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Impossibilità « economica » della prestazione, clausola generale di buona fede e giudizio di

equità
Author(s): MARIO BESSONE
Source: Il Foro Italiano, Vol. 102, PARTE QUINTA: MONOGRAFIE E VARIETÀ (1979), pp.
49/50-53/54
Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARL
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MONOGRAFIE E VARIETÀ

MARIO BESSONE Si è già più volte osservato che in questa materia non sono
meno significativi i criteri di valutazione delle circostanze e
l'autentico Gestaltungsbefugnis giudiziale operanti in diritto tede
Impossibilità « economica » della prestazione, sco (10). L'esperienza tedesca tuttavia presenta pur sempre tutti
clausola generale di buona fede gli elementi di complessità dovuti ad una ardua metodologia di
e giudizio di equità, trattamento dei problemi di Risikoverteilung{\\), oltre che alle
difficoltà sempre gravi in ogni ordinamento dove la disciplina del
L'art. 1467 cod. civ. consente la risoluzione del contratto sol contratto deve misurarsi con le astrazioni della teoria del nego
tanto in caso di imprevedibilità dell'evento che determina l'ec zio giuridico (12). Una volta accertato che il problema è proble
cessiva onerosità di una delle prestazioni (1). In caso di circostan
ma di amministrazione del rischio contrattuale, nell'esperienza
anglo-americana le direttive giurisprudenziali si segnalano invece
ze non considerate in contratto ma pur sempre prevedibili, sol
per una ratio decidendi molto più lineare, che emerge con parti
tanto una serie di valutazioni molto complesse può invece accer
colare evidenza dalle motivate decisioni rese in casi come Davis
tare se gli eventi che sconvolgono l'economia del negozio sono
Contractors Ltd v. Fareham U.D.C. {13) o Lister v. Romford Ice
giuridicamente irrilevanti o costituiscono causa sufficiente per la
Cold Storage Co. (14) o altri ancora, dove più chiaramente si insi
risoluzione del rapporto. Occorrono infatti tutti gli elementi di
ste sul ricorso del giudice ai criteri di valutazione che meglio gli
giudizio necessari per decidere se la prestazione diventata più
gravosa è ancora esigibile o se invece non costituisce abuso del consentano di « esercitare i suoi poteri ( ...) in modo da raggiun
gere un risultato (...) che sia giusto e ragionevole » (15).
diritto l'altrui domanda dell'adempimento (2).
In presenza di così complessi problemi di amministrazione del È ormai lontano il formalismo delle enunciazioni di principio
rischio contrattuale (3), la giurisprudenza tradizionalmente dissi sulla rilevanza del common mistake, l'errore comune ad entrambe
mula la ratio decidendi delle controversie con enunciazioni di le parti « a causa del quale (...) l'accordo non può essere mante
principio che tendono a presentare oggettive valutazioni dell'eco nuto (...) perché l'assunto fondamentale (...) su cui la stessa esi
nomia del contratto come pure e semplici indagini su eventuali stenza » del contratto « era basata (...) si è dimostrato falso » (16).
presupposizioni dei contraenti <4). La giurisprudenza recente tut Questo riferimento a « qualcosa che (...) le parti devono necessa
tavia documenta consistenti progressi verso modelli di sentenza riamente aver concepito come essenziale », letteralmente accepted
più evoluti, che dichiarano la effettiva ratio decidendi della con
in their minds as essential and integral element of the subject
troversia, delineando al tempo stesso forme più razionali di con matter (17), che per cosi' chiari segni corrisponde alle teorie conti
trollo della compatibilità tra circostanze sopravvenute ed adem nentali della presupposizione e della base negoziale, doveva es
pimento (5).
