo interno due distinti orientamenti: al pri-
mo tradizionale e maggioritario (ex plurimis, Sez. IV, 7
gennaio 1983, Melis, rv. 158947; 2 aprile 1987, Ziliotto,
rv. 176402; 7 marzo 1989, Prinzivalli, rv. 181334; 23
gennaio 1990, Pasolini, rv. 184561), che ritiene suffi-
cienti «serie ed apprezzabili probabilità di successo» per
l’azione impeditiva dell’evento, anche se limitate e con
ridotti coefficienti di probabilità, talora indicati in misu-
ra addirittura inferiore al 50%, si contrapponeva l’altro,
più recente, per il quale é richiesta la prova che il com-
portamento alternativo dell’agente avrebbe impedito
l’evento lesivo con un elevato grado di probabilità
«prossimo alla certezza», e cioè in una percentuale di ca-
si «quasi prossima a cento» (Sez. IV, 28 settembre 2000,
Baltrocchi, rv. 218777; 29 settembre 2000, Musto; 25
settembre 2001, Covili, rv. 220953; 25 settembre 2001,
Sgarbi, rv. 220982; 28 novembre 2000, Di Cintio, rv.
218727).
La Corte dopo avere aderito alla «teoria condizionalisti-
ca» o della «equivalenza delle cause» (temperata, ma in
realtà ribadita mediante il riferimento, speculare e in ne-
gativo, alla «causalità umana» quanto alle serie causali
sopravvenute, autonome e indipendenti, da sole suffi-
cienti a determinare l’evento: art. 41, comma 2), secon-
do la quale è causa penalmente rilevante (principio que-
sto stabilito dal codice penale ma applicabile anche nel
distinto settore della responsabilità civile) la condotta
umana, attiva o omissiva, che si pone come condizione
«necessaria» - conditio sine qua non - nella catena degli
antecedenti che hanno concorso a produrre il risultato,
senza la quale l’evento da cui dipende l’esistenza del rea-
to non si sarebbe verificato, ha ritenuto che tale criterio
debba combinarsi, specialmente in settori di notevole
1018 DANNO E RESPONSABILITÀ N. 10/2005
complessità fattuale ed eziologica con il modello genera-
lizzante della sussunzione del singolo evento, opportuna-
mente ri-descritto nelle sue modalità tipiche e ripetibili,
sotto «leggi scientifiche» esplicative dei fenomeni.
Ne consegue che un antecedente può essere configurato
come condizione necessaria solo se esso rientri nel nove-
ro di quelli che, sulla base di una successione regolare
conforme ad una generalizzata regola di esperienza o ad
una legge dotata di validità scientifica - «legge di coper-
tura» -, frutto della migliore scienza ed esperienza del
momento storico, conducano ad eventi “del tipo” di
quello verificatosi in concreto.
Tali leggi di copertura possono poi sia avere un carattere
«universale» (e ciò in genere assai di rado), sia un carat-
tere «statistico», allorché ci si limita ad affermare che il
verificarsi di un evento è accompagnato dal verificarsi di
un altro evento in una certa percentuale di casi e con
una frequenza relativa.
Dopo avere posto tali premesse, ampiamente argomen-
tate anche con riferimenti dottrinali e di diritto compa-
rato, con particolare riferimento ai settori delle attività
medico-chirurgiche, delle malattie professionali, delle
alterazioni ambientali e del danno da prodotto, la Corte
ha quindi criticato il fenomeno di erosione del nesso
causale nell’omissione, motivata con l’incertezza costitu-
tiva e con i profili altamente ipotetici della condiziona-
lità, a fronte della pluralità e inconoscibilità dei fattori
interagenti, che ha di fatto portato ad una sorta di «im-
putazione oggettiva dell’evento», caratterizzata dal rife-
rimento alla sufficiente efficacia esplicativa del fenome-
no offerta dalla mera «possibilità» o anche da inadegua-
ti coefficienti di probabilità salvifica del comportamento
doveroso, espressa in termini di «aumento - o mancata
diminuzione - del rischio» di lesione del bene protetto o
di diminuzione delle chances di salvezza del medesimo
bene (vita, incolumità fisica, salute, ambiente).
Le Sezioni Unite hanno però ritenuto di dovere disat-
tendere tale tendenza, e ciò soprattutto nel settore del-
l’attività medico-chirurgica, occorrendo anche in caso
di omissione verificare se, mentalmente eliminato il
mancato compimento dell’azione doverosa e sostituito
alla componente statica il comportamento doveroso,
supposto come realizzato, il singolo evento lesivo, hic et
nunc verificatosi, sarebbe, o non, venuto meno.
Al fine quindi di ravvisare un nesso di causalità tra l’o-
missione del medico e l’evento delittuoso non è suffi-
ciente che ricorrano «serie ed apprezzabili probabilità di
successo» dell’ipotetico intervento salvifico del medico,
poiché in tal modo si finisce per esprimere coefficienti di
«probabilità» indeterminati, mutevoli, manipolabili
dall’interprete, talora attestati su standard davvero esi-
gui, ma occorre rifarsi a canoni di «certezza processuale»,
conducenti conclusivamente, all’esito del ragionamento
probatorio di tipo largamente induttivo, ad un giudizio
di responsabilità caratterizzato da «alto grado di credibi-
lità razionale» o «conferma» dell’ipotesi formulata sullo
specifico fatto da provare in termini cioè di «elevata pro-
 GIURISPRUDENZA•RESPONSABILITÀ MEDICA
babilità logica» o «probabilità prossima alla - confinante
con la - certezza».
Se nella motivazione la Corte si premura di ribadire che
non può essere il solo dato numerico a dare contezza del-
la sussistenza del nesso di causalità, occorrendo avere ri-
guardo anche ad una serie di altri fattori che possano
convincere il giudice della presenza di un’elevata proba-
bilità logica, è però indubbio che il grado percentuale so-
stenuto dalla legge statistica rivesta comunque una por-
tata rilevante.
Tale decisa e motivata presa di posizione della Cassazio-
ne penale, è stata poi recentemente fatta propria anche
dalla Cassazione civile, che, partendo dalla comune ap-
plicazione degli artt. 40 e 41 sia alla materia penale che
a quella civile per ciò che concerne l’accertamento del
nesso di causalità materiale, ha ritenuto di poter perve-
nire all’affermazione di responsabilità del sanitario per
condotta omissiva, solo laddove vi sia un elevato grado
di credibilità razionale o probabilità logica (così Cassa-
zione civile 4 marzo 2004, n. 4400).
Nel caso in esame, così come chiaramente riferito dal
dott. P. nei chiarimenti alla c.t.u., senza che tale affer-
mazione sia stata contestata da alcuna delle parti, l’ac-
certamento basato sull’AFP consente di fare una dia-
gnosi di malformazione nel 70-80% dei casi, percentua-
le che, per quanto elevata, non permette però di potere
affermare con un’elevata probabilità logica che ove la
M., all’epoca, fosse stata sottoposta a tale prescrizione, si
sarebbe scoperta la patologia che affliggeva il feto che
portava in grembo, residuando appunto una significativa
quota di ipotesi in cui sarebbe residuato il dubbio circa
l’esistenza della patologia..
Ne consegue che anche a voler ravvisare un inadempi-
mento da parte dei convenuti, nel non avere sottoposta
l’attrice al predetto accertamento, tale inadempimento
non si pione in termini di causa rispetto alla lesione del
diritto all’autodeterminazione cosciente alla procreazio-
ne della M., poiché non vi è la ragionevole certezza che
anche sostituendo all’omissione, il comportamento do-
veroso, sarebbe stata effettivamente diagnosticata la
malformazione che ha colpito il feto, permettendo quin-
di all’istante di potere valutare se interrompere o meno
la gravidanza.
A ciò deve aggiungersi che se in diritto penale, tale ac-
certamento rigoroso del nesso di casualità si pone a sal-
vaguardia dei principi fondamentali del sistema penale,
che vedono in primo piano le esigenze di garanzia della
libertà personale, della presunzione di innocenza, ecc.,
nel diritto civile non deve trascurarsi la contrapposta
esigenza della vittima dell’altrui attività illecita ricevere
una riparazione del pregiudizio subito.
