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Che cos’è la costituzione?
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Questo è il concetto astratto di costituzione.
Più concretamente, esso si articola in sei contenuti.
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Primo contenuto del concetto di “costituzione”,
ovvero dal suo primo compito secondo la terza definizione,
dalla costituzione quale definizione e limitazione del potere pubblico
È il contenuto più antico
Necessità di limitare il potere pubblico
Concezione anticipata nel concetto greco di politeia (Platone e
Aristotele)
e in quello latino di status rei publicae (Cicerone)
Questa valenza del concetto di costituzione si ritrova già nell’antichità,
caratterizzata dall’isonomia
Questa valenza della legge fondamentale va persa nel medioevo,
per poi ricomparire nella modernità
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Instrument of Government (1653)
Presentazione germinale della divisione dei poteri
Art. I:
“That the supreme legislative authority of the Commonwealth of
England, Scotland, and Ireland, and the dominions thereunto belonging,
shall be and reside in one person, and the people assembled in
Parliament: the style of which person shall be the Lord Protector of the
Commonwealth of England, Scotland, and Ireland.”
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Parlamento.
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Le costituzioni prive di separazione dei poteri
Le costituzioni teocratiche:
Art. 6:
“Citizens are to pay allegiance to the King in accordance with the holy
Koran and the tradition of the Prophet, in submission and obedience, in
times of ease and difficulty, fortune and adversity”
Ne deriva la sottomissione illimitata dei sudditi al potere pubblico
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Fanno seguito una serie di artt. che proclamano alcuni diritti (pochi),
a partire da quelli sociali
Il potere, di origine divina, è sostanzialmente illimitato
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b) La repubblica teocratica: la Repubblica Islamica dell’Iran
Il fine dello stato è individuato in un passaggio del lunghissimo
Preambolo:
“In the view of Islam, government does not derive from the interests of a
class, nor does it serve the domination of an individual or a group.
Rather, it represents the fulfillment of the political ideal of a people who
bear a common faith and common outlook, taking an organized form in
order to initiate the process of intellectual and ideological evolution
towards the final goal, i.e., movement towards Allah”
Il potere politico si identifica quindi totalmente con la religione
Il principio è ribadito in art. 2 (soprattutto ai punti 1, 2 e 4):
“The Islamic Republic is a system based on belief in: 1) the One God (as
stated in the phrase "There is no god except Allah"), His exclusive
sovereignty and right to legislate, and the necessity of submission to His
commands; 2) Divine revelation and its fundamental role in setting forth
the laws; 3) the return to God in the Hereafter, and the constructive role
of this belief in the course of man's ascent towards God; 4) the justice of
God in creation and legislation; 5) continuous leadership and perpetual
guidance, and its fundamental role in ensuring the uninterrupted process
of the revolution of Islam; 6) the exalted dignity and value of man, and
his freedom coupled with responsibility before God; in which equity,
justice, political, economic, social, and cultural independence, and
national solidarity are secured by recourse to: a) continuous leadership
of the holy persons, possessing necessary qualifications, exercised on the
basis of the Koran and the Sunnah, upon all of whom be peace; b)
sciences and arts and the most advanced results of human experience,
together with the effort to advance them further; c) negation of all forms
of oppression, both the infliction of and the submission to it, and of
dominance, both its imposition and its acceptance“
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La costituzione dell’Iran prevede la divisione dei poteri, come stabilito
dall’art. 57:
“The powers of government in the Islamic Republic are vested in the
legislature, the judiciary, and the executive powers, functioning under
the supervision of the absolute religious Leader and the Leadership of
the Ummah, in accordance with the forthcoming articles of this
Constitution. These powers are independent of each other”
Ma la divisione dei poteri è limitata nella misura in cui tutti i poteri sono
soggetti alla supervisione da parte del supremo Leader religioso
(Suprema Guida Religiosa)
La figura della Suprema Guida Religiosa è definita dall’art. 5:
“During the occultation of the Wali al-'Asr (may God hasten his
reappearance), the leadership of the Ummah devolve upon the just and
pious person, who is fully aware of the circumstances of his age,
courageous, resourceful, and possessed of administrative ability, will
assume the responsibilities of this office in accordance with Article 107“
Il supremo Leader è eletto dall’Assemblea degli Esperti (art. 107 –
assemblea di 86 religiosi eletti per otto anni a suffragio universal sulla
base di candidature approvate dal Consiglio dei Guardiani)
e la sua autorità deriva direttamente dalla sua competenza religiosa (art.
109):
“(1) Following are the essential qualifications and conditions for the
Leader: a. Scholarship, as required for performing the functions of
religious leader in different fields. b. Justice and piety, as required for
the leadership of the Islamic Ummah. c. Right political and social
perspicacity, prudence, courage, administrative facilities, and adequate
capability for leadership. (2) In case of multiplicity of persons fulfilling
the above qualifications and conditions, the person possessing the better
jurisprudential and political perspicacity will be given preference“)
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Ha poteri amplissimi (art. 110):
“(1) Following are the duties and powers of the Leadership:
1. Delineation of the general policies of the Islamic Republic of Iran
after consultation with the Nation's Exigency Council.
2. Supervision over the proper execution of the general policies of the
system.
3. Issuing decrees for national referenda.
4. Assuming supreme command of the Armed Forces.
5. Declaration of war and peace and the mobilization of the Armed
Forces.
6. Appointment, dismissal, and resignation of: a. the religious men on
the Guardian Council (sorta di Corte costituzionale sui generis,
composta da sei teologi e sei giuristi, la quale deve decidere, tra l’altro,
della conformità delle leggi non solo con la Costituzione, ma anche con
l’islam), b. the supreme judicial authority of the country, c. the head of
the radio and television network of the Islamic Republic of Iran, d. the
chief of the joint staff, e. the chief commander of the Isalmic Revolution
Guards Corps, and f. the supreme commanders of the Armed Forces.
7. Resolving differences between the three wings of the Armed Forces
and regulation of their relations.
8. Resolving the problems which cannot be solved by conventional
methods, through the Nation's Exigency Council.
9. Signing the decree formalizing the election of the President of the
Republic by the people. The suitability of candidates for the Presidency
of the Republic, with respect to the qualifications specified in the
Constitution, must be confirmed before elections take place by the
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Guardian Council, and, in the case of the first term of a President, by the
Leadership.
10. Dismissal of the President of the Republic, with due regard for the
interests of the country, after the Supreme Court holds him guilty of the
violation of his constitutional duties, or after a vote of the Islamic
Consultative Assembly testifying to his incompetence on the basis of
Article 89.
11. Pardoning or reducing the sentences of convicts, within the
framework of Islamic criteria, on a recommendation from the Head of
judicial power.
(2) The Leader may delegate part of his duties and powers to another
person“
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Le costituzioni a partito unico:
la costituzione della Repubblica Popolare Cinese
Nell’art. 1 è precisato il principio dello stato socialista:
“(1) The People's Republic of China is a socialist state under the
people's democratic dictatorship led by the working class and based on
the alliance of workers and peasants. (2) The socialist system is the basic
system of the People's Republic of China. Sabotage of the socialist
system by any organization or individual is prohibited“
L’art. 2, comma 1 e 2, specifica che il potere sovrano è esercitato dal
popolo rappresentato dal Congresso del Popolo:
“(1) All power in the People's Republic of China belongs to the people.
(2) The organs through which the people exercise state power are the
National People's Congress and the local people's congresses at different
levels“
Il comma 3 dell’art. 3 precisa che ogni potere costituito dipende
dall’autorità del popolo attraverso il Congresso:
“All administrative, judicial and procuratorial organs of the state are
created by the people's congresses to which they are responsible and
under whose supervision they operate“
Il Congresso è eletto secondo norme non costituzionali,
in generale le elezioni sono controllate dal Partito Comunista.
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Ne deriva:
a) i poteri costituiti non hanno autonomia in quanto tutti dipendono
direttamente dal Congresso;
b) il Congresso non è eletto liberamente;
c) non esiste reale fondamento costituzionale alla limitazione del potere
pubblico, che è detenuto dal Partito
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Forme di stato e forme di governo
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Quattro forme di governo:
a) forma di governo parlamentare;
b) forma di governo presidenziale;
c) forma di governo semi-presidenziale;
d) forma di governo direttoriale
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La forma di governo parlamentare
Nasce nel Regno Unito
Nel 1782 il capo del governo Lord North, pur godendo della fiducia del
re, si dimette a seguito di una mozione di critica approvata dalla Camera
dei Comuni.
In tal modo risultava evidente che il governo era responsabile non solo
di fronte al re, ma anche di fronte al Parlamento.
Attualmente, la forma di governo parlamentare è quella più diffusa tra i
governi democratici,
non solo nell’Europa Occidentale,
ma anche nell’Europa postcomunista,
nei paesi del Commonwealth e in Estremo Oriente (Giappone).
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3) Il governo può essere sfiduciato.
In questo caso perde la pienezza dei poteri e resta in carica solo per
l’ordinaria amministrazione.
La sfiducia può essere a maggioranza relativa (Italia, art. 94 Cost.),
assoluta,
o “costruttiva” (Germania e Spagna).
4) Scioglimento delle Camere (o della Camera).
Può essere anticipato.
Forme di scioglimento:
può essere uno scioglimento-sanzione (per disciplinare i parlamentari
riottosi – fenomeno raro nelle democrazie mature),
oppure uno scioglimento concordato tra l’esecutivo e la maggioranza
parlamentare che l’appoggia.
Detentore del potere di scioglimento può essere, secondo tradizione, il
capo dell’esecutivo (Regno Unito),
oppure il capo di stato,
sia con obbligo di controfirma da parte del capo del governo (Italia),
o anche senza tale obbligo (Germania, Repubblica Ceca).
5) Il capo dello stato.
Può essere un monarca (caso che contraddistingue la forma di governo
parlamentare dalle altre tre che analizzeremo di seguito),
oppure essere eletto dal Parlamento o anche direttamente dal popolo.
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Le funzioni sono in generale limitate (a parte il potere di scioglimento
delle Camere)
e non possiede potere di indirizzo politico.
6) Il sistema dei partiti può essere assai vario:
bipartitismo, come nel Regno Unito, dove il partito che vince le elezioni
determina anche il governo di legislatura e controlla il Parlamento;
multipartitismo bipolare, con effetti simili al bipartitismo;
multipartitismo multipolare, dove la coalizione si forma solo sulla base
di accordi tra i partiti successivi alle elezioni.
7) Vari sono anche i sistemi elettorali,
dal maggioritario al proporzionale.
La scelta del sistema elettorale ha un’influenza determinante sul formarsi
di un determinato sistema dei partiti.
8) Il parlamento può assumere diverse forme,
dal monocameralismo al bicameralismo,
dal bicameralismo paritario a quello non paritario.
9) Il premier può essere primus inter pares,
oppure essere posto al sopra degli altri membri del governo.
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Esempi di realizzazione della forma di governo parlamentare I:
Regno Unito
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Sistema partitico:
in un primo tempo – a partire dal Settecento – contrapposizione tra
whigs e tories.
Si trattava di partiti deboli, simili a comitati elettorali.
Con la nascita del Labour Party (1905) si forma il primo partito
organizzato, che va a sostituire i whigs, creando il classico sistema
bipartitico.
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Parlamento:
Camera dei Comuni (House of Commons) e Camera dei Lords (House of
Lords)
a) la Camera dei Lords non è elettiva, ma i suoi membri sono nominati;
i membri si suddividono in Lords Spiritual e Lords Temporal, alcuni dei
quali sono i Law Lords, altri sono i Life Peers (nominati dalla Corona su
proposta del Governo) e gli Hereditary Peers (ridotti però ormai a solo
più 88).
b) La Camera dei Comuni ha in esclusiva il purse power.
c) La procedura legislativa passa attraverso entrambe le Camere,
progressivamente il potere della Camera alta è stato ridotto;
attualmente esso consiste nella sola possibilità di bloccare una proposta
di legge per due sessioni parlamentari, ovvero per un anno solare;
d) La Camera dei Lords ha anche perso il suo precedente ruolo di Corte
di ultima istanza,
il quale è passato nel 2009 alla Supreme Court of the United Kingdom.
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Potere giudiziario:
nel Regno Unito coesistono il common law (in Inghilterra e Galles) e lo
Scots Law (in Scozia).
I magistrati dei tribunali inferiori sono eletti da Commissioni create al
livello degli enti locali (Local Advisory Committees),
mentre i magistrati delle Corti superiori sono nominati dal potere
esecutivo su proposta di un organo indipendente apposito (Judicial
Appointments Committee).
È evidente il patronage politico delle nomine della magistratura (anche
se la norma prescrive che i magistrati devono essere eletti solo sulla base
del merito).
Tuttavia, una volta in carica, i magistrati sono sostanzialmente
inamovibili e la nomina è a vita (salvo casi particolarmente gravi).
Tale elemento tutela il principio della separazione dei poteri.
L’equilibrio dei poteri si regge, nel Regno Unito, sul rispetto della
tradizione e delle convenzioni, più che non su un forte sistema di checks
and balances.
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Esempi di realizzazione della forma di governo parlamentare II:
Italia
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Ovvero, non è possibile, per il cittadino, andare dal magistrato ed esigere
immediatamente l’implementazione del dettato.
