HANDBOOK

HANDBOOK 2010

LAW 2010
TEMATICHE

1. Diritto internazionale generale

INDEX
1. SCHEMA: THE WORLD STAGE
2. PRESS REVIEW 2009-2010
2. Diritto degli spazi
3. Diritto internazionale dell’economia
4. Diritti umani
5. Diritto dei conflitti armati
6. Diritto delle Organizzazioni internazionali
7. Diritto europeo

3. ISSUES

4. CALENDARIO EVENTI

5. TEMATICHE
6.
DIRITTO INTERNAZIONALE E DIRITTO EUROPEO
1. La Comunità internazionale: caratteri generali ed evoluzione nel tempo. Lo
sviluppo storico del diritto internazionale da "diritto pubblico europeo" a diritto
universale. Sistemi regionali di norme internazionali.
2. La soggettività internazionale. Lo Stato come soggetto di diritto internazionale.
Mutamenti di Governo e personalità internazionale dello Stato. Enti dipendenti
da uno Stato: Stati membri di Stati federali; regioni con grado di autonomia nelle
relazioni internazionali. Insorti e movimenti di liberazione nazionale.
Autodeterminazione dei popoli e personalità internazionale. Il problema
dell’individuo come soggetto di diritto internazionale. La personalità
internazionale delle organizzazioni internazionali. Altri soggetti di diritto
internazionale.
3. Le fonti delle norme internazionali. Il diritto non scritto: la consuetudine. I
principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili. La codificazione del
diritto internazionale. Il diritto convenzionale. Procedimento di formazione dei
trattati: forme di stipulazione; trattati e stati terzi; le riserve nei trattati;
l'interpretazione dei trattati; cause di invalidità e di estinzione dei trattati. La
successione degli Stati nei trattati. La gerarchia delle fonti internazionali.
Rapporti fra norme internazionali confliggenti. Rapporti fra trattati e norme di
jus cogens. Gli atti unilaterali. Le fonti previste da accordi.
4. I contenuti classici del diritto internazionale. Le limitazioni alla sovranità
territoriale: il trattamento degli stranieri e dei loro beni; il trattamento degli
organi stranieri. Il trattamento degli Stati e degli altri soggetti di diritto
internazionale con particolare riguardo alle immunità dalla giurisdizione e da
misure esecutive. Immunità e privilegi delle organizzazioni internazionali e dei
loro funzionari. Limiti relativi al dominio riservato.
5. L'ambito spaziale della sovranità statale. Il territorio. I confini. I fiumi
internazionali. Il diritto internazionale marittimo: il mare territoriale; la
piattaforma continentale; la zona economica esclusiva; il mare internazionale e
l’area internazionale dei fondi marini. La navigazione marittima. La condizione
giuridica dell'Antartide. Lo spazio extra-atmosferico. La protezione
internazionale dell'ambiente.
6. L’applicazione delle norme internazionali all’interno dello Stato. L’adattamento
del diritto statale al diritto internazionale. L’adattamento al diritto internazionale
consuetudinario. L’adattamento ai trattati e alle fonti derivate dai trattati.
L’adattamento al diritto comunitario. L’adattamento al diritto internazionale e le
competenze delle regioni.
7. La violazione delle norme internazionali. L'illecito internazionale e i suoi
elementi costitutivi. Cause di esclusione dell'illiceità. Il problema della colpa
nell'illecito internazionale. Conseguenze del fatto illecito internazionale:
l’autotutela individuale e collettiva; la riparazione. La responsabilità da fatti
leciti.
8. L’accertamento delle norme internazionali e la soluzione delle controversie
internazionali. I mezzi diplomatici di risoluzione delle controversie
internazionali. La funzione giurisdizionale internazionale. L’arbitrato. La Corte
Internazionale di Giustizia. Principi generali riguardanti il processo
internazionale.
9. Principali aspetti del diritto internazionale dell'economia. Il sistema
dell’Organizzazione Mondiale del Commercio. Il problema del "diritto
internazionale dello sviluppo". Il trattamento degli interessi economici stranieri
nel diritto internazionale consuetudinario e secondo le principali tendenze delle
convenzioni internazionali. L’arbitrato commerciale internazionale. La
protezione diplomatica degli interessi stranieri ed il processo internazionale.
10. La protezione internazionale dei diritti dell'uomo. L’universalità della tutela dei
diritti dell’uomo e le sue fonti giuridiche: dalla Dichiarazione Universale dei
diritti dell'uomo ai Patti delle Nazioni Unite. La regionalizzazione della tutela
dei diritti dell’uomo. Il sistema europeo:la tutela dei diritti umani nel Consiglio
d’Europa, nella OSCE e nell’Unione Europea. I modelli americano, islamico ed
africano. I rifugiati. La protezione delle minoranze.
11. Ius ad bellum e ius in bello. Il divieto della minaccia e dell’uso della forza. Il
diritto internazionale umanitario nelle Convenzioni e nei Protocolli di Ginevra. Il
processo di disarmo. Il diritto internazionale penale: i crimini internazionali e la
responsabilità penale internazionale dell’individuo. La Corte penale
internazionale.
12. Il fenomeno delle organizzazioni internazionali: origini e principali linee del
suo sviluppo. Organizzazioni internazionali a carattere tecnico e organizzazioni a
carattere politico. Le principali organizzazioni regionali. Organizzazione
internazionale ed integrazione fra Stati: caratteri differenziali.
13. L’Organizzazione delle Nazioni Unite. Gli organi principali dell’ONU:
l’Assemblea Generale, il Consiglio di Sicurezza, il Segretariato Generale, il
Consiglio economico e sociale, il Consiglio di amministrazione fiduciaria, la
Corte internazionale di Giustizia. L’attività normativa. I poteri delle Nazioni
Unite in materia di mantenimento della pace. Gli Istituti specializzati delle
Nazioni Unite.
 TEMI