Ed infatti, la citata sentenza della Suprema Corte n.
4400 del 2004, ha affermato che in una situazione in cui
è certo che il medico ha dato alla patologia sottopostagli
una risposta errata o in ogni caso inadeguata, laddove
non sia possibile affermare la sussistenza del nesso di cau-
salità, è però possibile affermare che detta carenza (che
appunto integra l’inadempimento della prestazione sani-
taria) aggrava la possibilità che l’esito negativo si produ-
ca.
Non è quindi possibile affermare che l’evento si sarebbe
o meno verificato, ma si può dire che il paziente ha per-
so, per effetto di detto inadempimento, delle chances,
che statisticamente aveva.
Richiamando quindi la giurisprudenza maturata soprat-
tutto nel settore del diritto del lavoro, la Cassazione,
qualificata la chance, o concreta ed effettiva occasione
favorevole di conseguire un determinato bene o risulta-
to, ha ritenuto che possa riconoscersi un diritto al suo ri-
sarcimento, che però non va commisurato alla perdita
del risultato, ma alla mera possibilità di conseguirlo.
Ha altresì avuto cura di precisare che la domanda per
perdita di chances è ontologicamente diversa dalla do-
manda di risarcimento del danno da mancato raggiungi-
mento del risultato sperato, in quanto, in questo secon-
do caso le chances sono tali da far ravvisare il rapporto di
causalità, mentre nel primo sono l’oggetto della perdita
e quindi del danno.
Ne consegue, nell’ambito della responsabilità dei me-
dici, per prestazione errata o mancante, cui è consegui-
to il danno del mancato raggiungimento del risultato
sperato, se è stato richiesto solo questo danno, non può
il giudice esaminare ed eventualmente liquidare il dan-
no da perdita di chances, che il creditore della presta-
zione sanitaria aveva, neppure intendendo questa do-
manda come un minus rispetto a quella proposta, costi-
tuendo, invece domande diverse, non ricomprese l’una
nell’altra.
Rapportando tale conclusione al caso in esame, e ciò a
soli fini di completezza della motivazione, atteso che le
ragioni esposte in precedenza già inducono a ravvisare
con sufficiente certezza l’infondatezza della domanda,
pur essendo differente la situazione contemplata dalla
Cassazione, nella quale il risultato sperato era la guari-
gione, laddove nella ipotesi che ci occupa, era la cono-
scenza della malformazione del feto (senza che però ta-
le differenza impedisca di porre a confronto le due ipo-
tesi e di avvalersi per la seconda delle conclusioni rag-
giunte per la prima), avendo l’attrice chiesto il risarci-
mento per la lesione del proprio diritto ad autodetermi-
narsi coscientemente nella procreazione, sul presuppo-
sto che le fosse stata colpevolmente occultata la grave
patologia della nascitura, non può esserle riconosciuto il
diverso diritto alla perdita di chances di potere conosce-
re tale patologia, trattandosi appunto di domanda di-
versa.
La domanda dell’attrice non può quindi trovare accogli-
mento.
... Omissis ...
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 10/2005 1019
 GIURISPRUDENZA•RESPONSABILITÀ MEDICA
IL COMMENTO
di Luca Nocco
Un ennesimo caso di wrongful birth permette di con-
fermare le recenti acquisizioni della giurisprudenza di
legittimità in tema di probabilità logica del nesso
causale e perdita di chance. L’Autore, dopo un’iniziale
illustrazione di taluni profili processuali relativi alla
pretesa a titolo di wrongful life, introdotta tardiva-
mente, si sofferma sulle articolate argomentazioni del
giudice partenopeo in tema di colpa professionale, per
poi addentrarsi nei profili eziologici, tramite un’illu-
strazione dello status quo della giurisprudenza e
un’analisi delle possibili prospettive di sviluppo.
Il caso trattato nella sentenza in esame si è presentato
con una certa frequenza negli ultimi anni: durante la gravi-
danza non è diagnosticata al feto, mediante le ordinarie
tecniche ecografiche, una grave malformazione (la c.d. spi-
na bifida), né si sottopone la gestante ad esami come l’am-
niocentesi o il dosaggio dell’alfa-fetoproteina. Nonostante
un intervento neurochirurgico, effettuato immediatamen-
te dopo la nascita, la bambina rimane tuttavia per sempre
affetta da gravi patologie.
La pronuncia in esame, nonostante la ripetitività del
caso di specie, presenta aspetti di sicuro interesse, dal mo-
mento che si sofferma in maniera ampia ed esaustiva sui
profili soggettivi della responsabilità del ginecologo cu-
rante e dell’ecografista e tratta gli aspetti relativi al nesso
di causalità ed alla perdita di chance, facendo applicazione
dei principi in tema di probabilità logica elaborati dalle
Sezioni Unite penali e recentemente approdati in sede ci-
vile (1).
Wrongful life e mutatio libelli
Il primo punto considerato è la configurabilità del
danno da wrongful life, ossia, in estrema sintesi, lo stesso ti-
po di pregiudizio derivante dalla mancata diagnosi della
malformazione fetale, ma dal punto di vista del nato (2).
Nella fattispecie, l’attore non aveva agito che in nome pro-
prio ma, essendo nel frattempo intervenuta la sentenza Per-
ruche della Cassazione francese (3) e, sebbene la giurispru-
denza del Supremo Collegio italiano sia tuttora di segno
negativo (4), aveva velleitariamente provato - in sede di
precisazione delle conclusioni - a riformulare il petitum ras-
segnato nell’atto di citazione, affermando di avere agito an-
che in nome della propria figlia. Condivisibile, quindi, la
decisione del giudice di considerare ex art. 163, n. 3 c.p.c.,
domanda nuova e, quindi, inammissibile la pretesa a titolo
di wrongful life, maldestramente introdotta solo per incre-
mentare la posta risarcitoria. Si tratta, peraltro, di una si-
tuazione alquanto frequente (5), in qualche modo legata
alla grave lentezza dei processi, dato che, come nella specie,
la decisione veniva emessa quasi cinque anni dopo la noti-
fica dell’atto di citazione.
1020 DANNO E RESPONSABILITÀ N. 10/2005
La colpa del medico: una goccia nel mare della
responsabilità oggettiva?
La sentenza in esame si caratterizza immediatamente
per un’approfondita ricostruzione dei fatti, con un’attenzio-
ne particolare dedicata all’aspetto dell’elemento soggettivo
della condotta dei medici convenuti, sul quale si basa il ri-
getto della pretesa risarcitoria nella sentenza in commento
(6). Il giudice, inoltre, non accoglie le conclusioni della
C.T.U., sfavorevoli ai medici convenuti, riappropriandosi
del ruolo di peritus peritorum che propriamente gli spetta,
sovente misconosciuto da una prassi che ha spesso visto
l’autorità giudiziaria eccessivamente sbilanciata dal lato
delle argomentazioni del consulente (7).
Note:
(1) Cass. 4 marzo 2004, n. 4400, in questa Rivista, 2005, 45, con com-
menti di M. Feola, Il danno da perdita di chances di sopravvivenza o di gua-
rigione è accolto in Cassazione, e L. Nocco, La «probabilità logica» del nesso
causale approda in sede civile; in Corr. giur., 2004, 1018, con commento di
M. Viti, Responsabilità medica: tra perdita di chances di sopravvivenza e nesso
di causalità; in Cass. pen., 2004, 2543, con commento di F. D’Alessandro,
La perdita di chances secondo la Cassazione civile: una tutela della «vittima»
effettiva e praticabile.
(2) Cfr., da ultimo, Trib. Roma 9 marzo 2004, in questa Rivista, 2005, 197,
con commento di S. Cacace, Perruche et alii: un bambino e i suoi danni.
(3) Cass., ass. plén., 17 novembre 2000, il cui testo è reperibile in O. Cay-
la - Y. Thomas, Du droit de ne pas naître: à propos de l’affaire Perruche, Pa-
ris, Gallimard, 2002, 173 s. (trad. it. a cura di L. Colombo, Il diritto di non
nascere: a proposito del caso Perruche, Milano, 2004) ed in J.C.P.G., 2000,
II, 2293. Per un commento in lingua francese, fra i tanti, segnaliamo M.