sere dominante in numerose sentenze del passato (18). Ma anche
se a tutt'oggi talvolta trova riscontri giurisprudenziali, questa
Ma continuano ad essere frequenti le direttive giurispruden
tendenza ad impiegare soggettivi indici di giudizio sempre più
ziali che non guardano con la necessaria attenzione alla natura
del conflitto di interessi determinato da circostanze in contrasto
spesso risulta sostituita da una diversa ratio decidendi delle
controversie, dichiaratamente intesa ad operare una razionale allo
con i presupposti dell'iniziativa contrattuale (6). Da ciò le ricor cazione dei danni connessi al verificarsi di circostanze in con
renti massime in termini di « presupposizione » e di interpreta
trasto con l'assetto di interessi e con il piano di distribuzione
zione della volontà negoziale, che ormai da tempo la dottrina in
dei rischi contrattuali: razionale perché oggettiva e coerente al
veste con forte e motivata critica, sempre più spesso denunciando
l'economia del negozio (19).
l'esigenza di uniformare la ratio decidendi delle controversie a
direttive meno astratte (7), oramai ampiamente accreditate nel I criteri e gli strumenti necessari per valutare quali riparti
gran numero degli ordinamenti. zioni di rischi (e perciò quale allocazione di danni) risultano
Una sentenza non recente della Corte d'appello di Firenze in più coerenti all'economia del rapporto contrattuale sono offerti
sisteva sulla necessità di uscire dal chiuso di una tradizione forma dagli standards giudiziali di controllo della compatibilità tra le
listica per adeguarsi a « quanto avviene nell'intera giurisprudenza circostanze (sopravvenute) e l'adempimento elaborati in giurispru
continentale messasi risolutamente sulla strada del diritto anglo denza sul modello della reasonableness of ordinary man: « ragio
nevolezza » intesa in modo non diverso dalla buona fede in senso
sassone, ove la teoria dell 'implied condition è, da tempo, ius re
ceptum », cosi da assicurare efficaci strumenti di controllo della oggettivo delle norme dei codici, dove « correttezza », bonne foi
compatibilità tra circostanze e adempimento (8). Da allora, questi o Treu und Glauben valgono come clausola generale (20).
riferimenti al modello di decisione accreditato in common law non
dovevano avere seguito. Ma l'intuizione dell'estensore di quella or (10 Al riguardo, si rinvia alle osservazioni svolte in Eventi
mai lontana sentenza corrispondeva certamente ad esigenze prevedibili, limite del rischio assunto e risoluzione del contratto per
reali (9). inesigibilità dell'adempimento, e in Rilevanza della presupposizione,
le teorie di Windscheid e di Oertmann, gli « obiter dicta » della giu
risprudenza, in Foro it., 1978, V, 209 e 281.
(1) E non invece quando ricorra il caso di circostanze non previste (11) Anche se altri studi recenti mi sembrano più significativi (ad
ma astrattamente prevedibili: nel medesimo senso, Bessone, Presup esempio, Rothoeft, Faktoren der Risikoverteilung bei privatautono
posizione di eventi e circostanze dell'adempimento, in Foro pad., mem Handeln, in 170 (1970) AcP, 230 ss.), in questo senso si deve
1971, 804 ss. e più di recente Sinesio, Presupposizione, causa e buona segnalare in modo particolare Fikentscher, Die Geschàftsgrundlage
fede nella vicenda della edificabilità dei suoli, in Foro it., 1977, I, als Frage des Vertragsrisikos, Miinchen, 1971, 9 ss., 79 ss.
2340 ss.
(12) Ad esempio, cfr. Flume, Allgemeiner Teil des biirgerlichen
(2) Sono appunto queste le direttive operanti nella fase moderna Rechts, II, Das Rechtsgeschàft, Berlin-Heidelberg-New York, 1965, 415
delle esperienze della generalità degli ordinamenti: per una rassegna ss. (e Pawloski, Rechtsgeschaftliche Folgen nichtigen Willenserklàr
(e una sintesi qui non possibile) si rinvia a Bessone, Obbligo di adem ungen, Gottingen, 1966, 48 ss., 300 ss.).
piere ed esigibilità della prestazione. Osservazioni sul ruolo delle (13) Per una prima valutazione del caso Davis (1956, A.C., 728-29),
valutazioni di diligenza e buona fede, in Giur. it., 1972, I, 1251 ss. si rinvia a Grunfeld, Frustration-Decline of the Implied Term Theo
(3) Ma già nella dottrina meno recente talvolta emergevano rilievi ry, in 19 (1956) Modern Law Rev., 696 ss. (e a Chitty, On Contracts.
di grande interesse: ad esempio, v. Bigiavi, Nota senza titolo in General Principles, London, 1961, 508 ss. (by Harris)).