Tuttavia, gli stessi princìpi generali, anche se non immediatamente
“giuridificabili” ed esigibili, rappresentano un punto di riferimento
imprescindibile per il legislatore: nel caso che il legislatore emani una
norma in disaccordo con essi, allora il giudice (in particolare il giudice
costituzionale) può intervenire, non per attuare il principio, ma quanto
meno per annullare la norma che con esso è in contraddizione.
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La Costituzione si chiude con alcune “Disposizioni transitorie e finali”.
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Secondo la legge di modifica costituzionale,
il Senato dovrebbe essere risotto a 100 membri,
di cui 74 eletti con sistema proporzionale dai Consigli regionali tra i loro
componenti,
21 eletti dai Consigli regionali tra i sindaci della regione
e 5 nominati dal Presidente della Repubblica per particolari meriti, con
mandato di sette anni non rinnovabile.
I membri eletti dai Consigli regionali sarebbero rinnovati a seguito delle
elezioni nelle rispettive regioni.
Il nuovo Senato non dovrà più concedere la fiducia al governo e
dovrebbe avere funzioni di veto solo in poche materie: riforme
costituzionali, leggi costituzionali, leggi sui referendum popolari, leggi
elettorali degli enti locali, diritto di famiglia, matrimonio e salute e
ratifiche dei trattati internazionali.
Per il resto potrà proporre modifiche ai testi di legge, su iniziativa di
almeno un terzo dei suoi componenti ed entro 30 giorni
dall’approvazione della Camera; il testo tornerebbe alla Camera che
entro 20 giorni può decidere se accogliere o respingere.
Il Senato dovrebbe anche votare la legge di bilancio, ma la Camera
avrebbe la decisione ultima.
Più poteri avrebbe il Senato per leggi che riguardano i poteri di regioni
ed enti locali, per le quali la Camera potrebbe neutralizzare gli
emendamenti del Senato solo con maggioranza assoluta.
La legislatura dura cinque anni, salvo che non sia interrotta dallo
scioglimento delle Camere (o anche di una sola Camera – eventualità
peraltro mai accaduta).
Il compito principale del Parlamento consiste nella legiferazione.
L’iniziativa legislativa (progetto di legge) spetta al Governo (disegno di
legge), a ciascuno dei parlamentari (proposta di legge), ai cittadini
(proposta di legge firmata da almeno 50.000 elettori / elettrici), ai
Consigli regionali, al CNEL (Consiglio nazionale dell’economia e del
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lavoro – abolizione prevista nella riforma costituzionale ora in
discussione).
Ogni legge, prima di essere promulgata dal Presidente della Repubblica
e divenire vigente, deve essere approvata nella stessa forma da entrambe
le Camere (non sarà più così in caso di approvazione della riforma
costituzionale ora in discussione – si veda sopra, nella parte dedicata ai
nuovi poteri del Senato).
Il progetto di legge, prima di essere discusso in aula, deve essere
esaminato dalla commissione parlamentare permanente competente (art.
72.1). Vi sono tre diverse procedure:
a) per Commissione referente (procedimento ordinario): dopo che le
linee generali sono state esposte, la commissione analizza il progetto di
legge articolo per articolo, votando anche gli eventuali emendamenti; al
termine, viene approvato un testo che viene inviato alla Camera con
relazione finale e nomina di un relatore; in aula vi sono tre letture, la
prima generale, la seconda analitica (analisi di articolo per articolo con i
relativi emendamenti), la terza conclusiva e con voto finale;
b) per Commissione deliberante o legislativa (art. 72.3): in questo caso
la commissione sostituisce interamente l’aula; si tratta di una procedura
ereditata dal fascismo; al Senato il procedimento è proposto dal
presidente e non è opponibile, alla Camera il presidente fa solo la
proposta ma ogni deputato ha il diritto di opporsi e chiedere il voto
dell’assemblea; vi sono materie escluse dalla procedura (per “riserva di
assemblea”, art. 72.4): proposte di legge costituzionale, leggi in materia
elettorale, delegazione legislativa ex art. 76, leggi di autorizzazione alla
ratifica dei trattati internazionali, legge di approvazione del bilancio.
c) per Commissione redigente: è una procedura non prevista dalla
Costituzione, ma dai regolamenti parlamentari; si tratta di una via di
mezzo tra le due procedure precedenti; in specifico gli emendamenti
vengono discussi e votati in commissione, lasciando all’assemblea solo
il voto finale.
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È inoltre prevista la legge di delega, attraverso la quale il Parlamento
delega al Governo l’esercizio del potere legislativo in un determinato
ambito. Segue il decreto legislativo, che è l’atto con forza di legge col
quale il Governo dà seguito alla delega (art. 70). Non è prevista per tutte
le materie (limiti nell’art. 76).
Infine vi è il decreto legge, che è un atto con forza di legge che il
Governo può adottare “in casi straordinari di necessità e urgenza” (art.
77). Non è adottabile per le materie con “riserva di assemblea”. Entro
due mesi deve essere convertito in legge dalle due Camere con legge di
conversione; in caso di non conversione decade. Negli ultimi anni è
sempre più stato usato ed abusato come forma di legislazione a
prevalenza esecutiva.
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probabile futuro Presidente del Consiglio, prima di sciogliere la riserva,
quando venga individuata una maggioranza parlamentare, e passare al
giuramento nelle mani del Capo dello stato.
Il Capo dello stato ha la competenza di sciogliere le Camere (o anche
una sola di esse). Non lo può fare negli ultimi sei mesi del suo mandato
(il cosiddetto semestre bianco).
Nomina cinque senatori a vita e un terzo dei giudici costituzionali.
Promulga le leggi.
Può rinviare le leggi alle Camere con messaggio motivato (ad esempio
per dubbio di costituzionalità); se però le camere approvano nuovamente
il Presidente deve promulgare.
Ratifica formalmente i trattati internazionali, accredita i rappresentanti
diplomatici, dichiara lo stato di guerra (previa deliberazione delle
Camere), ha il comando delle forze armate.
Emana gli atti governativi con valore di legge (decreti legge e decreti
legislativi).
Adotta con decreto presidenziale (d.P.R.) alcuni dei più importanti atti
esecutivi del Governo.
Può concedere la grazia e commutare la pena; si tratta di atti facenti
riferimento a un individuo specifico, al contrario dell’amnistia
(estinzione del reato, così che sia come se questo non fosse stato
commesso) e dell’indulto (estinzione solo della pena).
Il Governo
Esercita il potere esecutivo e l’attività di indirizzo politico.
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Il Capo dello stato nomina il Presidente del Consiglio e i Ministri su
proposta del Presidente del Consiglio. I membri del Governo, prima di
assumere le loro funzioni devono giurare nelle mani del Capo dello stato
(artt. 92.2, 93 e 94).
La Costituzione non introduce altre figure oltre al Presidente del
Consiglio e ai Ministri. La consuetudine ha introdotto poi figure non
costituzionali come i Vice-Presidenti del Consiglio (con funzioni di
supplenza), i Ministri senza portafoglio (con delega di funzioni fissate
con provvedimento pubblicato nella Gazzetta ufficiale, sono a capo di
un dipartimento presso la Presidenza del Consiglio) e i Sottosegretari di
stato (collaboratori dei Ministri che non fanno parte del Consiglio dei
ministri e quindi con contribuiscono a determinare l’indirizzo politico
del Governo); il Sottosegretario di stato alla Presidenza del Consiglio
(che svolge funzioni assai importanti quale segretario del Consiglio dei
ministri).
Il governo deve ottenere la fiducia delle Camere entro dieci giorni dalla
sua formazione. La fiducia è accordata tramite mozione motivata e voto
nelle Camere per appello nominale e maggioranza relativa.
Relativamente deboli sono le garanzie costituzionali della stabilità
dell’esecutivo (non esiste l’istituto della sfiducia costruttiva).
La sfiducia – non particolarmente difficile da ottenere – deve essere
richiesta con mozione, firmata da almeno un decimo dei membri della
Camera, e deve essere votata tre giorni dopo la presentazione della
mozione, con appello nominale e maggioranza relativa.
L’interpretazione costituzionale tende ad ammettere che si possa
sfiduciare anche un solo ministro.
L’art. 95 stabilisce, per quanto riguarda le funzioni interne al Governo,
che il Presidente del Consiglio dirige la politica generale del Governo e
ne è responsabile, che il Presidente del Consiglio mantiene l’unità
dell’indirizzo politico ed amministrativo del Governo, promuovendo e
coordinando l’attività dei Ministri, inoltre che i Ministri rispondono
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collegialmente per gli atti del Consiglio dei Ministri e individualmente
per gli atti dei loro ministeri.
Pertanto, la struttura interna non è definita con rigore e convivono tre
diversi princìpi: il principio della responsabilità di ciascun ministro e
della sua conseguente autonomia per quanto concerne le attività del suo
ministero; quello della responsabilità politica collegiale (probabilmente
il “principio originario” della forma di governo italiana); il principio
della direzione politica monocratica da parte del Primo ministro. A
decidere sono in ultima istanza gli equilibri politici.
Il rapporto tra Governo e pubblica amministrazione è basato sul
principio della separazione: i Ministri definiscono le linee politiche e le
priorità; l’adozione degli atti e dei provvedimenti amministrativi che
realizzano tali priorità spetta invece alla burocrazia amministrativa.
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La potestà legislativa dello stato e delle regioni
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- caccia;
- pesca nelle acque interne;
- agricoltura e foreste;
- artigianato;
- altre materie indicate da leggi costituzionali.
Le leggi della Repubblica possono demandare alla Regione il potere
di emanare norme per la loro attuazione”.
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amministrativa locale;
i) cittadinanza, stato civile e anagrafi;
l) giurisdizione e norme processuali; ordinamento civile e penale;
giustizia amministrativa;
m) determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i
diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio
nazionale;
n) norme generali sull'istruzione;
o) previdenza sociale;
p) legislazione elettorale, organi di governo e funzioni fondamentali di
Comuni, Province e Città metropolitane;
q) dogane, protezione dei confini nazionali e profilassi internazionale;
r) pesi, misure e determinazione del tempo; coordinamento informativo
statistico e informatico dei dati dell'amministrazione statale, regionale e
locale; opere dell'ingegno;
s) tutela dell'ambiente, dell'ecosistema e dei beni culturali.
Sono materie di legislazione concorrente quelle relative a: rapporti
internazionali e con l'Unione europea delle Regioni; commercio con
l'estero; tutela e sicurezza del lavoro; istruzione, salva l'autonomia delle
istituzioni scolastiche e con esclusione della istruzione e della
formazione professionale; professioni; ricerca scientifica e tecnologica e
sostegno all'innovazione per i settori produttivi; tutela della salute;
alimentazione; ordinamento sportivo; protezione civile; governo del
territorio; porti e aeroporti civili; grandi reti di trasporto e di
navigazione; ordinamento della comunicazione; produzione, trasporto e
distribuzione nazionale dell'energia; previdenza complementare e
integrativa; armonizzazione dei bilanci pubblici e coordinamento della
finanza pubblica e del sistema tributario; valorizzazione dei beni
culturali e ambientali e promozione e organizzazione di attività culturali;
casse di risparmio, casse rurali, aziende di credito a carattere regionale;
enti di credito fondiario e agrario a carattere regionale.
Nelle materie di legislazione concorrente spetta alle Regioni la potestà
legislativa, salvo che per la determinazione dei princìpi fondamentali,
riservata alla legislazione dello Stato.
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Spetta alle Regioni la potestà legislativa in riferimento ad ogni materia
non espressamente riservata alla legislazione dello Stato.
Le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano, nelle materie
di loro competenza, partecipano alle decisioni dirette alla formazione
degli atti normativi comunitari e provvedono all'attuazione e
all'esecuzione degli accordi internazionali e degli atti dell'Unione
europea, nel rispetto delle norme di procedura stabilite da legge dello
Stato, che disciplina le modalità di esercizio del potere sostitutivo in
caso di inadempienza.
La potestà regolamentare spetta allo Stato nelle materie di legislazione
esclusiva, salva delega alle Regioni. La potestà regolamentare spetta alle
Regioni in ogni altra materia. I Comuni, le Province e le Città
metropolitane hanno potestà regolamentare in ordine alla disciplina
dell'organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite.
Le leggi regionali rimuovono ogni ostacolo che impedisce la piena parità
degli uomini e delle donne nella vita sociale, culturale ed economica e
promuovono la parità di accesso tra donne e uomini alle cariche elettive.
La legge regionale ratifica le intese della Regione con altre Regioni per il
migliore esercizio delle proprie funzioni, anche con individuazione di
organi comuni.
Nelle materie di sua competenza la Regione può concludere accordi con
Stati e intese con enti territoriali interni ad altro Stato, nei casi e con le
forme disciplinati da leggi dello Stato.
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Le competenze esclusive dello Stato vengono ampliate molto, attraverso
l’aggiunta
del coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario;
delle norme generali sul procedimento amministrativo e sulla disciplina
giuridica del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche;
delle norme generali per la tutela della salute, la sicurezza alimentare e la
tutela e sicurezza del lavoro;
l’ordinamento scolastico, l’istruzione universitaria e la programmazione
strategica della ricerca scientifica e tecnologica;
le norme su ambiente, ecosistema, beni culturali e paesaggistici;
le norme generali sulle attività culturali, sul turismo e sull’ordinamento
sportivo;
le norme sull’ordinamento delle professioni intellettuali e della
comunicazione;
le norme generali sul governo del territorio, il sistema nazionale e il
coordinamento della protezione civile;
la produzione, il trasporto e la distribuzione nazionali dell'energia;
le infrastrutture strategiche e le grandi reti di trasporto e di navigazione
d’interesse nazionale e relative norme di sicurezza, i porti e aeroporti
civili, di interesse nazionale e internazionale.