- T. Pain-Masbrenier, Réflexions à propos de l’affaire Perruche (ou l’enfant
qui vient au monde malgré lui), in Rev. gén. dr. méd., 2001, 161 ss. Per al-
cuni commenti in italiano vedansi E. Palmerini, Il diritto a nascere sani e il
rovescio della medaglia: esiste un diritto a non nascere affatto?, in Nuova giur.
civ. comm., 2000, I, 209 ss.; F.D. Busnelli, Postilla, ibidem, 215 ss. (ora in
Wrongful birth, wrongful life, in F.D. Busnelli, Bioetica e diritto privato, To-
rino, 2001, 304 ss.); M. Gorgoni, Nascere sani o non nascere affatto: verso
un nuovo capitolo della storia della naissance d’enfants sains non désirés, in
questa Rivista, 2001, 475 ss.; V. Carbone, Un bambino che nasce minorato
ha diritto al risarcimento per la nascita indesiderata?, in questa Rivista, 2001,
97 ss. e A. Guarneri, «Wrongful life, bébé préjudice» e il discusso diritto a
nascere sano… o a non nascere, in Resp. civ. e prev., 2001, 508 ss.
(4) Cass. 29 luglio 2004, n. 14488, in questa Rivista, 2005, 379 ss., con no-
ta di M. Feola, Essere o non essere: la Corte di Cassazione e il danno prena-
tale, ed in Fam. e dir., 2005, 559, con commento di G. Facci, Wrongful li-
fe: a chi spetta il risarcimento del danno?
(5) Cfr. Trib. Brescia 13 maggio 2003, in questa Rivista, 2003, 1222, con
commento di S. Cacace, Ancora a proposito di nascite indesiderate.
(6) È anche da notare il pregevole tentativo di tenere ben distinti i profi-
li del nesso causale e dell’elemento soggettivo, sovente almeno in parte
sovrapposti dalla giurisprudenza. Cfr. M.B. Magro, Orientamenti giurispru-
denziali sul nesso di causalità, in Cass. pen., 1991, 349.
(7) Nonostante l’autorevole monito di M. Barni, Il rapporto di causalità in
medicina legale, II ed., Milano, 1995, 6, secondo il quale «dominus del pro-
cedimento è il Giudice». Sulla riacquisita centralità del ruolo del giudice,
in cui avrebbe influito il nuovo orientamento giurisprudenziale in tema
di causalità, anche G. Iadecola, Colpa medica e causalità omissiva: nuovi cri-
teri di accertamento, in Dir. pen. e proc., 2003, 606. In senso critico all’«ap-
(segue)
 GIURISPRUDENZA•RESPONSABILITÀ MEDICA
Non è questa la sede per esplorare il cammino percor-
so negli ultimi decenni dalla responsabilità in ambito sani-
tario (8). È il caso, tuttavia, di rammentare la «contrattua-
lizzazione a tappe forzate» (9) verificatasi in particolare ne-
gli ultimi anni, ultimo passo di quell’orientamento giunto
alla configurazione di un regime di responsabilità talmente
stringente da rendere pressoché irrilevante in questa mate-
ria la distinzione fra obbligazioni di mezzi ed obbligazioni di
risultato (10).
La pronuncia del giudice partenopeo, pur andando
controcorrente rispetto all’orientamento giurisprudenziale
(almeno temporaneamente) assestatosi, non sembra desti-
nata a rimanere una sorta di «stella cometa». Proprio nelle
more del deposito della sentenza, infatti, la Corte di Cassa-
zione (11), facendo il punto sulla ripartizione dell’onere pro-
batorio in responsabilità sanitaria, ha delineato, in termini
abbastanza condivisibili, uno scenario per nulla incompati-
bile con quello descritto dalla sentenza in commento.
Il nuovo principio che d’ora innanzi si applicherà alle
controversie di responsabilità sanitaria è la concentrazione
dell’intero carico probatorio sul medico, indipendente-
mente dalla preventiva dimostrazione da parte del paziente
della natura routinaria della prestazione medica rimasta
ineseguita, secondo i dettami della teoria della res ipsa lo-
quitur, applicati nel nostro ordinamento a partire da Cass.
21 dicembre 1978, n. 6141 (12). La ragione della relevatio
ab onere probandi a favore dell’attore sta in un principio
squisitamente processualistico, ossia nella maggiore vicini-
tas del medico al thema probandum rispetto al paziente, che
si concreta nella scelta di policy dell’ordinamento - legata a
considerazioni di efficienza - di gravare il medico dell’one-
re della prova.
Nel decisum in esame nulla è detto sulla parte proces-
suale gravata dell’onere probatorio, mentre il rigetto della
pretesa attorea si giustifica sulla base della positiva dimo-
strazione dell’assenza di qualsiasi colpa da parte dei profes-
sionisti. In definitiva, il punto forse più interessante della
sentenza, pertanto, è che essa non ha trattato in maniera ri-
duttiva il tema della colpa, ma ne ha riaffermato la centra-
lità, e ciò in modo tanto più opportuno in un periodo in cui
il nesso causale, cui è ultimamente spettato l’insolito - e im-
provvido - compito di selezionare i danni risarcibili (13),
non ha ancora trovato un quadro chiaro, almeno tempora-
neamente, in giurisprudenza.
L’espansione della probabilità logica
nella giurisprudenza di merito
L’altro aspetto significativo della sentenza del Tribu-
nale partenopeo (14) è l’insieme di criteri di cui ci si avva-
le nell’accertamento del nesso di causalità materiale o, vo-
Note:
(segue nota 7)
piattimento acritico dei giudici sulle risultanze delle perizie tecniche», M.
Bona, Il nesso di causa nella responsabilità civile del medico e del datore di la-
voro a confronto con il decalogo delle Sezioni Unite penali sulla causalità omis-
siva, in Riv. dir. civ., 2003, 381. Sottolinea tuttavia i problemi pratici che
affronta il giudice che voglia davvero valutare in maniera critica le risul-
tanze della consulenza tecnica M. Taruffo, Considerazioni su scienza e pro-
cesso civile, in G. Comandé - G. Ponzanelli (a cura di), Scienza e diritto nel
prisma del diritto comparato, Torino, 2004, 492 ss.
(8) Cfr., da ultimo, G. Comandé - G. Turchetti (a cura di), La responsabi-
lità sanitaria. Valutazione del rischio e assicurazione, Padova, 2004.
(9) U. Izzo, Il tramonto di un «sottosistema» della r.c.: la responsabilità medi-
ca nel quadro della recente evoluzione giurisprudenziale, in questa Rivista,
2005, 137.
(10) Cfr. L. Nivarra, La responsabilità civile dei professionisti (medici, avvo-
cati, notai): il punto sulla giurisprudenza, in Eur. dir. priv., 2000, 518 ss. e R.
De Matteis, La responsabilità medica fra scientia iuris e regole di formazione
giurisprudenziale, in questa Rivista, 1999, 789 s.; U. Izzo, Il tramonto di un
«sottosistema» della r.c.: la responsabilità medica nel quadro della recente evo-
luzione giurisprudenziale, cit., 138 parla di «ossequio meramente declama-
torio alla teorica dell’obbligazione di mezzi».
(11) Cass. 19 maggio 2004, n. 9471; Cass. 28 maggio 2004, n. 10297;
Cass. 21 giugno 2004, n. 11488, in questa Rivista, 2005, 23, con com-
mento di R. De Matteis, La responsabilità medica ad una svolta? (l’ultima
delle tre sentenze è pubblicata anche in Corr. giur., 2005, 33, con com-
mento di A. Di Majo, Mezzi e risultato nelle prestazioni mediche: una storia
infinita). Sul regime probatorio della colpa medica, cfr. anche A. Somma,
Diritto comunitario vs. diritto comune europeo, Torino, 2003, 169 ss. e Id.,
Diritto comunitario vs. diritto comune europeo: il caso della responsabilità me-
dica, in Pol. dir., 2000, 565 ss.
(12) In Giur. it., 1979, I, 1, 953.