Giur. it., 1949, I, 1, 173, o Sacco, La presupposizione e l'art. 1467 cod.
(14) Lister v. Romford Ice and Cold Storage Co. (1957, 1 All.E.R.
civ., in Riv. dir. comm., 1948, II, 163 ss.
125): per una serie di riferimenti essenziali, si rinvia a Cheshire and
(4) Roppo, Orientamenti tradizionali e nuove direttive in tema di Fifoot, The Law of Contract, London, 1964, 147 ss.
presupposizione, in Giur. it., 1971, I, 1, 211; Roselli, Circostanze
presupposte e principio di buona fede: considerazioni sull'atteggia (15) Cosi Lord Wright già in occasione di Joseph Constantine
mento della giurisprudenza, in Giur. merito, 1972, I, 461 ss.
Steamship Line Ltd. v. Imperial Smelting Corporation Ltd (1942 A.C.
154, 186).
(5) In modo particolare, si pensi a Cass. 17 maggio 1976, n. 1738,
Foro it., 1976, I, 2399. (16) Per un'analisi di questa rule adeguatamente svolta, v. Cheshi
re and Fifoot, op. cit., 189 ss.
(6) Da ciò le ricorrenti obiezioni della dottrina più recente: ad
esempio, cfr. Volpe, Errore di previsione, presupposizione non veri (17) Lever Brothers Ltd. v. Bell (1931, Court of Appeal, 1, K.B.,
557).
ficata ed economia del contratto, in Temi, 1973, 622 ss. e Prandi,
Spunti in tema di presupposizione, id., 1971, 1, 1025 ss. (18) Queste sentenze, le loro motivazioni e l'intervento dottrinale a
(7) E comunque non equivoche per quanto riguarda gli effetti di loro sostegno (ma più spesso a loro critica) sono materia di una ana
integrazione del contenuto del contratto: Bessone, Principio della lisi svolta altrove: Bessone, Adempimento e rischio contrattuale,
presupposizione e interpretazione del contratto, in Foro pad., 1972, 1975 (rist. in.), 121 ss.
I, 265. <19) Ma è allora particolarmente significativo il raffronto con le
(8) App. Firenze 4 aprile 1959, Giur. toscana, 1959, 847. esperienze del diritto continentale: Golz, Motivirrtum und Geschàfts
(9) Che emergono con grande chiarezza dalle riflessioni più recenti: grundlage in Schuldvertrag, Kòln-Berlin, 1973, 11 ss.
in primo luogo, v. Pellicanò, La presupposizione, in Riv. trim. dir. (20) Per la dimostrazione, v. Bessone, op. ult. cit., 139 s. (e Prin
proc. civ., 1976, 1636 ss. (e cfr. Mearelli, Presupposizione, rischio cipio di buona fede, disciplina del common law e massime di equity,
contrattuale e regime dei suoli, in Temi, 1978, 114 ss.). in Riv. trim. dir. proc. civ., 1973, 426 ss.).

Il Foro Italiano — Volume CII — Parte

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PARTE QUINTA

Da ciò l'assunto che come implied condition deve considerarsi frustration del diritto anglo-americano è tecnica di controllo della
« contenuto del contratto » quanto costituisca assunzione di ob compatibilità tra circostanze ed adempimento non diversa da
blighi o accollo di rischi oggettivamente coerenti al regolamento quante sono applicate dalla giurisprudenza tedesca, dove le sen
di interessi concordato (perché logically implicit in the language tenze « attenuano » la nozione di impossibilità di adempiere, volta
of contract (21)). Che sono da considerarsi tacitamente apposte a volta privilegiando formule come impossibilità « economica »
al contratto tutte le clausole di regime delle sopravvenienze non o Unzumutbarkeit della prestazione (30).