14. L’Unione Europea dopo il Trattato di Lisbona. Il Trattato sull’Unione Europea

e il Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea: la struttura dell’Unione. Le
cooperazioni rafforzate. I principi dell’Unione Europea. Composizione e competenze
dei principali organi: Parlamento europeo, Commissione, Consiglio, Consiglio
europeo, Corte di Giustizia. La legislazione dell’Unione. La tutela giurisdizionale.
15. Le competenze dell’Unione e i principi di attribuzione, proporzionalità e
sussidiarietà. Il ruolo dei Parlamenti nazionali. La disciplina del mercato interno, la
concorrenza e le politiche di accompagnamento. La politica economica e monetaria.
Lo spazio di libertà, sicurezza e giustizia.
16. L’azione esterna dell’Unione. La politica europea di vicinato. La politica estera
e di sicurezza comune (PESC) e la politica di sicurezza e di difesa (PESD).
 TEMI
1995
• L’esercizio non autorizzato del potere statale in territorio straniero. In particolare,
agenti diplomatici e consolari e sui limiti giuridici alle loro funzioni.
• Mezzi diplomatici e mezzi giurisdizionali di soluzione delle controversie. Dite, in
particolare, dell’esecuzione delle sentenze della Corte Internazionale di Giustizia.
• Misure provvisorie; misure coercitive non implicanti e misure coercitive implicanti
l’uso della forza nel sistema di sicurezza collettiva dell’Organizzazione delle
Nazioni Unite, accennando anche alla condizione giuridica delle forze O.N.U.
1997
• La competenza della Comunità Europea a stipulare accordi internazionali.
• Riflessi delle vicende dello stato sulla qualità di membro di una Organizzazione
Internazionale.
• Gli accordi in forma semplificata nella prassi convenzionale contemporanea.
1998
• Meccanismi di prevenzione e mezzi indiretti per la soluzione pacifica delle
controversie nel diritto internazionale contemporaneo.
• I rapporti fra tutela dell’ambiente, diritti umani e sviluppo sostenibile
• Il contenuto della qualità di membro dell’O.N.U. alla luce dei rapporti tra Carta
delle Nazioni Unite e diritto internazionale generale.
1999
• Principali settori delle controversie internazionali e strumenti della loro soluzione.
• Gli obblighi internazionali scaturenti da trattati e gli obblighi internazionali
derivanti dall’appartenenza alla comunità internazionale.
• Il declino dell’esclusività della giurisdizione statale sugli individui e l’istituzione
dei tribunali penali internazionali.
2000
• Le competenze delle Nazioni Unite per il mantenimento della pace e della
sicurezza internazionale.
• L’ingerenza umanitaria: condizioni e limiti.
• L’uso legittimo della forza secondo il diritto internazionale generale e
convenzionale contemporaneo.
2001
• Unione Europea, confederazione di stati e stato federale.
• Il principio di sussidiarietà come principio dell'Unione Europea e della Comunità
Europea.
• Il ruolo degli stati e delle organizzazioni internazionali nella formazione della
consuetudine internazionale.
2002
• Il ruolo delle Organizzazioni Internazionali nella formazione dei trattati.
• La soluzione delle controversie commerciali internazionali.
• La protezione dei diritti fondamentali tra Consiglio d’Europa ed Unione
Europea.
2003
• La competenza pregiudiziale della Corte di Giustizia della Comunità Europea
nel "terzo pilastro".
• Il candidato discuta i profili problematici della disciplina dell'istituto delle riserve
ai trattati alla luce della sua evoluzione.
• Regole del diritto internazionale dell'ambiente e protezione dell'Antartide.
2004
• Esercizio della potestà legislativa italiana e vincoli costituzionali ad essa derivanti
dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali.
• Le cooperazioni rafforzate nell'Unione e nella Comunità Europee: procedure
d'instaurazione, oggetti e limiti.
• La revisione degli accordi istitutivi di Organizzazioni Internazionali secondo il
diritto internazionale dei trattati.
2005
• Le conseguenze giuridiche della occupazione territoriale negli atti dell'ONU e nella
giurisprudenza internazionale.
• Stati e individui di fronte alla violazione di norme imperative di diritto
internazionale generale. Regimi di responsabilità (dello stato e individuale).
• Interventi umanitari e legittimità internazionale dell'uso della forza.
2007
• L’interpretazione evolutiva dei trattati internazionali.
• La regola del previo esaurimento dei ricorsi interni nella tutela dei diritti umani.
• La protezione delle libertà fondamentali nel sistema dell’Unione europea e nella
Convenzione europea dei diritti dell’uomo: rapporti e interferenze.
2008
• Il ricorso alla forza armata deciso o autorizzato dal Consiglio di sicurezza delle
Nazioni Unite come misura per mantenere o ristabilire la pace e la sicurezza
internazionale, alla luce della Carta ONU e della prassi degli ultimi due decenni.
• L’inderogabilità da parte degli Stati degli obblighi internazionali sul rispetto dei
diritti umani, ed i limiti relativi all’inderogabilità stessa (dal punto di vista sia del
diritto internazionale generale, sia dei principali strumenti convenzionali).
• I principi delimitativi delle competenze della Comunità europea da Maastricht a
Lisbona, alla luce della giurisprudenza comunitaria.
ESPRESSIONI GIURIDICHE
A conferma di cio, una significativa prassi internazionale dimostra che
Va tuttavia osservato che, pur riconoscendo la natura cogente di talune norme internazionali,
alcuni stati risultano ancora restii ad accogliere le conseguenze ad essa ricondotte
Il presente lavoro/elaborato/trattazione si occuperà
Ciò premesso, sembra opportuno chiarire il percorso che si intende seguire, nonché
anticipare, sia pur brevemente, le conclusioni cui si perverrà. L’analisi iniziale verterà sul
concetto di….
Ci si propone di...
Alla luce di queste considerazioni introduttive
Ne analizziamo, nell’economia del presente lavoro, tre...
L’opinione comune in dottrina
Due osservazioni inducono a
In virtù di detta disposizione
Una volta escluso che la prassi giurisprudenziale sia idonea a fornire spiegazioni convincenti
del fenomeno in esame de jure condito, si procederà ad una valutazione delle soluzioni
proposte anche de jure condendo. La conclusione cui si perverrà, anche de jure condendo,
risulta meno appropriata di quando appaia a prima vista.
Ci si può chiedere innanzitutto se e quali limiti al potere dello stato territoriale derivino da un
principio di cui si parla spesso nel linguaggio diplomatico e in quello comune, il principio del
non intervento negl’affari interni e internazionali di un altro Stato.
Si sottolineerà inoltre l’apporto fondamentale della giurisprudenza nella rilevazione delle
norme…
Verranno quindi menzionate alcune costruzioni teoriche, elaborate dalla dottrina, per spiegare
l’esistenza di norme imperative di diritto internazionale e altre, che al contrario tendono a
limitare la portata o addirittura a negare l’esistenza di norme di jus cogens.
All’origine di tale tesi vi sarebbe la convinzione che
Il principio/teoria …non sembra tuttavia corrispondere a principi condivisi dalla comunità
degli stati nel suo complesso, e pertanto non qualificabile come principio consuetudinario,
difettando di..
Leading case in materia è la sentenza…
A proposito dei limiti che incontra lo stato territoriale nell’esercizio del proprio potere di
imperio
Trattasi di un principio di cui è difficile precisare l’esatto contenuto in quanto principio
giuridico, venendo spesso enunciato dagli Stati solo a fini di propaganda politica. Né molti
lumi si ricavano dalla dichiarazione di principi dell’AG in materia del 1981. In realtà il
principio della non ingerenza è venuto via via perdendo la sua autonoma sfera di applicazione
con l’affermarsi di altre e più pregnanti regole generali, le quali hanno assorbito in parte la
fattispecie. La più importante di queste regole è costituita dal divieto di uso o minaccia della
forza (COG, Caso Nicaragua 1986).
Per quanto riguarda le possibile applicazioni del principio di non ingerenza che qui
interessano vengono in rilievo gli interventi dello Stato diretti a condizionare le scelte di
politica interna e internazionale di un altro Stato.
Secondo la Corte di Giustizia internazionale, che su questo punto ha avuto occasione di
pronunciarsi nella più volte citata sentenza del 1986, caso Nicaragua…
A noi sembra che una regola generale in tal senso non sia ricostruibile. Forse l’unica regola
consuetudinaria di cui possa affermarsi l’esistenza è quella che impone di vietare la
preparazione di atti di terrorismo diretti contro altri Stati. Il resto rimane nella sfera del diritto
convenzionale.
Sul tema ha lavorato per molti anni la Commissione di diritto internazionale nonché, tra il
2000 e il 204, un Comitato ad hoc dell’AG delle NU; alla fine una convenzione di
codificazione (Convenzione sull’immunità giurisdizionale degli Stati e dei loro beni, del
2004 è stata adottata dall’AG e aperta alla firma degli Stati. La Convenzione non è ancora
entrata in vigore.
La teoria universalmente accolta in merito al problema del trattamento degli Stati stranieri, e
che si ispirava al principio “par in parem non habet iudicium” era quella favorevole
all’immunità assoluta degli Stati stranieri dalla giurisdizione civile.
Può ritenersi che l’immunità non sia invocabile dallo Stato citato in giudizio per le
conseguenze civilistiche di violazioni gravi dei diritti umani? La prassi internazionale non è
decisamente orientata in tal senso ma da alcune sue recenti manifestazioni può dedursi
un’inversione di tendenza contro l’immunità.
Resta infine da chiedersi se dal principio di non ingerenza derivi l’obbligo di impedire che
nel proprio territorio si tengano comportamenti che possano indirettamente turbare l’ordine
pubblico nell’ambito degli altri Stati. Nessuno dubita che.... ma i pareri sono discordi, a
fronte ad una prassi confusa e di cui è quanto mai difficile separare gl’aspetti politici da quelli
politici, quando si tratta di comportamenti come la propaganda sovversiva, l’invio di
messaggi radio e televisivi, la preparazione di atti di terrorismo
CONNESSIONI
Di ciò discende
Ai sensi dell’articolo tal dei tali Stante la differenza
Di cui Si noti a questo proposito
Ex art. Con l’espressione “...” si indica che
Di seguito denominato Di cui si riporta nel prosieguo
All’uopo Precetto giridicamente completo
Ciò detto Di guisa che per renderla giustziabile
La ratio che soggiace
LA SOGGETTIVITA’
I soggetti di diritto internazionale, destinatari delle norme dell’ordinamento
internazionale, sono in primo luogo gli Stati, i quali sono titolari di quelle situazioni
soggettive e oggettive che discendono da tale relazione. Il diritto internazionale
riconosce lo Stato, dotato di territorio, popolo e governo, nei termini di Stato -
apparato, negando pertanto la tesi di Stato-Comunità, in quanto la soggettività
internazionale è legata all’effettività, ovvero all’effettivo esercizio del potere di
Governo.
I requisiti che un entità politica deve possedere per acquisire la soggettività
internazionale sono la sovranità e l’indipendenza. Uno Stato si dice sovrano se il
governo di tale Stato costituisce il potere sovrano sulla relativa comunità territoriale.
La sovranità viene meno nel caso dei cd. failed States, come la Somalia, che
mancano di un autorità centrale che eserciti la potestà suprema di governo.
L’indipendenza è un dato formale, per cui indipendente é quello Stato il cui
ordinamento é originario e trae la propria forza giuridica dalla sua costituzione.
L’indipendenza, detta anche sovranità esterna, implica che il governo di uno Stato
non dipenda da quello di un altro Stato. Gli Stati membri di un’entità federale non
sono, pertanto,considerati soggetti di diritto internazionale, a differenza di quelli
confederati. Il dato formale viene meno se si tratta di pura finzione giuridica, come
nel caso dei cd. governi-fantoccio, quali il governo Quisling norvegese, la RSI
italiana, il Regime di Vishi, la Repubblica di Cipro del Nord. Le pressioni
economiche o politiche non sono criteri che pregiudicano l’indipendenza di uno
Stato.
Il riconoscimento è un atto meramente lecito, che indica la manifestazione di
volontà, da parte di uno Stato, di intrattenere relazioni diplomatiche ed economiche
con un altro Stato. La valenza del riconoscimento non è costitutiva, poiché il diritto
internazionale non prevede tale requisito ai fini dell’acquisizione della soggettività
internazionale. Il valore del riconoscimento, che può avvenire secondo le due
formule de jure, e de facto, assume invece una valenza politica o dichiarativa, ma
non produce conseguenze giuridiche, similmente al non riconoscimento. Una forma
di riconoscimento è anche quella è quella implicita nell’ammissione alle Nazioni
Unite, definita come riconoscimento collettivo, e che avviene tramite decisione del
Consiglio di Sicurezza.
Un’altra forma di riconoscimento collettivo è quella stabilita dalle linee guida sul
riconoscimento e dalla dichiarazione sulla Yugoslavia, dettate dalla Comunità
Europea nel 1991, e indirizzate agli Stati ex-sovietici e agli Stati balcanici.
Da tali documenti emerge una procedura comunitaria standardizzata che subordina il
riconoscimento ad una serie di requisiti, quali il rispetto della Carta Onu, dell’atto di
Helsinki, della Carta di Parigi, la tutela delle minoranze, l’inviolabilità delle
frontiere, l’impegno al disarmo, alla sicurezza e alla risoluzione pacifica delle
controversie. La prassi comunitaria non ha comunque modificato l’istituto del
riconoscimento a livello internazionale.
Secondo la Convenzione di Montevideo sui diritti e gli obblighi degli Stati del
1933, il riconoscimento sarebbe invece un elemento essenziale, poiché permette allo
Stato di entrare in relazione con gli altri soggetti dell’ordinamento. Tale
impostazione è stata confutata dalla prassi, come dimostra l’esempio della Rhodhesia
del Sud, oggi Zimbabwe, la quale fu isolata dalla quasi totalità della comunità
internazionale, senza perdere però la propria soggettività in qualità di Stato sovrano e
indipendente. Il disconoscimento può tentare di evitare che il fatto determini il
diritto, ex facto oritus jus, ma non è sufficiente ad ostacolare l’effettivo esplicarsi
della soggettività internazionale. Esempi di mancato riconoscimento sono Israele da
parte della Lega araba, Usa e Cina fino al ’78, Italia e DTR fino al 1973, Taiwan dal
1979. Tesi della remedial secession (riconoscimento Kossovo 2008).
Altri soggetti:
Le Organizzazioni internazionali godono di una soggettività internazionale di tipo
oggettivo, che discende da tre elementi primari, ossia dalla capacità effettiva di
ciascuna organizzazione di agire sul piano internazionale, di distinguersi dagli Stati
che la compongono e dalla capacità di stipulazione dei trattati (treaty making). Da
tale tesi si evince che le unioni fluviali e le unioni amministrative, precedenti storici
delle organizzazioni internazionali, non possano essere qualificate come soggetti
internazionali, poiché non denotavano una natura diversa dai soggetti che le
costituivano. La soggettività delle organizzazioni internazionali non è piena, bensi’
funzionale alle competenze previste dal loro mandato istitutivo, non potendo, ad
esempio, le organizzazioni richiedere risarcimento per danni subiti da un loro
funzionario, essendo tale diritto di risarcimento un privilegio degli Stati. La
personalità delle Organizzazioni internazionali é stata affermata in un noto parere
della ICJ, relativo al caso Bernadotte nel 1949, che ha chiarito la menzionata
limitatezza della soggettività di codesti enti. La Corte ha adottato, in tale occasione,
una posizione di tipo istituzionalista (in opposizione alla posizione contrattualista
che attribuisca la soggettività in relazione al trattato istitutivo) ricavando, dall’esame
del trattato istitutivo e da una verifica, sul piano empirico, della capacità effettiva di
agire sul piano internazionale, se l’Organizzazione sia un soggetto internazionale.
Una personalità internazionale è attribuita anche alla Santa Sede, organo allo stesso
tempo a capo della Chiesa Cattolica e organo di governo dello Stato della Città del
Vaticano. La soggettività internazionale della Santa Sede è peculiare poiché
prescinde dal requisito della territorialità. Essa si concreta nella capacità di
concludere accordi internazionali e in tutte quelle situazioni giuridiche che
presuppongono il governo di una comunità territoriale (Il Vaticano). Viceversa il
Sovrano Ordine dei cavalieri di Malta, ente ecclesiastico legato alla Chiesa Cattolica,
non è dotato di personalità internazionale, nonostante alcuni Stati, quali l’Italia
italiano, riconoscono a tale ente numerosi privilegi.
Il diritto internazionale riconosce, in base al principio di effettività, la soggettività
internazionale degli insorti, qualora essi siano dotati di un comando definito e
controllino tangibilmente una porzione del territorio dello Stato. Gl’insorti sono un
soggetto internazionale a carattere transitorio, con capacità limitata. Essi sono
vincolati al rispetto del diritto umanitario, del diritto relativo al trattamento degli
stranieri, possono incorrere in responsabilità internazionale, possono essere
riconosciuti da governi stranieri e godono di personalità di diritto interno se concessa
dagli altri Stati. Il diritto internazionale nega di contro, in base all’effettività, la
soggettività dei governi in esilio, o delle organizzazioni, fronti o comitati di
liberazione nazionale, che abbiano costituito una sorta di organizzazione di
governo, come l’OLP prima degli accordi di Oslo del 1992 (che hanno istituito
l’Autorità palestinese). Gran parte della dottrina giuridica contemporanea parla di
una controversa personalità giuridica degli individui, persone fisiche o giuridiche,
con riferimento alla tendenza del diritto internazionale a disciplinare materie interne
alla Comunità nazionale e a proteggere l’individuo nei confronti del proprio Stato,
tramite ad esempio i ricorsi individuali presso la Corte europea diritti dell’Uomo, il
Comitato dei diritti umani istituito dal Patto Onu sui diritti civili e politici e la Corte
di giustizia delle Comunità europee (Cassese). Altri giuristi sostengono invece la tesi
opposta, per i cui i destinatari delle norme internazionali sarebbero comunque e solo
gli Stati, mentre solo nell’ambito degli ordinamenti dei singoli Stati, qualora essi
adempino agli obblighi, adattandovi i loro diritti interni, si produrrebbero le
situazioni giuridiche individuali previste in sede inter-statuale ( Es. Se la
convenzione sulla tortura viene ratificata ma poi non vengono prese le misure
necessarie per darvi attuazione). Secondo Conforti, la tesi che include gli individui
come soggetti internazionali viene scartata per via di tre ragioni: la comunità
internazionale é una comunità di governanti, la collaborazione fra Stati é
indispensabile, e gli individui non possono avvalersi direttamente di mezzi coercitivi.
Autodeterminazione-Il diritto dei popoli all’autodeterminazione é un principio
regola di dritto internazionale positivo, allo stesso tempo norma consuetudinaria di
jus cogens, e norma convenzionale, contenuto agli Articoli 1e 55 dello Statuto Onu,
compreso in solenni dichiarazioni dei principi, come la Dichiarazione
sull’indipendenza dei popoli coloniali, 1960, e la Dichiarazione sulle relazioni
amichevoli fra gli Stati, del 1970. La Corte internazionale di Giustizia , che ha
definito tale principio come “uno dei principi essenziali del diritto internazionale
contemporaneo”, ne ha confermato la natura consuetudinaria nel parere sulla Nabibia
nel 1971, e sul Sahara Occidentale nel 1975 e su Timor Est nel 1995. Il diritto
internazionale generale comporta il diritto dei popoli che godono del diritto di
autodeterminazione di ottenere l’indipendenza, di associarsi o integrarsi con un altro
Stato, e di scegliere pertanto liberamente il proprio regime politico. Il principio di
autodeterminazione impone allo Stato oppressore di consentire l’autodeterminazione,
nelle forme di indipendenza o autonomia, e di non reprimere con violenza i popoli
dominati, e rende lecito l’appoggio a movimenti di liberazione nazionale da parte di
Stati terzi, come ad esempio ha fatto l’Italia con l’Organizzazione per la liberazione
della Palestina. Nei confronti della Comunità degli Stati, i singoli Stati hanno poi
l’obbligo di negare efficacia extraterritoriale agli atti di governo compiuti da uno
Stato che violi il diritto all’autodeterminazione dei popoli. Il principio di
autodeterminazione ha subito un evoluzione storica, che ha trasformato un mero
dovere di non ingerenza nell’ambito di Stati stranieri in un obbligo positivo di
intervento mirato all’adozione di misure immediate per attuare tale principio. Nei
termini restrittivi in cui era formulato, esso non entrava in contrasto con l’art. 73
della Carta, che richiedeva alle potenze coloniali di assicurare il progresso politico,
economico, sociale elle popolazioni sottoposte ad amministrazione fiduciaria. In
seguito alle due successive dichiarazioni dell’Assemblea generale, tale principio si
qualifica come un diritto all’autodeterminazione da parte dei popoli sottoposti a tre
diverse condizioni, ossia a dominio coloniale, ad occupazione di un governo
straniero e a dominio razzista, come indicato nella menzionata dichiarazione sulle
relazioni amichevoli fra i popoli, del 1970. Esso non ha valenza retroattiva, per cui
non può essere applicato a territori che furono oggetto di occupazioni o annessioni
prima della II guerra mondiale. Il principio di autodeterminazione deve poi
coordinarsi col principio di integrità territoriale, cioè tener conto dei legami storico-
geografici del territorio con lo Stato madre, e nel caso di contrasto il secondo deve
prevalere qualora la popolazione locale sia in maggioranza formata da coloni, come
dimostrato nel caso delle isole Falkland/Malvinas o di Gibilterra.
Il diritto all’autodeterminazione non deve essere comunque inteso come
autodeterminazione interna, ovvero come sinonimo di democrazia, malgrado
quanto affermato nel documento di Copenaghen OSCE sulla Dimensione umana del
1990, nella Carta di Parigi in relazione alle libere elezioni o nella dichiarazione di
Varsavia del 2000. Allo stesso modo, l’autodeterminazione non deve essere intesa
come diritto alla secessione da parte di regioni o provincie territoriali di uno Stato.
Popoli come i curdi, i baschi o i ribelli del Biafra, a titolo di esempio, non godono
dello status di popolo con diritto all’autodeterminazione, allo stesso modo dei
kosovari, che giuridicamente non possono far leva su questo principio per sostenere
le proprie aspirazioni indipendentiste. La Corte internazionale di Giustizia ha invece
recentemente affermato, nel parere relativo alle Conseguenze giuridiche della
costruzione di un muro, del 2004, che il popolo palestinese gode di tale diritto
all’autodetrminazione. L’argomentazione alla base è che i territori di tale popolo
sono stati oggetto di occupazione da parte di Israele, a partire dal 1948, nonostante a
quel tempo i territori appartenessero a tutti gli effetti all’Egitto (Striscia Gaza) e alla
Giordania (Cisgiordania, o West Bank). Il I protocollo di Ginevra del 1977 ha esteso
le regole sul diritto umanitario ai popoli che invocano il diritto di
autodeterminazione.
LE FONTI
Le fonti di diritto internazionale sono quei procedimenti idonei alla creazione delle
norme dell’ordinamento della Comunità internazionale degli Stati. Le fonti
internazionali sono autonome, poiché emanano dagli stessi consociati
(sinallagmatiche). Il diritto internazionale distingue due tipi di fonti, rispettivamente
la fonte di diritto generale, la consuetudine, e la fonte di diritto particolare, il trattato.
Occorre infine aggiungere una terza categoria di fonte, ossia le fonti prodotte da
accordi. L’art. 38 dello Statuto della Corte di Giustizia internazionale, nell’elencare
le norme che i giudici della Corte devono applicare, prevede, oltre alle norme
convenzionali e consuetudinarie, anche i principi generali di diritto, le sentenze di
Corti internazionali (principio stare decisis) e la dottrina come fonti sussidiarie di
rilevazione delle regole giuridiche internazionali. Tale articolo, come sottolineato da
autorevole dottrina, non indica la gerarchia fra le fonti, ma piuttosto il percorso da
compiere da parte della Corte per decidere su un determinato caso giuridico. Da ciò
si evince che la gerarchia fra fonti di diritto internazionale non corrisponde alla
gerarchia fra norme, poiché quest’ultima non esiste, non esistendo una norma di
grado superiore. La norma di secondo grado deroga infatti alla norma di primo grado
per il principio di specialità, e talvolta la consuetudine deroga al diritto pattizio,
come nel caso della norma sulla zona economica esclusiva che ha derogato alla
Convenzione di Ginevra sul diritto del Mare del 1958 sino a che tale norma non è
stata codificata nella Convenzione di Montego Bay del 1994.
La consuetudine nell’ordinamento internazionale è costituita da un comportamento
costante e uniforme degli Stati accompagnato dalla convinzione dell’obbligatorietà
della norma e della sua necessità sociale. Tale fonte é costituita da due elementi,
rispettivamente la cd. diuturnitas o prassi, comportamento della generalità degli Stati
ripetuto nel tempo e dalla opinio juris sive necessitas, comportamento obbligatorio
richiesto dall’ordinamemento.
Entrambe le componenti della consuetudine sono essenziali per rinvenirne
l’esistenza, poiché una prassi svincolata dall’opinio juris, sarebbe riconducibile a
comportamenti di mera cortesia, o a concessioni reciproche, come nel caso dei cd.