(13) Basti pensare proprio al contenzioso in materia di wrongful lives. Si
veda, inoltre, il parallelo fatto già a suo tempo da F. Realmonte, Il proble-
ma del rapporto di causalità nel risarcimento del danno, Milano, 1967, 1 ss. fra
la centralità via via conquistata dal nesso causale e le tendenze all’ogget-
tivizzazione della responsabilità civile.
(14) Per evitare prolungamenti della trattazione, inutili nell’economia
del testo, non si ripercorre in questa sede il recente itinerario giurispru-
denziale in tema di causalità medica ed il dialogo fra le sezioni civili e pe-
nali del Supremo Collegio, costituente «il terzo periodo della giurispru-
denza della Cassazione in tema di causalità» (F. D’Alessandro, La certez-
za del nesso causale: la lezione «antica» di Carrara e la lezione «moderna» del-
la Corte di cassazione sull’“oltre ogni ragionevole dubbio», in Riv. it. dir. e
proc. pen., 2002, 751). Si rinvia a Cass. pen., sez. un., 11 settembre 2002,
n. 30328, pubblicata, ex plurimis, in questa Rivista, 2003, 195, con com-
mento di S. Cacace, L’omissione del medico e il rispetto della presunzione d’in-
nocenza nell’accertamento del nesso causale; in Cass. pen., 2002, 3643, con
nota di T. Massa, Le Sezioni unite davanti a “nuvole ed orologi”: osservazioni
sparse sul principio di causalità; in Dir. form., 2003, 537, con nota di L. Gre-
migni Francini, Responsabilità medica e nesso causale: i differenti percorsi del-
la giurisprudenza civile e penale; in Resp. civ. e prev., 2003, 94, con nota di
M. Macrì, Responsabilità medica: unico criterio metodologico processuale di
accertamento della sussistenza del nesso causale per i reati omissivi e commissi-
vi ed a Cass. pen, sez. IV, 3 ottobre 2002, n. 38334, in questa Rivista, 2003,
1204, con commento di L. Nocco, Il «giudizio di alta probabilità logica» nel-
l’accertamento del nesso causale: prime applicazioni ed in Dir. pen. e proc.,
2003, 597, con commento di G. Iadecola, Colpa medica e causalità omissi-
va: nuovi criteri di accertamento, oltre che alla sentenza citata alla nota 1.
Già in precedenza, peraltro, Cass. pen, sez. IV, 30 marzo 2000, in Foro it.,
2001, II, 278, con nota di R. Guariniello, Dai tumori professionali ai tumo-
ri extraprofessionali da amianto, aveva affiancato «alla certezza fondata sui
dati empirici (…) la certezza fondata sulla deduzione, sulla logica», con-
cludendo per l’inapplicabilità dello «schema controfattuale (…) perché
non si conoscono e non possono conoscersi le predisposizioni dei singoli
o, meglio, il quantum di predisposizione dei singoli». Si inseriscono nel
solco del nuovo orientamento, pur se in ambito parzialmente diverso, an-
che Cass. pen, sez. IV, 4 marzo 2004, in Riv. it. med. leg., 2004, 231 ed in
Dir. pen. e proc., 2004, 1143, con commento di G. Iadecola, Responsabi-
lità del direttore di una casa di cura per il suicidio di una paziente affetta da sin-
drome depressiva e Cass. pen, sez. IV, 16 settembre 2003, n. 35603, in Riv.
it. med. leg., 2003, 1179, con nota di G. Iadecola, Medici, lavorare in équi-
pe non esclude la responsabilità. E sul nesso causale si conferma la tesi delle se-
zioni unite.
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 10/2005 1021
 GIURISPRUDENZA•RESPONSABILITÀ MEDICA
lendo riportare le parole utilizzate dallo stesso giudice, la
«serie di altri fattori che possano convincere il giudice del-
la presenza di un’elevata probabilità logica» (15). Ciò non
significa l’abbandono della c.d. «causalità scientifica» (16),
ma il suo (parziale) superamento: la statistica diventa uno
dei componenti del procedimento (induttivo) volto all’ac-
certamento del nesso eziologico (17).
Sembra così definitivamente tramontata l’ipotesi che
la svolta della giurisprudenza di legittimità potesse tradursi
a livello pratico in un semplice innalzamento, da parte dei
giudici del merito, della percentuale statistica necessaria
per affermare il nesso eziologico (18). Deve ammettersi che
già un’innovazione di questo genere avrebbe costituito un
«passo avanti» rispetto all’orientamento giurisprudenziale
precedente, che aveva condotto alla «vaporizzazione del
nesso causale» (19), ma essa non sarebbe stata risolutiva,
mantenendo il suo carattere - e principale limite - di unila-
teralità (20). «In effetti» - è stato giustamente notato - «sin
tanto che non si sia disposti a rinunciare apertamente all’u-
so stesso di leggi statistiche, [si] finisce per spostare sola-
mente il problema ad ìnfinitum; dato che una legge con un
coefficiente del 90, del 95 o del 99%, proprio per la circo-
stanza di essere basata su frequenze, è sempre suscettibile di
far sopravvivere un margine di dubbio in ordine alla re-
sponsabilità dell’imputato» (21).
Nel caso di specie, sebbene, in effetti, una percentua-
le del «70-80%» sia stata ritenuta insufficiente, di fatto il
ragionamento verteva, più che sui numeri, sull’inidoneità
dell’esame del dosaggio dell’alfa-fetoproteina, condotto
semmai immediatamente a ridosso dell’ultima settimana
utile per procedere all’interruzione volontaria della gravi-
danza, ad evidenziare la malformazione fetale. In particola-
re, posto che le prime due ecografie ostetriche, effettuate ri-
spettivamente alla 13° ed alla 19° settimana di età gesta-
zionale, non evidenziavano alcunché, così come, del resto,
la terza, pure eseguita alla 25° settimana, e quindi oltre il
termine per l’I.V.G., non sarebbe residuato spazio per il do-
saggio dell’alfa-fetoproteina.
Inoltre, sembra anche tramontata la possibilità, pur
autorevolmente sostenuta (22), che la svolta della Cassa-
zione penale possa tradursi in una semplice canalizzazione
delle controversie sul piano civile, tramite l’accoglimento
del principio del «più probabile che no» (“more probable
than not» nell’originaria formulazione elaborata dalle giuri-
sprudenze di common law) (23). Sembra condivisibile, in
effetti, il rigetto, caldeggiato da parte della dottrina (24),
dell’“aprioristica distinzione in punto di tutela del conve-
nuto in un’azione risarcitoria e dell’imputato in un proces-
so penale» poiché, soprattutto in un settore come quello
della responsabilità sanitaria, è ben difficile che la condan-
na penale contempli una pena detentiva, aspetto che ren-
de più accomunabili in subiecta materia i principi applicati
nelle due branche dell’ordinamento (25).
Note:
(15) G. Canzio, Prova scientifica, ragionamento probatorio e libero convinci-
mento del giudice nel processo penale, in Dir. pen. e proc., 2003, 1198, de-
1022 DANNO E RESPONSABILITÀ N. 10/2005
scrive in questi termini il modus operandi della probabilità logica: «se-
guendo l’incedere induttivo del ragionamento probatorio per stabilire il
grado di conferma dell’ipotesi formulata in ordine allo specifico fatto da
provare, contiene la verifica aggiuntiva, sulla base dell’intera evidenza di-
sponibile (…), dell’attendibilità dell’impiego della legge statistica per il
singolo evento e della persuasiva, elevata credibilità razionale dell’accer-
tamento giudiziale, che deve altresì reggere alla prospettiva di falsificazio-
ne dell’ipotesi di partenza ed all’urto dialettico degli elementi di prova
antagonisti (…)».
(16) Che per O. Di Giovine, Lo statuto epistemologico della causalità pena-
le tra cause sufficienti e condizioni necessarie, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2002,
660, «si conferma, in diritto penale, un momento irrinunciabile per l’in-
dividuazione della responsabilità quando sia abbia a che fare con feno-
meni naturali, fisici o biologici». Resta qui solo da precisare che, con ogni
probabilità, il richiamo al diritto penale risente del punto di osservazione
dal quale l’Autore ha scritto il suo saggio. Infatti, a giudizio di chi scrive,
se i criteri di accertamento del nesso causale in responsabilità penale e ci-
vile non divergono, a fortiori deve essere identico il piano nomologico
(sul punto vedi infra, nota 23).