espressamente previste ma conformi a normalità e razionalità se In questa più generale evoluzione verso razionali criteri di de
condo il giudizio di una reasonable third party. <22). Che occorre cisione delle controversie, l'amministrazione del rischio contrat
infine integrare il contratto e la disciplina del rapporto obbliga tuale mediante l'implication di conditions dell'adempimento ope
torio nel modo necessario per fare della sua esecuzione una per rata nell'esperienza anglo-americana si compie in forme che evi
formance conforme a fairness e alle aspettative di « uomini d'af tano l'astrattezza delle direttive accreditate altrove. Da ciò il
fari (...) di buona fede », in caso contrario dovendosi conside particolare interesse delle analisi possibili in prospettiva di com
rare l'adempimento non esigibile e il contratto « frustrato » nel parazione. Esistono infatti numerosi modelli di sentenza elabo
« suo scopo » (23). rati in diritto anglo-americano che certamente offrono preziose
Se in numerosi settori di contrattazione incontra a tutt'oggi indicazioni, per un più realistico impiego dei poteri giudiziali di
forti resistenze (24), la doctrine of frustration (of purpose e of integrazione del contratto ai sensi dell'art. 1374 cod. civ. E le
performance) matura così una profonda revisione dello stesso direttive in tema di frustration del contratto al tempo stesso costi
concetto di impossibilità della prestazione. Si accreditano in tuiscono organici criteri di valutazione delle sopravvenienze, da
fatti direttive che progressivamente estendono la serie delle cause prendere in attenta considerazione quando si discute sul modo
di esonero del debitore dall'adempimento con increasing libera più efficace di adeguare l'astratta formula della impossibilità di
lity (25), considerandosi a questo fine rilevanti le circostanze di adempiere dell'art. 1218 cod. civ. alla ratio legis dell'art. 1176,
natura tale che la prestazione di una delle parti diventa inesigi che per cosi chiari segni limita il sacrificio esigibile dal debitore
bile anche se « materialmente possibile » (26). E in presenza di nella misura da stabilire con riferimento alle clausole generali di
ricorrenti obiezioni di studiosi molto autorevoli (27), l'estendersi diligenza e buona fede (31). Dell'esperienza agio-americana si deve
delle cause di liberazione del debitore, dalle fattispecie di (super tuttavia considerare anche l'aspetto più problematico, immediata
vening illegality e) di physical impossibility alle fattispecie di mente denunciato dal ricorso all'equivoca formula del « risultato
contratto commercially sterile (28), per mancanza di presupposti giusto e ragionevole » (32).
oggettivamente essenziali, ha un significato molto preciso. Non diversamente da quanto (per una intera fase storica) è ac
Certamente non costituiscono causa di frustration le circostanze caduto nell'esperienza tedesca, con il richiamo della giurispru
prevedibili che determinano semplicemente una maggior onero denza al principio di Treu und Glauben del § 242 B.G.B.{33),
sità della prestazione, e gli eventi imputabili a colpa del debitore o il ricorso alla formula della « soluzione giusta e ragionevole »
comunque compresi nell'ambito del rischio contrattualmente as talvolta corrisponde infatti all'esercizio di poteri giurisdizionali
sunto. Quando invece circostanze ed eventi pure prevedibili scon cosi estesi da aprire un ampio spazio all'arbitrio. E una cosa è la
volgono i presupposti del negozio, in modo tale da determinare determinazione giudiziale del piano di ripartizione di rischi e
l'autentica disappearance of the basis of the contract (in forme e danni oggettivamente conforme (all'assetto di interessi e) all'econo
misura non compatibili con il regolamento di interessi prefigu mia del contratto, altra cosa invece è una gap filling doctrine
rato in contratto), l'adempimento deve considerarsi inesigibile, per dove le valutazioni puramente equitative del giudice diventano
ché neppure il carattere vincolante della promessa e la materiale diritto cosi libero da violare il principio che « le corti non devono
possibilità di adempiere consentono ad una parte di domandare fare contratti in luogo delle parti » {34).