Lump-sum agreements (Caso Iran-US ‘96, China-US bombardamento Ambasciata
Belgrado ‘99), mentre l’esistenza della mera opinio juris denoterebbe la formazione
di una convinzione sociale, non ancora rispecchiata in un comportamento ripetuto e
generalizzato da parte dei membri della Comunità internazionale. L’esigenza che
entrambi gli elementi vengano in rilievo è stata sottolineata anche dalla prassi
giurisprudenziale della Corte ICJ, in particolare nella sentenza sulla Delimitazione
della piattaforma continentale del mar del Nord del 1969 e nell’affare Attività
militari e paramilitari in e contro il Nicaragua nel 1986.
L’opinio juris serve inoltre a distinguere il sorgere di una nuova consuetudine,
anche tramite il fenomeno della desuetudine, da quello che costituisce un mero
illecito internazionale. A titolo di esempio, la dottrina della guerra preventiva
enunciata nel documento do sicurezza nazionale 2003 dall’amministrazione G.W.
Bush, già precedentemente qualificata come illecito nei confronti di Israele durante
la guerra dei sei giorni, potrebbe in futuro qualificarsi come consuetudine, se desse
origine a una prassi ripetuta e accompagnata dalla convinzione sociale della sua
obbligatorietà. Viceversa potrebbe qualificarsi come un vero e proprio illecito
internazionale e determinare il sorgere della responsabilità internazionale per i paesi
che la dovessero utilizzare. La consuetudine è una fonte di diritto di formazione
spontanea, non scritta, che non può dunque essere interpretata, bensi’ rilevata.
Comportamenti o atti che possono servire per desumere l’esistenza di una prassi
omogenea e ripetuta nel tempo sono sia atti esterni allo Stato, quali trattati, note
diplomatiche, prassi diplomatiche bilaterali e multilaterali, sia atti interni allo Stato,
quali leggi, sentenze e atti amministrativi, ma anche atti delle OI (come la
dichiarazione dei diritti dell’uomo). Le norme consuetudinarie generali sono
suscettibili di applicazione analogica, ove l’analogia è intesa come forma di
interpretazione estensiva.( Esempio norme di navigazione)
Per quanto riguarda l’applicabilità, a differenza delle fonti di diritto internazionale
particolare come i trattati, la consuetudine crea diritto generale e s’impone a tutti gli
Stati, anche a quelli di nuova formazione o che abbiano manifestato la propria
obiezione alla creazione della norma. La teoria del cd. persistent objector è infatti
rifiutata dalla dottrina ufficiale. Solo la contestazione da parte di un consistente
numero di stati può dar luogo al fenomeno della cd. Desuetudine, ovvero il venir
meno della norma e la formazione di una nuova prassi e convinzione conforme. I
nuovi Stati emersi dalla decolonizzazione sono generalmente più inclini ad accettare
e rispettare le dichiarazioni dell’Assemblea generale (nella quale sono tutti
rappresentati) piuttosto che le consuetudini poste in essere prima della loro
partecipazione alle Nazioni Unite. Ciononostante, tali dichiarazioni sono scevre del
carattere dell’obbligatorietà e il mancato rispetto non comporta, pertanto, alcun tipo
di sanzione: per questo motivo, non possono essere considerate norme di diritto
internazionale prima ancora che norme generali. Una dichiarazione potrebbe essere
formulata in modo da essere obbligatoria ma in questo caso andrebbe ad integrarsi
alla Carta delle Nazioni Unite, che è un trattato a tutti gli effetti. Le risoluzioni
dell’AG non hanno pertanto carattere vincolante, ma hanno il valore della
raccomandazione e fanno parte del cd. soft law. Viceversa le dichiarazioni di principi
dell’Assemblea generale possono orientare la formazione di una consuetudine, come
avvenuto con la dichiarazione dei diritti dell’uomo del 1948 o con la dichiarazione
sulle relazioni amichevoli fra gli Stati. La formazione di una consuetudine può
anche essere influenzata da accordi di codificazione o da atti individuali, come la
dichiarazione Truman relativa alla piattaforma continentale, recepita nella
Convenzione di Montego Bay del 1994.
Accanto alle consuetudini generali esistono quelle particolari, ovvero vincolanti una
ristretta cerchia di Stati, come le consuetudini regionali o locali, o come quelle
maturate all’interno degli accordi. La consuetudine particolare é un fenomeno di
gruppo e dunque risulta dai contegni rilevabili in seno ad un gruppo di Stati, senza
che sia necessario indagare che il singolo Stato appartenente al gruppo abbia
effettivamente contribuito a formarla. Nel caso di uniformità di contegni fra Stati non
legati da un trattato si parla più propriamente di reciprocità. La Corte ICJ ha preso
posizione positiva in relazione all’esistenza di consuetudini regionali nel caso Right to
passage fra India e Portogallo, nel 1960. Un caso di consuetudine particolare maturata
in seno ad un accordo è quello relativo alla procedura di votazione in seno al
Consiglio di Sicurezza, qualificabile in realtà come accordo tacito. Viceversa questo
caso rappresenterebbe un’eccezione al principio di specialità, poiché una consuetudine
particolare si sostituirebbe ad una norma convenzionale.
Principi Generali riconosciuti dalle nazioni civili- L’articolo 38 dello Statuto della
Corte di Giustizia internazionale annovera i principi generali fra le fonti del diritto
internazionale, considerandoli come mezzi sussidiari di rilevazione delle regole
giuridiche internazionali. Tali principi possono essere valutati come una sorta di
analogia juris destinata a colmare le lacune del diritto pattizio o consuetudinario, o
come principi di giustizia e di logica giuridica, connaturati all’idea stessa di diritto ed
espressi con formule degli avi, come il brocardo in claris non fit interpretatio. Tali
principi sono stati utilizzati, ad esempio, per definire le norme sulla responsabilità
internazionale degli Stati, le norme di diritto penale internazionale e norme di tipo
procedurale. Il problema nasce dal fatto che tali principi sarebbero ricavati dagli
ordinamenti degli “Stati civili”, dizione ormai anacronistica. I principi gen. di diritto
potranno servire per affermare la natura internazionalistica di quei principi che
propugnano la dignità umana e la giustizia sociale, di contro al principio dominio
riservato. Nell’Ordinamento italiano tali principi di diritto sono, al pari delle norme
consuetudinarie, considerati come fonte di primo grado, in virtù dell’art.10 della
Costituzione. Secondo il Conforti tali principi sono equiparabili a norme
consuetudinarie. Secondo l’impostazione imperativistica e realistica del Quadri, i
principi costituzionali costituirebbero le norme primarie del d.i., sarebbero
l’espressione immediata e diretta della volontà del corpo sociale e di quella delle forze
prevalenti in un dato momento storico nella Comunità internazionale. I principi
formali sarebbero due: Consuetudo est servanda e Pacta sunt servanda, in modo che
consuetudine e accordi sarebbero fonti di II grado. Cio’ che porta a respingere l’idea
del Quadri é che la volontà delle forze prevalenti costituirebbe un abuso legittimato a
esistere giuridicamente. E’ vero che alla base di una norma non scritta vi é
un’imposizione, ma essa deve poi essere avvallata dalla maggior parte degli Stati.
Equità- Definita come “comune sentimento del giusto e dell’ingiusto”, l’equità svolge
un ruolo di primo piano nell’ordinamento inglese, ma non in quello internazionale.
L’Equità, esclusa sia contra legem che praeter legem, può essere intesa come una sorta
di opinio juris necessitatis, in quanto ha luogo nel momento in cui una norma si forma.
Considerazioni di equità sono alla base di numerose decisioni di Tribunali
internazionali e sentenze della ICJ.
Gli accordi di codificazione sono trattati multilaterali attraverso i quali le
consuetudini relative a un certo ramo del diritto internazionale vengono, di volta in
volta, codificate. Il valore degli accordi di codificazione è stato chiarito da una
sentenza della Corte ICJ relativa alla Piattaforma Continentale del Mar del Nord,
1969, in cui si afferma che l’accordo di codificazione può svolgere quattro funzioni,
rispettivamente una funzione dichiarativa, riproducente norme consuetudinarie
esistenti, una funzione di cristallizzazione, che porta a compimento le norme
consuetudinarie, come ultima tappa della opinio juris, una funzione intermedia di
sviluppo della norma consuetudinaria allo status nascendi e infine una funzione
tecnica di formazione di norme che resteranno sempre norme pattizie. Sulla base
dell’art. 7 della Carta delle Nazioni Unite (facoltà di creare organi sussidiari),
l’Assemblea generale ha istituito una Commissione di diritto internazionale, allo
scopo di favorire la codificazione e il progressivo sviluppo del diritto internazionale.
Per questa sua duplice natura, l’accordo di codificazione non è una norma generale: da
un lato si limita a metter per iscritto ciò che già vige, dall’altro pone in essere norme
di secondo grado, che si applicano solo agli Stati firmatari, come le norma prevista
all’art. 20, par. 5 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati che prevede un
periodo di 12 mesi per la notifica di una riserva. La funzione dell’ILC è quella di
predisporre regole che portino a conclusione norme consuetudinarie in formazione,
colmino lacune o determinino la formazione di nuove norme. I mezzi a disposizione
dell’ILC sono la predisposizione di progetti di convenzioni internazionali che
codifichino il diritto internazionale e ne stimolino lo sviluppo progressivo, o lo studio
di materie. Il procedimento di codificazione può essere meramente tecnico, affidato
all’attività della Commissione, come nel caso del Progetto sulla responsabilità
internazionale degli Stati (2001) o al Draft articles on diplomatic protection (2006);
di tipo politico attraverso un comitato inter-governativo, che accentra il processo nelle
mani degli Stati, come nel caso della materia relativa all’uso pacifico dello spazio; o
di tipo multilaterale, attraverso la convocazione di una conferenza che approvi una
convenzione, come nel caso della Convenzione di Montego Bay sul diritto del mare. Il
progetto della Commissione, la quale lavora per mezzo dei rapporti di uno Special
Rapporteur, viene approvato in due letture successive, dopo che sono state prese in
considerazione le osservazioni degli Stati, e può successivamente essere adottato
dall’Assemblea Generale o da una Conferenza internazionale convocata ad hoc.
JUS COGENS- La questione principale relativa alla identificazione di obblighi GERARCHIA FRA FONTI E INCOMPATIBILITÀ FRA NORME- Come affermato da
inderogabili risiede nella nozione stessa di diritto internazionale, in quanto diritto autorevole dottrina (Conforti), in diritto internazionale non esiste una gerarchia fra
basato su norme sinallagmatiche, che emanano dagli stessi consociati, rendendo fonti. Sebbene le norma consuetudinarie siano le fonti di I grado e le norme
impossibile, in principio, l’esistenza di norma imperative che ne limitino l’autonomia convenzionali trovino il proprio fondamento nella norma Pacta sunt servanda, ciò non
della volontà. Ciò presupporrebbe infatti una autorità sovra-ordinata agli Stati e un comporta l’inderogabilità della prime sulle seconde. In generale infatti le norme
gendarme che ne assicuri l’attuazione coercitiva. Tuttavia, la dottrina e la prassi consuetudinarie sono caratterizzate dalla loro flessibilità e quindi dalla derogabilità
giurisprudenziale avvalorano l’idea che esista un insieme di norme di diritto mediante accordo, il quale prevale per il principio di specialità. Tuttavia è ormai
internazionale generale le quali sarebbero eccezionalmente cogenti e inderogabili, pacifico affermare che esista un insieme di norme di diritto internazionale generale
pertanto sottratte alla libera disponibilità degli Stati. La Convenzione di Vienna sul imperative, alle quali non è possibile apportare alcuna deroga.
diritto dei trattati prevede agli artt. 53 e 64 la categoria di norma imperative, anche se Per quanto riguarda i principi da applicare nel caso di conflitto fra norme, come
da tali disposizioni non è possibile ricavare quali siano, de facto, le norme materiali di disciplinato all’art. 30 della Convenzione di Vienna, nel caso di incompatibilità fra
jus cogens. norme convenzionali, stipulate fra stesse parti contraenti, vale il principio della lex
L’art 53 afferma che debba ritenersi norma imperativa quella norma accettata e posterior, per cui la nuova norma abroga automaticamente quella precedente.
riconosciuta dalla Comunità degli Stati nel suo insieme, quale norma alla quale non è Se, tuttavia, le parti contraenti non sono le stesse, diventa necessario combinare tra
permessa alcuna deroga o che non può essere modificata che da una nuova norma di loro due diversi principi: lex posterior e impossibilità per un trattato di avere effetto su
d.i. generale avente lo stesso carattere. La conseguenza fondamentale della terzi. Secondo alcuni giuristi un trattato multilaterale prevale sempre su un trattato
imperatività di una norma è la nullità, ex tunc, di un trattato in contrasto con essa. bilaterale, mentre il Conforti rifiuta tale impostazione. L’art. 59 della Convenzione di
Inoltre, ai sensi dell’art. 64, l’emergere di una nuova norma di jus cogens implica la Vienna, prevede, nel caso di incompatibilità fra norme convenzionali relativi ad una
nullità di un trattato con essa configgente, il quale deve considerarsi estinto. Della stessa materia, l’estinzione del trattato precedentemente concluso, qualora il nuovo
nullità di un accordo per contrasto con norme imperative si occupa anche l’art. 66 della trattato o le parti abbiano così stabilito o qualora le disposizioni del trattato successivo
Convenzione che prevede un particolare ricorso alla Corte di giustizia. Un’altra siano incompatibili con il trattato precedente. Il principio lex posterior sembrerebbe
conseguenza si determina in tema di riserve, poiché una riserva in contrasto con una altresì giustificare trattati successivi alla Carta delle Nazioni Unite e con essa
norma di jus cogens rende la riserva inammissibile (Piattaforma continentale del Mar apertamente contrastanti: a questo proposito, l’art. 103 della stessa carta precisa che in
del Nord). Infine, come sottolineato dal Cassese, le norme di jus cogens svolgono una caso di contrasto tra un qualunque accordo internazionale e la Carta delle Nazioni
funzione meta-giuridica, poiché assumono un effetto di deterrenza e dissuasione. Unite è sempre questa ultima a prevalere.
E’ evidente che la formulazione dell’art. 53 non consente di stabilire quali norme
internazionali rientrino nella categoria di jus cogens. Nè a far luce sulla materia
servono i lavori preparatori, come mezzi sussidiari di interpretazione (art 32
Convenzione). Pur in presenza di un concetto di jus cogens assai rarefatto (Bassiouni).
è comunque possibile affermare che, secondo la dottrina prevalente, allo jus cogens
apparterrebbero: il divieto di uso e minaccia della forza, il principio di
autodeterminazione e il rispetto dei diritti umani fondamentali. Una tesi minoritaria
(Conforti) indica inoltre come norme di jus cogens gli obblighi discendenti dalla Carta
delle Nazioni Unite, in base alla disposizione che prevede la loro inderogabilità,
contenuta all’art. 103 della Carta. Un punto di riferimento è costituito dal progetto di
articoli sulla responsabilità degli Stati, oltre che da cospicua prassi giurisprudenziale in
materia (Caso Bosnia-Serbia Montenegro 2007 ICJ). Nel testo originario, adottato in
prima lettura nel 1996, l’articolo 19 faceva infatti riferimento ad obblighi essenziali
per la tutela degli interessi fondamentali della Comunità internazionale, la cui
violazione era riconosciuta come un “crimine internazionale”. A titolo esemplificativo
l’art. 19 menzionava il divieto di aggressione, divieto uso forza (Nicaragua 1986),
l’apartheid, la schiavitù, il genocidio, l’inquinamento massiccio degli oceani, la tortura
(Furundija 1996, Pinochet, Al-adsani 2000), autodeterminazione dei popoli, diritto
umanitario (liceità armi nucleari 1996). la grave violazione di diritti umani
fondamentali.
IL DIRITTO DEI TRATTATI Il trattato è la manifestazione di volontà di due o
più Stati, capace di creare diritti e obblighi fra i contraenti, e diretto a regolare una
determinata sfera di rapporti giuridici. La più importante codificazione della
disciplina relativa al diritto dei trattati è la Convenzione di Vienna sul diritto dei
trattati, redatta nel 1969 ed entrata in vigore nel 1980. Essa riguarda i trattati
regolanti i rapporti tra gli Stati, mentre un’altra convenzione si è occupata dei trattati
relativi ai rapporti tra gli Stati e le organizzazioni internazionali. Ai sensi dell’art. 4
di tale convenzione, le disposizioni al suo interno si applicano unicamente ai trattati
successivi e il logico corollario di tale impostazione è che essa obblighi solo gli Stati
che l’hanno ratificata, salvo il caso in cui la convenzione si limita a rilevare
consuetudini già esistenti. I trattati, quali fonte secondaria del diritto internazionale,
dipendono infatti dalla norma di primo grado pacta sunt servanda e, in contrasto con
quanto avviene per le consuetudini, nessuno Stato può essere vincolato da un trattato
internazionale contro la sua volontà (pacta tertiis nec nocent nec prosunt).
Il trattato può assumere diverse denominazioni, quali convenzione, accordo, patto,
carta, statuto o scambio di note diplomatiche, ma il carattere vincolante del trattato
non deriva dal suo titolo formale bensi’ dai suoi elementi costitutivi e dalla volontà
dichiarata nel trattato. La Carta di Parigi, ad esempio, contenendo la manifestazione
di volontà delle parti contraenti di non essere vincolate ad essa, è qualificabile come
accordo politico, piuttosto che come trattato internazionale. Ancora, a titolo di
esempio, il termine Carta in genere sottolinea una particolare solennità attribuita al
trattato (Carta atlantica 1941,Carta ONU), mentre il termine Atto è utilizzato per
trattati multilaterali conclusi alla fine di conferenze internazionali (atto finale
congresso di Vienna 1815, atto finale conferenza di Helsinki 1975).
Il trattato è generalmente strutturato in una serie di parti, a cui è premesso un
preambolo, che indica scopo e natura del negozio giuridico, e a cui segue la
designazione dei plenipotenziari e delle loro credenziali, come disciplinato all’art. 6
della Convenzione di Vienna, che avviene con formula tradizionale, che concerne la
giustificazione delle credenziali (capacità di negoziare) e contiene anche menzione
dell’oggetto del negoziato. Al corpo del testo, strutturato in articoli, seguono le
disposizioni finali, con le quali i firmatari si impegnano a seguire certi atteggiamenti
o procedure. In genere quest’ultima parte contiene anche il funzionamento delle
procedure di adesione, emendamento, revisione, rinnovo, denunzia del trattato.
Il processo di formazione dei trattati internazionali, benché ispirato al principio
della piena libertà di forme, registra nella prassi l’uso della forma scritta e l’impiego
di due tipi di procedimento, solenne o semplificato. Il procedimento normale o
solenne consta principalmente di quattro fasi, rispettivamente il negoziato, affidato
all’esecutivo, la firma dei plenipotenziari, la ratifica e lo scambio o deposito delle
ratifiche, a seconda che il trattato sia bilaterale o multilaterale. La differenza risiede
nello strumento di manifestazione della volontà di vincolarsi da parte dello Stato, che
nel procedimento solenne ricade nella ratifica (art.14), mentre nel procedimento
semplificato nella firma dei plenipotenziari (art. 12) o nello scambio degli strumenti
che costituiscono il trattato (art.13). Un’altra forma di accordo in forma semplificata
è quello di alcune dichiarazioni dell’assemblea generale delle Nazioni Unite, qualora
tale valore sia stato espressamente previsto dalla dichiarazione.
A seguito della negoziazione, il testo su cui si è raggiunto l’accordo viene adottato.
A sensi dell’art. 9 della Convenzione di Vienna, l’adozione di un trattato richiede
l’unanimità ma, nel caso di una conferenza internazionale, è sufficiente la
maggioranza dei 2/3. La stessa maggioranza dei 2/3, tuttavia, può decidere di optare
per un diverso regola di adozione. La firma, o la parafratura, ha esclusivamente
funzione di autenticazione del un testo, fra gli Stati che hanno partecipato al
negoziato, e non vincola in alcun modo i firmatari. L’art. 18 della Convenzione di
Vienna dispone che l’unico obbligo discendente dalla firma di un trattato sia quello
di astenersi dal porre in essere degli atti che sconvolgerebbero l’oggetto e lo scopo
del trattato, sino a che lo Stato non abbia manifestato la volontà di non voler essere
parte del trattato stesso, come avvenuto con la notifica del presidente americano
G.W. Bush in relazione allo Statuto della Corte penale internazionale.
La ratifica è l’atto solenne che manifesta la volontà dello Stato di vincolarsi al
trattato. Si tratta di un atto emanato dal Capo dello Stato che riconosce “la buona e
debita forma del trattato”, il quale viene allegato integralmente. La ratifica è in
genere prevista dal trattato stesso, ma può anche essere prevista da un protocollo o
scambio di note aggiuntivo. La ratifica può anche essere condizionata (riserva). Il
parlamento può essere chiamato a pronunciarsi sulla ratifica di trattati che prevedano
particolari disposizioni (come nel caso italiano, in relazione alle disposizioni
costituzioni dell’art. 80). In questo caso, esso interviene emanando una legge di
autorizzazione alla ratifica. Lo scambio o deposito delle ratifiche sancisce
definitivamente l’entrata in vigore del trattato, e ha come effetto il perfezionamento.
Nella prassi il trattato entra in vigore dopo un certo numero di ratifiche, salvo il caso
in cui si tratti di un trattato chiuso, come il trattato TUE, che deve essere ratificato da
tutti i membri. Tale deposito viene generalmente registrato da un procès-verbal. Il
trattato multilaterale viene, di regola, depositato presso il Governo ospitante o presso
il segretariato delle Nazioni Unite. Lo statuto Onu prevede che gli Stati membri
registrino i trattati presso il segretariato delle Nazioni Unite, al fine di poter
impugnare il trattato davanti la Corte di giustizia internazionale.
Adesione (trattato aperto) o Accessione (trattato chiuso) è l'atto con il quale uno
Stato manifesta la volontà di aderire ad un accordo sottoscritto da terzi. L'adesione
deve essere prevista dal testo dell'accordo (art. 15); in tal caso si configura come un
negozio complesso, risultante da una proposta, emessa dagli Stati contraenti, seguita
dall'accettazione del terzo. Sul piano sostanziale, l’adesione equivale alla ratifica.
L'adesione presuppone che l'accordo sia già in vigore tra le parti originarie.
L’operazione si perfeziona con il deposito dello strumento di adesione (Nota/
dichiarazione/protocollo) presso lo Stato che custodisce l’originale del trattato. Da
quel momento l’aderente entra nel rapporto sociale.
COMPETENZA A STIPULARE- Il diritto internazionale dispone la piena libertà nella
competenza a stipulare i trattati, non ponendo alcun requisito in merito. La disciplina
della competenza a stipulare rileva invece dal punto di vista degli ordinamenti
interni. L’art. 27 della Convenzione di Vienna prevede a tal proposito che uno Stato
non può invocare norme di diritto interno per far valere la nullità di un trattato.
Derogano a tale disposizione solo una violazione manifesta delle norme relative alla
formazione del consenso dello Stato (competenza a stipulare) o il contrasto con una
norma fondamentale dell’ordinamento interno, come disciplinato all’art. 46. Una
violazione manifesta è definita come una violazione oggettivamente evidente a
qualunque Stato, in relazione alla normale prassi e al principio della buona fede. La
Corte ha preso in considerazione la disposizione dell’art. 46 in relazione al caso sulla
frontiera marittima e terrestre fra Nigeria e Cameroun, nel 2002, rilevando che tale
norma possa essere invocata qualora vi sia stata adeguata pubblicità della regola di
diritto interno ritenuta violata.
Per quanto concerne l’ordinamento italiano, la competenza a stipulare i trattati
spetta all’esecutivo, mentre la ratifica è competenza del Capo dello Stato, ai sensi
dell’art. 87 della Costituzione. Gli atti dell’esecutivo subiscono un controllo da parte
dell’organo legislativo qualora il trattato sia concluso con procedura solenne e
necessiti della legge di autorizzazione parlamentare, come disciplinato all’ art 80.
Qualora il trattato riguardi una delle cinque materie elencate in tale disposizione
costituzionale, ovvero trattati di natura politica, che implichino oneri alle finanze,
modificazioni di leggi, arbitrati internazionali con clausole compromissorie o
variazioni territoriali, le camere procedono in tal caso ad approvare una legge di
autorizzazione, che nella prassi contiene anche disposizioni di esecuzione del trattato
stesso (questione adattamento). Viceversa, i trattati conclusi in forma semplificata, in
genere i trattati di natura tecnica, sfuggono al controllo del legislativo, poiché la
manifestazione di volontà a vincolarsi al trattato si verifica al momento della firma.
La potenziale illegittimità, dal punto di vista interno, dell’accordo in forma
semplificata può essere sanato da un atto successivo del Parlamento (non più
preventivo come l’autorizzazione), ad esempio con una legge di esecuzione che
manifesta implicitamente il consenso del legislativo, come nel caso del memorandum
di Trieste del 1954.