(17) Resta però il problema delle fattispecie in cui è assente alcuna legge
scientifica applicabile, su cui P.F. Piras, Il giudizio causale in assenza di leggi
scientifiche, commento a Cass. pen., sez. IV, 21 maggio 2003, n. 22341, in
Cass. pen., 2004, 2379 ss.
(18) Sull’uso dell’epidemiologia nell’accertamento del nesso causale, e
sui suoi limiti, O. Di Giovine, Lo statuto epistemologico della causalità pena-
le tra cause sufficienti e condizioni necessarie, cit., 675 s. e F. Stella, Etica e ra-
zionalità del processo penale nella recente sentenza sulla causalità delle Sezioni
Unite della Suprema Corte di Cassazione, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2002,
775 s. Si veda inoltre ibidem, 799 ss. per alcune critiche all’uso «secco»
delle statistiche. Da una prospettiva medico legale si veda A. Perna, Neu-
ro-chirurgia, neuro-traumatologia e medicina legale. Profili di responsabilità
professionale e stima del danno, Milano, 1994, 68.
(19) Il riferimento è ovviamente al celebre contributo di M. Barni, Dalla
valorizzazione scientifica alla vaporizzazione giurisprudenziale del nesso causa-
le, in Riv. it. med. leg., 1995, 1021 ss. Si vedano, tuttavia, le critiche che
U. Izzo, Il tramonto di un «sottosistema» della r.c.: la responsabilità medica nel
quadro della recente evoluzione giurisprudenziale, cit., 137 riserva alla sen-
tenza in commento: «Detto brutalmente: se mancherà la diligenza, il
danno invariabilmente seguirà».
(20) Limite che il principale Autore che, dalla specola della medicina le-
gale, si è occupato dell’argomento vede nell’intera criteriologia medico le-
gale, «esaltazione (…) della presunzione» e «delle coincidenze». Cfr. M.
Barni, Il rapporto di causalità in medicina legale, cit., 21 ss. Si veda inoltre G.
Licci, Le immagini di scienza criticamente presupposte nella teorizzazione della
causalità giuspenalistica, in G. Comandé-G. Ponzanelli (a cura di), Scienza
e diritto nel prisma del diritto comparato, cit., 97, per una critica più radicale
alla statistica, che «non può fornire risposte a problemi non statistici».
(21) C. Piemontese, Il principio dell’“oltre il ragionevole dubbio», tra accerta-
mento processuale e ricostruzione dei presupposti della responsabilità penale, in
Dir. pen. e proc., 2004, 761.
(22) F. Stella, Etica e razionalità del processo penale nella recente sentenza sul-
la causalità delle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione, cit., 782.
(23) A giudizio di F. D’Alessandro, La perdita di chances secondo la Cassa-
zione civile: una tutela della «vittima» effettiva e praticabile, cit., 2548, men-
tre a livello nomologico le causalità penale e civile sarebbero accomuna-
te dall’applicazione degli artt. 40 e 41 c.p., «il momento dell’accertamen-
to processuale ne determina la separazione, richiedendo in un caso lo
standard dell’oltre ogni ragionevole dubbio e nell’altro quello della pre-
ponderanza dell’evidenza». Contra, in senso conforme a quanto descritto
nel testo, A. Fiori - F. Cascini - F. Ausania, La Cassazione civile accentua le
differenze tra responsabilità medica penale e prospetta la risarcibilità autonoma
della perdita di chance da colpevole inadempimento professionale, in Riv. it.
med. leg., 2004, 805 s.
(24) S. Landini, Causalità giuridica e favor veritatis, in Riv. dir. civ., 2003, I,
438.
(25) Ciò rende un po’ meno vero quanto autorevolmente sostenuto da F.
Stella, Giustizia e modernità, III ed., Milano, 2003, 29: «al processo civile so-
no estranei i valori di portata immensa, posti in gioco nel processo penale».
 GIURISPRUDENZA•RESPONSABILITÀ MEDICA
Sembra così confermarsi un’applicazione esaustiva e
non «zoppa» o puramente declamatoria (26) della probabi-
lità logica anche nel processo civile. Infatti, ad avviso di chi
scrive, deve distinguersi fra il nesso eziologico tra la con-
dotta del medico e il danno, ed il pregiudizio derivante dal-
la perdita della possibilità ad esercitare un determinato di-
ritto (i.e. la chance) (27).
Nella fattispecie, il diritto leso sarebbe quello all’auto-
determinazione procreativa, che viene violata nei casi di
wrongful life. Il fatto che, con riferimento al primo dei due
tipi di danno, non vi sia ancora, allo stato, una sentenza
che sancisce la divaricazione, non è smentito dalla risarci-
bilità della perdita di chance. Infatti, la diversità ontologica
dei due pregiudizi è confermata dalla necessità di formulare
un’apposita domanda per chiedere il risarcimento della
perdita di chance (28), senza contare che la quantificazione
del danno in quest’ultimo caso va parametrata alla luce del-
le chances perdute. È vero che «(l)a privazione di un 10% di
chance o di un certo lasso di tempo (anni, mesi) di maggio-
re sopravvivenza (…) possono senza dubbio soddisfare, an-
che con riferimento al nesso causale, i requisiti affinché
scatti la responsabilità civile» (29), ma ciò deve indurre a
«graduare e proporzionare il quantum alla misura delle
chances perdute» (30).
Non a caso, accorta dottrina (31) ha «auspicato una
integrazione di questo principio [scil.: probabilistico] nel
senso di giustapporvi un meccanismo, analogo a quello del
concorso di colpa, in grado di far diminuire il quantum ri-
sarcibile qualora la colpa del soggetto si inneschi [sic], ag-
gravando il rischio, su un processo causale di dubbio decor-
so».
Ove si adottasse per il processo civile una nozione
«debole» della causalità, il risultato non sarebbe il risarci-
mento della chance, ma la riparazione della pretesa risarci-
toria integrale (32). Ciò vanificherebbe gli sforzi condotti
da anni dalla dottrina e dalla giurisprudenza per assicurare
un adeguato strumento di tutela ai pazienti danneggiati e
che, al contempo, permettesse di superare «altresì la finzio-
ne giuridica dell’equiparazione fra le ipotesi di privazione
certa della vita e le valutazioni probabilistiche della perdita
di sopravvivenza» (33).
Ci pare, tuttavia, che non si tratti qui di stabilire se
«un 10% di probabilità» basti per parlare di responsabilità
civile, altrimenti si ritorna agli schemi della probabilità sta-
tistica. «Un 10%» probabilmente potrebbe anche bastare,
qualora sia supportato da un’evidenza probatoria adeguata
e, in tal caso, potrebbe addirittura non essere necessario fa-
re ricorso alla perdita di chance, ma risarcire il pregiudizio
tutto intero.
Il punto sulla perdita di chance
Dalla sentenza in commento giungono anche altre
importanti conferme: è risarcibile la perdita di chance di
poter conoscere la grave patologia della nascitura e di re-
golarsi di conseguenza, in applicazione della legge 194/78,
in ordine ad un eventuale aborto e, come in Cass. 4 marzo
2004, n. 4400, peraltro, nel caso di specie tale danno non
è liquidato, non avendo costituito oggetto di specifica do-
manda (34).
Facendo dunque il punto, può dirsi che il «nuovo»
orientamento della Cassazione mirava a superare il tasso di
incertezza e imprevedibilità, ormai divenuto insopportabi-
le, del nesso eziologico - «il profilo più tormentato di tutta
la problematica della responsabilità civile» (35) - in ambi-
to sanitario (36). Questo cambiamento, com’era auspicabi-
Note:
(26) Come invece sostenuto da M. Rossetti, Allargati ancora i confini della
responsabilità del medico, in Dir e giust., 2004, 14, 35 ss. e, ci pare, da M. Bo-
na, Il nesso di causa nella responsabilità civile del medico e del datore di lavoro
a confronto con il decalogo delle Sezioni Unite penali sulla causalità omissiva,
cit., 392 s.