all'altra prestazioni che determinano spostamenti di ricchezza non Da ciò i motivi di perplessità e i rilievi già svolti altrove, con
giustificati dall'economia dell'affare <29). E in questo senso la siderando che {se certamente rimuovono gli equivoci e le fin
zioni sempre presenti nelle direttive in termini di presupposi
(21) Atiyah, An Introduction to the Law of Contract, Oxford, 1961, zione, Geschàftsgrundlage in senso soggettivo e common mistake),
122: ma cfr. anche Matheson, Implied Terms in Contracts of Hire, le tecniche di controllo della compatibilità tra circostanze ed adem
C.L.J., 1967, 16 ss.; Sealy, Contract. Frustration. Language, ivi, 1961, pimento maturate nell'esperienza tedesca con la spregiudicata ap
152 ss.; Devlin, The Treatment of Breach of Contract, ivi, 1966, 192 plicazione delle direttive di Unzumtbarkeit e Treu und Glauben,
ss.; Burrows, Contractual Co-operation and Implied Term, in M.L.R. ma ancor più la ratio decidendi anglo-americana in parole di
21 (1968), 404 ss.; Carnegie, An implied Condition in Motor-Car just result e di gap filling doctrine, esigono tutti i correttivi ne
Hire-Purchase, ivi, 78 ss.
cessari per non incorrere in una pericolosa giurisprudenza di pura
(22) Burrows, op. cit., 407; Treitel, The Law of Contract, Lon
don, 1966, 132 ss.; Atiyah, op. cit., 125 ss.; Cross, Precedent in en equità (35).
glish Law, Oxford, 1961, 221 ss.; Smit, Frustration of Contract, Dagli studi di comparazione emerge infatti con chiarezza che
cit., 305. anche in materia di presupposti del contratto l'equità minaccia
(23) Per una ulteriore serie di utili riscontri, v. Atiyah, The Sale of sempre di essere una tecnica di giudizio e di controllo che per
Goods, London, 1953, 52 ss., 62 ss.; Smith and Thomas, A Casebook sua natura sfugge a qualsiasi razionalizzazione, muovendo a de
on Contract, London, 1961, 325 ss.; Anson, Principles of the english cisioni non correlate l'una all'altra se non da una medesima esi
Law of Contract, Oxford, 1959, 242 ss. e Wilson, Principles of the
Law of Contract, London, 1957, 265 ss. (o ancora, nella dottrina che
considera problemi più particolari, Montrose, Some Problems about
(30) Ed è particolarmente significativo il riscontro di analogie tra
Fundamental Terms, in C.L.R., 1964, 60 ss.): tra gli studi in prospet
i recenti sviluppi della doctrine of frustration e la nozione di Opfer
tiva di comparazione, come primi punti di riferimento si segnalano
grenze della posizione debitoria, quale risultava concepita dai teorici
Larenz, Geschàtsgrundlage, cit., 38 ss., 70 ss.; Rothoeft, System der
tedeschi della «giurisprudenza degli interessi»: Bessone, Adempi
Irrtumslehre, cit., 7 ss. e Smit, op. cit., 310 ss.
mento, cit., 140 ss. (e più concisamente in Obbligo di adempiere,
(24) Ampiamente documentate da Roppo, Impossibilità sopravvenu cit., 155, 166 ss.).
ta, eccessiva onerosità della prestazione e Frustration of Contract, in
(31) Nel senso ormai ampiamente precisato da recente dottrina:
Riv. trim. dir. proc. civ., 1973, 1239 ss.
Roppo, Impossibilità, cit., 428; Bessone, Obbligo di adempiere, cit.,
(25) Corbin, On Contracts. A Comprehensive Treatise on the Wor
1254; Veirana, « Factum principis » e impossibilità della prestazione,
king Rules of Contract Law, VI, St. Paul Minn., 1962, 321 ss.
in Riv. trim. dir. proc. civ., 1977, 915; Ferrando, Meritevolezza del
(26) Per l'evoluzione verso direttive di regime del rapporto obbli
l'interesse e causa del contratto, in Temi, 1973, 596 ss.
gatorio dove la nozione di « impossibilità » di adempiere risulta at
tenuata, e per i fondamentali precedenti costituiti dal caso Parodine (32) Da ciò la riflessione critica di Anson, Principles, cit., 437 ss.;
e dal caso Taylor, si rinvia ad Adempimento e rischio, cit., 189 ss., Devlin, op. cit., 202 ss.; Wilson, Principles, cit., 297 ss.; Cheshire
202 ss. and Fifoot, op. cit., 480 ss. e Treitel, op. cit., 639 ss.