COMPETENZA DELLE REGIONI- Le regioni sono competenti a concludere intese (che

non hanno rilievo internazionale) e accordi di tipo esecutivo, applicativo, e di natura
tecnica o programmatica finalizzati a favorire il loro sviluppo con regioni o Stati
stranieri nelle forme disciplinate dalla legge La Loggia, 5 Giugno L.531/2003,
ovvero dalla legge di attuazione del disposto costituzionale dell’art. 117. I requisiti
elencati nella suddetta legge, ovvero l’obbligo di previa informazione, di
cooperazione e di conferimento dei pieni poteri, da parte del ministero degli esteri,
hanno ridotto la portata della disposizione contenuta nella legge costituzionale del
2001 che ha modificato l’art. 117 della Costituzione. La Corte costituzionale ha
recentemente sanzionato tale soluzione restrittiva, con la sentenza di legittimità
costituzionale 238/2004 fra provincia di Bolzano e Consiglio dei Ministri.
INTERPRETAZIONE DEI TRATTATI La regola generale in dottrina è quella di l’interpretazione deve essere univoca per tutti gli Stati che hanno ratificato il trattato
e gli ordinamenti interni, essendo diversi tra loro, darebbero vita a diverse
applicare all’interpretazione il metodo obbiettivistico, attribuendo al trattato il senso
interpretazioni (es, in EU interpretazione uniforme grazie a rinvio pregiudiziale art
che è fatto palese dal suo testo, e che si armonizza con l’oggetto e lo scopo del
267 (già 234).
trattato, quali dal testo sono desumibili, alla luce del contesto in cui è stato stipulato.
La Convenzione di Vienna non considera infatti valide le interpretazioni unilaterali
Viene invece rifiutato il metodo subiettivistico, cioè ricercando l’effettiva volontà
dei trattati, cioè significati differenti a seconda dello Stato contraente.
contingente delle parti come si fa nei contratti privati.
L’interpretazione unilaterale può assumere importanza quando contiene un
L’art. 31 della Convenzione di Vienna si pronunzia a favore del metodo oggettivo e
riconoscimento da parte dello Stato dei suoi obblighi derivanti dal trattato, come nel
del principio della buona fede, con l’eccezione della norma al quarto comma dello
caso Statuto internazionale del Sud-Ovest Africano. Nell’interpretare un trattato
stesso articolo, la quale specifica che l’unica concessione fatta in merito a tale
occorre anche tener conto di altre norme internazionali in vigore fra le parti, ma non
disposizione riguarda l’interpretazione di un particolare termine con un significato
norme di diritto interno, per evitare che termini tecnico-giuridici interni siano
particolare, se è certo che tale era la volontà delle parti (deroga al metodo
interpretati subbiettivisticamente (Diritto uniforme). L’esigenza di evitare tali
obbiettivistico art 31.4). Ai sensi del par. 2 dell’art. 31, sono considerati parte
interpretazioni è stata avvertita, in sede comunitaria, dalla Conv. di Bruxelles del ’68
integrante del trattato il preambolo, gli allegati, ogni accordo o strumento legato al
promossa dalla CEE e completata dal protocollo di Lussemburgo del ’71. Esso
trattato, redatto in connessione alla conclusione del trattato, come nel caso dei trattati
attribuisce alla Corte europea la competenza a pronunziarsi in via pregiudiziale
facenti parte dell’accordo che istituisce l’organizzazione mondiale del commercio
sull’interpretazione della convenzione, per garantire un diritto uniforme.
(cd. Accordo di Marrakech del 1994) o come la dichiarazione Mancini, facente
parte integrante del Trattato della Triplice intesa del 1882, qualsiasi prassi
Le norme di diritto internazionale per la protezione dei diritti umani tendono a venire
interpretativa successiva modificativa dell’accordo, secondo il brocardo eius est
interpretate estensivamente, tramite l’utilizzo del metodo teleologico che
interpretare cui est condere (accordo tacito), qualsiasi norma di diritto internazionale
implicitamente pone l’accento sul principio d’interpretazione effettiva (ut res magis
rilevante applicabile in relazione alle parti (lettera c).
valeat quam pereat), secondo cui non sono ammissibili interpretazioni tali da rendere
L’art 32 prevede l’utilizzo di metodi complementari d’interpretazione al fine di
le norme del trattato prive di significato. Il principio d’interpretazione effettiva, detto
confermare il senso emerso attraverso il metodo d’interpretazione oggettivo o al fine
anche criterio dell’effetto utile tende quindi a prediligere il criterio della conformità
di chiarire un significato ambiguo od oscuro, o qualora il senso emerso sia
con oggetto e scopo del trattato (Interpretazione evolutiva nei trattati diritti
manifestamente assurdo o irragionevole. Metodi complementari sono considerati i
umani), a detrimento del criterio restrittivo ispirato al principio in dubio mitius.
lavori preparatori, ovvero l’insieme dei documenti posti in essere dalle parti durante i
Valgono per l’interpretazione dei trattati quelle stesse regole che la teoria generale ha
negoziati, discussioni, verbali e draft nelle conferenze multilarerali, per apprezzare
elaborato per le norme giuridiche interne, cioè l’interpretazione restrittiva, estensiva,
quale era l’intenzione originaria delle parti, e le circostanze durante le quali il trattato
analogica, e il principio favor debitoris.
è stato concluso. L’ICJ ha confermato nel recente parere sulle Conseguenze
All’estremo opposto rispetto alla teoria dell’interpretazione restrittiva, si colloca la
giuridiche della costruzione di un Muro che gl’art. 31 e 32 corrispondono al diritto
teoria degl’ Implied powers. sviluppata dalla Corte suprema americana per
consuetudinario.
estendere le competenze dello Stato federale, che sostiene l’attribuzione agli organi
I trattati tradotti in più lingue sono considerati all’art. 33, il quale stabilisce che il
federali di tutti i poteri necessari per l’esercizio dei poteri espressi
testo di un trattato redatto in una o più lingue fa egualmente fede, salvo il caso in cui
costituzionalmente, oltre a quelli espressamente previsti. La teoria dei poteri impliciti
il trattato o le parti abbiano previsto che un testo prevalga.
assume che, se per l’esercizio dei poteri esplicitamente attribuiti all’organizzazione
Nel caso di divergenza linguistica fra due testi facenti egualmente fede, il par. 4
in oggetto, è necessario un potere non espressamente menzionato, si assume che
dell’articolo menzionato prevede di ricercare quel senso più conforme all’oggetto e
l’organizzazione ne sia automaticamente dotata. Tale teoria è stata applicata con
alo scopo del trattato o che meglio concilia le diverse versioni. I due criteri citati
riguardo ad alcuni trattati istitutivi di organizzazioni internazionali, quali l’Onu per
possono entrare in contraddizione, come avvenuto nell’affare Electronica Sicula Spa,
la creazione di un tribunale amministrativo e in sede comunitaria con riguardo
1989, in cui la Corte ICJ ha optato per il criterio che prediligeva il significato più
all’art.252 (già 308), cd clausola di flessibilità, che prevede di attribuire agli organi
conforme a oggetto e scopo del trattato, dal momento che il significato più
comunitari poteri non previsti con deliberazione unanime del Consiglio. La Corte di
conciliante non si conformava a oggetto e scopo del trattato.
Giustizia ha però manifestato una tendenza e scavalcare l’art.252 (già 308) ricavando
poteri impliciti attraverso attività interpretative (es principio parallellismo).
L’art. 27, infine, sottolinea come un trattato non possa e non debba essere
interpretato dai giudici nazionali sulla base dei rispettivi ordinamenti interni, poiché
TRATTATI E RAPPORTI CON TERZI Eccetto il divieto di interpretazioni unilaterali
e il caso della Corte comunitaria, vige il principio della massima libertà dei giudici
interni. Secondo gli articoli 34, 35 e 36 della Convenzione di Vienna, i trattati non
possono produrre obblighi nei confronti di terzi a meno che questi non abbiano
manifestano espressamente il loro consenso, secondo il brocardo pacta tertiis nec
nocent nec prosunt. Per quanto riguarda i diritti, si presume sempre che gli Stati terzi
li accettino salvo una loro esplicita pronuncia in senso contrario.
LE CAUSE DI INVALIDITA’ (Errore art 48; Dolo art 49; Corruzione art 50, Violenza
sul rappresentante 51, sullo Stato 52, Contrasto con Jus cogens 53) Le Cause di
invalidità dei trattati sono dei vizi che sono presenti sin dalle origini della loro
stipulazione e che ne viziano l’esplicazione degli effetti ex tunc. La Convenzione di
Vienna del 1969 contiene, nella parte quinta, sex II, la disciplina concernente
l’invalidità dei trattati, individuando come causa di nullità le tre fattispecie
tradizionali, i cosiddetti vizi della volontà, e aggiungendo, come ulteriori ipotesi, la
corruzione del rappresentante dello Stato che ha condotto i negoziati, la minaccia o
l’uso della forza contro lo Stato, il contrasto con le norme di jus cogens.
Per quanto concerne i vizi della volontà, errore (art. 48), dolo (art. 49) e violenza (art.
51), la prima causa si riferisce ad un errore su di un fatto che si riteneva esistente ai
tempi della ratifica del trattato e che costituiva base essenziale della stipulazione del
trattato, ma che in realtà non sussiste (es. trattato su confini). L’errore opera come
causa di nullità solo se lo Stato che lo invoca non ha contribuito a quell’errore o se se
esso non avrebbe dovuto rendersi conto della possibilità dell’errore, Vihear, 1962. Il
dolo si riferisce all’intenzione di indurre l’altra parte in errore, distinguendosi perciò
per l’intenzionalità di prospettare all’altra parte una situazione che non corrisponde
alla realtà. La violenza, esercitata sull’organo stipulante o sullo Stato, è disciplinata
rispettivamente agli artt. 51 e 52 della Convenzione di Vienna, che prevedono
l’invalidità dei trattati la cui stipula è ottenuta con la forza. Sulla nullità dei trattati
stipulati a seguito di coercizione si è pronunziata la CIG nel caso Fischeries
Jurisdiction. Si tratta, comunque, di tre istanze che si presentano molto di rado,
qualora il trattato non sia posto in essere con la forma semplificata e preveda la
ratifica da parte del parlamento. Gli unici casi di violenza contemplati per
l’annullamento di un trattato sono la minaccia e la forza armata: la violenza politica o
economica (e.g. embargo) non sono considerate causa di nullità dei trattati,
nonostante la dichiarazione di condanna delle pressioni militari, politiche ed
economiche, allegata alla Convenzione di Vienna, e lo stesso vale per la violenza
interna (e.g. rapimento di ostaggi).
LE CAUSE DI ESTINZIONE (Parte V, sez III, artt 54-64)- Disposizioni art 54,
consenso, intenzioni art 56, natura del trattato art 56, incompatibilità art 59, forma di
contromisura art 60, sopravvenuta impossibilità di adempienza art 61, rebus sic
stantibus art 62, rottura relazioni dipl. art 63, contrasto con jus cogens art 64).
Le cause d’estinzione sono delle circostanze che si producono in una fase di validità
del trattato e che pongono termine al trattato ex nunc. La Convenzione di Vienna
disciplina l’estinzione e la sospensione dei trattati nella parte quinta, sezione terza,
prevedendo come regola generale, ai sensi dell’ art.54, che l’estinzione o il recesso da
un trattato possa aver luogo in conformità con le disposizioni del trattato (cd.
Clausola risolutiva) o attraverso il consenso delle parti contraenti (previa
consultazione con le altre parti contraenti) Stessa cosa per la sospensione (art 57).
Riguardo ai trattati che non contengono alcuna disposizione in merito a denuncia o
recesso, l’art. 56 prevede che l’estinzione o la denuncia del trattato possa avvenire
solo qualora emerga che tale fosse l’intenzione delle parti, secondo il metodo
soggettivo d’interpretazione, o qualora tale possibilità sia desumibile dalla natura del
trattato (es. trattato militare). Nel II paragrafo (art 56.2) si aggiunge che uno Stato
debba notificare alle altre Parti, con 12 mesi di anticipo, la propria intenzione di
denunciare o recedere dal trattato. L’art. 58 stabilisce che un accordo fra alcuni
membri, finalizzato a recedere da un trattato multilaterale, è consentito solo qualora
tale possibilità sia ammessa dal trattato, non pregiudichi i diritti degli altri membri e
non sia incompatibile con l’oggetto e lo scopo del trattato. Un trattato deve essere
considerato estinto qualora gli stessi membri concludano un nuovo trattato sulla
medesima materia e dal nuovo trattato emerga che tale era l’intenzione delle parti, o
qualora le disposizioni del nuovo trattato siano incompatibili con quelle precedenti
(art 59). L’estinzione o la sospensione di un trattato può essere invocata a seguito
della violazione del trattato da parte di uno dei contraenti, ai sensi dell’art. 60, nel
caso di trattato bilaterale, o dagli altri membri, nel caso di trattato multilaterale. Il
paragrafo 2 lettera b, che la sospensione possa essere considerata come una forma di
contromisura, adottata dallo Stato leso in risposta ad una violazione del medesimo
trattato da parte di un'altra parte contraente, o (lettera c) da qualunque altra parte che
percepisca tale violazione come un radicale mutamento della propria posizione in
relazione al trattato (es. trattati sul disarmo). La violazione può essere consistere in un
recesso non previsto dal trattato o nella violazione di una disposizione essenziale per
il raggiungimento dell’oggetto e dello scopo del trattato. Alcuna contromisura è
ammessa, ai sensi dell’ art 60.5, per i trattati relativi alla protezione umana,
contenuti nei trattati di carattere umanitario. Nella prassi si è evidenziata la tendenza a
non contemplare la possibilità di recesso dai trattati sui diritti umani, se tale
eventualità non era espressamente prevista dal trattato, come nel caso Trinidad e
Tobago, che aveva recesso dal Patto sui diritti civili e politici. L’art. 61 disciplina la
sopravvenuta impossibilità di esecuzione come causa di estinzione di un trattato,
che risulti dalla permanente scomparsa o distruzione di un oggetto indispensabile alla
realizzazione del trattato. La Corte internazionale di giustizia ha riconosciuto che tale
causa di estinzione risponde al diritto consuetudinario nel caso Gabcikovo-
Nagymaros. Infine l’estinzione o il recesso da un trattato può essere invocato a
seguito di un fondamentale mutamento delle circostanze, secondo la regola rebus sic
stantibus (art 62), solo qualora tali circostanze abbiano costituto base essenziale del
consenso delle parti e l’effetto di tale mutamento risulti in un radicale cambiamento
degli obblighi fra le parti. L’art. 62 par. 2, chiarisce che uno Stato non può avvalersi
di tale causa di estinzione qualora si tratti di un trattato che stabilisca una frontiera, o
qualora il fondamentale mutamento derivi da una violazione, da parte dello Stato che
la invoca, di un obbligo del trattato o di un obbligo internazionale. L’ art 63 stabilisce
che la rottura delle relazioni diplomatiche non pregiudica il trattato a meno che
l’esistenza di relaz. diplom. sia indispensabile all’applicazione del trattato. L’ art 64
stabilisce che qualora sopravvenga una nuova norma di diritto imperativo (jus cogens)
qualsiasi trattato in contrasto deve essere ritenuto nullo e ha termine.
LA SUCCESSIONE DEGLI STATI
I mutamenti di sovranità su una determinata comunità territoriale possono comportare
due situazioni:
1. Estinzione dello stato pre-esistente (ipotesi: smembramento e fusione)
2. Non estinzione (successione in fatto parziale- ipotesi: cessione, scissione,
secessione, incorporazione)
La continuità dell’organizzazione di governo pre-esistente può essere in tal senso
considerata utile criterio per distinguere fra secessione/smembramento e fra
incorporazione/fusione. Il problema quindi è di accertare la continuità o meno di
governo tra lo Stato smembrato e ciò che è nato dalle sue ceneri: se c’è continuità, i
trattati rimangono in vigore. Nel caso della ex Iugoslavia, l’Unione Europea la
considera scomparsa, non accettando la tesi della Serbia. La continuità a o meno, in
ogni caso, non è sempre facile da stabilire: dopo lo smembramento dell’U.R.S.S. per
esempio, non c’è alcuna continuità politica con la Russia, sebbene questa ne sia
considerata l’erede, prendendone il posto nel Consiglio di Sicurezza.
Casistica:
• Bangladesh 1971- secessione dal Pakistan
• Kosovo 2008- secessione dalla Serbia
• Abkazia/Sud Ossezia- Secessione dalla Georgia
• Germania orientale 1990- incorporazione con RFT
• RAU 1963- Fusione/incorporazione
• URSS 1991-Smembramento/secessione
• Ex Jugoslavia 1992-smembramento
Ipotesi di successione sono le seguenti:
• Distacco (secessione, cessione): Una parte del territorio di uno Stato passa sotto il
controllo di una nuova sovranità (principio della mobilità dei confini)
• Smembramento: Lo Stato cessa di esistere, si formano nuove entità (tabula rasa)
• Incorporazione: uno Stato viene inglobato in un altro (mobilità frontiere)
• Fusione: due stati cessano di esistere e se ne crea 1 nuovo (tabula rasa)
• Radicale mutamento di governo: Il territorio rimane invariato ma si verifica un
radicale cambiamento della forma di governo (es. da Russia zarista a URSS):
(continuità dei trattati tranne quelli di natura politica)
LA SUCCESSIONE NEI TRATTATI- A seguito di un cambiamento di sovranità si pone il
problema di stabilire se vi è una successione giuridica di diritti e obblighi dello Stato
predecessore che si trasmettono allo Stato che si è sostituito nel governo del territorio,
in particolare se esso è vincolato dai trattati ratificati dallo Stato precedente.
La materia della successione giuridica è regolata da diritto consuetudinario e in parte
codificata da due convenzioni:
• Convenzione di Vienna del 1978 sulla successione degli Stati nei trattati (ratificata da
pochi stati e non ha effetto retroattivo eccetto dichiarazione esplicita dello stato)
• Convenzione di Vienna del 1983 su beni, archivi e debiti, mai entrata in vigore.
DIRITTO INTERNAZIONALE CONSUETUDINARIO- Il diritto internazionale
consuetudinario prevede una distinzione fra categorie di trattati:
• Trattati localizzabili: si applica il principio della continuità dei trattati, secondo ill
brocardo “res transit cum suo onere” (trattati che stabiliscono frontiere, diritti
passaggio, navigazione, pesca, smilitarizzazione territorio), cioè il bene passa di
proprietà e con esso tutti gli oneri relativi. Eccezione per i trattati di natura politica –
anche se localizzabili – prevale il principio rebus sic stantibus
• Trattati non localizzabili: si applicano due criteri:
1. Mobilità delle frontiere, se c’è continuità di governo (ipotesi incorporazione,
cessione, scissione)
2. Tabula rasa, se non c’è continuità (ipotesi: secessione, fusione, smembramento),
salvo rinnovo espresso o tacito
I trattati sui regolamenti di confine non sono né localizzabili, né non localizzabili: si
esauriscono, infatti, nel momento stesso in cui sono ratificati e i confini sono
modificati coerentemente ad essi. In seguito, i nuovi confini sono rispettati sulla base
del principio del rispetto dell’integrità territoriale degli Stati e non già del trattato che
li ha modificati.
DIRITTO CONVENZIONALE, VIENNA 1978- La codificazione prevista a Vienna
prevede delle regole che in parte non corrispondono al diritto internazionale generale:
• Trattati localizzabili: principio della continuità dei trattati, solo per gli stati che non
sono sorti dalla decolonizzazione, per gli stati delle decolonizzazione vale la tabula
rasa (principio non consuetudinario!)
• Trattati non localizzabili: Mobilità delle frontiere per scissione, secessione (non per
incorporazione), e tabula rasa per nuovi Stati sorti dalla decolonizzazione. Il
principio della tabula rasa è però temperato dal diritto di questi Stati di subentrare nei
trattati multilaterali aperti, precedentemente stipulati dalla ex madre-patria, attraverso
una notifica di successione, che retroagisce al momento della indipendenza. Tuttavia
non si tratta ancora di una consuetudine.
QUESTIONE DEL DEBITO- Lo smembramento di uno Stato in più entità pone inoltre un
problema circa il debito estero. In questo senso, la prassi è troppo recente perché possa
già essersi formata una consuetudine, nonostante si stia sempre più affermando il
principio dell’equa ripartizione del debito tra i nuovi Stati sorti dallo smembramento
(come nel caso della Cecoslovacchia). Nel caso dell’Urss e della ex Iugoslavia, la
Russia e la Serbia – Montenegro si sono invece accollate l’intero debito.
La convezione di Vienna del 1983 prevede:
• Successione in equa proporzione per gli stati non sorti dalla decolonizzazione
• Tabula rasa per gli stati sorti dalla decolonizzazione, senza distinguere fra ipotesi di
successione