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Il potere giudiziario
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La magistratura amministrativa comprende i Tribunali amministrativi
regionali (TAR) e il Consiglio di stato come istanza di appello.
Essi giudicano dei conflitti tra cittadini e pubblica amministrazione in
caso di tutela di “interessi legittimi”, ossia quando è in causa
l’eventualità che la pubblica amministrazione abbia fatto uso improprio
o illegittimo di un potere attribuitole dal diritto.
Quando invece il ricorso del cittadino è per tutela di “diritti soggettivi”,
ovvero quando fa riferimento all’eventualità che la pubblica
amministrazione abbia agito in mancanza assoluta di un potere
attribuitole dal diritto, allora il ricorso va intentato presso un tribunale
ordinario.
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A tutela dell’autonomia e dell’indipendenza della magistratura, tutte le
decisioni riguardanti carriera e status dei magistrati ordinari, nonché
provvedimenti disciplinari a loro carico fanno capo al Consiglio
Superiore della Magistratura (CSM), l’organo di autogoverno della
magistratura.
Esso è composto da tre membri di diritto (il Presidente della Repubblica,
il primo presidente della Cassazione, il Procuratore generale della Corte
di cassazione), più un numero imprecisato di “membri togati” (eletti dai
magistrati ordinari) nell’ordine dei 2/3 dei membri del CSM oltre i tre di
diritto, più infine un numero imprecisato di “membri laici” (eletti dal
Parlamento in seduta comune tra i professori ordinari di materie
giuridiche e avvocati esercitanti la professione da almeno 15 anni)
nell’ordine di 1/3 dei membri del CSM oltre i tre di diritto. Pertanto, il
numero di membri non è precisato, bensì è determinato solo il rapporto
tra membri togati e membri laici.
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La procedura di revisione costituzionale (art. 138)
Essa prevede due letture per ciascun ramo del Parlamento.
La prima prevede il raggiungimento della sola maggioranza relativa e
consente di discutere eventuali emendamenti. Il testo passa tra Camera e
Senato finché non si arriva all’approvazione di un testo identico nei due
rami del Parlamento.
La seconda votazione può avvenire solo dopo che siano passati tre mesi
dalla prima. In questa non è più possibile apportare emendamenti. A
questo punto se la maggioranza in entrambi i rami del Parlamento è di
2/3, la revisione è approvata e la legge costituzionale è promulgata dal
Presidente della Repubblica. Se invece si raggiunge solo la maggioranza
assoluta, l’approvazione non definitiva. Il testo è pubblicato nella
Gazzetta Ufficiale, ma entro tre mesi dalla pubblicazione può essere
chiesto un referendum costituzionale di approvazione (dai cittadini con
500.000 firme, da cinque Consigli regionali, o da 1/5 dei membri di una
Camera). Il referendum non prevede quorum. Se i voti favorevoli
superano quelli contrari, la legge viene promulgata; se vincono i voti
contrari, la decisione del Parlamento è vanificata.
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Esempi di realizzazione della forma di governo parlamentare III:
Germania
Accenni storici:
soluzione di forma di governo parlamentare completamente diversa da
quella del Regno Unito.
Creazione della struttura costituzionale non per concrezione,
ma a seguito di una frattura storica e dell’adozione, su indicazione delle
potenze vincitrici, del Grundgesetz (1949).
42
Il Parlamento
È composto da Bundestag e Bundesrat.
Il sistema politico è pluripartitico, anche se limitato dalla clausola
elettorale del 5 %.
Il sistema elettorale per il Bundestag è misto,
con collegi uninominali (50 % dei seggi),
attribuzione proporzionale dei seggi rimanenti su lista bloccata,
assegnazioni di “mandati in eccedenza” (Überhangsmandate),
integrazione con i “mandati compensativi” (Ausgleichsmandate).
Il Bundesrat è un Consiglio federale,
in cui i Länder dispongono di un numero di voti ponderato.
Il Cancelliere
È eletto dal Bundestag su proposta del presidente federale.
Di fatto decide liberamente la composizione del governo (anche se i
ministri sono ufficialmente nominati e revocati dal Presidente).
Possiede il potere di indirizzo politico su tutte le attività del governo.
La fiducia viene meno o a seguito di un voto di fiducia richiesto su
iniziativa del Cancelliere non coronato da successo,
oppure – se l’iniziativa proviene dal Bundestag – solo a seguito di
sfiducia costruttiva.
43
Esiste anche l’istituto dell’emergenza legislativa (art. 81 GG), peraltro
mai attivato,
per cui un governo che non ha ottenuto la fiducia dal Bundestag può
rimanere in carica al massimo per sei mesi,
con l’appoggio del Presidente federale e del Bundesrat,
col fine dell’approvazione della legislazione considerata essenziale dal
governo stesso.
Il Presidente federale
È eletto per 5 anni (mandato rinnovabile per una volta) dall’Assemblea
federale (Bundestag più un pari numero di membri eletti con sistema
proporzionale alle assemblee dei Länder).
Ha funzioni essenzialmente di rappresentanza e “notarili”:
tutti i suoi atti devono essere controfirmati dal Cancelliere,
con l’eccezione dell’art. 58, che regola la nomina e la revoca del
Cancelliere,
e l’art. 68, concernente lo scioglimento del Bundestag.
L’art. 68 prevede che, se il Cancelliere non ottiene la fiducia richiesta
dal parlamento, il Presidente “può” – ma non deve – sciogliere la
Camera.
44
Il sistema giudiziario
La giurisdizione prevede i primi due gradi di giudizio a livello dei
Länder e il terzo presso un Tribunale federale.
I giudici sono funzionari pubblici, non assunti con contratto di lavoro
“classico”.
Devono aver superato con ottimi voti il secondo esame di stato.
Non è previsto un organo di autogoverno, ma il GG garantisce
l’indipendenza dei giudici.
Le carriere dei giudici e dei procuratori sono separate:
la magistratura inquirente dipende dai Ministri della Giustizia dei
Länder o da quello federale (a seconda che si tratti di procuratori dei
Länder o federali).
Fondamentale è il ruolo della Corte costituzionale federale
(Bundesverfassungsgericht),
composta da 16 giudici nominati per 12 anni.
Ha competenza per dirimere i conflitti tra organi costituzionali
(Organstreit),
per il controllo di costituzionalità in via incidentale (konkrete
Normenkontrolle),
per il ricorso da parte di privati cittadini per violazione dei diritti
fondamentali (Verfassungsbeschwerde).
45
Nel modello tedesco il potere del Cancelliere è indubbiamente molto
forte.
Il bilanciamento è garantito dalla Corte costituzionale e dai Länder, più
che non dal Bundestag, che è largamente controllato dall’esecutivo.
46
Esempi di realizzazione della forma di governo parlamentare IV:
Spagna
Il Parlamento
Consiste di due Camere (Cortes Generales): il Congresso dei Deputati e
il Senato.
Il Congresso (350 membri) è votato con metodo proporzionale e metodo
D’Hondt (che fa sì che i partiti con meno del 3 % non abbiano
rappresentanza parlamentare).
Il Senato (254 seggi) è votato per i quattro quinti dai cittadini con
sistema maggioritario e su base provinciale (ogni cittadino ha tre voti a
disposizione);
per un quinto è eletto dalle assemblee delle Comunità autonome.
In tal senso il Senato è solo marginalmente un organo rappresentante le
autonomie regionali (sebbene il numero di rappresentanti per provincia
sia per lo più identico: 4).
47
Il Senato ha poche competenze, che concernono interventi nella
legislazione in merito alle autonomie e la possibilità di bloccare una
legge approvata dal Congresso, il quale può poi però comunque
approvarla in via definitiva a maggioranza assoluta o anche a
maggioranza relativa dopo un lasso di due mesi.
Il potere giudiziario
La magistratura giudicante è indipendente e possiede un suo organo di
autogoverno, il Consiglio generale del potere giudiziario.
La magistratura inquirente, invece, è sottoposta al principio gerarchico e
sottostà al Procuratore generale dello stato, nominato dal re su proposta
del governo, sentito il Consiglio generale del potere giudiziario.
48
Luci e ombre della forma di governo parlamentare.
49
La forma di governo presidenziale
50
Al di fuori degli Stati Uniti la forma di governo presidenziale ha
funzionato male:
in particolare nell’America Latina abbiamo assistito a uno scivolamento
verso uno sbilanciamento del potere a favore del presidente (cosa che
non avviene negli Stati Uniti, dove il Presidente ha un potere molto
inferiore a quanto normalmente si crede).
In America Latina i presidenti hanno spesso poteri impensabili per il
presidente statunitense,
come lo scioglimento del Parlamento,
l’indizione del referendum,
la proclamazione agevole dello stato d’eccezione,
il ricorso alla decretazione in sostituzione della legiferazione
parlamentare.
Inoltre, in America Latina il sistema dei partiti è contraddistinto tra
partiti frammentati e deboli.
Infine, la società civile è ideologicamente e socialmente polarizzata,
condizione spesso ulteriormente acuita dalla caratteristica della forma
presidenziale, la quale comunque tende alla polarizzazione.
51
La forma di governo presidenziale nell’esempio degli Stati Uniti
d’America
Costituzione approvata nel 1787 e fatta oggetto finora di soli 27
emendamenti (esempio massimo di costituzione rigida).
Importanti soprattutto i primi 10 emendamenti, approvati nel 1791, i
quali introducono la disciplina della tutela dei diritti, assente nel testo
del 1787.
Significativi anche gli emendamenti XIII, XIV e XV, introdotti a seguito
della guerra civile allo scopo di abolire la schiavitù.
52
Il Congresso
È composto da due Camere: la House of Representatives e il Senate.
La House of Representatives è composta da 435 rappresentanti,
eletti ogni due anni con sistema maggioritario e collegi uninominali.
Il Senate è composto da 100 senatori (2 per ogni Stato),
eletti per un terzo ogni due anni,
così che ogni senatore detiene un mandato che dura sei anni.
Il Congresso detiene il potere legislativo
e ogni legge deve essere approvata nell’identico testo da entrambe le
Camere,
secondo un modello di bicameralismo perfetto per quanto concerne la
funzione legislativa.
Al Congresso spetta inoltre il potere di dichiarare guerra,
così che il Presidente possa esercitare il comando delle forze armate.
Fa eccezione al bicameralismo perfetto la legge di bilancio, che deve
essere prima presentata alla House of Representatives.
Al Senate spetta, invece, il potere di approvare la nomina di tutti i
principali funzionari federali nonché dei giudici federali, la cui nomina
spetta al Presidente (advice and consent), così come di ratificare i
trattati internazionali.
53
Il Presidente
Viene eletto per quattro anni e il suo mandato può essere esercitato per
non più di due volte.
La sua elezione è, formalmente, di “secondo grado” giacché viene eletto
da un’assemblea, i cui membri sono eletti dagli elettori e dalle elettrici.
L’idea originaria era di affidare l’elezione del Presidente a un’assemblea
di “saggi”, ma di fatto i membri dell’assemblea sono implicitamente
vincolati dal mandato elettorale.
Può essere eletto un Presidente che non ha ottenuto la maggioranza dei
voti espressi.
Il Presidente detiene il potere esecutivo e pertanto unisce in sé la
funzioni attribuite, nella forma di governo parlamentare, al Capo dello
stato e al capo del governo.
Per svolgere la sua funzione il Presidente si avvale di segretari,
i quali però non corrispondono a un Consiglio dei ministri in quanto
sono responsabili solo di fronte al Presidente,
che li può nominare e revocare a suo piacimento.
Il Presidente ha il potere di comandare le forze armate.
Egli inoltre, ai sensi dell’art. II, sez. 2, comma 2 della Costituzione, deve
vistare ogni legge prima che questa entri in vigore;
se non vista la legge entro 10 gg., la legge è considerata approvata e
promulgata.
54
Ma entro 10 gg. il Presidente può anche rinviare la legge al Congresso,
il quale può approvare la legge la legge definitivamente e
autonomamente,
ma solo con la maggioranza dei due terzi.
Considerando i rapporti tra i partiti politici, si tratta di un potere di veto
molto forte.
La Costituzione non prevede che il Congresso deleghi al Presidente la
funzione legislativa;
nella prassi tale consuetudine si è tuttavia consolidata sempre più
ampiamente,
con l’esplicito avvallo della Corte Suprema.
Il sistema partitico
Prevede due partiti dall’organizzazione assai blanda e a base non
federale.
Le primarie per la definizione della candidatura alle elezioni
presidenziali sono state introdotte per la prima volta nel 1972 nel Partito
democratico
e poi sono state fatte proprie anche dal Partito repubblicano.
55
Autorità amministrative indipendenti
Rivestono crescente importanza.
Esse possono, a seguito di delega, emanare regolamenti di portata
generale,
specifici provvedimenti amministrativi,
e risolvere controversie in prima istanza.