(27) McElroy and Williams, The Coronation Cases, in 4 (1941) (33) Ampiamente documentata da Eichler, Die Rechtslehre von
M.L.R., 242 ss. (e in diverso contesto Berman, Excuse for Nonperfor Vertrauen, Tubingen, 1950, 13 ss.; Larenz, Geschàftsgrundlage, cit.,
mance in the Light of Contracts Practices in International Trade, in 52 ss.; Rittner, Ermessensfreiheit und Billigkeitsspielraum des Zivil
63 (1963) Columbia L. Rev., 1420 ss.: ma v. allora i rilievi di Rhode, richters im deutschen Recht, in Ermessensfreiheit, cit., 21 ss.; Weber,
Adjustement of Contracts on Account of Changed Conditions, in 3 Zumtitbarkeit und Nichtzumiitbarkeit als rechtliche Masstàfie, in Ju
(1959) Scand. Studies in Law, 167 ss.; Cuneo and Cromwell, Im risten-Jahrbuch, 1962-63, III, 232 ss. (per altre indicazioni di dottrina,
possibility of Performance, in 29 (1964) Law Contemporary Problems, e la rassegna delle sentenze più significative, Bessone, Adempimento,
537 ss.; Chapman, Contracts-Frustration of Purpose, in 59 (1960) Mich. cit., 158 ss., 172 ss.).
L. Rev., 103 ss.). (34) Ad esempio, cfr. Charlesworth's Mercantile Law by Schmittoff
(28) È una formula che si deve a Treitel, op. cit., 604. and Godwin Sarre, London, 1960, 51 ss. e le considerazioni di
(29) I particolari profili della rule di frustration sono efficacemente Wilson, op. cit., 260; Smit, op. cit., 305; Anson, op. cit., 440 ss.;
illustrati da Roppo, op. ult. cit., 261 ss. (ma v. anche Veirana, « Factum Simpson, Law of Contract, St. Paul Minn., 1965, 211, 359 ss.
principis » e distribuzione del rischio contrattuale, in Giur. merito, (35) Sono i rilievi più ampiamente svolti in Adempimento e rischio,
1976, 228 ss.). cit., 344 ss.

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MONOGRAFIE E VARIETÀ

genza di realizzare il « giusto risultato » nel « caso singolo » (36), degli art. 1176 e 1218 cod. civile. (40). Se è vero che in questa
con sicuro pregiudizio della certezza dei rapporti. In secondo luo prospettiva i riferimenti alle presupposizioni dei contraenti e agli
go, una valutazione puramente equitativa del conflitto degli inte altri dogmi della pandettistica costituiscono puri e semplici
ressi in gioco espone sempre al pericolo di una ripartizione dei obiter dicta, perché la decisione delle controversie finalmente
rischi e dei danni conseguenti al variare delle circostanze secon si deve ad oggettivi criteri di valutazione degli interessi contrat
do criteri diversi da quelli oggettivamente coerenti all'economia tualmente rilevanti, l'assoluta indeterminatezza della clausola gene
del negozio, perché la ricerca del « giusto risultato » può tal rale di buona fede, e ancor prima l'indicazione dell'equità come
volta muovere il giudice a sovrapporre un suo modello di equi fonte di integrazione del contratto espressamente operata dal
librio economico dello scambio alla Risikoverteilung emergente dal l'art. 1374, esigono infatti l'elaborazione di indici di giudizio
contratto. cosi precisi e circostanziati da escludere che « buona fede » ed
« equità » finiscano per diventare formule dissimulanti una ar
Ma in tal caso la ratio decidendi delle sentenze finisce per bitraria escogitazione giudiziale del «giusto risultato», certa
essere poco coerente alla logica del sistema positivo e all'oggetto mente incompatibile con la logica complessiva del sistema delle
delle controversie, perché ne risultano controlli sull'atto di auto norme del codice civile (e ancor prima, con l'esigenza di una
nomia privata diversi da quanti ne consentono le norme e da razionale amministrazione dei rapporti contrattuali).