(27) In senso conforme anche M. Rossetti, Allargati ancora i confini della
responsabilità del medico, cit., 35. Per un’approfondita analisi comparativa
del danno da perdita di chance, M. Feola, Il danno da perdita di chances,
Napoli, 2004, in particolare 293 ss. (cui adde Ead., Violazione degli obblighi
d’informazione e responsabilità del medico per il danno prenatale, in Riv. crit.
dir. priv., 2004, 617 ss.) per i casi di wrongful birth e wrongful life. La perdi-
ta di chance non è, infatti, un tentativo per «diluire» il requisito della cau-
salità civilistica ma, tutt’al contrario, permettendo il risarcimento del so-
lo pregiudizio causato effettivamente dall’autore del danno, evita, perlo-
meno in alcuni settori della responsabilità civile, che si renda necessario
accogliere coefficienti probabilistici indeterminati ed arbitrari. Per un ca-
so nel quale i due profili, causale e relativo alla perdita di chance, sono sta-
ti chiaramente confusi, M. Feola, Il danno da perdita di chances, cit., 53 ss.
e 182 ss. e per l’utilizzabilità della perdita di chance come alternativa ad
istituti come la «création fautive d’un état dangeroux», ibidem, 108 ss.
(28) Cfr. la giurisprudenza citata infra alla nota 34. Si veda anche M. Feo-
la, Il danno da perdita di chances, cit., 206 ss. per i rapporti tra il giudicato
penale di assoluzione e la pretesa risarcitoria per perdita di chance nell’or-
dinamento francese.
(29) M. Bona, Il nesso di causa nella responsabilità civile del medico e del da-
tore di lavoro a confronto con il decalogo delle Sezioni Unite penali sulla causa-
lità omissiva, cit., 390.
(30) Come giustamente aggiunge lo stesso M. Bona, Il nesso di causa nel-
la responsabilità civile del medico e del datore di lavoro a confronto con il deca-
logo delle Sezioni Unite penali sulla causalità omissiva, cit., 391. In maniera
del tutto condivisibile G. Cipriani, Il nesso di causalità nella responsabilità
medica, in Resp. civ. e prev., 2003, 1122 chiosa «il risultato sarà quello di
una maggiore coerenza sistematica, attraverso l’attribuzione della giusta
rilevanza all’individuazione del nesso causale, rispettando altresì la diver-
sità di funzione della pena nel settore penale e del risarcimento del dan-
no in quello civile».
(31) S. Mazzamuto, Note in tema di responsabilità civile del medico, in Eur.
dir. priv., 2000, 510 s.
(32) M. Feola, Il danno da perdita di chances, cit., 289 s. e U. Izzo, Il tra-
monto di un «sottosistema» della r.c.: la responsabilità medica nel quadro della
recente evoluzione giurisprudenziale, cit., 132.
(33) G. Cipriani, Il nesso di causalità nella responsabilità medica, cit., 1122.
(34) Cfr. Cass. 23 gennaio 2002, n. 734, in Not. giur. lav., 2002, 319;
Cass. 9 gennaio 2003, n. 123, in Giust. civ., Mass., 2003, f. 1; Cass. 4 mar-
zo 2004, n. 4400, cit.; Trib. Termini Imerese 10 maggio 1999, in Giur. it.,
1999, 2075. Sul punto, in dottrina, M. Feola, Il danno da perdita di chan-
ces, cit., 281.
(35) G. Ponzanelli, La responsabilità civile. Profili di diritto comparato, Bolo-
gna, 1992, 88.
(36) Ma anche oltre, atteso che il nuovo principio «riveste ormai una
portata di carattere generale» (F. D’Alessandro, La certezza del nesso cau-
sale: la lezione «antica» di Carrara e la lezione «moderna» della Corte di cas-
sazione sull’«oltre ogni ragionevole dubbio», cit., 752 e Id., La perdita di chan-
(segue)
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 10/2005 1023
 GIURISPRUDENZA•RESPONSABILITÀ MEDICA
le, non è avvenuto tramite un mero incremento delle per-
centuali statistiche (37) ma attraverso un complessivo ri-
pensamento dei criteri d’accertamento del nesso causale
(38). A ciò, infine, non ha corrisposto una (totale) divari-
cazione fra le causalità penale e civile (39) e, al fine di non
mortificare talune pretese risarcitorie che, pur fondate,
avrebbero trovato un ostacolo insormontabile nel nuovo
indirizzo, è stato dato spazio al risarcimento del danno da
perdita di chance (40).
Le questioni ancora aperte
A questo punto, dunque, posto che la statistica diven-
ta semplicemente un indice - e neanche, come la fattispe-
cie concreta dimostra, il più importante - nell’accertamen-
to del legame causale, si rende necessario trovare un appa-
rato metodologico altrettanto forte di quello che in prece-
denza era «costituito dai numeri».
In altre parole, la «sentenza Franzese» delle Sezioni
Unite penali ha creato uno «squarcio» nell’accertamento
del nesso causale, soprattutto sul versante della ricostruzio-
ne della fattispecie illecita, atteso che il mero richiamo al-
la legge di copertura, per quanto fuorviante potesse essere,
costituiva comunque un criterio chiaro e condiviso. Tale
innovazione potrebbe andare a vantaggio del convenuto,
come in questo caso, ma anche a suo svantaggio, atteso
che a questi non basterà una prova favorevole, ma avrà bi-
sogno di dimostrare l’esistenza di fattori eziologici alterna-
tivi (41).
Note:
(segue nota 36)
ces secondo la Cassazione civile: una tutela della «vittima» effettiva e pratica-
bile, cit., 2546), come dimostrano Cass. pen, sez. IV, 16 gennaio 2002, n.
1585 e Cass. pen, sez. IV, 13 febbraio 2002, n. 1652, in Riv. it. dir. e proc.
pen., 2002, 737. M. Bona, Il nesso di causa nella responsabilità civile del me-
dico e del datore di lavoro a confronto con il decalogo delle Sezioni Unite pena-
li sulla causalità omissiva, cit., 362 ss., ad esempio, ipotizza un parallelo con
il settore degli infortuni sul lavoro e delle malattie professionali e (ibidem,
384) si dice convinto dell’applicabilità del decisum «a tutti gli altri setto-
ri in cui l’accertamento del nesso di causa chiami in gioco criteri di tipo
probabilistico».
(37) Strada inizialmente scelta da Cass. pen., sez. IV, 28 settembre 2000,
n. 1688, in Riv. it. med. leg., 2001, 805, con nota di A. Fiori - G. La Mo-
naca, Una svolta della Cassazione penale: il nesso di causalità materiale nelle
condotte mediche omissive deve essere accertato con probabilità vicina alla cer-
tezza ed in Dir. pen. e proc., 2002, 311 (dove è anche pubblicata Cass.
pen., sez. IV, 29 novembre 2000, di identico tenore), con commento di
C. Piemontese, Responsabilità penale del medico e giudizio sul nesso causale e
da Trib. Milano 18 febbraio 2000 e 4 giugno 2001, in Riv. it. med. leg.,
2002, 1272, con nota di R. Palavera, Verso una «costruzione giuridica della
scienza»: riflessi dell’oltre il ragionevole dubbio e della recente giurisprudenza di
Cassazione sulle decisioni dei Tribunali di merito. In senso critico a tale ini-
ziale indirizzo, G. Iadecola, Colpa medica e causalità omissiva: nuovi criteri
di accertamento, cit., 607 ss. Contesta la lettura della sentenza «Franzese»
come di una «sentenza del 100% di certezza dell’esistenza del nesso di
causa» anche M. Bona, Il nesso di causa nella responsabilità civile del medico
e del datore di lavoro a confronto con il decalogo delle Sezioni Unite penali sul-
la causalità omissiva, cit., 363. Per una sintesi di questo indirizzo, M. Feo-
la, Il danno da perdita di chances, cit., 267 ss.