Sono guidate da organi collegiali, di nomina presidenziale col consenso
del Senate,
i quali una volta nominati non possono essere rimossi dalla carica.
Il sistema giudiziario
Prevede Corti federali con limitata competenza (Corte Suprema, Corti
d’Appello e Corti Distrettuali).
I giudici sono di nomina presidenziale col consenso del Senate.
La maggior parte delle controversie è però risolta di fronte alle Corti
statali,
con tre gradi di giudizio, di cui il primo (Trial Courts) decide di fatto e
di diritto,
mentre gli altri due decidono solo più di diritto.
Il sistema prevede il giudice unico e quindi non prevedrebbe tribunali
specializzati, quali i tribunali amministrativi.
Tuttavia, la stessa Corte Suprema ha ammesso l’esistenza di organi
amministrativi dotati di funzione quasi-giurisdizionale.
56
La Costituzione non attribuisce esplicitamente alla Corte Suprema il
potere di giudicare della legittimità costituzionale di una norma,
ma si limita a stabilire che i giudici degli stati membri sono vincolati
alle leggi e alla Costituzione federale anche nel caso in cui le leggi o la
Costituzione dello Stato membro disponga diversamente.
La Corte stessa si attribuì tale potere in una sentenza del 1803 (Marbury
v. Madison).
Si tratta del primo caso di giustizia costituzionale nella storia.
William Marbury era stato nominato Giudice federale (Justice of Peace
of the District of Columbia) dal Presidente John Adams, ma la nomina
non era poi stata confermata dal nuovo Segretario di Stato James
Madison (sotto il nuovo Presidente Thomas Jefferson). Marbury fece
ricorso alla Corte Suprema per imporre la sua nomina per via di uno writ
of mandamus, appellandosi a una legge statale. Il Chief Justice Marshall
scrisse la sentenza (poi approvata all’unanimità), secondo cui la
Costituzione (che non attribuisce alla Corte Suprema competenza di
prima istanza in casi del genere) prevale sulla legge statale (che invece
attribuiva tale competenza), la quale viene così disapplicata:
“So, if a law [e.g., a statute or treaty] be in opposition to the
Constitution, if both the law and the Constitution apply to a particular
case, so that the Court must either decide that case conformably to the
law, disregarding the Constitution, or conformably to the Constitution,
disregarding the law, the Court must determine which of these
conflicting rules governs the case. This is of the very essence of judicial
duty. If, then, the Courts are to regard the Constitution, and the
Constitution is superior to any ordinary act of the Legislature, the
Constitution, and not such ordinary act, must govern the case to which
they both apply.”
57
Federalismo e regionalismo quali garanzie della limitazione del potere
pubblico:
Stati Uniti d’America, Germania, Spagna.
Distinguere tra federalismo conflittuale (Stati Uniti),
federalismo centripeto (Germania)
e centralismo centrifugo (Spagna).
Stati Uniti
Negli Stati Uniti il governo centrale dispone di pochi poteri:
la stipula di trattati internazionali,
la moneta,
il commercio estero, tra gli stati e con le nazioni native,
la difesa.
Tali poteri sono stati poi estesi a partire dal New Deal, col sostegno dalla
Supreme Court,
facendo ricorso alla Commerce Clause (Art. I, sez. 8, cl. 3),
la quale stabilisce che è potere del Congresso regolare il commercio
estero, tra gli stati e con le nazioni native.
Si tutelano pertanto i diritti civili e sociali facendo riferimento al divieto
di discriminazione per quanto concerne la partecipazione dei singoli alle
attività economiche che si svolgono tra gli stati dell’Unione.
Analogie con la giurisprudenza della Corte Europea di Giustizia, dove
anche partendo da una normativa a tutela del commercio, si sono protetti
dei diritti.
58
Si è trattato di un’estensione dal carattere molto strumentale, in cui, a
partire da una clausola specifica, si sono tratte conclusioni generali.
Negli ultimi 20 anni, la Commerce Clause è stata nuovamente
interpretata in senso più restrittivo.
59
Germania
In Germania il federalismo originale ha sempre più lasciato spazio al
potere del governo centrale.
Il potere dei Länder si fonda
a) sulle loro competenze normative;
b) sui poteri del Bundesrat (Consiglio federale);
c) sulla loro competenza nell’applicazione delle norme federali.
60
Come contropartita alla centralizzazione strisciante, i Länder facevano
sentire tutto il loro peso nel Bundesrat (il 60 % delle leggi ne richiedeva
l’approvazione).
Nella misura in cui la maggioranza del Bundesrat non coincideva con
quella del Bundestag, ciò poteva condurre a una situazione di stallo
politico.
61
62
Spagna
In Spagna abbiamo invece uno stato originariamente centralizzato
sottoposto a un processo di decentralizzazione e deregolazione.
L’art. 2 della Costituzione ribadisce l’indissolubilità dell’unità dello
stato,
ma riconosce anche il diritto all’autonomia di nazionalità e regioni.
Sembrano essere due concetti (nazionalità e regioni),
ma in realtà l’autonomia prende corpo e si realizza in una sola figura
istituzionale, la Comunidad autónoma.
Le Comunitades autónomas si possono costituire riunendo più province
dalle caratteristiche storico-culturali analoghe.
Questo processo è regolato principalmente da due artt. della
Costituzione.
Secondo l’art. 143,
le province possono costituirsi in Comunidad autónoma se ottengono il
supporto di due terzi dei comuni del territorio e la maggioranza degli
elettori di ogni provincia.
A questo punto possono disporre delle competenze specificate nell’art.
148.
Dopo 5 anni possono espandere le loro competenze, come stabilito
dall’art. 149.
63
Vi è però anche la possibilità, applicando l’art. 151,
di acquisire l’autonomia immediatamente (ovvero senza lasciar passare
5 anni);
in questo caso si necessitano il supporto di tre quarti dei comuni del
territorio, rappresentanti la maggioranza degli elettori di ogni provincia e
l’approvazione referendaria da parte della maggioranza degli elettori in
ogni provincia;
in questa circostanza, la Comunidad autónoma acquisisce da subito le
competenze stabilite dall’art. 149.
64
Questo art., alla lettera, definisce innanzitutto le competenze dello stato
centrale,
ma apre anche la possibilità che le Comunidades legiferino in alcuni dei
settori elencati
(non, come la difesa, esplicitamente destinati alla competenza centrale).
Secondariamente le Comunidades autónomas possono vedersi attribuite
dalle Cortes le competenze di legiferare nel dettaglio in materie di
competenza statale,
fermi restando i princìpi basilari della legislazione fissati dalle Cortes
(art. 150 – specie di leggi quadro).
65
La forma di governo semipresidenziale
Esempi storici:
la repubblica di Weimar (realizzazione fallimentare);
la Quinta Repubblica francese (dal 1958).
Caratteristiche peculiari:
a) il potere esecutivo ha una struttura di vertice duale: Capo dello stato e
Primo ministro,
entrambi legittimati dai cittadini (il Primo ministro tramite il
Parlamento)
ed entrambi con potere di indirizzo politico;
b) il Capo dello stato è irresponsabile politicamente e giuridicamente,
ma ciò nonostante possiede grandi poteri non soggetti all’obbligo di
controfirma;
c) il Primo ministro è nominato dal Capo dello stato,
ma è responsabile di fronte al Parlamento che può votare la sfiducia;
d) in ragione del carattere duplice delle elezioni che concorrono a creare
il quadro politico, sarà la congiuntura politica e non il quadro
costituzionale a definire quale organo monocratico – Capo dello stato o
Capo del governo – assumerà effettivamente le redini del comando.
66
Tre scenari sono ipotizzabili:
α) la maggioranza parlamentare è dello stesso colore di quella che ha
eletto il Capo dello stato;
in questo caso, il Presidente può fare uso di tutte le sue prerogative
(nominare un capo del governo di suo gradimento, sciogliere
anticipatamente le Camere, indire referendum);
il Presidente è un vero “monarca repubblicano”,
che assomma in sé i poteri del Presidente americano e del premier
inglese;
tale circostanza è data non dalla struttura costituzionale,
bensì dalla congiuntura politica favorevole;
β) le elezioni parlamentari danno vincitrice la maggioranza di cui è
espressione il Presidente,
ma questi rappresenta un partito minoritario all’interno della coalizione:
il Presidente mantiene la possibilità di esercitare tutti i suoi poteri,
ma deve trattare in merito alla scelta del primo ministro con il partito di
maggioranza della coalizione;
67
γ) la maggioranza parlamentare è diversa da quella che ha eletto il
Presidente:
si tratta della condizione di “coabitazione”;
in questo caso il Capo dello stato diventa organo di garanzia attiva e
l’autentico potere politico passa nelle mani del capo del governo, il quale
gode dalla legittimazione parlamentare;
al Capo dello stato rimangono comunque importanti poteri in politica
estera e di difesa, poteri d’impedimento e l’autorità di sciogliere le
Camere (poteri che non necessitano di controfirma).
Finora in Francia la coabitazione ha funzionato (ma è durata in tutto solo
9 anni).
Si tratta però di un equilibrio instabile,
che modifiche costituzionali in Francia hanno teso a rendere improbabile
(eguale durata del mandato presidenziale e della legislatura, elezioni del
Parlamento immediatamente dopo le elezioni presidenziali).
68
L’esempio della Francia.
69
g) l’art. 16 concede al presidente il potere di proclamare lo stato
d’emergenza
quando vi sia pericolo per le istituzioni della Repubblica,
per l’indipendenza della nazione,
per l’integrità del suo territorio
o per l’esecuzione dei suoi obblighi internazionali;
h) anche in regime di coabitazione il Presidente ha rilevanti poteri nel
settore della difesa (comando delle forze armate – art. 15)
e della politica estera (potere di negoziare e ratificare trattati
internazionali – art. 52).
70
Il Parlamento
È composto da due Camere: l’Assemblea nazionale e il Senato.
L’Assemblea nazionale è eletta con sistema maggioritario e doppio
turno;
il Senato è eletto dalle collettività territoriali.
È composto da 348 membri (cresce progressivamente di numero con
l’aumento della popolazione).
I membri sono eletti per 6 anni (ogni 3 anni è rinnovata la metà del
Senato).
L’elezione avviene in forma indiretta a opera degli amministratori locali
(circa 150.000) e vi è uno sbilanciamento a favore delle zone rurali (e
quindi dei partiti di destra, che hanno avuto la maggioranza dal 1958 al
2011).
Si tratta di un bicameralismo pressoché perfetto,
anche se la fiducia è espressa solo dall’Assemblea.
Inoltre, quando non c’è accordo su una legge e la Commissione
paritetica non risolve il conflitto, il governo può presentare il disegno di
legge alla sola Assemblea: se questa approva, la legge è passata.
Il Parlamento è tradizionalmente molto debole:
ad esempio, il governo può richiedere, ai sensi dell’art. 49, comma 3
della Costituzione, che una legge sia considerata approvata anche senza
il voto parlamentare, al che l’Assemblea può reagire solo con una
mozione di sfiducia, condannando se stessa alle elezioni anticipate.
71
Il sistema partitico
Prevede due partiti a destra dello schieramento (UMP e UDF)
e due a sinistra (Partito Socialista più sinistra radicale),
più il Front National all’estrema destra.
72
Il sistema giudiziario
È duale, nel senso che si divide tra un’autorità giudiziaria ordinaria, che
si occupa delle controversie tra privati e delle questioni di diritto penale,
e un’autorità giudiziaria amministrativa con a capo il Conseil d’État,
che si occupa dei rapporti tra i cittadini e la pubblica amministrazione.
La magistratura amministrativa non è costituzionalmente garantita nella
sua indipendenza.
La magistratura ordinaria è divisa tra magistratura giudicante e
magistratura inquirente;
ha un suo organo di autogoverno (il Consiglio Superiore della
Magistratura);
recluta i suoi membri per concorso.
La magistratura inquirente non è inamovibile e sottostà al controllo del
ministero della giustizia.
La giustizia costituzionale è affidata al Conseil Constitutionnel,
il cui controllo di costituzionalità era solamente a priori (ovvero doveva
avvenire prima che le leggi venissero promulgate)
e faceva seguito a ricorso (saisine)
da parte del Presidente della Repubblica,
o del Primo Ministro, o del presidente del Senato,
o del Presidente dall’Assemblea nazionale,
o di 60 senatori,
o di 60 deputati.
Nel 2008 è stato introdotto l’art. 61-1, il quale contempla anche il
ricorso a posteriori, anche se solo in via incidentale:
73
nel corso di un procedimento, ogni parte in causa (non il giudice di sua
spontanea iniziativa) può presentare eccezione di costituzionalità con
riferimento alla lesione di libertà e diritti garantiti dalla Costituzione.
Il giudice, dopo aver valutato la questione, deve rinviare il giudizio alla
Cour de Cassation (per i casi civili e penali), o al Conseil d’État (per i
casi amministrativi).
Se anche queste Corti ritengono giustificata l’eccezione, il caso è
demandato al Conseil Constitutionnel.
74
La forma di governo direttoriale.
Caratteristiche essenziali:
a) forma di governo a guida politica duale, nel senso che Governo e
Parlamento concorrono a definire l’indirizzo politico.