LA RISERVA La riserva è una dichiarazione unilaterale con cui uno Stato, nel
manifestare il suo impegno ad aderire ad un trattato, mira ad escludere l’applicazione
di una o più clausole, o a modificare gl’effetti di una disposizione giuridica nei suoi
confronti, o ancora ad accettarle secondo una determinata interpretazione. In
quest’ultimo caso si parla della cd. dichiarazione interpretativa, con cui gli Stati
qualificano la manifestazione del proprio consenso solo ad una determinata lettura di
una o più disposizioni del trattato. La dottrina e la prassi giurisprudenziale tendono a
distinguere due categorie di dichiarazioni interpretative: la dichiarazione
interpretativa semplice, la quale prevede una mera proposta di lettura non vincolante,
e la dichiarazione interpretativa qualificata, o “condizionante”, che mira, invece, a
modificare l’effetto giuridico di una disposizione nei confronti dello Stato riservante.
La dichiarazione interpretativa qualificata risulta, infine, avere il medesimo effetto
giuridico di una riserva, come si ricava anche dal ragionamento della Corte europea
nell’affare Belilos . Secondo il rapporto del relatore speciale dell’ILC nell’affare
Statuto internazionale del Sud-Ovest Africano, il criterio utilizzabile, per stabilire se
una dichiarazione interpretativa sia vincolante o meno, è quello di stabilire se lo
Stato riservante abbia espressamente manifestato la volontà di escludere la portata di
certi obblighi convenzionali nei suoi confronti. A tal fine si potrà far ricorso ai mezzi
sussidiari d’interpretazione dei trattati agli artt. 31-31 della Convenzione di Vienna
del 1969.
La Convenzione di Vienna, dopo aver definito l’istituto della riserva all’art. 2,
lettera d, dispone come regola generale all’art. 19, che una riserva è sempre
ammissibile, fatta eccezione per una riserva espressamente vietata dal trattato, o non
presente nella lista di riserve tassativamente previste, o incompatibile con oggetto e
scopo del trattato. La disposizione citata sposa la tesi precedentemente assunta dalla
Corte internazionale di Giustizia nel parere relativo alla Convenzione sul genocidio
del 1951, che ha inaugurato la prassi evolutiva della disciplina sull’istituto della
riserva.
Nel diritto internazionale classico la riserva era ammissibile solo nella fase di
negoziazione del trattato e solo se tassativamente prevista dal testo predisposto dai
plenipotenziari. Il parere dell’ICJ affermò un principio allora rivoluzionario, per cui
una riserva poteva essere formulata anche all’atto della ratifica purchè compatibile
con oggetto e scopo del trattato. Qualora uno Stato contesti la riserva e non si
raggiunga un accordo, il trattato non può ritenersi in vigore fra i due Stati. La
Convenzione di Vienna ha ratificato questo principio e ha aggiunto una nozione
ricavabile dal combinato disposto degl’art. 20 e 21, secondo cui perfino
un’obiezione ad una riserva, che deve avvenire entro dodici mesi dalla notifica della
riserva (caso di norma di codificazione convenzionale e non aderente al diritto
consuetudinale), non impedisce che questa esplichi i suoi effetti tra lo Stato
riservante e lo Stato obiettante, se quest’ultimo non abbia manifestato espressamente
l’intenzione che il trattato non entri in vigore fra i due. Il significato dell’evoluzione
di quest’istituto si lega al valore intrinseco della riserva, la quale costituisce una
deroga al principio d’integrità dei trattati, e ha senso nei trattati multilaterali, al fine
di facilitare la più ampia partecipazione degli Stati. L’esigenza di flessibilità ha
influenzato anche la sentenza arbitrale relativa al Caso Piattaforma continentale del
mar del Nord del 1969, in cui si afferma il principio secondo cui una disposizione
coperta da riserva non diventa inapplicabile in toto ma solo nei limiti coperti dalla
riserva. Nella parte coperta da riserva non si determina un vuoto giuridico, ma si
applicano le norme giuridiche consuetudinarie del caso.
La tendenza innovatrice più significatrice rispetto al diritto internazionale classico è
quella che si ricava dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti umani e dal
Comitato dei diritti umani, che hanno manifestato la tendenza a ritenere che
l’inammissibilità di una riserva non comporta l’esclusione ipso facto dello Stato
riservante dal trattato, ma l’invalidità della sola riserva, che dovrà ritenersi non
apposta, secondo il brocardo utile per inutile non vitiatur. Tale prassi si è manifestata
in alcune sentenze relative alla protezione dei diritti umani, in particolare nell’affare
Belilos, Weber, Liozidou e nel Caso Kennedy vs. Trinidad e Tobago. Il principio
ispiratore di quest’orientamento è manifestamente quello di assicurare la prevalenza
delle norme sui diritti umani rispetto alle esigenze degli Stati.
Per quanto concerne la competenza a formulare una riserva, si applicano le regole
previste per la competenza a stipulare nei trattati, che dipendono dal sistema
costituzionale vigente in ciascuno Stato.
Una riserva formulata e aggiunta dal Governo all’atto della ratifica, essendo valida
per il diritto interno lo sarà anche per il diritto internazionale, come è stato sostenuto
nel caso Lockheed del 1979, relativo ad una riserva apposta dall’esecutivo all’art. 14
par.5 del patto sui diritti civili e politici, sul doppio grado di giudizio; viceversa una
riserva aggiunta nella legge di autorizzazione alla ratifica non tenuta in
considerazione dal Governo determinerà una violazione del diritto interno nella parte
coperta dalla ratifica , e dovrà dunque ritenersi che lo Stato non sia vincolato per
quella parte coperta dalla riserva sino alla revoca della stessa da parte del
Parlamento.
EMENDAMENTI (Parte IV artt 39-41). La Convenzione di Vienna disciplina
l’emendamento dei trattati bilaterali all’art 39, disponendo che un trattato può essere
emendato di comune intesa fra le parti. Per i trattati multilaterali (art 40), qualora non
di disponga altrimenti, ogni proposta di emendamento deve essere notificata a tutte e
parti contraenti, che hanno il diritto di partecipare alla decisione e ai negoziati di
emendamento. L’art 41 stabilisce che due o più parti possono decidere di concludere
un accordo avente lo scopo di modificare il trattato solo nei loro rapporti reciproci,
se tale possibilità è prevista dal trattato oppure, qualora la modifica non sia vietata,
solo se la tale modifica non pregiudichi le altre parti contraenti e sia in conformità
con oggetto e scopo del trattato. Nella UE la procedura di emendamento è
disciplinata all’art 48 del Trattato TUE. Nelle Nazioni Unite rileva l’art 108 della
Carta, che prevede emendamenti approvati con la maggioranza dei 2/3 degli Stati
membri.

FONTI PREVISTE DA ACCORDI- I trattati possono contenere regole materiali,
ma anche regole formali o strumentali, che istituiscono ulteriori procedimenti o fonti
di produzione di norme. L’esempio più importante è oggi costituito dal settore delle
organizzazioni internazionali, create da un apposito trattato istitutivo. Qualora il
trattato attribuisca all’organizzazione la facoltà di emanare decisioni vincolanti per
gli Stati membri del trattato si è in presenza di una fonte prevista da accordo, detta
anche fonte di terzo grado. Si pone qui un dicrasia fra l’esistenza di organizzazioni
internazionali e la forte volontà degli Stati di conservare il proprio potere sovrano. Il
tendenziale aumento esponenziale del fenomeno delle organizzazioni internazionali
nell’ultimo cinquantennio non deve, in tal senso nascondere il fatto che anche gli
Stati più favorevoli ad un potenziamento delle OI, sono ancora oggi restii a dotarle di
effettivi poteri vincolanti e a limitare la propria sovranità. La funzione principale
delle OI, d’altronde, non è quella di emanare norme (anche se gran parte delle OI ha
tali facoltà) ma piuttosto quella di favorire la collaborazione fra gli Stati della
comunità internazionale, di costituire forum di dialogo inter-statale.
Pertanto, eccetto alcune rilevanti eccezioni (come l’UE), l’attività normativa delle
organizzazioni si limita a consistere nella mera predisposizione di progetti di
convenzione (vedi Commissione di diritto internazionale Onu) o nella emanazione di
raccomandazioni (vedi dichiarazioni dell’assemblea generale Onu), che hanno in
genere effetto di esortazione, non di norme vincolanti (anche le raccomandazione SC
ex capitolo VI non sono vincolanti, viceversa lo solo quelle ex Capitolo VII).
Secondo il Conforti, l’effetto della raccomandazione è il cd. effetto di liceità, che
può essere dedotto dall’obbligo di collaborazione con l’organizzazione, implicito in
ogni trattato istitutivo di OI e dal potere delle OI di perseguire fini “uti universi”, che
trascendono l’interesse degli Stati membri singolarmente considerati “uti singuli”.
Tale liceità si verificherebbe solo fra quegli Stati che abbiano votato a favore della
raccomandazione o che l’abbiano votata senza riserva, in quanto nel voto contrario o
nell’astensione è sempre implicita una dissociazione dall’atto.
L’effetto di liceità si concreterebbe, secondo tale tesi, nel fatto che uno Stato che si
conformi ad una raccomandazione legittima non commetterebbe illecito, anche se
nell’eseguire la raccomandazione egli violasse obblighi convenzionali o
consuetudinari. Secondo altri giuristi, tale effetto di liceità delle raccomandazioni
sarebbe da escludere a fronte del disposto dell’art. 103 della Carta, che, sancendo
notoriamente la prevalenza degli obblighi statutari, escluderebbe l’attribuzione di
una medesima prevalenza alle raccomandazioni. Un campo in cui l’effetto di liceità
può assumere rilievo è quello delle risoluzioni del Consiglio di Sicurezza , ai sensi
degli artt .41 e 42 del Capitolo VII della Carta. Un esempio è dato dalla risoluzione
1966 sulla Rhodesia, per la cui esecuzione il governo britannico violò norme
consuetudinarie sulla navigazione marittima, effettuando un diritto di visita ad una
nave greca in acque internazionali (alto mare).
A fronte di tale premessa, non bisogna d’altronde neanche sottovalutare l’importanza
dell’attività delle organizzazioni internazionali, anche quando essa non si concreta in
decisioni vincolanti. Sia le dichiarazioni di principio (vedi dichiarazione dei diritti
dell’uomo) sia la negoziazione di convenzioni, in senso alle organizzazioni
internazionali, sono fenomeni di grande rilievo, i quali possono contribuire in modo
rilevante all’evoluzione delle norme di diritto internazionale e alla formazione di
norme consuetudinarie. Si è occupata della questione in via incidentale, la Corte
internazionale di giustizia, nel caso Piattaforma continentale del Mar del Nord.
In tale sentenza essa ha affermato che l’accordo di codificazione (predisposto in sede
Onu dalla ILC) può svolgere quattro funzioni, rispettivamente una funzione
dichiarativa, riproducente norme consuetudinarie esistenti; una funzione di
cristallizzazione, che porta a compimento le norme consuetudinarie, come ultima
tappa dell’opinio juris; una funzione intermedia di sviluppo della norma
consuetudinaria allo status nascendi; e infine una funzione tecnica di formazione di
norme che resteranno sempre norme pattizie (es, art 20.5 Conv. Vienna).
NAZIONI UNITE- Per quanto riguarda l’Organizzazione per eccellenza, le
Nazioni Unite, essa fu istituita nel 1945 alla fine della II guerra mondiale,
prendendo il posto della disciolta Società delle nazioni. Il trattato istitutivo venne
redatto fra il 1945 e il 1946 alla Conferenza di San Francisco e fu ratificato dagli
iniziali 44 Stati fondatori, successivamente raggiunti, in base alla procedura di
adesione ex art 4 della Carta, da numerosi altri Stati, frutto anche del processo di
decolonizzazione. L’art 7 elenca i principali organi delle NU, rispettivamente
l’Assemblea Generale, il Consiglio di Sicurezza (5 permanenti+10 eletti dalla AG),
l’Ecosoc, la CIG e il dissolta Consiglio di amministrazione fiduciaria. Mentre AG e
SC sono organi composti da Stati, che manifestano la volontà del proprio governo,
CIG e Segretario Generale sono organi composti da individui. Il Consiglio ha una
competenza limitata ratione materiae, essendo il garante del mantenimento della pace
e della sicurezza, nonostante occorre prendere nota del cd. “norm
consumption” (Washington Quartely), ossia della progressiva estensione del concetto
di sicurezza e pace che ha caratterizzato l’azione del Consiglio a partire dalla fine
della guerra fredda (violazioni diritti umani, guerre civili, crisi umanitarie, garanzie
democratiche, instabilità ecologica). L’Assemblea ha al contrario una competenza
molto vasta ratione materiae ma quasi nessun potere vincolante (eccetto nel
bilancio). Essa rappresenta l’organo più democratico delle Nazioni Unite, essendo
composta da rappresentanti di tutti gli Stati, i quali godono di parità di voto, siano
essi la Cina o l’isola di Nauru (art 18 Carta). Le risoluzioni della AG non hanno
pertanto carattere vincolante, ma assumono il valore della raccomandazione e fanno
parte del cd. soft law. Una eccezione è considerata il caso in cui una dichiarazione
sia formulata in modo da presentare caratteri di obbligatorietà. In tal caso si
tratterebbe di un accordo in forma semplificata, che andrebbe ad integrarsi alla Carta
delle Nazioni Unite. In ogni caso, le dichiarazioni di principi dell’Assemblea
generale possono orientare la formazione di una consuetudine, come avvenuto con la
dichiarazione dei diritti dell’uomo del 1948 o con la dichiarazione sulle relazioni
amichevoli fra gli Stati del 1970. Il Segretario è nominato dall’Assemblea su
proposta del Consiglio ed è l’organo esecutivo a capo dell’organizzazione. La CIG è
composta da 15 giudici e ha sia la funzione di dirimere le controversi fra Stati sia una
funzione consultiva (art 96), in quanto può dare pareri su richiesta della AG, del SC
o di altri organi su autorizzazione della AG.