(38) Cfr. C. Piemontese, Responsabilità penale del medico e giudizio sul nes-
so causale, cit., 324. R. Blaiotta, Con una storica sentenza le Sezioni unite ab-
bandonano l’irrealistico modello nomologico deduttivo di spiegazione causale di
1024 DANNO E RESPONSABILITÀ N. 10/2005
eventi colposi singoli. Un nuovo inizio per la giurisprudenza, in Cass. pen.,
2002, 1179 parla, al riguardo, di abbandono dell’«irrealistico modello no-
mologico deduttivo» per «una diversa teoria dell’accertamento del nesso
causale e più in generale del fatto». M. Bona, Il nesso di causa nella respon-
sabilità civile del medico e del datore di lavoro a confronto con il decalogo delle
Sezioni Unite penali sulla causalità omissiva, cit., 377, introduce l’efficace
espressione «terzo orientamento» della Cassazione. Si veda in tal senso il
richiamo di M. Barni, Il rapporto di causalità in medicina legale, cit., 63 s. al-
la prova biologica di paternità, che la raccomandazione GEFI/1984 (in
Riv. it. med. leg., 1984, 1167) prescrive avvenga tenendo conto sia attra-
verso un test genetico, sia tramite «dati circostanziali». Sempre con rife-
rimento specifico al test di paternità, cfr. R. Domenici, Medicina legale e
diritto: tra leggi della probabilità ed esigenze di certezza, in G. Comandé - G.
Ponzanelli (a cura di), Scienza e diritto nel prisma del diritto comparato, cit.,
433 ss.
(39) Come pure il ragionamento delle sentenze che hanno inaugurato i
nuovi orientamenti sembravano lasciare ipotizzare. Si veda, ad esempio,
Cass. pen, sez. IV, 7 giugno 1999, n. 7151, in Cass. pen., 2001, 125, con
nota di R. Blaiotta, Sulla causalità nell’ambito della professione medica: una
pronunzia di legittimità contro tendenza, che fonda il decisum sul principio di
colpevolezza e sulla nota sentenza della Corte Costituzionale n. 364/88.
In senso contrario a quanto riportato nel testo, M. Viti, Responsabilità me-
dica: tra perdita di chances di sopravvivenza e nesso di causalità, cit., 1026 e
G. Cipriani, Il nesso di causalità nella responsabilità medica, cit., 1117 s. Sul-
le «diversità valoriali tra sistema penale e civile» fonda il suo ragiona-
mento anche G. Iadecola, Diversità di approccio tra Cassazione civile e Cas-
sazione penale in tema di responsabilità medica, in Dir. pen. e proc., 2005,
113 ss., cui adde M. Bona, Il nesso di causa nella responsabilità civile del me-
dico e del datore di lavoro a confronto con il decalogo delle Sezioni Unite pena-
li sulla causalità omissiva, cit., 384 ss.
Si noti, infine, ormai per pura curiosità storica, date le modalità con le
quali si è evoluto il discorso intorno al nesso di causalità negli ultimi de-
cenni, l’opinione espressa da F. Realmonte, Il problema del rapporto di cau-
salità nel risarcimento del danno, cit., 172 ss. Tale Autore affermava la cap-
ziosità della questione circa l’applicabilità degli artt. 40 e 41 c.p. in ambi-
to civile, atteso che l’unico legame eziologico rilevante sarebbe costituito
dal c.d. «nesso causale naturalistico». La ragione di questa indifferenza,
evidentemente tributaria di un’epoca nella quale il criterio della sussun-
zione sotto leggi scientifiche era ancora di là da venire (la prima edizione
della monografia di F. Stella su Leggi scientifiche e spiegazione causale nel di-
ritto penale è del 1975), sta nel fatto che «il legislatore non può creare il
rapporto di causalità, non può ritenere esistente un nesso causale, là do-
ve un tale legame è naturalisticamente da escludere» (F. Realmonte, op.
cit., 84. Contra: P. Forchielli, Il rapporto di causalità nell’illecito civile, Pado-
va, 1960, 11 s.).
(40) Contra: S. Landini, Causalità giuridica e favor veritatis, cit., 433 che,
peraltro, legge la sentenza Franzese «non come l’espressione di un assolu-
to favor veritatis, ma come un ripensamento su taluni automatismi che
guidano i giudizi di causalità tali per cui l’imputazione causale del torto
avviene sulla base dell’applicazione di regole astratte di tipo prognostico
senza che si dia atto di quanto si è determinato in concreto nel caso og-
getto di giudizio» (ibidem, 439). Sembrerebbe permanere, invece, in am-
bito penale, quel «vuoto di tutela» che R. Blaiotta, Sulla causalità nell’am-
bito della professione medica: una pronunzia di legittimità contro tendenza, cit.,
131 aveva riscontrato. Si badi che la soluzione additata da questo Auto-
re a tale problema è, in ambito penale, la teorica dell’aumento del rischio
(cfr. op. loc. ultt. citt. e Id., Causalità e colpa nella professione medica tra pro-
babilità e certezza, in Cass. pen., 2000, 1199 ss.). Ad ogni modo, per com-
pletezza, ci pare che il problema si sarebbe posto soprattutto se avesse pre-
valso la linea della «causalità prossima alla certezza». In senso conf., M.
Bona, Il nesso di causa nella responsabilità civile del medico e del datore di la-
voro a confronto con il decalogo delle Sezioni Unite penali sulla causalità omis-
siva, cit., 382.
(41) Cfr. A. Di Martino, Il nesso causale attivato da condotte omissive tra
probabilità, certezza e accertamento, in Dir. pen. e proc., 2003, 63 s. Così O.
Di Giovine, Lo statuto epistemologico della causalità penale tra cause suffi-
cienti e condizioni necessarie, cit., 654 sintetizza la svolta avvenuta con l’a-
dozione della probabilità logica, sottolineando anche il problema princi-
pale - tipico, se vogliamo, del procedimento induttivo - che, a questo
(segue)
 GIURISPRUDENZA•RESPONSABILITÀ MEDICA
Trasferendosi, in altri termini, la questione dal «pro-
babile» al «provabile» (42), si accentano le problematiche
probatorie, potendosi estendere tendenzialmente all’infi-
nito i fattori di deviazione del nesso causale (43). La dico-
tomia fra causalità penale e civile, ad avviso di chi scrive si-
nora respinta dalla giurisprudenza, potrebbe allora ripro-
porsi. Ciò avverrebbe, tuttavia, non già per motivi ontolo-
gici, ossia perché, com’è stato affermato (44), nel processo
civile sono «in gioco valori meno importanti», ma per que-
stioni «tecniche», cioè il diverso regime previsto in tema di
prove dai due codici di procedura. Basti pensare ai diversi
modi con cui si atteggiano la responsabilità contrattuale ed
extracontrattuale, nonché alle sempre più numerose ipote-
si di inversione dell’onere probatorio in responsabilità civi-
le (45).
Un altro problema che ci pare di intravedere è il pe-
ricolo che, in mancanza dell’“appiglio» della percentuale,
si ricorra ad «un accertamento volto a stabilire, attraverso
il c.d. procedimento per esclusione, la non incidenza di
spiegazioni diverse» (46), posto che il criterio di esclusio-
ne di altri momenti eziologici, o procedimento diagnosti-
co differenziale (47) è ritenuto il criterio «di tutti il meno
oggettivo» (48), del quale è presumibile che, «in rapporto
a fenomeni biologicamente complessi, avrà una probabi-
lità di successo piuttosto scarna» (49). Inoltre, citando
un’autorevole fonte (50), «questa rischierebbe di rivelarsi
un’impresa disperata, se il numero delle ipotesi alternative
fosse assai grande; e sarebbe, quasi sicuramente, un’impre-
sa inutile, giacché non tutte le possibili ipotesi alternative,
per le quali un qualsiasi gruppo di dati sperimentali può co-
stituire un insieme di casi confezionati, sono plausibili in
eguale misura».