In ultima istanza però anche qui il Governo tende a prevalere, come nella
forma di governo parlamentare.
b) Il Governo ottiene la fiducia all’inizio della legislatura e non può più
essere sfiduciato,
né esso peraltro può sciogliere le Camere.
c) Si tratta di una forma di “democrazia consensuale”,
con governi di coalizione molto ampi.
d) Nella realizzazione elvetica (l’unica), questa forma di governo
presenta molti elementi di democrazia diretta.
75
Secondo contenuto del concetto di costituzione:
la costituzione come garanzia della tutela dei diritti
76
art. 61, comma 2:
“If we, our chief justice, our officials, or any of our servants offend in
any respect against any man, or transgress any of the articles of the
peace or of this security, and the offence is made known to four of the
said twenty-five barons, they shall come to us - or in our absence from
the kingdom to the chief justice - to declare it and claim immediate
redress. If we, or in our absence abroad the chief justice, make no
redress within forty days, reckoning from the day on which the offence
was declared to us or to him, the four barons shall refer the matter to the
rest of the twenty-five barons, who may distrain upon and assail us in
every way possible, with the support of the whole community of the
land, by seizing our castles, lands, possessions, or anything else saving
only our own person and those of the queen and our children, until they
have secured such redress as they have determined upon. Having
secured the redress, they may then resume their normal obedience to us”.
Inoltre la convocazione del Gran Consiglio dei nobili è considerata
necessaria per legittimare provvedimenti di tassazione (art. 14).
77
c) Il Virginia Bill of Rights del 1776
vede per la prima volta i diritti non come una concessione del potere
dato,
bensì come una titolarità facente capo originariamente ai cittadini – a
tutti i cittadini (sez. 1):
“ That all men are by nature equally free and independent and have
certain inherent rights, of which, when they enter into a state of society,
they cannot by any compact deprive or divest their posterity; namely the
enjoyment of life and liberty, with the means of acquiring and
possessing property and pursuing and obtaining happiness and safety.”
Chiara definizione dei diritti civili e politici.
Tra i primi:
il diritto al giusto processo (sez. 8),
alla non imposizione di pene crudeli (sez. 9),
libertà della stampa (sez. 12),
libertà religiosa (sez. 16).
Tra i secondi:
l’origine del potere pubblico dalla volontà del popolo (sez. 2: “ That all
power is vested in and consequently derived from the people; that
magistrates are their trustees and servants and at all times amenable to
them.”),
il diritto del popolo a modificare il governo (sez. 3),
il diritto a libere elezioni (sez. 6).
È proclamata anche la separazione dei poteri (sez. 5).
78
d) La Déclaration des droits de l'homme et du Citoyen del 1789,
che riprende e amplia gli stessi princìpi;
tra i diritti civili proclamati:
il diritto al giusto processo (art. 7),
la presunzione di innocenza (art. 9),
il principio del nullum crimen nulla poena sine praevia lege poenali
(originariamente Ulpiano – Digesto – art. 8),
libertà di opinione e religione (art. 10),
il diritto alla proprietà (art. 17);
tra i diritti politici proclamati vi è il diritto a partecipare alla formazione
della volontà popolare (art. 6).
Sono proclamate inoltre la sovranità della nazione (art. 3)
e la separazione dei poteri (art. 16).
79
e) La Costituzione della Repubblica di Weimar del 1919,
che introduce alcuni importanti diritti sociali,
come la protezione del matrimonio, della famiglia e della maternità (art.
119),
l’equiparazione dei figli illegittimi (art. 121),
la tutela della gioventù (art. 122),
il diritto allo studio nella scuola pubblica (art. 143 sgg. – i libri di testo
sono gratuiti – art. 145),
la possibilità di socializzazione di determinate attività produttive (art.
156),
la protezione del lavoro (art. 157),
la libertà di coalizione (art. 159),
il diritto a un’assicurazione nazionale (art. 161),
il diritto alla cogestione delle imprese tra dipendenti e imprenditori
(diritto alla concertazione – art. 165).
80
g) La Constitución Española del 1978,
che introduce il “diritto a un ambiente adatto allo sviluppo della
persona” (art. 45, comma 1). Esempio di diritto di nuova generazione.
81
desarrollo. 12) A una educación intracultural, intercultural y plurilingüe
en todo el sistema educativo. 13) Al sistema de salud universal y gratuito
que respete su cosmovisión y prácticas tradicionales. 14) Al ejercicio de
sus sistemas políticos, jurídicos y económicos acorde a su cosmovisión.
15) A ser consultados mediante procedimientos apropiados, y en
particular a través de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles. En este marco,
se respetará y garantizará el derecho a la consulta previa obligatoria,
realizada por el Estado, de buena fe y concertada, respecto a la
explotación de los recursos naturales no renovables en el territorio que
habitan. 16) A la participación en los beneficios de la explotación de los
recursos naturales en sus territorios. 17) A la gestión territorial indígena
autónoma, y al uso y aprovechamiento exclusivo de los recursos
naturales renovables existentes en su territorio sin perjuicio de los
derechos legítimamente adquiridos por terceros. 18) A la participación
en los órganos e instituciones del Estado. III. El Estado garantiza,
respeta y protege los derechos de las naciones y pueblos indígena
originario campesinos consagrados en esta Constitución y la ley.” Art.
31: “I. Las naciones y pueblos indígena originarios en peligro de
extinción, en situación de aislamiento voluntario y no contactados, serán
protegidos y respetados en sus formas de vida individual y colectiva. II.
Las naciones y pueblos indígenas en aislamiento y no contactados gozan
del derecho a mantenerse en esa condición, a la delimitación y
consolidación legal del territorio que ocupan y habitan.” Art. 32: “El
pueblo afroboliviano goza, en todo lo que corresponda, de los derechos
económicos, sociales, políticos y culturales reconocidos en la
Constitución para las naciones y pueblos indígena originario
campesinos.”
82
Tipologie della classificazione dei diritti:
a) distinzione con riferimento allo status del cittadino (teoria dei diritti
soggettivi):
status negativus, status activus, status positivus (distinzione introdotta
da Georg Jellinek).
83
d) A causa della crescente sensibilità per le nuove categorie di diritti, è
stata proposta una nuova classificazione, tra:
diritti di prima generazione – i diritti civili e politici;
diritti di seconda generazione – i diritti socio-economici;
diritti di terza generazione – i diritti collettivi;
secondo una parabola ascendente dall’individuo alla collettività.
84
La tutela dei diritti nella Costituzione italiana
85
I diritti civili
Libertà individuale
Art. 13
Originariamente si trattava del diritto a non essere arrestati senza
giustificazione (Habeas Corpus).
La libertà individuale è tutelata sia nei confronti dello stato,
sia nei confronti di terzi (Drittwirkung).
È tutelata sia dalla riserva di legge,
sia dalla riserva di giurisdizione.
Un caso particolare di eccezione alla tutela della libertà personale:
i trattamenti sanitari obbligatori.
Questi sono costituzionalmente giustificati solo nel caso della tutela
della salute pubblica (art. 32, comma 2); non per la tutela della salute
individuale, quando questa contrasti con la volontà soggettiva. La
volontà soggettiva di sospendere un trattamento non può essere esteso
dai genitori ai minori (sent. Corte di Cass. Sez. pen. 13 dic. 1983).
86
Libertà di corrispondenza e comunicazione
Art. 15
Con riserva di legge e giurisdizione.
Libertà di circolazione
Art. 16
Comprende la libertà di espatrio e di rientro, nonché la libertà di
scegliere la località dove svolgere la propria attività.
Prevede la riserva di legge rafforzata per contenuto (la legislazione può
limitare il diritto solo sulla base di determinati contenuti), ma non la
riserva di giurisdizione.
Libertà religiosa
Si fonda sulla combinazione di più disposizioni costituzionali:
a) il divieto di discriminazione per motivi religiosi (art. 3, comma 1);
b) la libertà di culto (art. 19), la quale trova il suo limite nel rispetto del
“buon costume” – inteso, nella dottrina costituzionale, essenzialmente
come etica sessuale;
c) il rispetto dell’obiezione di coscienza (al servizio militare,
all’intervento in pratiche mediche relative all’interruzione della
gravidanza, alla sperimentazione animale, alle pratiche di procreazione
assistita) che deriva direttamente dalla tutela della libertà di coscienza
implicita in tutti i diritti alla libertà personale.
87
La tutela della “libertà di coscienza” è implicitamente derivata dai diritti
di libertà (come condizione dell’esercizio dei medesimi) anche nella
tradizione costituzionale statunitense;
È invece esplicita in altre tradizioni costituzionali – ad es. nel
Grundgesetz, art. 4, comma 1.
d) L’eguaglianza tra le confessioni (art. 8, comma 1).
Tale eguaglianza è peraltro parzialmente limitata dall’art. 7, il quale
prevede una posizione esplicitamente privilegiata della Chiesa cattolica:
“Lo Stato e la Chiesa cattolica sono, ciascuno nel proprio ordine,
indipendenti e sovrani.
I loro rapporti sono regolati dai Patti Lateranensi. Le modificazioni dei
Patti accettate dalle due parti, non richiedono procedimento di revisione
costituzionale.”
Riconoscimento costituzionale di sovranità alla Chiesa cattolica –
contenuto atipico in una costituzione liberal-democratica.
Notare la differenza rispetto a un dettato costituzionale rigidamente
basato sulla separazione tra stato e chiese, come quello degli Stati Uniti:
“Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or
prohibiting the free exercise thereof.” (1st Amendment)
88
Dalla situazione privilegiata della Chiesa cattolica nella Costituzione
italiana derivano una serie di vantaggi:
α) la copertura costituzionale del Concordato tra stato e Chiesa cattolica,
ragion per cui questo può essere modificato solo a seguito di intesa tra le
parti o con la procedura più restrittiva della modifica costituzionale;
β) esenzioni tributarie;
γ) riconoscimento della potestà legislativa (con riferimento al
riconoscimento degli enti ecclesiastici e alla disciplina del matrimonio);
δ) riconoscimento della potestà amministrativa (con riferimento
all’amministrazione degli enti ecclesiastici);
ε) riconoscimento della potestà giudiziaria (con il solo riferimento alla
disciplina del matrimonio e del suo annullamento);
ζ) disciplina dell’insegnamento della religione cattolica nelle scuole e
trattamento degli insegnanti;
η) effetti civili del matrimonio cattolico celebrato secondo il diritto
canonico (nelle confessioni che hanno stipulato un’intesa con lo stato
secondo l’art. 8 Cost. il matrimonio contratto davanti al ministro del
culto altro non è che un matrimonio civile, con tutte le caratteristiche sue
proprie; per le confessioni che non hanno stipulato un’intesa con lo stato
il matrimonio religioso non ha alcun effetto civile).
Il principio di eguaglianza religiosa risulta quindi parzialmente limitato.
89
Libertà di manifestazione del pensiero o libertà di espressione
Art. 21
Le proprie idee vengono divulgate a un numero indeterminato di
destinatari (al contrario che nel caso della libertà di comunicazione).
90
Libertà di riunione
Art. 17
Libertà di associazione
Art. 18
Si tratta di diritti attinenti la sfera pubblica,
che pertanto sono, almeno nel dettato costituzionale, riconosciuti ai soli
cittadini, anche se di fatto estesi anche agli stranieri.
91
Diritti politici
Diritto al voto
Art. 48
92
Diritti sociali o socio-economici
Il diritto al lavoro
Art. 1, comma 1, art. 4
Si tratta di un diritto difficilmente esigibile.
Va inteso come “obiettivo” dello stato, più che non come diritto
soggettivamente esigibile.
L’obiettivo orienta le politiche dello stato e la giurisprudenza, ma non
individua diritti direttamente esigibili. Le tutele sociali sono spesso
espresse, anche in altri ordinamenti costituzionali, in forma di obiettivi
dello stato.
93
Diritto di organizzazione sindacale
Art. 39
È stato applicato solo con riferimento al comma 1:
“L'organizzazione sindacale è libera.“
Non sono mai stati applicati, invece, il comma 3 e 4:
94
Diritto di sciopero
Art. 40
In linea di principio copre – impedendo conseguenze civili, penali o
disciplinari – solo lo sciopero per interessi di categoria, ma non quello
politico, la “serrata” dei datori di lavoro o la sospensione delle
prestazioni da parte dei liberi professionisti.
Tali forme di protesta sono comunque costituzionalmente tutelate in
modo indiretto da altre libertà.
La regolamentazione dello sciopero, di cui anche parla l’articolo, ha
avuto attuazione solo molto parziale, con riferimento ai soli “servizi
pubblici essenziali”.
95
Famiglia e matrimonio
Nell’art. 29 la famiglia è definita come “società naturale fondata sul
matrimonio”.
Che cosa è una “società naturale”?
Una società basata su elementi pre-giuridici? Amore? Solidarietà?
Generatività? O anche differenza tra i sessi?
L’interpretazione di dottrina e giurisprudenza italiane propendono per
quest’ultima ipotesi. Tuttavia, il dettato costituzionale non è univoco.
Peraltro, in merito alla questione del matrimonio tra persone dello stesso
sesso, a Corte costituzionale – con sentenza del 2010 e ordinanza del
2011 – ha respinto le eccezioni di costituzionalità relative agli artt. Del
Cod. civ. che escludono il matrimonio tra persone dello stesso sesso.