PROCEDURE DI REVISIONE ALLE NAZIONI UNITE- L’aspetto procedurale è di
importanza cruciale nelle procedure di revisione. Nell’ottobre 1997 una ventina di
Paesi, tra cui l’Italia, hanno presentato un progetto di risoluzione (L.7) che ribadisce
la necessita’ che qualsiasi risoluzione sul Consiglio di Sicurezza implicante
emendamenti allo Statuto dell’ONU sia approvata seguendo le procedure dell’Art.
108: con una maggioranza di due terzi degli Stati membri, cioe’ almeno 124 voti
(iniziativa United for consensus). Un emendamento proposto al progetto di
risoluzione tenta di sostituire il paragrafo relativo all’Art. 108 (maggioranza di due
terzi degli Stati membri) con un altro, in base al quale una prima "risoluzione
quadro" sulla riforma del CdS potra’ essere approvata con una maggioranza di due
terzi dei presenti e votanti. I promotori, in sostanza, mirano a far approvare in
Assemblea Generale, con una maggioranza inferiore, tale prima risoluzione istitutiva
di nuovi seggi permanenti, senza precisare i nomi dei Paesi beneficiari. Considerato
che, allorche’ all’ONU vanno in votazione questioni difficili e controverse, numerosi
Paesi finiscono con l’astenersi o assentarsi, l’emendamento avrebbe l’effetto di
consentire l’approvazione della "risoluzione quadro"(Quick fix del G4 Brasile,
Germania Giappone, India) anche con soltanto 80-90 voti favorevoli: neppure la
meta’ degli Stati membri dell’ONU! Si tratta di una soluzione politicamente e
giuridicamente improponibile, per una decisione che inciderebbe sull’assetto delle
Nazioni Unite e sugli equilibri globali per decenni a venire. I numerosi Paesi che co-
sponsorizzano la risoluzione L.7 o ne condividono i contenuti ritengono invece
indispensabile che la riforma del Consiglio di Sicurezza sia decisa attenendosi, in
ogni fase, a un’ampia maggioranza (perlomeno quella dei due terzi degli Stati
membri prescritta dall’Art. 108). E’, questa, una condizione indispensabile affinche’
il Consiglio di Sicurezza riformato presenti il necessario carattere di legittimita’ e di
rappresentativita’, condizioni a sua volta di credibilita’ e autorevolezza. Procedure
non coerenti e trasparenti finirebbero per alimentare contrapposizioni tra i membri
dell’ONU, pregiudicandone il funzionamento stesso per molto tempo a venire.
PROPOSTE DI RIFORMA DEL SC- Fra le numerose proposte presentate nell’ambito
dell’esercizio per la riforma del Consiglio di Sicurezza, se ne ricordano qui alcune
fra le principali. La proposta italiana (5+10+8 non permanenti a rotazione più
frequente). Essa prevede di lasciare immutati gli attuali cinque membri permanenti
ed i dieci non permanenti. Si dovrebbero invece istituire otto-dieci nuovi seggi non
permanenti, sui quali dovrebbero ruotare in maniera più frequente (due anni ogni sei)
24-30 Paesi, scelti dall’Assemblea Generale in ciascun gruppo regionale, fra quelli
che contribuiscono maggiormente agli obiettivi e alle attività delle Nazioni Unite.
Naturalmente, tali 24-30 Paesi non potrebbero più competere per l’elezione sui dieci
attuali seggi non permanenti. I Paesi prescelti per la rotazione più frequente, inoltre,
sarebbero tenuti ad assumere maggiori responsabilità nel finanziamento dell’ONU,
fornendo un contributo supplementare al bilancio delle operazioni di pace, pari a
meta’ della "surcharge" attualmente dovuta dai membri permanenti.
La formula "2+3 permanenti". Consiste nell’assegnare due seggi permanenti a due
Paesi industrializzati (si sono gia’ candidati Germania e Giappone) e tre, sempre permanenti,
ad un Paese dell’Africa, uno dell’America Latina-Caraibi e uno dell’Asia (Sud Africa/
Nigeria; Brasile/Argentina; India). Tale soluzione incontra pero’ due ostacoli maggiori.
Innanzitutto, e’ assai improbabile che i Paesi dei tre continenti in questione pervengano a un
accordo su quale di essi debba sedere permanentemente in Consiglio, in quanto vi e’ una
comprensibile riluttanza a riconoscere a un Paese una sorta di preminenza sull’intero
continente. Inoltre, alcuni degli attuali membri permanenti hanno gia’ fatto capire che non
acconsentiranno ad accordare, assieme al seggio permanente, anche il diritto di veto ai Paesi
in via di sviluppo.
Quick-fix mascherato- Formula "2 permanenti + 3 permanenti a rotazione". Inizialmente
suggerita dalla Norvegia, tale formula prevede che i due Paesi industrializzati ottengano
ciascuno un seggio permanente, mentre tre "seggi regionali permanenti a rotazione"
verrebbero assegnati a Africa, Asia e America Latina-Caraibi. E’ questa la formula riflessa
nelle ultime versioni della proposta dell’ex-Presidente dell’Assemblea Generale, Amb.
Razali, nonche’ nella nuova impostazione suggerita, come possibile alternativa, dal Delegato
degli Stati Uniti nel luglio 1997. Ed e’ questa, sostanzialmente, la formula alla quale
sembrano tuttora mirare i due Paesi industrializzati che aspirano ai seggi permanenti, sotto
forma di una "risoluzione-quadro". In merito a tale impostazione, sono state espresse forti
riserve. La formula e’ stata subito definita un "quick fix mascherato" o un "grimaldello" per
aprire la porta a due Paesi soltanto. Molti, inoltre, hanno obiettato che l’espressione "seggi
regionali permanenti a rotazione" e’ una contraddizione in termini: un seggio o e’ permanente
o e’ rotativo. Inoltre, qualora tali seggi non siano dotati del diritto di veto essi, in quanto seggi
rotativi senza veto, non sarebbero null’altro che dei seggi non permanenti ordinari. Ma,
soprattutto, tale formula produrrebbe il singolare effetto di suddividere i Paesi membri in
quattro categorie, in senso del tutto contrario allo spirito dello Statuto dell’ONU, che
proclama solennemente l’eguaglianza fra tutti gli Stati.
La proposta principale dei non-Allineati. Suggerisce l’allargamento del CdS da 15
ad almeno 26 seggi, aggiungendovi nuovi seggi permanenti e non permanenti.
L’assegnazione dei primi ai Paesi dei continenti meno favoriti e’ volta a riequilibrare
almeno in parte il divario esistente, nella categoria dei membri permanenti, fra Paesi
industrializzati e Paesi in via di sviluppo. In alternativa aumetare solo i seggi non
permanenti.
La proposta messicana. Prevede l’ampliamento del Consiglio da 15 a 20 seggi,
mediante l’istituzione di soli 5 nuovi seggi non permanenti, cosi’ suddivisi: 1 per
l’Africa, 1 per l’Asia, 1 per l’America Latina e Caraibi, 1 in alternanza biennale fra il
Gruppo Occidentale e quello Est-Europeo, ed 1 in alternanza biennale fra Germania
e Giappone.
La posizione africana, prevede l’attribuzione all’Africa di almeno due seggi
permanenti rotativi, dotati di tutte le prerogative di quelli attuali (incluso il diritto di
veto), nonche’ un totale di cinque seggi non permanenti, rispetto ai tre attuali.
La posizione dei Paesi arabi. Nel Gruppo di Lavoro "Open-Ended" per la riforma
del Consiglio di Sicurezza, i Paesi del Gruppo Arabo hanno presentato nel maggio
1997 una proposta che prevede l’attribuzione ad essi di almeno due seggi non
permanenti, nonche’ - qualora vi sia aumento di seggi permanenti - anche di uno di
questi ultimi, con tutte le relative prerogative (incluso il diritto di veto). Tale seggio
permanente verrebbe fatto ruotare fra tutti gli Stati arabi. Considerato inoltre che
all’ONU gli Stati arabi sono suddivisi fra il Gruppo Africano e quello Asiatico.