Quanto detto conferma la centralità della valutazione
medico legale del danno (51) e la carica di un nuovo com-
pito, parzialmente differente dal passato: se in precedenza ai
medici legali bastava fornire una percentuale, essi d’ora in-
nanzi dovranno garantire «l’indicazione di parametri ed in-
dici tecnici i quali permettono al giudicante di giungere ad
una spiegazione razionale della causa» (52). Tornano così
d’attualità le considerazioni svolte ormai dieci anni or so-
no, in un quadro generale per molti versi differente dall’at-
tuale, dalla dottrina medico legale (53), che sottolineava la
necessità della «oggettivizzazione» della prova, compresa la
consulenza tecnica, sia penale che civile, al fine di confe-
rirle maggiore «spessore probatorio» (54), ma anche per
Note:
(segue nota 41)
punto, resta aperto: «è invece intuitivo, oltre che esatto (…), ricorrere,
per la spiegazione causale, anche a leggi statistiche dotate di un contenu-
to bassissimo di probabilità, laddove si possieda la certezza che nel con-
creto decorso accadimentale non siano intervenuti fattori causali alter-
nativi». Si veda sempre ibidem, 659: «un’elevata probabilità è spesso sur-
rettiziamente utilizzata per mascherare l’impossibilità pratica di dimostra-
re il mancato intervento di fattori causali alternativi e quindi l’esistenza
di un vero e proprio nesso di derivazione causale». Cfr. anche M. Bona, Il
nesso di causa nella responsabilità civile del medico e del datore di lavoro a con-
fronto con il decalogo delle Sezioni Unite penali sulla causalità omissiva, cit.,
379 e G. Canzio, Prova scientifica, ragionamento probatorio e libero convin-
cimento del giudice nel processo penale, cit., 1198.
(42) Il riferimento è, ovviamente, alla nota monografia di L.J. Cohen,
The probable and the provable, Oxford, Clarendon press, 1977.
(43) Si pensi, in particolare, alle ipotesi di causazione multipla (c.d. «web
of causation»), su cui O. Di Giovine, Lo statuto epistemologico della causa-
lità penale tra cause sufficienti e condizioni necessarie, cit., 662 e 672; C. Pie-
montese, Le problematiche della causalità omissiva: tendenze emergenti e mo-
delli prasseologici, in Scritti in onore di Antonio Cristiani, Torino, 2001, 604
e M. Barni, Il rapporto di causalità in medicina legale, cit., 71.
(44) F. Stella, Etica e razionalità del processo penale nella recente sentenza sul-
la causalità delle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione, cit., 782 e
Id., Giustizia e modernità, cit., 52.
(45) Fra le quali, ormai, l’intero settore della responsabilità sanitaria. Su
questi aspetti, condivisibilmente, M. Bona, Il nesso di causa nella responsa-
bilità civile del medico e del datore di lavoro a confronto con il decalogo delle Se-
zioni Unite penali sulla causalità omissiva, cit., 391 ss. Dimostra l’esistenza di
numerose ipotesi inversione dell’onere probatorio relativo al nesso ezio-
logico, oltre che all’elemento soggettivo A. Somma, Diritto comunitario
vs. diritto comune europeo, cit., 182 ss. e Id., Diritto comunitario vs. diritto co-
mune europeo: il caso della responsabilità medica, cit., 569 ss. Infatti, cfr. Trib.
Venezia 10 maggio 2004, in questa Rivista, 2005, 426, con nota di F.
Agnino, Non fidarsi è meglio: responsabilità da cartella clinica «reticente», nel
quale si presume il nesso eziologico, nell’impossibilità di accertare se-
quenze causali alternative, a causa dell’incompletezza - per colpa del me-
dico - della cartella clinica.
(46) Così, invece, C. Piemontese, Le problematiche della causalità omissiva:
tendenze emergenti e modelli prasseologici, cit., 610.
(47) Sul quale C. Puccini, Istituzioni di medicina legale, V ed., Milano,
1999, 65 e A. Perna, Neuro-chirurgia, neuro-traumatologia e medicina lega-
le. Profili di responsabilità professionale e stima del danno, cit., 68.
(48) M. Barni, Il rapporto di causalità in medicina legale, cit., 23.
(49) Così O. Di Giovine, Lo statuto epistemologico della causalità penale tra
cause sufficienti e condizioni necessarie, cit., 678.
(50) F. Stella, Leggi scientifiche e spiegazione causale nel diritto penale, II ed.,
Milano, 2000, 187.
(51) Come sottolineato da G.A. Norelli, La «perdita di chance» di guari-
gione come danno conseguente alla condotta medica omissiva, in Riv. it. med.
leg., 2004, 802 s., che paventa la «dilatazione del contenzioso in termini
di responsabilità medica, sul piano meramente civilistico». Sui criteri
medico legali per l’asseverazione del nesso di causalità materiale, da ulti-
mi, S. Bonziglia, Il ruolo del medico-legale nell’accertamento del nesso di cau-
salità materiale, in questa Rivista, 2004, 224 ss. e P. Ricci - F. Panarese - F.S.
Fusco - C. De Rosa, Danno da ritardata diagnosi di neoplasia polmonare:
aspetti giuridici e medico-legali, ibidem, 2003, 1257 ss.
(52) M. Bona, Il nesso di causa nella responsabilità civile del medico e del da-
tore di lavoro a confronto con il decalogo delle Sezioni Unite penali sulla causa-
lità omissiva, cit., 415.
(53) M. Barni, Il rapporto di causalità in medicina legale, cit., 48.
(54) Così M. Barni, Il rapporto di causalità in medicina legale, cit., 138, ri-
chiamando Corte cost. 18 febbraio 1988, n. 179, in Giur. cost., 1988, I,
639, anche in considerazione dei sempre più stretti legami fra causation ed
evidence, sui quali M. Barni, La causalità nella consulenza medico-legale: dal-
la adeguatezza alla certezza (al di là del ragionevole dubbio), in Riv. it. med.
leg., 2003, 5. Per alcune riflessioni elaborate in ambito penalistico, ma
esportabili, mutatis mutandis, al processo civile, G. Canzio, Prova scientifi-
ca, ragionamento probatorio e libero convincimento del giudice nel processo pe-
nale, cit., 1199, cui adde P. Tonini, Prova scientifica e contraddittorio, in Dir.
pen. e proc., 2003, 1459 ss. Sulle degenerazioni della c.d. «junk science»
W.K. Olson, The Litigation Explosion, New York, 1991, 152 ss. Per una pri-
ma ricognizione del sistema statunitense, R. Rabin, Reliance on Scientific
Evidence in Tort Litigation: The U.S. Experience, in G. Comandé-G. Pon-
zanelli (a cura di), Scienza e diritto nel prisma del diritto comparato, cit., 125
ss. e S. Sugarman, Precise Justice and Rough Justice: Scientific Causation in
Civil Litigation as Compared with Administrative Compensation Plans and
Mass Tort Settlements, ibidem, 139 ss.
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 10/2005 1025
 GIURISPRUDENZA•RESPONSABILITÀ MEDICA
evitare la riproposizione di «elementi a valutazione sogget-
tivista ed emozionale» (55) abbandonati da tempo.
Il rischio, altrimenti, è, in «assenza di criteri di valuta-
zione delle prove che si cela dietro il modo in cui viene abi-
tualmente inteso il libero convincimento» (56), il ritorno
ad una nuova forma d’incertezza, non più legata alla per-
centuale statistica - il 50% + 1, il 75%, il 90% - volta per
volta ritenuta adeguata per stabilire il nesso eziologico ma
dovuta, in radice, alla stessa criteriologia (57) usata per ac-
certare il legame causale (58).
Note:
(55) A. Montagni, La responsabilità penale per omissione. Il nesso causale,
1026 DANNO E RESPONSABILITÀ N. 10/2005
Padova, 2002, 17, ma sul punto si veda soprattutto F. Stella, Leggi scienti-
fiche e spiegazione causale nel diritto penale, cit., 28, ma cfr. anche ibidem, 78
e 153 ss., dove si parla dei giudici come «consumatori» e non «produtto-
ri» di leggi causali.
(56) F. Stella, Giustizia e modernità, cit., 89 (enfasi dell’A).
(57) Occorre precisare che in questa sede si utilizza tale termine in ma-
niera atecnica, senza fare riferimento alla c.d. «criteriologia medico lega-
le» criticata da Barni.
(58) A. Fiori - F. Cascini - F. Ausania, La Cassazione civile accentua le dif-
ferenze tra responsabilità medica penale e prospetta la risarcibilità autonoma
della perdita di chance da colpevole inadempimento professionale, cit., 816 ri-
cordano che «la dimostrazione che il danneggiato avrebbe avuto una
possibilità utile superiore al 50% (…) è prova scientificamente molto dif-
ficile, se non spesso impossibile, mancando strumenti di quantificazione
della probabilità, cioè della realtà della chance che si asserisce perduta».