Per altra via, una recente sentenza della Corte di Cassazione del 2012 –
chiamata a esprimersi sulla richiesta di una coppia gay, che aveva
contratto matrimonio all’estero, di veder riconosciuto tale matrimonio in
Italia – ha invero negato tale riconoscimento in ragione della mancanza
di leggi specifiche sul territorio nazionale, ma ha anche rinviato – con
riferimento a recente giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti
Umani – la coppia ai giudici comuni per fa valere il principio di eguale
trattamento.
96
Manca nella Costituzione italiana un chiaro riferimento al diritto
individuale alla tutela dell’ambiente.
Vi è il riferimento alla tutela del paesaggio come obiettivo dello stato
(art. 9), che però non solo non è un diritto individuale, ma anche
configura una fattispecie significativamente distinta.
La Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea parla all’art. 37
della tutela dell’ambiente come obiettivo delle politiche dell’Unione.
97
La tutela dei diritti fondamentali per i non cittadini
98
Almeno per quanto riguarda l’art. 3 – così come in molti casi non
esplicitamente determinati – è evidente che i diritti vanno estesi anche ai
non cittadini.
In generale, i diritti – fatta eccezione per quelli politici e, parzialmente,
per quelli sociali, nella misura in cui sono derivati dall’appartenenza a
una collettività solidale di tipo specifico (non comprendente tutti gli
esseri umani) – vanno estesi, per principio, a tutti gli esseri umani.
Va notato che altri cataloghi, più moderni, di diritti sono caratterizzati
da maggiore chiarezza analitica e terminologica. Si veda la Carta dei
Diritti Fondamentali dell’Unione Europea.
Nel sistema costituzionale italiano i diritti, dapprima attribuiti ai soli
cittadini, sono stati estesi a tutti gli esseri umani – soprattutto tramite
giurisprudenza costituzionale – attraverso due meccanismi:
a) facendo riferimento all’art. 2 che tutela i diritti “inviolabili”;
b) facendo riferimento all’art. 10, comma 2, che asserisce che “la
condizione giuridica dello straniero è regolata dalla legge in conformità
delle norme e dei trattati internazionali” – vanno dunque riconosciuti
agli stranieri quei diritti che sono sanciti dagli strumenti giuridici del
diritto internazionale.
99
Terzo contenuto del concetto di costituzione:
la costituzione come garanzia della legittimazione del potere pubblico da
parte dei governati
Documenti storici
100
Art. VIII:
“That the Representatives have, and shall be understood to have, the
supreme trust in order to the preservation and government of the whole;
and that their power extend, without the consent or concurrence of any
other person or persons, to the erecting and abolishing of Courts of
Justice and public offices, and to the enacting, altering, repealing and
declaring of laws, and the highest and final judgment, concerning all
natural or civil things, but not concerning things spiritual or
evangelical.”
101
d) La Declaration of Independence of the United States of America
(4 luglio 1776)
Comma 2:
“We hold these truths to be self-evident, that all men are created equal,
that they are endowed by their Creator with certain unalienable Rights,
that among these are Life, Liberty and the pursuit of Happiness.--That to
secure these rights, Governments are instituted among Men, deriving
their just powers from the consent of the governed, --That whenever any
Form of Government becomes destructive of these ends, it is the Right
of the People to alter or to abolish it, and to institute new Government,
laying its foundation on such principles and organizing its powers in
such form, as to them shall seem most likely to effect their Safety and
Happiness.”
102
L’implementazione della legittimazione democratica:
i sistemi elettorali
103
Nel maggioritario il numero dei collegi corrisponde semplicemente al
numero dei membri dell’assemblea e la loro ampiezza deve essere tale da
garantire una equa rappresentanza.
La soglia elettorale non è ovviamente presente.
Il meccanismo prevede due varianti:
plurality (Regno Unito, Stati Uniti, Canada), dove il primo conquista il
seggio al primo turno (first past the post);
majority, dove il candidato vincente deve ottenere la maggioranza dei
voti, eventualmente prevedendo un secondo turno (Francia).
104
La formula elettorale può essere del tipo highest average system oppure
largest remainder system.
105
Esempio del metodo del largest remainder system:
106
Quarto contenuto del concetto di costituzione:
la costituzione come affermazione dell’identità della comunità politica
107
La nazione come base dell’identità costituzionale
Il termine di nationes indicava, nell’antichità romana, quei popoli che
non avevano ancora raggiunto un livello culturale avanzato, ossia si
trovavano a uno stadio – per così dire – “naturale” (natura ha la stessa
radice etimologica di natio).
Il termine rimane marginale, nella letteratura politica, fino alla fine del
Settecento.
È la Rivoluzione Francese a scoprire la nation come concetto che unisce
la totalità della collettività politica.
L’uso politico del concetto di “nazione” è quindi originariamente
rivoluzionario, ovvero progressista, e si rivolge contro il potere
storicamente consolidato dei ceti nobiliari.
Non è però questa l’accezione del concetto di “nazione” che
caratterizzerà l’uso nei secoli a venire.
Decisiva è la reinterpretazione che fa del concetto, in chiave
antirivoluzionaria e restauratrice, il filosofo e giurista tedesco Adam
Müller all’inizio del XIX secolo. È nell’opera di Müller che noi troviamo
i fondamenti della prima delle due accezioni dominanti di “nazione”,
quella noi potremmo definire come oggettivo-sostanzialistica.
Secondo questa prima accezione, la “nazione” è quell’insieme di
individui uniti, indipendentemente dalla loro volontà, dalla comunanza
di lingua, costumi, storia, tradizioni, in alcuni casi anche di religione e
“sangue” (parentela genetica). Da notare che tutti questi elementi sono
pre-politici e pre-giuridici, ossia si presuppone che essi esistano e
sviluppino la loro influenza prima che intervengano le dimensioni delle
istituzioni politiche e del diritto.
108
Vi è però anche una seconda accezione di “nazione”, riconducibile alla
famosa frase di Ernest Renan, secondo cui “l’esistenza di una nazione è
un plebiscito di tutti i giorni”.
Si tratta di quella che possiamo chiamare la concezione soggettivo-
volontaristica di “nazione”. Qui sembra che la nazione nasca da un atto
di libera volontà dei cittadini, a prescindere dalle loro differenze pre-
giuridiche e pre-politiche.
A ben guardare, tuttavia, non è proprio così: pressoché tutti i fautori di
questa seconda accezione di “nazione” (soggettivo-volontaristica)
ammettono che almeno un elemento non soggettivistico deve sempre
essere presente per unire degli individui a formare una nazione: la
comunanza del passato storico. Ma la condivisione del passato storico è
tanto poco effetto della libera volontà quanto la comunanza di lingua o
genetica. Pertanto, la differenza tra le due accezioni non è poi così
grande come sembrerebbe inizialmente.
A prescindere da analogie e differenze tra la concezione oggettivo-
sostanzialistica di nazione e quello soggettivo-volontaristica, vanno
messi in rilievo i seguenti aspetti:
a) la concezione oggettivo-sostanzialistica si è sviluppata soprattutto a
est del fiume Reno; quella soggettivo-volontaristica a ovest.
b) Dall’inizio dell’Ottocento fino alla Seconda Guerra Mondiale ha
prevalso la concezione oggettiva (ovvero una concezione pseudo-
volontaristica, che comunque sottolineava i momenti pre-politici e pre-
giuridici).
Tale concezione si è screditata con il nazismo, di cui aveva preparato –
almeno in parte la strada –, ragion per cui tra gli anni Quaranta e gli anni
Ottanta del secolo scorso la “nazione” fu intesa soprattutto in senso
soggettivo-volontaristico.
109
c) A partire dagli anni Ottanta del secolo scorso è ricomparsa la
concezione oggettivo-sostanzialistica, la quale però ora non parla più
tanto di “nazione”, quanto di “etnia”.
L’”etnia” ha pressoché le stesse caratteristica attribuite tradizionalmente
alla “nazione” nella sua accezione oggettiva: comunanza di lingua,
costumi, storia, tradizioni, religione, parentela genetica in senso lato; a
prevalere è però spesso la dimensione cultural-simbolica.
110
Quinto contenuto del concetto di costituzione:
la costituzione come documento contenente le regole per la produzione
di norme di rango inferiore.
111
Sesto contenuto del concetto di costituzione:
la costituzione come norma suprema all’interno della piramide
gerarchica del sistema delle fonti
112
Il costituzionalismo oltre le frontiere della nazione I:
le dimensioni costituzionali nel diritto primario dell’Unione Europea
La questione è:
quanto delle tradizionali competenze costituzionali è passato all’Unione
Europea?
Ovvero:
fino a che punto la legge primaria dell’Unione Europea si fa carico dei
classici contenuti del concetto di costituzione?
113
Quanto di questi contenuti è passato nel sistema giuridico-istituzionale
dell’Unione Europea?
Ossia:
l’Unione Europea ha una costituzione?
114
Infatti, se non vi è un potere pubblico esplicitamente “unionale”,
allora non è nemmeno necessaria una costituzione che lo limiti.
Non possono sussistere dubbi sul fatto che i Trattati dell’UE definiscono
con precisione il potere pubblico unionale, le sue istituzioni e le sue
competenze.
La questione è piuttosto se ne prevedano un’adeguata e chiara
limitazione.
Su questo punto vi sono chiari deficit (come si può rilevare nei recenti
interventi con riferimento alla crisi finanziaria).
1) La divisione dei poteri è insufficiente.
115
In particolare, il Consiglio ha duplice carattere, legislativo ed esecutivo.
Il Consiglio Europeo, organo intergovernativo per eccellenza, ha
funzioni di guida fondamentali, ma non precisamente definite e
delimitate.
2) Il Parlamento è escluso da molte decisioni.
3) Gli atti normativi (in particolare regolamenti e direttive) possono
avere carattere legislativo oppure amministrativo; la distinzione non è
sempre adamantina (conseguenze per la pubblicità delle sedute del
Consiglio e per l’impugnabilità degli atti di fronte alla Corte di
Giustizia).
4) La Corte di Giustizia non ha competenza nell’ambito della politica
estera e di sicurezza comune (ambiti di competenza intergovernativa).
116
Passiamo al secondo contenuto del concetto di costituzione:
prevede il diritto primario dell’UE un’adeguata tutela dei diritti
individuali?
117
Nonostante l’impegno della Corte, alla fine degli anni Novanta uno
studio mette in rilievo che la tutela dei diritti fondamentali nell’UE è
relativamente manchevole e disomogenea.
Due sono state le strategie per mettere fine a tale condizione.
La prima ha puntato sull’intervento esecutivo-amministrativo, tramite la
creazione nel 2007 dell’Agenzia dell’Unione Europea per i Diritti
Fondamentali (FRA), con sede a Vienna e col compito di promuovere
policies atte a sostenere una migliore tutela dei diritti.
La seconda strategia, di carattere normativo-giurisprudenziale, ha invece
mirato a rimuovere la carenza normativa tramite l’introduzione di una
Carta dei Diritti, a partire dalla quale poi si sarebbe dovuta sviluppare
una più organica giurisprudenza della Corte. La Carta fu proclamata nel
2000, ma è entrata a far parte del diritto primario dell’UE solo nel 2009,
con l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona.
La Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea non è una vera
Carta federale dei diritti per le seguenti ragioni:
1) l’applicazione non è omogenea sul territorio (il Regno Unito e la
Polonia godono di una clausola di parziale opting out);
2) i cittadini non possono far ricorso alla Corte appellandosi alla Carta;
3) l’UE non ha le caratteristiche di una collettività politica federale
(manca attualmente la volontà politica).
118
Terzo contenuto del concetto di costituzione:
garantisce l’UE un’adeguata legittimazione democratica delle decisioni
del potere pubblico?
119
Il quarto contenuto del concetto di costituzione:
la costituzione come affermazione dell’identità collettiva
120
A tutela di tali valori, l’art. 7 recita:
121
Il Trattato Costituzionale intendeva rafforzare l’identità comune dei
cittadini dell’UE, introducendo una bandiera, un inno e una festività
comuni. Inoltre parlava esplicitamente di comune substrato storico-
culturale, di volontà comune e di destino condiviso da forgiare. Tutti
questi elementi sono stati cancellati nel passaggio dal Trattato
Costituzionale al Trattato di Lisbona.
122
Dopo la messa in archivio del progetto ufficiale di Costituzione
Europea, il principio del primato del diritto unionale venne infine
relegato in una dichiarazione allegata al Trattato di Lisbona.
Peraltro, se questo passo toglie visibilità e dimensione simbolica alla
supremazia del diritto dell’UE sui diritti nazionali, nulla è compromesso
o anche solo sminuito per quanto ne riguarda la validità e l’applicazione.
Concludendo,
in ambito sovranazionale la realizzazione del concetto di costituzione
appare lacunoso.
Resta da vedere se queste lacune debbano indurci a rinunciare
all’estensione del concetto di costituzione,
o non piuttosto a una sua ridefinizione.
123
Una parte delle competenze costituzionali sono state conferite
all’Unione Europea.
Come hanno reagito le Corti Costituzionali nazionali a tale trasferimento
di competenze?
Esaminiamo quattro casi:
1) la Corte Costituzionale italiana;
2) il Tribunal Constitucional spagnolo;
3) il Conseil Constitutionnel francese;
4) il Bundesverfassungsgericht tedesco.