LA RIFORMA DELLE NAZIONI UNITE- Se la riforma del SC costituisce uno dei
punti più controversi, la riforma delle Nazioni Unite ha una prospettiva molto più
ambia. Al World Summit del 2005 di NY in occasione del 60° anniversario della sua
creazione, l’AG ha approvato un documento d’azione che ha costituito la base per la
creazione di una Commissione per il consolidamento della pace (peacebuilding
Commission, organo sussidiario sia della AG che del SC), l’istituzione di un
Consiglio per i diritti umani , HRC (che ha sostituito la precedente commissione
per i diritti umani), l’accettazione del concetto di Responsability to protect. Sulla
riforma del SC e sulla convenzione internazionale sul terrorismo non si è tuttavia
trovato l’accordo. L’ambiziosa agenda politica portata avanti dal Segretario generale
Kofi Annan (A More secure World: Our shared responsibility 2004 e In Larger
Freedom, toward development, security and human rights for all 2005) ha
probabilmente generato molte aspettative, che inevitabilmente sono andate deluse,
ma non si può negare che il Summit abbia compiuto dei passi avanti.
Per quanto riguarda il terrorismo internazionale, il summit ha prestato notevole
attenzione al terrorismo. Di rilievo è che le misure prese per combattere il terrorismo
internazionale siano conformi agli obblighi relativi ai diritti dell’uomo, al diritto dei
rifugiati e al diritto internazionale umanitario. La Dichiarazione prende atto degli
sforzi effettuati per concludere una Convenzione globale contro il terrorismo
internazionale, all’esame della VI commissione dell’Assemblea generale. Uno dei
nodi fondamentali è la definizione di terrorismo internazionale. Le tredici
convenzioni contro il terrorismo internazionale finora concluse sono convenzioni
settoriali, in quando disciplinano aspetti particolari del fenomeno. I problemi sul
tappeto (se nella definizione debba rientrare anche il terrorismo di Stato, oltre al
terrorismo di individui, se vadano inclusi anche gli atti compiuti dai combattenti per
la libertà/di liberazione nazionale, se si debbano considerare i danni collaterali
occasionati alla popolazione civile), tuttora irrisolti, rischiano di inficiare ogni sforzo
volto a definire il terrorismo internazionale.
Mentre la risoluzione 1540 (2004) aveva creato un quadro legislativo delle misure
che gli Stati debbono adottare per combattere il terrorismo, la risoluzione 1624 del
Consiglio di Sicurezza del 14 settembre 2005 non aggiunge nuovi dettagli al quadro
qui considerato. Si invitano gli Stati a proibire per legge l’istigazione al terrorismo, a
non dare rifugio ai terroristi e a continuare il dialogo tra civilizzazioni, religioni e
culture e a prendere le misure necessarie per far fronte al terrorismo motivato
dall’estremismo e dall’intolleranza. Anche la risoluzione precisa come gli Stati,
nell’adottare le misure antiterrorismo, debbano rispettare i diritti dell’uomo, quelli
dei rifugiati e il diritto internazionale umanitario.
La commissione di Peace Building è un organo intergovernativo che si riunisce in
varie configurazioni, secondo la regione in cui si trova ad operare. Oltre ai membri
del comitato organizzativo, la commissione è composta dal paese in cui essa è
chiamata ad operare, dai paesi della regione impegnati nell’opera di pacificazione e
ricostruzione (post-conflict peace-building), dai maggiori paesi donatori e fornitori
dei contingenti di peace-keeping, da rappresentanti delle Nazioni Unite e dalle
istituzioni finanziarie operanti nella regione. A causa della composizione a geometria
varabile della commissione per la costruzione della pace, si è reso necessario creare
un organismo permanente, cioè il comitato organizzativo, composto da membri del
CdS, inclusi i membri permanenti, membri del Consiglio economico e sociale, eletti
dai gruppi regionali, membri che contribuiscono con un finanziamento rilevante al
bilancio delle Nazioni Unite, membri più prominenti dei paesi fornitori delle forze di
peace-keeping. Sotto il profilo del bilancio, la commissione dovrà interagire con le
istituzioni finanziarie internazionali e potrà attingere a un fondo appositamente
istituito e finanziato su base volontaria..
In materia di peace-keeping, la Dichiarazione riconosce l’importanza delle
organizzazioni regionali di cui al Capitolo VIII della Carta. La Nato non è
menzionata, poiché essa non si considera un’organizzazione regionale nel quadro
delle Nazioni Unite. È invece menzionata l’Unione Europea, l’Unione Africana. La
Dichiarazione propone che le capacità militari delle organizzazioni regionali siano
messe a disposizione delle Nazioni Unite, nel quadro del sistema di accordi per la
fornitura di contingenti militari. Nel quadro delle azioni coercitive (art 41 Carta), pur
non comportanti l’uso della forza, sono da includere le sanzioni, cui la Dichiarazione
dedica la propria attenzione, benché in maniera più succinta dei precedenti rapporti.
Vengono richiamati i principi consueti, tra cui quello di bilanciare l’efficacia delle
sanzioni con le conseguenze umanitarie sfavorevoli che esse producono nei confronti
delle popolazioni e dei terzi Stati (smart sanctions). È inoltre importante che venga
ripreso il tema, già messo in luce dal panel di stabilire una procedura chiara e
conforme ai principi di giustizia quando gli individui siano oggetto di sanzioni, per
avere un rimedio giurisdizionale.
Riforma SC- Il panel delle eminenti personalità non aveva trovato una soluzione
unitaria ed era stato costretto a presentare due proposte alternative. Il panel era
d’accordo nell’aumentare a 24 membri del consiglio, ma differiva quanto alla qualità
della membership: la proposta A prevedeva che taluni dei nove nuovi membri fossero
membri permanenti; mentre la proposta B non prevedeva l’aggiunta di nessun nuovo
membro permanente, ma piuttosto una differenziazione nella durata della
membership. Mentre il G4 ha presentato un progetto di risoluzione volto ad
aumentare a 25 i membri del Consiglio (sei nuovi membri permanenti, con possibile
veto dopo un periodo 15 anni, e quattro nuovi membri non permanenti), l’Unione
Africana ha proposto di aumentare a 26 i membri del Consiglio, aggiungendo ai 15
attuali sei membri permanenti, con potere di veto, e cinque non permanenti. Al
contrario l’Italia ha proposto, insieme ai paesi del gruppo Uniting for Consensus,
l’aumento di dieci nuovi membri, tutti non permanenti con un mandato di due anni e
immediatamente rieleggibili. L’impasse che si è determinato ha impedito che le
proposte formulate fossero oggetto di un voto.
LIMITAZIONI ALLA SOVRANITA’
1. I contenuti classici del diritto internazionale. Le limitazioni alla sovranità
territoriale: il trattamento degli stranieri e dei loro beni; il trattamento degli
organi stranieri. Il trattamento degli Stati e degli altri soggetti di diritto
internazionale con particolare riguardo alle immunità dalla giurisdizione e da
misure esecutive. Immunità e privilegi delle organizzazioni internazionali e dei
loro funzionari. Limiti relativi al dominio riservato.
La prima e fondamentale norma consuetudinaria in tema di delimitazione del potere
di governo dello Stato è quella della sovranità territoriale. Essa trova le sue origini
e il suo consolidamento all’epoca della monarchia assoluta, come una sorta di diritto
di proprietà dello Stato, o meglio del Sovrano, avente per oggetto il territorio.
All’epoca, il territorio era tutto: gli individui erano pertinenze del territorio (Quadri)
e il potere dello Stato sulle persone e sulle cose non era altro che una derivazione del
potere sul territorio. Il tema della “natura giuridica” del territorio è stato sempre
molto discusso in dottrina, ma tale discussione non ha potuto mutare in nessun modo
quello che è il vero contenuto della norma internazionale sulla sovranità territoriale e
cioè quello che gli Stati possono fare sul loro territorio e non possono fare sul
territorio altrui. In linea generale possiamo affermare che tale norma attribuisca ad
ogni Stato il diritto di esercitare in modo esclusivo il potere di governo sulla sua
comunità territoriale, cioè sugli individui (e sui loro beni) che si trovano nell’ambito
territoriale.
Non interferenza negli affari interni - L’altra faccia della medaglia è costituita
dall’obbligo di non esercitare in territorio altrui, senza consenso, il proprio potere di
governo. Man mano che il diritto internazionale si è evoluto, questo potere assoluto
si è andato sempre più restringendo e tutte le norme internazionali compiute fino ad
oggi hanno comportato dei limiti sempre più fitti al potere di governo esplicato
nell’ambito del territorio (domestic jurisdiction): dal trattamento degli stranieri,
organi stranieri, Stati stranieri, diritti umani. Per quanto riguarda l’acquisto della
sovranità territoriale, vale il criterio della effettività: l’esercizio effettivo del potere
di governo. Unico limite è la formazione di una norma consuetudinaria che vincola
tutti gli Stati a negare effetti giuridici agli atti di governo emanati su un territorio
illegittimamente acquistato con la forza e sempre che l’acquisto sia contestato dalla
maggior parte degli Stati della comunità internazionale.
I limiti più importanti alla libertà dello Stato di comportarsi come crede nell’ambito
del suo territorio sono oggi costituiti dalle norme internazionali, soprattutto dalle
norme convenzionali, che perseguono valori di giustizia, di cooperazione e di
solidarietà tra i popoli. Con l’affermarsi di suddetti limiti si è andato
progressivamente erodendo il c.d. dominio riservato dello Stato, espressione con
cui si intende indicare le materie delle quali il diritto internazionale si disinteressa e
rispetto alle quali lo Stato è conseguentemente libero da obblighi (organizzazione
delle funzioni di governo, politica economica e sociale dello Stato etc). Principio del
Caso Lotus: lo Stato è libero a meno di espresso divieto.
TRATTAMENTO DEGLI STRANIERI- Due sono i principi fondamentali in materia di
trattamento degli stranieri: Attacco e Protezione. Il primo prevede che allo straniero
non possano imporsi prestazioni, e più in generale non possano richiedersi
comportamenti che non si giustifichino con un sufficiente “attacco” dello straniero
stesso con la comunità territoriale. In altre parole, l’intensità del potere di governo
sullo straniero e sui suoi beni deve essere proporzionata all’intensità dello attacco
sociale. Il secondo prevede il principio dell’obbligo di protezione dello straniero
secondo il quale lo Stato deve predisporre misure idonee a prevenire e a reprimere le
offese contro la persona o i beni dello straniero, con uno standard minimo. Per
quanto riguarda le misure preventive esse devono essere adeguate al grado dello
straniero (più elevate se si tratta di diplomatici/organi stranieri). Per quello che
riguarda le misure repressive, occorre che lo Stato disponga di un normale apparato
di polizia e giurisdizionale innanzi al quale lo straniero possa far valere le proprie
pretese ed ottenere giustizia. Si chiama diniego di giustizia l’eventuale illecito in
questa specifica materia. Nessun limite è previsto dal diritto internazionale per
quanto riguarda l’ammissione e l’espulsione degli stranieri, essendo valida la norma
sulla sovranità territoriale, che permette allo Stato la piena libertà di stabilire la
propria politica nel campo dell’immigrazione e di ordinare a stranieri di abbandonare
il proprio territorio. Tuttavia, limiti particolari in tema di espulsione vengono dati
dalle convenzioni sui diritti umani. L’art. 3 della Convenzione delle Nazioni Unite
contro la tortura o altri trattamenti crudeli, disumani o degradanti del 1984 , obbliga
gli Stati a non estradare o espellere una persona verso Paesi in cui questa rischia di
essere sottoposta a tortura (divieto di refoulement). A questo va aggiunto l’art 8
della Convenzione che prevede il rispetto della vita familiare, quando l’espulsione
comporterebbe una ingiustificata e sproporzionata rottura della vita familiare.
Obblighi e Limiti: Divieto di imporre prestazioni ingiustificate, che non siano
proporzionate al collegamento (Attacco) che lo straniero presenta con lo Stato;
Obbligo protezione con misure preventive e repressive (due diligence); altrimenti si
configura un diniego di giustizia; Divieto refoulement: espellere lo straniero che
rischi di essere sottoposto a tortura o a privazione arbitraria della vita; Divieto
espulsioni collettive e divieto discriminazione.
Se lo Stato non rispetta le norme sul trattamento degli stranieri compie un illecito
internazionale nei confronti dello Stato al quale lo straniero appartiene. Pertanto, lo
Stato della parte maltrattata potrà esercitare la c.d. protezione diplomatica, ossia
assumere la difesa del proprio suddito sul piano internazionale: egli potrà agire con
proteste, proposte di arbitrato, minacce di contromisure contro lo Stato territoriale,
citazioni presso la ICJ ( Casi: La Grand 2001, Diallo 2007), al fine di ottenere la
cessazione della violazione ed il risarcimento del danno causato al proprio suddito.
Prima però che lo Stato agisca in protezione diplomatica occorre che lo straniero
abbia esaurito tutti i rimedi previsti dall’ordinamento dello Stato territoriale, purché
adeguati ed effettivi, secondo la regola del previo esaurimento dei ricorsi interni e
internazionali.
PROTEZIONE DIPLOMATICA- La nozione di protezione diplomatica è il logico
corollario dello sviluppo della moderna società internazionale, che ha portato a porre
dei limiti alla sovranità assoluta degli Stati. L’obbligo degli Stati di riservare un
trattamento che tuteli i cittadini stranieri trova infatti il suo corrispettivo nel diritto di
ciascuno stato di ottenere, un pari trattamento nei confronti dei propri cittadini, sulla
base della reciprocità. Si tratta di un istituto a disposizione degli Stati volto a tutelare i
propri cittadini all’estero, in caso di violazione delle norme sul trattamento degli
stranieri e previo esaurimento dei ricorsi interni e internazionali, purché adeguati ed
effettivi (efficaci e azionabili). Requisiti sono quindi la cittadinanza (genuine link-
Caso Nottebohm 1955) e previo esaurimento ricorsi interni e internazionali. Per
quanto riguarda il previo esaurimento dei ricorsi interni, si prevede che, fino a
quando lo Stato nel quale si sia verificata una lesione, abbia la possibilità di riparare
all’illecito e offra adeguata riparazione, la norma sul trattamento degli stranieri non
debba intendersi violata. Qualora si verifichi invece un diniego di giustizia, per poter
stabilire se ciò sia imputabile allo Stato occorre tener conto di parametri standard di di
amministrazione della giustizia predisposta da uno Stato medio (standard minimo). La
protezione diplomatica ha quindi natura residuale, poiché anche una volta esauriti i
ricorsi interni, fino all’ultimo grado di giudizio, è necessario porre in essere rimedi
internazionali. In tal senso operano i ricorsi individuali istituiti dalla Convenzione
europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU 1950), integrata dal
protocollo 11 del 1998, la Corte interamericana di San José del 1969 o, in sede
universale, il Comitato dei diritti civili e politici del 1966, integrato dal protocollo del
1977. L’istituto della protezione diplomatica riguarda rapporti fra Stati, poiché essi
sono liberi di esercitarla o meno, e di richiedere un indennizzo, mentre lo straniero è
solo il beneficiario di diritti e doveri degli Stati. Secondo recenti sviluppi
giurisprudenziali, invece, si starebbe affermando l’idea di un vero e proprio obbligo ad
esercitare la protezione diplomatica nel caso di gravi violazioni dei diritti umani
(Conforti). La Corte di appello inglese, nel caso Abbasi (2000), ha sostenuto, a tal
riguardo, che il cittadino ha una “legittima aspettativa” di vedere il suo caso essere
preso in considerazione dal Governo, e che il comportamento dell’esecutivo può
essere sottoposto al vaglio delle Corti. Tale orientamento, se sviluppato, confuterebbe
la posizione assunta in passato dalla CIG, che nel caso Barcelona Traction (1970),
ribadi’ che lo Stato doveva essere considerato come il giudice esclusivo nella
decisione di concedere la protezione diplomatiche e in quale misura farlo. A
concorrere a tale sviluppo progressivo della disciplina, potrebbe contribuire il progetto
di articoli redatto dalla ILC in sede Nazioni Uniti, che nel 2006 ha adottato il “Draft
Articles on diplomatic protection”. In particolare l’art 19 del progetto auspica
(should) che gli Stati, nel decidere se esercitare la protezione diplomatica, prendano in
considerazione l’eventualità di difendere i propri cittadini qualora un grave danno sia
stato loro arrecato (significant injury) ed eventualmente trasferire loro il risarcimento
ottenuto dalla Stato autore dell’illecito. Come precedente giurisprudenziale, il parere
della Corte inglese nel Caso Abbasi è una pronuncia isolata, ma non mancano in
dottrina tentativi do elaborare costruzioni teoriche che ipotizzino una sorta di
“protezione diplomatica aggravata” (De Sena,De Vittor) in caso di violazioni di gravi
diritti umani (risarcimento invece che processo come nei casi Princz, Letelier v. Cile,
stile lump-sum agreements.).
Per il trattamento degli interessi degli stranieri valgono il principio della equa
rimunerazione del capitale, l’obbligo indennizzo per espropriazioni (pronto, adeguato,
effettivo). Per le nazionalizzazioni, invece, l’indennizzo è in genere oggetto di
transazione fra lo Stato nazionalizzante e lo Stato di appartenenza degli stranieri (cd.
lump sum agreements). Viene in ogni modo esclusa la dottrina di origine-latino
americana, cd. dottrina Calvo, secondo cui le controversie in materia di trattamento
degli stranieri sarebbero di esclusiva competenza del Tribunale locale.
L’istituto di protezione diplomatica era stato infatti oggetto di contestazione,
limitatamente ai rapporti economici degli stranieri, da parte di Stati in sviluppo, come
reazione alla pretesa degli Stati europei di intervenire militarmente nei paesi
dell’America Latina col pretesto di proteggere i propri sudditi. Ad una simile dottrina
si sono sempre ispirati gli Stati latino americani, inserendo nei contratti con le imprese
straniere una clausola di rinuncia di queste ultime alla protezione del proprio Stato.
Tale tesi di Calvo non corrisponde a diritto internazionale generale. Per quanto
riguarda la protezione delle società, la nazionalità delle persone giuridiche non è
considerato un requisito necessario. Sono invece due i criteri prevalentemente usati
dagli Stati per individuare la nazionalità di un ente giuridico: il criterio di
incorporazione (tesi accolta nel caso Barcelona Traction) e il luogo della sede
principale (dottrina minoritaria sostiene la tesi della maggioranza dei soci).
PROTEZIONE DIPLOMATICA NELLE ORGANIZZAZIONI INTERNAZIONALI-
Concetto di “protezione diplomatica delegata”, contenuta nella Convenzione di
Vienna sulle relazioni diplomatiche (1961) e consolari (1963), in casi eccezionali
come rottura relazioni diplomatiche. Strumento della protezione diplomatica
nell’Unione Europea (art 23 TFUE- art 46 Carta Nizza, che prescinde dal requisito
della cittadinanza tradizionale (esiste la cittadinanza europea art 9 TUE). Decisione
533/95 CE sulla tutela consolare (in vigore dal 2002), Libro verde sulla protezione
diplomatica del 2007 (creazione uffici comuni, zone test nei Caraibi, Balcani, Oceano
indiano e Africa nord, Documento di viaggio provvisorio DVP, Unità di Crisi UE),
procedura legislativa speciale (direttive-procedura consultazione), programma di
Stoccolma 2010-15 (diplomazia più integrata al servizio di uno spazio europeo più
aperto e sicuro al servizio della cittadinanza europea).Norme collegate: art 3.5 e 35
TUE sula cooperazione fra missioni diplomatiche e consolari, con ruolo di
coordinamento dell’Alto rappresentante e l’ausilio del servizio azione esterna (art.
27.3 TUE). Pertanto appare fondamentale il ruolo delle delegazioni dell’Unione (144
nel mondo), che potrebbero essere affiancate da uffici comuni e funzionare in base ad
un sistema di mutua rappresentanza.
TRATTAMENTO DELLE ORGANIZZAZIONI INTERNAZIONALI- Per quanto
riguarda il trattamento dei funzionari delle organizzazioni internazionali non esistono
norme consuetudinarie che impongano agli Stati di concedere loro particolari
immunità; sicché solo mediante convenzione lo Stato può essere obbligato in tal senso
(Convenzione per i funzionari dell’ Onu 1961). Ci si chiede poi se sussista un obbligo
di protezione anche nei confronti dell’organizzazione internazionale cui il funzionario
appartiene. Allo stato attuale la risposta è affermativa, ma tale protezione può
riguardare solo il risarcimento dei danni causati all’organizzazione in quanto tale e
non di quelli recati all’individuo (Caso Bernadotte 1949).
TRATTAMENTO STATI STRANIERI- In tema di trattamento degli Stati stranieri, il
principio più classico e conosciuto è quello della “non ingerenza negli affari di altri
Stati”, ma la cui vera portata non è altrettanto precisata e circoscritta. In realtà il
principio è venuto via via perdendo la sua autonoma sfera di applicazione con
l’affermarsi di altre e più importanti regole generali che ne hanno assorbito il
contenuto. La più importante è quella costituita dal divieto di minaccia o di uso della
forza, ma vengono in rilievo anche gli interventi dello Stato diretti a condizionare le
scelte di politica interna e internazionale di un altro Stato (si pensi alle misure di
carattere economico), anche se è difficile indicare quando tali interventi si verificano.
E’ opportuno precisare che nel principio di non ingerenza non rientrano le
manifestazioni di condanna o di critica del sistema politico o del regime economico e
sociale di uno Stato straniero, fatta eccezione chiaramente per quegli atti politici di
propaganda sovversiva e terroristica. Un problema interessante in tema di trattamento
degli Stati stranieri è se questi siano assoggettabili alla giurisdizione civile dello Stato
territoriale. Il Diritto Internazionale classico era favorevole alla cosiddetta immunità
assoluta degli Stati stranieri dalla giurisdizione civile secondo il principio “par in
parem non habet iudicium”. Oggi, grazie alla giurisprudenza italiana e belga si è
verificata un’inversione di tendenza verso quella che si è chiamata “immunità
ristretta o relativa”. Secondo tale teoria l’esenzione degli Stati stranieri dalla
giurisdizione civile è limitata agli atti jure imperii (quelli mediante i quali si esplica la
funziona pubblica dello Stato) mentre per gli atti jure privatorum (cioè a carattere
privatistico) non sussisterebbe. La distinzione tra questi atti non è sempre di facile
applicazione. Il diritto consuetudinario lascia un ampio spazio all’interprete e in
particolare al giudice interno. Inoltre si può sostenere che in caso di dubbio debba
sempre concludersi a favore dell’immunità. Uno dei campi in cui tale distinzione
rileva maggiormente è quello relativo alle controversie di lavoro in particolare
riferimento al lavoro presso ambasciate ecc. dove è piuttosto difficile stabilire quali
aspetti del rapporto di lavoro stesso debbano essere considerati per classificarli come
pubblicistici o privatistici ai fini dell’immunità.
Secondo la Convenzione europea sull’immunità degli Stati, conclusa sotto gli auspici
del Consiglio d’Europa, se il lavoratore ha la nazionalità dello Stato straniero che lo
recluta, l’immunità sussiste in ogni caso; se il lavoratore ha la nazionalità dello Stato
territoriale, o quivi risieda abitualmente pur essendo cittadino di terzo Stato, e il lavoro
deve essere prestato nel territorio, l’immunità è esclusa.
Dal punto di vista convenzionale, la Commissione di diritto internazionale delle
nazionali unite ha redatto una Convenzione sull’immunità degli Stati e dei loro beni,
nel 2004. Casi limite: rapporto immunità giurisdizione civile- violazione gravi diritti
umani (casi pro: Ferrini 2004; casi 2008 della Corte di Cassazione italiana vs.
Germania; caso in corso alla CIG Italia vs. Germania (rischio forum shopping in
Italia!; casi contro: Corte americana nel caso Princz 1942, Corte europea in AlAdsani
2001; Corti Uk e canadese nei casi Jones v. Kingdom of Saudi Arabia 2006 e Bouzai