quanto domandano i contraenti. E sono sempre attuali le pagine
di The Law of Contract, dove Treitel scriveva che valutare che
(40) Una rassegna di orientamenti giurisprudenziali di questo genere
cosa è « giusto e ragionevole » non è una tecnica o l'applicazione
si deve ora a Cas sottana, Presupposizione e rischio contrattuale ne
di una regola, ma « piuttosto un modo di contestare che occorra gli orientamenti della dottrina e della giurisprudenza, in Riv. dir. comm.,
una qualche tecnica o una regola » (37). Ad una evoluta giurispru 1977, II, 341 ss. (ma v. anche Mearelli, Presupposizione, rischio
denza si domandano invece tecniche e regole che anche nell'in contrattuale, cit., 112 ss.).
certa materia delle presupposizioni e dell'esigibilità dell'adempi
mento consentano di stabilire il razionale punto di equilibrio
tra valutazioni di equità e ricorso a criteri di amministrazione
del rischio contrattuale rigorosamente oggettivi. E dalla dottrina
si attendono contributi per la necessaria specificazione della clau
sola generale di buona fede, che a tutt'oggi risulta in larga mi
MAURO CAPPELLETTI
sura ancora da compiere nel gran numero degli ordinamenti.
Anche in questo senso, le analisi in prospettiva di compara
zione offrono tuttavia una serie di indicazioni certamente utili, Accesso alla giustizia:
perché documentano il progressivo consolidarsi di una linea di conclusione di un progetto internazionale
tendenza che ovunque è assolutamente univoca. Già se si consi
di ricerca giuridico-sociologica
dera l'evolvere della giurisprudenza e della dottrina impegnate
in un tormentato processo di Konkretisierung della clausola ge
1. - Si sta concludendo in questi mesi, con la pubblicazione
nerale di Treu und Glauben del § 242 del B.G.B. tedesco, ri
di quattro volumi in sei tomi in lingua inglese (1), un vasto pro
sulta infatti evidente la tendenza a circoscrivere lo spazio delle
getto internazionale di ricerca sull'« accesso alla giustizia », pro
valutazioni di pura e semplice equità, pure in certo grado coes
getto al quale hanno partecipato più di cento studiosi
senziali al giudizio di buona fede che tale norma consente al — soprattutto giuristi e sociologi, ma anche economisti, an
giudice di operare in casi di « presupposizione » e di sopravve tropologi, politologi e psicologi — di oltre trenta paesi rap
nienza (38). Ma ancora una volta sono anche più indicative le li presentanti i sei continenti. Il progetto, alla cui direzione
nee di evoluzione del common law, dove la dottrina degli anni re ho dedicato cinque tra i più intensi anni della mia vita profes
centi e numerosi leading cases tendono sempre più a trasformare sionale, si è svolto sotto l'auspicio e con il contributo della Ford
la gap filling theory (e l'ideologia del just result) in una tecnica Foundation, del Consiglio nazionale delle ricerche, dell'Istituto
di selezione degli interessi contrattualmente rilevanti organizzata universitario europeo in Firenze e del Centro fiorentino di studi
in un sistema di rules non arbitrarie, che derivano dalla natura giudiziari comparati. Sono lieto di dare una rapida informazio
del tipo contrattuale (e dalla consideration dello scambio) razio ne sull'intento, sul metodo e sui contenuti dei quattro volumi
nali e controllabili criteri di decisione delle controversie in tema (ai quali, in verità, dovrebbe aggiungersi un quinto volume già
di « presupposizione », per quanto è possibile emarginando le va pubblicato nel 1975 e dedicato, in particolare, ai problemi del
lutazioni giudiziali di pura equità (39). patrocinio dei non abbienti) (2).