124
Cominciamo con la Corte Costituzionale italiana.
Questa riconobbe presto l’autonomia del diritto comunitario e unionale e
la sua supremazia in materie di competenza dell’UE (con sentenza n.
183-1973 del 27 dicembre 1973; posizione poi ribadita in sentenze
successive).
Peraltro tale riconoscimento avviene all’interno di un regime di
coesistenza parallela tra ordinamento giuridico nazionale e
sovranazionale (rifiuto del principio di inter-legalità; gerarchia delle
fonti rigida e non interconnessa, ma separata).
Nel 1994 (sentenza n. 117-1994 del 31 marzo 1994), tuttavia, la Corte
stabilisce la cosiddetta “dottrina dei controlimiti”:
con la medesima si ribadisce la competenza della Corte Costituzionale
nazionale in merito alla protezione di «princìpi fondamentali o diritti
inalienabili della persona umana», secondo come sono sanciti
nell’ordine costituzionale interno.
In altri termini, la suprema Corte nazionale conserva solamente la
competenza a intervenire per salvaguardare i diritti fondamentali, la cui
difesa non è pienamente garantita dal diritto dell’Unione, accettando per
il resto il primato di quest’ultimo.
Dalla prospettiva dell’integrazione costituzionale al di là delle frontiere
nazionali, l’approccio della Corte è ammissibile nella misura in cui
limita l’intervento della medesima a un ambito in cui il diritto e la
giurisprudenza dell’UE sono parziali o addirittura insoddisfacenti,
mentre non presuppone alcuna superiorità di principio della sfera
giuridica nazionale.
125
Ciò nonostante, nella medesima decisione la Corte Costituzionale non
attribuisce portata costituzionale all’ordinamento giuridico dell’UE:
“le norme derivanti da atti normativi della Comunità Europea non
possono costituire parametro nei giudizi di competenza di questa Corte,
poiché, pur potendo derogare a norme interne di rango costituzionale
(purché non contenenti principi fondamentali o diritti inalienabili della
persona umana), esse appartengono a un ordinamento distinto, anche se
coordinato, rispetto a quello interno e, pertanto, non possono essere
qualificate come atti aventi valore costituzionale alla stregua
dell'ordinamento nazionale”.
Così pronunciandosi, la Corte respinge l’idea di un costituzionalismo
plurilivellare, ovvero della possibilità di un pluralismo costituzionale.
Inoltre, essa prescinde dal prendere posizione a favore di un dialogo
orizzontale tra sistemi giuridici che dovrebbero essere intesi – quanto
meno nell’ottica della Corte – come separati in via di principio.
Secondo la “dottrina dei contro limiti”, pertanto,
a) gli ordinamenti nazionale e sovranazionale sono paralleli,
b) ma solo quello nazionale ha carattere costituzionale e tutela
adeguatamente i diritti fondamentali.
126
In una sentenza di poco successiva (sentenza n. 509-1995 del 18
dicembre 1995) la Corte ha però stabilito che l’intervento della suprema
istanza in difesa di diritti e princìpi fondamentali è giustificato solo dopo
che il giudice nazionale abbia prima fatto ricorso alla Corte di Giustizia
ai sensi dell’art. 234 TCE (ora art. 267 TFUE – rinvio pregiudiziale),
richiedendo la tutela a livello dell’Unione di quei diritti fondamentali
«che pure fanno parte del diritto comunitario», senza tuttavia ottenere
una risposta soddisfacente.
In tal modo, la Corte si apre quanto meno parzialmente al dialogo tra le
diverse istanze giurisprudenziali, così come all’idea di
un’interconnessione all’interno del sistema giuridico multilivellare
dell’UE.
127
La posizione del Tribunal Constitucional spagnolo
128
Così facendo, il Tribunal Constitucional ha sottolineato e tutelato il
diritto della comunità politica nazionale di definire la composizione
della cittadinanza e le titolarità che le competono,
senza però precludere la possibilità di rivedere tale definizione sulla base
delle esigenze che scaturiscono dall’integrazione sovranazionale.
129
Sorge ora la questione se tali «limiti» siano pensati come una sorta di
linea di difesa atta a prevenire ulteriori passi sulla via
dell’approfondimento dell’integrazione sovranazionale.
Una simile interpretazione, tuttavia, non sembra applicabile ai valori e
princìpi fondamentali, giacché l’integrazione è considerata a questo
riguardo priva di problemi, dal punto di vista della costituzione
nazionale, a condizione che l’ordinamento giuridico sovranazionale
contenga le medesime garanzie della suprema legge nazionale – o
almeno garanzie comparabili.
Diverso – e decisamente più problematico – è il richiamo alla presunta
essenzialità costituzionale della sovranità statale, la quale contrasta
esplicitamente con l’idea di sovranità condivisa e, pertanto, anche con
quella di un costituzionalismo multilivellare. La concezione della
centralità dell’identità nazionale per un’integrazione sociale basata sulla
costituzione sembra aver qui ispirato, quanto meno implicitamente, i
giudici del Tribunal Constitucional.
130
Il Conseil Constitutionnel francese
131
Un’eccezione è data, tuttavia, quando è oggetto di controversia se la
direttiva violi «una disposizione espressamente contraria della
Costituzione»: nei casi in cui l’integrità costituzionale è in gioco, la
suprema autorità continua pertanto a risiedere presso la Corte
Costituzionale nazionale.
132
Il Bundesverfassungsgericht tedesco
133
Tuttavia, dodici anni più tardi la Corte, nella decisione conosciuta col
nome di “Solange II” del 22 ottobre 1986, di fatto sospese l’esercizio di
tale competenza, specificando che
“finché le Comunità Europee, in particolare la giurisprudenza della
Corte di Giustizia delle Comunità, assicura in generale un’efficace
protezione dei diritti fondamentali di fronte ai poteri sovrani delle
Comunità, la quale sia da considerare come sostanzialmente analoga alla
protezione dei diritti fondamentali imposta incondizionatamente dalla
Legge Fondamentale, a maggior ragione in quanto salvaguarda in
generale il contenuto essenziale dei diritti fondamentali, la Corte
Costituzionale Federale si asterrà dall’esercitare la sua giurisdizione in
merito all’applicabilità della legislazione comunitaria secondaria […],
né sottoporrà tale legislazione al controllo di costituzionalità sulla base
del criterio dei diritti fondamentali contenuti nella Legge
Fondamentale”.
Così facendo, il Bundesverfassungsgericht ha ribadito la competenza –
già asserita nella sentenza precedente e poi qui sospesa, ma non
cancellata – a proteggere gli elementi fondamentali dell’integrazione
sociale, in particolare allorché dovesse emergere una loro insufficiente
tutela all’interno del sistema giuridico delle Comunità.
Ciò nondimeno, esso non ha al contempo respinto in via di principio la
prospettiva di una più profonda integrazione costituzionale, ovvero non
ha trattato tale ipotesi alla stregua di un vulnus contro l’identità
nazionale come unica base possibile dell’integrazione sociale.
134
La svolta avvenne alcuni anni dopo, in occasione della sentenza sul
Trattato di Maastricht del 12 ottobre 1993.
Qui il Bundesverfassungsgericht individuò per la prima volta limiti
precisi all’ulteriore ampliamento delle competenze sovranazionali.
La Corte motivò il suo approccio facendo ricorso al principio
democratico, fissato quale immodificabile contenuto della Costituzione
nell’art. 20, comma 1 e 2, nonché nell’art. 79, comma 3, del
Grundgesetz.
Secondo la linea interpretativa seguita dal Bundesverfassungsgericht, lo
stato nazionale deve poter conservare la sua sovranità così da garantire
la legittimità democratica, intesa come la condizione in cui ogni autorità
pubblica «emana dal popolo (Volk)», come stabilito nell’art. 20, comma
2, del Grundgesetz.
In effetti, una forma “sovranazionale” di democrazia non sarà mai
realmente possibile fintanto che – come il Bundesverfassungsgericht
espone particolareggiatamente nella sentenza – la concretizzazione della
democrazia e dei suoi princìpi dipende dall’esistenza di «precondizioni
pre-giuridiche», le quali, detto in termini espliciti, altro non sono che la
relativa omogeneità spirituale, sociale e politica del «popolo dello stato
(Staatsvolk)».
Un’identità sostanziale del Volk, pre-giuridica non meno che pre-politica
– e non i processi deliberativi che coinvolgono i cittadini e le regole
fissate per rendere l’interazione pacifica e cooperativa –, è pertanto vista
come la conditio sine qua non della legittimità democratica e
dell’integrazione sociale.
Pertanto, l’integrazione sovranazionale e il costituzionalismo
multilivellare non dovrebbero mai procedere fino al punto di minacciare
l’identità nazionale.
135
Nella prospettiva abbracciata dalla Corte, tale asserzione non sfocia
peraltro in alcun modo in un’eventuale richiesta di consolidare i
contenuti democratici del diritto primario sovranazionale, così come le
strutture e le competenze delle istituzioni da esso regolate, bensì si
presenta alla stregua di un incontestabile principio, radicato nella
definizione stessa del Volk.
Come conseguenza, il Bundesverfassungsgericht – nel ruolo
autoattribuitosi di defensor nationis – si riservò nella sentenza del 1993
la competenza di controllare se gli atti giuridici della CE vadano
eventualmente considerati come ultra vires, ossia siano tali da andare
oltre i limiti fissati, mettendo a repentaglio la fondamentale identità e
integrità pre-giuridica.
136
Secondo l’interpretazione della Corte, in effetti,
“anche dopo la nuova formulazione dell’art. 14, comma 2, del TUE-Lis,
e al contrario di quanto l’art. 10, comma 1, del TUE-Lis sembra
affermare stando al suo dettato, il Parlamento Europeo non è l’organo di
rappresentanza di un popolo europeo sovrano”.
La prima ragione addotta dalla Corte per sostanziare la sua presunzione
per cui il PE non sarebbe un’assemblea parlamentare nel vero senso
della parola fa riferimento ai meccanismi di voto della sua elezione che,
incontestabilmente, «non funzionano secondo la rigida regola
dell’eguaglianza democratica: una persona / un voto».
Così facendo, il Bundesverfassungsgericht ignora tuttavia le specificità
della rappresentanza democratica all’interno dei sistemi federali,
negando anche en passant carattere democratico al Senato degli Stati
Uniti e allo Ständerat svizzero.
La carenza democratica del PE non è però solo limitata, stando alla
Corte, ai meccanismi di voto della sua elezione, bensì scaturisce anche
dalla convinzione che un “vero” parlamento debba essere espressione
dell’autodeterminazione di un popolo (Volk) organizzato nella forma
della «statualità sovrana (souveräne Staatlichkeit)».
Giacché al momento attuale non esiste alcun popolo o demos europeo,
né è probabile che esso si sviluppi in un prossimo futuro, il PE – stando
a questa interpretazione – non potrebbe essere un parlamento nel senso
proprio del termine.
137
Tale variante della ben nota «no demos thesis» non si concentra sul
semplice fatto che non abbiamo nell’UE un Volk nel significato
tradizionale del concetto.
Piuttosto, essa si focalizza sull’asserzione secondo cui
l’autodeterminazione democratica può svilupparsi in via di principio
solamente nella forma della statualità sovrana dello stato nazione dal
momento che esclusivamente nel suo ambito possiamo trovare presenti
alcune precondizioni culturali, considerate essenziali per la realizzazione
della democrazia.
Prendendo le mosse da tali presupposti, secondo quanto scrive il
Bundesverfassungsgericht,
“la statualità sovrana sta a indicare uno spazio pacificato nonché
l’ordine garantito in tale spazio sulla base della libertà individuale e
dell’autodeterminazione collettiva. Lo stato non è né un mito, né fine a
se stesso, bensì la forma di organizzazione, cresciuta storicamente e
riconosciuta globalmente, di una comunità politica capace di azione»”.
Passando a precisare quali siano tali condizioni «cresciute
storicamente», le quali renderebbero una comunità politica «capace di
azione», il Bundesverfassungsgericht individua
“l’amministrazione del diritto penale, il monopolio civile e militare
dell’uso della forza, decisioni fiscali fondamentali su entrate e spese,
disposizioni concernenti i media, le comunità religiose e
l’organizzazione della vita dei cittadini attraverso le politiche sociali,
nonché importanti disposizioni su tematiche culturali, quali ad esempio
il sistema educativo».
138
Nel loro insieme, queste materie circoscrivono un campo decisionale
che, sebbene di carattere politico per quanto concerne le procedure, ciò
nonostante attinge a un’autocomprensione delle persone coinvolte, che è
preesistente e influenzata a livello linguistico, culturale e storico.
Di conseguenza, l’identità costituzionale modellata tramite la specificità
esclusiva dell’ambito decisionale individuato dalla Corte non è
eminentemente politica, giacché non dipende solo da procedure
deliberative inclusive, bensì – come precisa il Bundesverfassungsgericht
– “da cognizioni e atteggiamenti pregiudiziali di carattere culturale,
storico e linguistico”.
La Corte specifica in tal modo un dominio che, al fine di tutelare la
democrazia, dovrebbe essere escluso dai processi di integrazione
sovranazionale.