Una riflessione sulle linee di tendenza attualmente dominanti
2. - Il principale intento perseguito in questo progetto di ri
nell'evolvere del common law e in diritto tedesco appare tanto cerca si può precisare alla luce della essenziale differenza, rico
più necessaria se si considera in che ampia misura la giurispru nosciuta da giuristi e politologi (3), tra liberalismo classico e de
denza di merito e la stessa Corte di cassazione anche nell'espe mocrazia moderna. Tale differenza si esprime nell'ideale di una
rienza italiana sempre più spesso finiscono per prospettare le libertà « negativa » nel primo, « positiva » nella seconda. Si trat
questioni di « presupposizione » e di sopravvenienza di circo ta, in altri termini, della differenza fra una libertà meramente
stanze incompatibili con l'adempimento come problemi di im per coloro che sono da se stessi capaci di fare uso delle (di « ac
possibilità « economica » (e perciò di inesigibilità) della presta cedere » alle) istituzioni economiche, politiche, giuridiche, ed
zione, assegnando alla clausola generale di buona fede il ruolo una libertà intesa invece come sforzo attivo dello Stato di ren
decisivo nelle valutazioni occorrenti al fine di operare una razio dere la libertà stessa accessibile a tutti. L'intento della ricerca
nale distribuzione dei rischi contrattuali, secondo la ratio legis è stato dunque quello di operare un'analisi sul significato e sui
dell'art. 1374 e le direttive emergenti dal combinato disposto compiti del moderno « Stato sociale » o welfare State-, di svol
gere, in altre parole, un'analisi empirico-comparativa sulla de
mocrazia moderna, «a study on democracy». Sono stati esa
(36) Ma si deve considerare il diverso assunto di Atiyah, An Intro minati, da un lato, gli ostacoli giuridici, economici, politico-so
duction, cit., 142 ss. ciali, culturali, psicologici che rendono difficile o impossibile a
(37) Treitel, op. cit., 641-642.
(38) Come primo punto di riferimento, ancora una volta è d'ob
bligo il rinvio a Flume, Allgemeiner Teil, cit., 507 ss. (ma v. anche (1) The Florence Access-to-]ustice Project. A Series Under the Ge
Stòtter, Versuch, cit., 179; Rittner, Ermessensfreiheit, cit., 50; Fi neral Editorship of Mauro Cappelletti, Giuffrè & Sijthoff and Noordhoff,
kentscher, Das Schuldrecht, 1965, 102 ss., specie 104 ss.; Blomeyer, 1978-1979. II vol. I, Books 1 & 2, è uscito nell'ottobre 1978 con il
Allgemeines Schuldrechts, 1964, 142 ss., e tra gli autori ormai clas titolo: Access to Justice: A World Survey (M. Cappelletti & B. Garth,
sici Wieacker, Zur rechtstheoretischen Pràzisierung des § 242 BGB, eds.), pp. LXVIII-1037. Gli altri volumi saranno pubblicati entro il
1956, 10 ss.; Esser, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbil mese di marzo 1979, con i seguenti titoli: vol. II, Books 1 & 2,
dung des Privatsrechts, 1956, 152 ss. (e Le garanzie della dogmatica Access to Justice: Promising Institutions (M. Cappelletti & J. Weisner,
del diritto e il cosiddetto formalismo giuridico, in Nuova riv. dir. comm., eds.); vol. Ill, Access to Justice: Emerging Issues and Perspectives
1952, I, 284 ss.); sempre attuali sono in ogni caso i famosi rilievi (M. Cappelletti & B. Garth, eds.); vol. IV, Access to Justice: The
di Hedemann, Die Flucht in die Generalklauseln, Eine Gefahr ftìr Recht Anthropological Perspective (K.-F. Koch, ed.).
und Staat, 1933, 6 ss., 51 ss., 66 ss.). (2) M. Cappelletti, J. Gordley & E. Johnson, Jr., Toward Equal
(39) Per una adeguata indicazione di letteratura (e una trascrizione Justice: A Comparative Study of Legal Aid in Modern Societies,
in sintesi dei leading cases più significativi) si rinvia ad Adempimento Giuffrè & Oceana Publications, 1975, pp. XXVI-756.
e rischio contrattuale, cit., 186 ss., 318 ss. (per una serie di rilievi (3) Cfr., ad. es., i riferimenti a N. Bobbio e a L. Scarman, nel Fo
utili, cfr. Ferrando, Criteri di diligenza e clausola di buona fede, in reword del vol. I, Access to Justice: A World Survey, supra nota 1,
Riv. trim. dir. proc. civ., 1975, 826 ss.). p. VII.

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