A garanzia di tale dominio, il Bundesverfassungsgericht espande
significativamente la sua competenza:
a) innanzitutto esso sembra voler prendere, in generale, le distanze dalla
rinuncia al controllo di costituzionalità della legislazione unionale, la
quale, introdotta dalla sentenza “Solange II” del 1986, aveva ispirato la
giurisprudenza costituzionale tedesca nei due decenni successivi.
b) Inoltre, la Corte introduce un ulteriore criterio per la valutazione
costituzionale degli atti giuridici dell’Unione, basato sull’art. 79, comma
3, della Legge Fondamentale tedesca, ovvero la conformità col
Grundgesetz contro i rischi di un eventuale «superamento dei limiti»
delle competenze dell’UE, con conseguente minaccia per l’«identità
costituzionale», dove l’”identità” è definita secondo le premesse
suindicate.
139
Per certi versi, la sentenza sul Trattato di Lisbona può essere interpretata
come una reazione in una qualche misura comprensibile al deficit
democratico dell’UE.
Ciò nonostante, la solenne presa di posizione del
Bundesverfassungsgericht appare assai discutibile nella sua dimensione
normativa e devastante nella sua qualità di indicazione simbolica in
merito al futuro dell’integrazione sovranazionale:
1) la novità meno problematica introdotta dalla sentenza è la competenza
del Parlamento Tedesco (Bundestag) a dare al governo direttive relative
al comportamento di voto del rappresentante tedesco nel Consiglio”.
2) In secondo luogo, la cittadinanza dell’Unione è sminuita nel suo
valore: essa, non identificando nulla “che preceda normativamente o
culturalmente il presente diritto dei Trattati”, è tenuta infatti a non
“minacciare l’esistenza del popolo tedesco”. La prospettiva di una
cittadinanza dalla prevalente o esclusiva dimensione politica sembra
collocarsi oltre l’orizzonte concettuale della Corte.
3) In terzo luogo, il significato del PE viene pesantemente svilito: la
promettente idea di un costituzionalismo multilivellare scompare nella
nebbia di una concettualità obsoleta.
4) Da ultimo, il Bundesverfassungsgericht rafforza in modo improprio il
suo ruolo di difensore di un ordine costituzionale inteso non come
ordinamento sociale di cittadini, bensì come il risultato formal-giuridico
di un’identità nazionale pre-riflessiva: a ben guardare, non è forse del
tutto assurdo individuare proprio in questo rafforzamento del proprio
ruolo la vera dimensione ultra vires.
140
In una sentenza del 6 luglio 2010 il Bundesverfassungsgericht ha
tuttavia attenuato la sua pretesa di vegliare sull’integrazione europea, in
parte tornando alla posizione di Solange II, in parte adottando lo stesso
approccio della Corte Costituzionale italiana (il controllo di
costituzionalità da parte della Corte nazionale interviene solo a seguito
del rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’UE):
“a) Eine Ultra-vires-Kontrolle durch das Bundesverfassungsgericht
kommt nur in Betracht, wenn ein Kompetenzverstoß der europäischen
Organe hinreichend qualifiziert ist. Das setzt voraus, dass das
kompetenzwidrige Handeln der Unionsgewalt offensichtlich ist und der
angegriffene Akt im Kompetenzgefüge zu einer strukturell bedeutsamen
Verschiebung zulasten der Mitgliedstaaten führt.
b) Vor der Annahme eines Ultra-vires-Akts ist dem Gerichtshof der
Europäischen Union im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens
nach Art. 267 AEUV die Gelegenheit zur Vertragsauslegung sowie zur
Entscheidung über die Gültigkeit und die Auslegung der fraglichen
Handlungen zu geben, soweit er die aufgeworfenen Fragen noch nicht
geklärt hat”.
141
Con sentenza del 19 giugno 2012 il Bundesverfassungsgericht ha
precisato il rafforzamento dei poteri del Bundestag, già anticipato nel
Lissabon-Urteil, in merito alle sue prerogative di partecipazione ai
processi decisionali facenti riferimento alla governance dell’EU.
Peraltro, in ragione della scarsa considerazione mostrata per il
Parlamento Europeo in occasione delle sentenze su Maastricht a
Lisbona, è opportuno chiedersi se la difesa della Corte suprema tedesca
vada in generale a vantaggio del principio della legittimità democratica
esercitata proceduralmente, o non piuttosto a favore dell’assemblea
tedesca quale rappresentante del Volk inteso in senso prepolitico.
Resta inoltre dubbio fino a che punto un parlamento nazionale possa
ancora tenere sotto controllo processi sovranazionali, così che la presa di
posizione del Bundesverfassungsgericht rappresenta non
secondariamente una difesa della propria, prima ancora che dell’altrui
competenza.
142
Il Bundesverfassungsgericht sospende per ora il giudizio, ma lascia
chiaramente trapelare, sebbene a maggioranza, che il ricorso non solo è
ammissibile, ma anche ben fondato, e quindi si riserva di intervenire in
un secondo momento, nel caso che la Corte Europea non condivida le
riserve.
In tal modo, la Corte Europea viene limitata nel suo spazio di manovra.
Resta il problema se in tale sentenza trovi espressione la tutela della
dimensione democratica contro gli eccessivi automatismi della
tecnocrazia europea, oppure se si tratti di difendere l’”interesse
nazionale”.
143
Conclusioni:
dopo una resistenza lunga e a seguito di una giurisprudenza alquanto
ondivaga, la tendenza attuale è, per lo più, che le Corti Costituzionali
nazionali non oppongono significative resistenze all’idea di una
costituzione di stampo sovranazionale.
144
Il costituzionalismo oltre le frontiere della nazione II:
l’ordinamento sovrastatale – in particolare l’ordinamento delle Nazioni
Unite – quale “costituzione dell’umanità”
145
Ciò nonostante, il sistema politico-giuridico internazionale è dotato di
un considerevole grado di indipendenza rispetto agli stati.
L’autorità normativa non equivale all’uso della forza.
L’indipendenza del sistema politico-giuridico internazionale si esplica
innanzitutto nella creazione delle norme:
dal momento, infatti, che i trattati sono strumenti dipendenti dalla
volontà degli stati, quando sono in gioco valori la cui tutela non può
essere fatta oggetto di compromesso, i trattati devono perdere il loro
ruolo primario quali strumenti per la creazione di norme legali.
In tal senso, i princìpi fondamentali del diritto internazionale, su cui si
basano i contenuti dello jus cogens, non richiedono il consenso di tutti
gli stati.
146
3) Divisione dei poteri
Anche il diritto della comunità internazionale prevede l’istituzione di
una forma sui generis di potere legislativo, esecutivo e giudiziario.
Al potere legislativo è affidato il compito di creare un ampio insieme di
norme legali, costituito in particolare (anche se non esclusivamente) dai
trattati, dalle norme consuetudinarie e dalle norme fissate – con la
relativa autonomia di cui già si è detto – dagli organi a ciò preposti delle
istituzioni internazionali (su scala globale, in particolare dal Consiglio di
Sicurezza delle Nazioni Unite).
Al potere esecutivo spetta la funzione di tradurre in fatti concreti la legge
prodotta. Tale traduzione può essere affidata sia al potere esecutivo degli
stati coinvolti e vincolati all’applicazione interna della normativa
internazionale, sia all’intervento di istituzioni sovranazionali (ancora
una volta in particolare il Consiglio di Sicurezza).
Al potere giudiziario, il quale trova espressione in diverse procedure e si
articola in numerose Corti, tocca infine appianare i conflitti, ovvero
applicare le norme nelle dispute.
147
Ma l’ordine sovrastatale può essere veramente inteso come una
“costituzione dell’umanità”, seppure sui generis?
Oltre alla concezione ambiziosa di costituzione,
con i suoi sei contenuti, adottata in questo corso,
ve n’è una – per così dire – semplificata,
ovvero ridotta al quinto contenuto (ossia alla norma per produrre norme
secondarie)
e parzialmente al sesto (ovvero alla norma suprema nella gerarchia delle
fonti).
Si tratta di una concezione di costituzione letta in termini solo formali e
funzionali,
ossia in ragione delle funzioni che essa svolge nel sistema normativo e
all’interno della società:
α) autorizzazione alla normopoiesi (creazione di norme);
β) limitazione della normopoiesi;
γ) omogeneizzazione della normopoiesi.
Innanzitutto:
il sistema giuridico sovrastatale non è un corpo unico, ma è in se stesso
composto di diversi elementi:
norme pattizie con validità erga omnes;
norme pattizie con validità solo per le parti contraenti;
norme consuetudinarie;
jus cogens.
148
Inoltre, è quanto meno controversa la questione se il diritto
sovranazionale controlli la normopoiesi.
Secondo taluni, questo non avviene perché l’arbitrio degli stati nazionali
nel creare norme, anche contro il dettato degli strumenti di diritto
internazionale, continua a essere molto ampio.
Pertanto,
anche adottando una concezione “semplificata” di costituzione,
la costituzionalizzazione della sfera sovrastatale appare incompleta.
149
α) La “costituzione” come definizione e limitazione del potere pubblico
Vi è un potere pubblico sovrastatale?
Certo non è un potere pubblico unitario, come nello stato nazionale.
Ciò nonostante, è senz’altro un potere pubblico sui generis:
incremento del potere delle organizzazioni internazionali;
global administrative law.
Manca il monopolio dell’uso della forza, ma non è detto che questa
prerogativa sia la conditio sine qua non dell’esistenza di un potere
pubblico.
Si pensi alla crescente importanza del soft power.
Definizione di potere pubblico: potere che persegue, con diversi
strumenti, interessi socialmente condivisi (non solo da coloro che hanno
stretto un accordo reciproco, come nel diritto privato).
La definizione di tale potere pubblico sovrastatale spetta agli strumenti
giuridici di diritto internazionale e può essere considerata sufficiente.
Insufficiente invece è la divisione dei poteri:
accumulo di funzioni nel Consiglio di Sicurezza dell’ONU;
scarsa legittimazione degli organi giudiziari sovrastatali;
assenza di un vero organo di controllo e legislativo.
150
β) Costituzione come tutela dei diritti fondamentali
La dimensione sovrastatale ha molto peso nella tutela dei diritti umani
(distinzione tra diritti umani e diritti fondamentali).
151
la Convenzione sui diritti del fanciullo del 20.11.1989 (CRC);
la Convenzione internazionale sulla protezione dei diritti dei
lavoratori migranti e dei membri delle loro famiglie del
18.12.1990 (CMW);
la Convenzione sui diritti delle persone con disabilità del
13.12.2006 (CRPD);
la Convenzione internazionale per la protezione di tutte le persone
dalle sparizioni forzate del 20.12.2006 (CPED).
152
γ) La costituzione come garanzia della legittimazione democratica del
potere pubblico
Non è parere univoco che la democrazia rappresenti un diritto umano
condiviso.
L’assemblea dell’ONU è un Parlamento di stati, molti dei quali non
democratici, non di cittadini.
È necessario riflettere sulle condizioni di una democrazia cosmopolitica.
Il potere legislativo e di controllo sarebbe parzialmente detenuto da:
1) un’assemblea dei cittadini del mondo, oppure
2) dall’assemblea dei cittadini degli stati democratici, oppure
3) dall’assemblea putativa delle ONG più rappresentative.
153
δ) La costituzione come documento fondante l’identità collettiva
L’identità collettiva è sempre più escludente che inclusiva,
quindi non si adatta alla prospettiva cosmopolitica.
Questo contenuto di costituzione non è proiettabile in chiave
sovrastatale.
Conclusioni:
Vi è necessità di un governo sovrastatale.
L’attuale sistema anticipa alcune possibili soluzioni.
154
Il costituzionalismo oltre le frontiere della nazione III:
l’ordinamento economico transnazionale come “costituzione
economica”.
155
b) Le “costituzioni civili globali” nell’esempio della lex mercatoria
Due questioni:
esiste una lex mercatoria quale diritto transnazionale degli operatori
economici, indipendente dalla dimensione del potere pubblico e del
diritto pubblico?
Secondariamente, anche se un tale diritto dovesse esistere, ha
dimensione costituzionale?
156
È discutibile che queste strategie funzionino, ovvero che la lex
mercatoria sia stata resa veramente indipendente dal potere pubblico.
Inoltre, nel momento in cui la lex mercatoria viene codificata, entrano al
suo interno elementi del diritto privato nazionale e, attraverso questo, la
consueta dipendenza del diritto privato da quello pubblico.
157
Conclusioni
158
e ha dischiuso i gruppi sociali preparandoli alla conoscenza e
all’accettazione del “diverso”.
La costellazione postnazionale nasconde pericoli,
ma rappresenta anche un arricchimento,
la rinuncia al quale sarebbe un segno di povertà intellettuale.
Vediamone alcuni.
159
alle assemblee composte di parlamentari nazionali (come è il caso, per
ora, del Parlamento Panafricano),
alla rappresentanza putativa attraverso organizzazioni non governative.
In ogni caso, dove la legittimazione democratica dovesse risultare
impossibile,
il potere pubblico che si è eventualmente venuto a creare va considerato
sic et simpliciter illegittimo.
160
Questo vale in particolare per i diritti,
la cui declinazione può andare da essenziale (nel vasto ambito
internazionale e sovrastatale)
a molto più ampia ed esigente (in ossequio a tradizioni nazionali
storicamente assai attente alla tematica).
161