2004). Tesi di una Human Right exception e idea di una protezione diplomatica
aggravata (De Sena, De Vittor).
TRATTAMENTO ORGANI STRANIERI- Corollario della norma sulla immunità degli
Stati stranieri dalla giurisdizione è la cd. immunità funzionale. Sarebbe infatti vano
affermare che gli Stati siano immuni dalla giurisdizione straniera per atti jure imperii,
se poi si consentisse allo Stato del foro di convenire in giudizio l’organo straniero che
materialmente ha posto in essere tali attività. Particolari limiti alla potestà di governo
nell’ambito del territorio sono previsti dal diritto consuetudinario per quanto riguarda
gli organi stranieri, agenti diplomatici o altri organi dello Stato, quali capi di Stato o
ministri degli esteri. Essi si concretano nel rispetto delle c.d. immunità diplomatiche
che riguardano gli agenti diplomatici presso lo Stato territoriale e accompagnano
l’agente nel momento in cui esso entra nel territorio dello Stato per esercitarvi le sue
funzioni, sino al momento in cui ne esce. La materia è regolata dalla Convenzione di
Vienna del 1961 (in vigore dal 1965) e ratificata da un numero rilevante di Stati tra cui
L’Italia e dalla Convenzione del 1963 sulle relazioni consolari. La presenza
dell’agente è come quella di qualsiasi straniero, in tutto e per tutto subordinata alla
volontà dello Stato territoriale, volontà che si esplica per quanto riguarda
l’ammissione, attraverso il gradimento e, per quanto riguarda l’espulsione, attraverso
la c.d. consegna dei passaporti e l’ingiunzione a lasciare entro un certo tempo, il paese.
Inviolabilità personale: L’agente diplomatico deve essere innanzitutto protetto contro
le offese alla sua persona mediante particolari misure preventive e repressive. Questa
inviolabilità consiste anche e soprattutto nella sottrazione del diplomatico straniero a
qualsiasi misura di polizia diretta contro la sua persona (fermo, arresto, perquisizione).
Inviolabilità domiciliare: intendendosi per domicilio sia la sede diplomatica sia
l’abitazione privata dell’agente, ma anche nell’inviolabilità della corrispondenza e
degli archivi. Immunità dalla giurisdizione penale e civile. A tal proposito bisogna
distinguere tra atti compiuti dal diplomatico in quanto organo dello Stato e atti da lui
compiuti come privato. I primi sono coperti da quella che viene chiamata immunità
funzionale: il diplomatico non può essere citato in giudizio per rispondere penalmente
o civilmente degli atti compiuti nell’esercizio delle sue funzioni. Tale immunità è
prevista sia per garantire all’agente diplomatico l’indisturbato esercizio della sua
attività e sia dalla circostanza che simili atti non sono imputabili a lui come individuo,
ma allo Stato straniero. Anche gli atti che l’agente compie come privato sono immuni
dalla giurisdizione civile e penale, immunità personale (salvo, per quel che riguarda la
giurisdizione civile, le azioni reali e successorie o quelle riguardanti attività
commerciali dell’agente); tuttavia, una volta che la sua qualità di agente sia venuta
meno, egli potrà essere sottoposto a giudizio. Immunità fiscale: sussiste
esclusivamente per le imposte dirette personali. Immunità Personale (ratione
personae): immunità temporanea e processuale (art. 39 Convenzione Vienna), esclusa
per: azione reale relativa e immobili privati,successione e attività professionali e
commerciali. Immunità Funzionale (ratione materiae): Risponde al brocardo “Ne
impediatur legatio”. E’ un immunità che vale anche dopo la cessazione delle funzioni.
Gli atti coperti da immunità funzionale sono imputabili allo Stato di appartenenza
(Caso McLeod 1954). Antinomia normativa fra le norme di diritto consuetudinario in
materia di immunità e diritti dell’uomo, già sviluppata dal Lautherpach negl’anni ’50.
Casi limite: Pinochet, mandato d’arresto belga, Livni, Al-bashir.Per Ronzitti l’ICC ok!
DIRITTO DEL MARE
Nella letteratura accademica è comune la tesi secondo cui la sovranità degli Stati
sarebbe oggi soggetta ad una progressiva erosione da parte di altri soggetti della
comunità internazionale. Ad un’analisi più approfondita tale affermazione risulta
fortemente messa in dubbio dal fenomeno della “neo-territorializzazione” che
caratterizza nel XXI secolo l’azione degli Stati (Scovazzi) nei confronti di quegli
spazi che costituiscono la proiezione della sovranità statuale, nominalmente il mare,
lo spazio atmosferico, lo spazio cosmico e le regioni polari.
In tale fenomeno si rispecchia il conflitto di interessi fra teoria della libertà e teoria
del dominio, che ha caratterizzato per lungo tempo la disciplina del diritto
internazionale del mare, e in seguito quella dello spazio, in senso stretto. Il filo
conduttore dell’elaborato sarà costituito dall’esposizione di tali interessi
confliggenti , al fine di valutare se, nel corso di più di tre secoli, simbolicamente
delimitati a quo dall’anno di pubblicazione del Mare liberum di Ugo Grozio (1609) e
ad quem dall’entrata in vigore della Magna Carta del diritto del mare (1994) la
disciplina internazionale del mare e degli spazi sia pervenuta ad un bilanciamento o
si sia piuttosto orientata verso un equilibrio sbilanciato a favore di alcuni soggetti
della comunità internazionale degli Stati.
La disciplina del diritto internazionale del mare esemplifica, in modo inequivocabile,
il contrasto fra le due teorie sovra-menzionate, nella fattispecie l’esigenza di alcuni
Stati di assicurare la libertà dei mari (storicamente il primo atto sono considerate le
istruzioni di Elisabetta I ai suoi emissari a Brema) e la pretesa di altri Stati di
esercitare il proprio potere di governo sugli oceani, considerati alla stregua di ponti
di collegamento fra le proprie terre non confinanti (Bolla papale di Alessandro I e
trattato di Tordesillas). Al fine di esaminare quale sia stata la risposta della Comunità
degli Stati a tale questione occorre analizzare le disposizioni contenute nella
Convenzione sul diritto del mare, promossa dalle Nazioni Unite (UNCLOS),
firmata a Montego Bay nel 1982 ed entrata in vigore nel 1994, ed integrata da un
"Accordo applicativo” che modifica la sua parte XI relativa al regime delle risorse
sottomarine. La UNCLOS, di cui fanno oggi parte 149 Stati (con la rilevante
eccezione degli Stati Uniti), è generalmente considerata la “costituzione del diritto
del mare”, nel senso che le norme ivi contenute sono oggi divenute norme di diritto
internazionale consuetudinario.
La UNCLOS ha per certi aspetti ripreso e per altri innovato le disposizioni delle
precedenti Convenzioni di Ginevra del 1958, sanzionando la divisione del mare in
specifiche zone, sulle quali gli Stati proiettano la propria sovranità ad un grado
progressivamente minore man mano che ci si allontana dalla “linea di base”.
ACQUE E MARE TERRITORIALE (12mm)- L’esercizio della sovranità statuale è pieno
nelle acque interne e nel mare territoriale (il cui limite interno è misurato dalla
linea di base di bassa marea o tramite il metodo delle linee rette che non si
discostano dalla direzione generale della costa; mentre il limite esterno è 12 miglia
marina- art.3 UNCLOS) con la differenza che in quest’ultimo caso la sovranità
risulta limitata dal diritto di passaggio inoffensivo (art.19 UNCLOS), che deve essere
rapido e spedito, da parte di navi straniere, mentre nelle acque interne occorre il
consenso dello Stato territoriale. Vige un’eccezione nel caso di acque interne che
facevano parte del mare libero, come nel caso del Golfo di Taranto, chiuso come
Baia storica dall’Italia. Le Baie sono insenature che penetrano in profondità nella
costa e sono considerate acque interne; la loro delimitazione non deve superare le 24
miglia. La linea di base del mare territoriale verrà misurato quindi a partire dalla
linea che congiunge i punti di entrata della baia. I golfi, che non presentano una
profonda rientranza nella costa, non sono considerati come baie e possono essere
chiusi interamente, secondo le disposizioni dell’art .7.
STRETTI-La UNCLOS ha introdotto un regime particolare per gli stretti, definiti
definito come via d’acqua per la navigazione internazionale, interamente coperta da
acque territoriali dei paesi rivieraschi che mettono in comunicazione due parti di alto
mare (regime diritto di passaggio in transito -rapido, spedito- che non può essere
mai sospeso) o una parte di alto mare con le acque territoriali di un altro Stato
(regime passaggio inoffensivo, che non può essere mai sospeso, come stretto
Messina). I canali artificiali come il canale di Suez non rientrano nella nozione di
stretto. Il regime degli stretti si applica anche ai sottomarini (che possono anche non
essere in superficie) e agli aereo-mobili. Occorre infatti ricordare che la sovranità
degli Stati si esercita non soltanto sul mare territoriale, ma anche nello spazio che lo
sovrasta.
ZONA CONTIGUA (24mm)- La proiezione della sovranità statale si affievolisce nella
zona contigua (art 33 UNCLOS) e nella Zona economica esclusiva (art 57), le quali
rispondono a differenti esigenze dello Stato territoriale. La prima, che si estende sino
ad un massimo di 24 miglia nautiche (mn) è istituita al fine di prevenire (diritto
visita) e reprimere (cattura nave e punizione) potenziali violazioni della legislazione
dello Stato territoriale, in materia doganale, sanitaria e immigrazione illegale, da
parte di navi straniere di passaggio o provenienti dalla Stato territoriale.
ZONA ECONOMICA ESCLUSIVA(200mm) La Zona Economica Esclusiva, che si
estende sino ad un massimo di 200 mn è viceversa istituita al fine di sfruttare le
risorse (ittiche e minerarie) contenute in quella tratta di mare, e come la zona
contigua, deve essere oggetto di un preciso atto dello Stato che ne decreti l’esistenza.
E’ fatta salva la libera navigazione e la posa di cavi o condotte sottomarine per le
navi battenti bandiera di altri Stati. In relazione alle risorse ittiche, al fine di risolvere
un conflitto di interessi fra Stati avvantaggiati e meno avvantaggiati da zone di mare
particolarmente pescose (es. il cd. Mammellone fra Italia e Tunisia), la UNCLOS
dispone che lo Stato definisca all’interno della propria ZEE delle zone di pesca e
successivamente l’ammontare potenziale di risorse ittiche pescabili; sottraendo da
tale ammontare l’effettivo pescato, la restante parte dovrà essere oggetto di un
accordo. La UNCLOS prevede infatti un obbligo de contrahendo al fine di garantire
un efficiente uso delle risorse. Lo sfruttamento delle risorse del mare, da parte degli
Stati non si limita soltanto alla superficie marina o alle acque, ma si spinge sino ai
fondali e al sottosulo, ove il progresso delle tecniche ha permesso di estrarre preziose
risorse minerarie, fra cui manganese, rame e idrocarburi.
PIATTAFORMA CONTINENTALE (200m profondità)- E’ tale il significato della
piattaforma continentale, menzionata per la prima volta nel noto proclama Truman
del 1945, la cui definizione è stata oggetto di una significativa evoluzione. Definita
come quella parte del suolo marino contiguo alle coste che costituisce il naturale
prolungamento della terra emersa e che si mantiene ad una profondità costante di
200m per poi degradare negli abissi, il diritto al suo sfruttamento è acquistato in
modo automatico, come per il mare territoriale. Qualora gli Stati superino il limite
imposto di 200m di profondità, saranno tenuti a versare parte dei proventi di tali
risorse alla Autorità dei Fondi Marini, istituita dalla UNCLOS, di cui si dirà nel
prosieguo. Un problema rilevante sorge per la delimitazione della piattaforma fra
stati contingui o che si fronteggiano. La delimitazione della piattaforma continentale
è stata infatti oggetto di accese controversie, sia in sede arbitrale che presso la Corte
di giustizia internazionale, la cui più nota sentenza al riguardo risale al 1969, relativa
ad una contesa nel mar del Nord, fra Olanda e RFT e fra Danimarca e RFT, risolta
dalla Corte tramite il criterio dell’equa soluzione, e non dell’equa distanza.
Sin qui si è esaminata disciplina del diritto del mare prendendo in considerazione la
teoria del dominio. La teoria opposta, che afferma viceversa l’interesse degli Stati a
garantire la libertà dei mari (principio affermato nei 14 punti wilsoniani 1918 e nella
Carta atlantica 1942) trova attuazione nell’Alto Mare.
MARE INTERNAZIONALE O ALTO MARE- Il mare internazionale è definito in
termini residuali dalla UNCLOS come quella parte di mare su cui non si estende il
mare territoriale, la zona contigua, la ZEE e la piattaforma continentale. Ai sensi
dell’art 86 nessuno Stato può pertanto imporre la propria sovranità in zone di alto
mare, costituendo quindi l’unica zona del mare in cui trova ancora applicazione il
vecchio principio della libertà dei mari. Tutti gli Stati hanno eguale diritto a trarre dal
mare internazionale le risorse che questo è in grado di offrire (secondo il brocardo
first come first served), dalla navigazione, alla pesca, alla posa dei cavi.
Naturalmente, trattandosi spesso di risorse esauribili, non è ammissibile che gli Stati
se ne approprino a loro arbitrio fino al punto di sopprimere ogni possibilità di
utilizzazione da parte degli altri Paesi.
Questo problema è stato affrontato nella Convenzione di Montego Bay con la
costituzione dell’Autorità internazionale dei fondi marini (Sea-bed autority)
destinata a presiedere allo sfruttamento delle risorse del fondo e del sottosuolo del
mare internazionale in modo che tutto avvenga nell’interesse dell’umanità. Gli
organi principali sono: l’Assemblea, il Consiglio, il Segretariato e l’Impresa.
Quest’ultima è un organo operativo attraverso il quale l’Autorità partecipa
direttamente allo sfruttamento. L’obiettivo della tutela degli interessi dell’umanità
verrebbe raggiunto attraverso il sistema dello sfruttamento parallelo, dividendo ogni
area da sfruttare in due parti uguali, l’una attribuita allo Stato che l’ha individuata e
l’altra direttamente sfruttata dall’Autorità. Occorre in tal sede ricordare che lo
sfruttamento dei fondali marini era stato uno dei motivi principali di discordia in
sede di negoziazione della UNCLOS fra paesi industrializzati e paesi in via di
sviluppo. Infatti l’entrata in vigore della Convenzione fu resa possibile solo da un
accordo, denominato “Accordo di applicazione della parte XI”, il quale ha
sostanzialmente innovato le disposizioni relative ai fondi marini e alla Autorità dei
fondi marini (e relativa impresa), a favore dei paesi industrializzati, lasciando però
immutata la principale innovazione della UNCLOS, ossia l’istituzione di un regime
di “patrimonio comune dell’umanità”, relativo ai fondali oceanici, che alcuni PVS
avevano tentato di estendere alla luna e ad altri corpi celesti. Il regime del patrimonio
comune dell’umanità si basa su alcuni principi chiave quali la non appropriabilità,
l’uso pacifico e lo sfruttamento delle risorse a favore degli Stati meno avvantaggiati
(in linea con il nuovo ordine economico internazionale, sancito dalla ris. AG 1974).
Tale regime evidentemente si discosta da quello della res communis omnium,
ancorato al corollario “first come first served”, che caratterizza oggi la disciplina
dell’alto mare e il diritto cosmico, per cui solo i paesi più avanzati tecnologicamente
hanno la possibilità di sfruttare le risorse che tale spazio contiene. D’altronde la
pretesa si alcuni Stati dell’equatore di estendere la propria sovranità a parti di tale
spazio- ci si riferisce all’orbita geostazionaria- ben poco si concilia con la
contemporanea pretesa di qualificare le risorse dello spazio cosmico come
patrimonio comune dell’umanità. Simili tentativi di appropriazione di sono verificati
in relazione all’Antartide, oggetto di un trattato (Trattato di Washington 1959) che ha
fino ad oggi congelato tali pretese (dei cd. Great pretenders). Sarebbe auspicabile
che in futuro il regime di patrimonio comune dell’umanità (innovazione della
UNCLOS) venisse esteso alle regioni polari.
Per quanto concerne la navigazione marittima, il principio generale è che ogni
Stato ha il diritto di esercitare esclusivo potere di governo sulle navi battenti propria
bandiera (immatricolate in tale Stato, genuine link) e l’obbligo di controllare il
rispetto degli standard di sicurezza e navigazione (territoire flottant). Lo Stato
esercita siffatto potere attraverso il comandante (considerato come organo dello
Stato). Esistono tuttavia delle eccezioni a tale principio, nei casi di sospetta:
trasmissione di comunicazioni radiofoniche illegali (109), trasporto schiavi (art 99)
o pirateria (101) si può esercitare diritto di visita; in caso di gravi incidenti avvenuti
nel mare internazionale (caso Torrey Canyon); in caso di stato in cui è in corso
guerra civile diritto di visita e cattura nave in supporto degli insorti. Per i pirati si
applica la giurisdizione universale e il principio di inseguimento continuo e
ininterrotto. I regimi sono:
• Acque interne: consenso
• Mare territoriale: passaggio inoffensivo e no giurisd. su atti interni a navi straniere
• Stretti: passaggio in transito, mai sospeso
• Zona contigua: diritto navigazione e diritto visita e cattura per infrazioni alla
legislazione dello Stato territoriale (doganale, fiscale, sanitaria, immigrazione...)
• Zona economica esclusiva: diritto visita per infrazioni a leggi sulla pesca,
sfruttamento risorse sottosuolo, conservazione risorse biologiche
• Alto mare: libertà di navigazione e diritto di visita per navi pirata, tratta schiavi e
comunicazioni radio illegali
DIRITTO DELL’AMBIENTE
LA PROTEZIONE DELL’AMBIENTE MARINO- La lotta all’inquinamento marino non
può non fondarsi su una stretta cooperazione internazionale. Ecco perchè la
Convenzione di Montego Bay dedica all’argomento più di quaranta articoli. Per
quanto riguarda il diritto consuetudinario, non sembra si sia ancora affermato un
obbligo relativo a produrre danni negli spazi marini di altri Stati, piuttosto l’accento
è rivolto all’invito agli Stati di predisporre al loro interno adeguati ricorsi per un
congruo risarcimento danni. Al contrario, per quanto riguarda il diritto convenzionale
numerosi sono gli accordi, sia universali che regionali, stipulati in materia, fra cui la
Convenzione di Barcellona per la protezione del mediterraneo dall’inquinamento del
1976 e la Convenzione di Londra per la prevenzione dell’inquinamento da navi del
1973 (dopo l’incidente di Torry Canyon del 1967).
Una questione correlata consiste nello stabilire quale Stato possa esercitare il proprio
potere di governo sulle navi onde impedire fenomeni di inquinamento. Ad imporre
divieti ed a comminare sanzioni saranno lo Stato della bandiera e, nelle zone
sottoposte a giurisdizione nazionale, lo Stato costiero. Inoltre, è ammesso
l’intervento eccezionale su una nave altrui in acque internazionali per prendere le
misure strettamente necessarie ad impedire o attenuare i danni derivanti da un
incidente già avvenuto.
DIRITTO DELL’AMBIENTE In tema di protezione dell’ambiente, la
maggioranza della dottrina sostiene l’esistenza di una norma consuetudinaria che
imponga limiti all’uso nocivo del territorio e allo sfruttamento delle risorse, in
particolare:
• divieto di inquinamento trans-frontaliero
• divieto di inquinamento massiccio degli oceani
• obbligo di informazione e consultazione nel caso di imminente pericolo di
inquinamento grave
• equa e ragionevole utilizzo delle acque comuni dei fiumi
In tal senso si è pronunciata anche la Corte internazionale di giustizia nel parere sulla
Liceità delle armi nucleari (1996) e nel caso Gabcikovo-Nagymaros fra Ungheria e
Slovacchia (1997). Da tali norme consuetudinarie discenderebbe anche il principio
della responsabilità da atto illecito dello Stato territoriale per danni oltre frontiera e
quindi un obbligo di risarcimento. Di diversa opinione è invece il Conforti, il quale
ritiene che in materia ambientale non si siano ancora formate norme di diritto
internazionale generale relative all’uso nocivo del territorio, eccetto che nello
specifico caso delle acque comuni (obbligo utilizzazione equa e ragionevole-
Convenzione sui corsi d’acqua internazionali, 1997). Secondo tale giurista l’unico
obbligo di natura consuetudinario sarebbe costituito invece da un vincolo di
cooperazione e informazione, nel caso di imminente pericolo di danni all’ambiente o
gravi incidenti (es. caso Chernobyl la notizia fu divulgata solo qualche tempo dopo
l’incidente). Pertanto nel caso di grave danno all’ambiente, verrebbe esclusa la
responsabilità da atto illecito e occorrerebbe esaminare se si possa configurare una
responsabilità da atti leciti. Dal punto di vista giurisprudenziale, la sentenza arbitrale
emessa nel 1941 tra Stati Uniti e Canada nel caso della Fonderia di Trail ha
affermato l’esistenza di un obbligo per gli Stati di non recare danni al territorio,
persone e beni di altri Stati. Tuttavia, nel caso di specie, il risarcimento per danni
arrecati alle vittime ha avuto il carattere di un cortese e generoso indennizzo, non di
un obbligo di natura consuetudinaria.
Ci si chiede quindi se la libertà di sfruttamento delle risorse naturali, sancita in
solenni dichiarazioni, quali la Dichiarazione della AG sulla sovranità permanente
sulle risorse naturali (1962), la Carta dei diritti e doveri degli Stati (1970) e la
Dichiarazione sul nuovo ordine economico mondiale (1974), incontri dei limiti di
carattere consuetudinario. Il problema si pone sia nel quadro dei rapporti di vicinato
fra Stati (inquinamento tras-frontaliero e uso fiumi internazionali ) sia, soprattutto,
in relazione all’inquinamento atmosferico, derivante da attività pericolose o da
emissioni di gas serra. Se, sul piano dei principi, rilevano molte dichiarazioni ispirate
ai criteri dello sviluppo sostenibile (Rio 1992), della responsabilità inter-
generazionale e dell’approccio precauzionale, non si è però ancora affermata,
nonostante l’attenzione sempre crescente dell’opinione pubblica mondiale, una
norma consuetudinaria che obblighi gli Stati a gestire razionalmente le risorse del
proprio territorio secondo i principi sopra enunciati. Tutt’al più può parlarsi (Gestri)
di una linea di tendenza che si sta affermando in seno alla comunità internazionale.
Una linea di tendenza richiamata sia dalla Corte internazionale di giustizia, nel già
ricordato caso Gabcikovo-Nagymaros, che ha menzionato il principio dello sviluppo
sostenibile come ricavabile da nuove norme enunciate, sia dalle NU, dall’OMC
(caso Hormones 1998 Stati Uniti-Ue, rincipio precauzionale).
Principi
• Sovranità permanente sulle risorse naturali dei paesi stranieri (PVS)
• Sviluppo sostenibile (Rio 92)
• Responsabilità inter-generazionale
• Principio precauzionale
• Chi inquina paga” (Dichiaraz. Rio)
Dichiarazioni
• Dichiarazione sulla sovranità permanente sulle risorse naturali 1962
• Carta dei diritti e doveri economici degli Stati 1970
• Dichiarazione del nuovo ordine economico internazionale 1974
• Dichiarazione del Millennio 2000
Giurisprudenza
• Caso Fonderia di Trail 1941- sentenza arbitrale US-Canada
• Caso Torrey Canyon, 1967
• Caso Gabcicovo- Nagymaros 1997- sviluppo sostenibile
• Parere sulla Liceità dell’uso delle armi nucleari 1996
PIANO CONVENZIONALE- Sul piano convenzionale, gli accordi sull’uso nocivo del DA COPENAGHEN 2009 A CANCUN 2010:
territorio, sia bilaterali che multilaterali, si sono andati moltiplicando nel caso Le questioni maggiori che dovranno essere affrontate a Cancun sono:
dell’ultimo trentennio. Tali convenzioni, che spesso si limitano a stabilire obblighi di • Impegni vincolanti a ridurre emissioni sia da paesi sviluppati che PVS, inclusa
cooperazione, di informazione e di consultazione tra le parti contraenti, ispirandosi ai Cina e India
criteri dello sviluppo sostenibile, della responsabilità inter-generazionale e • Sorveglianza e monitaraggio impegni (questione credibilità)
dell’approccio precauzionale, sono vincolanti, come disciplinato dal diritto dei • Finanziamento per i PVS, per azioni di Mitigation e Adaptation, soprattutto per i
trattati, solo per le parti contraenti e non hanno effetto per i terzi (art.34 Convenzione paesi più vulnerabili come quelli insulari, che rischiano molto a causa dell’aumento
di Vienna del 1969). Fra gli strumenti convenzionali, esistono molti accordi di natura del livello del mare, per lo scioglimento dei ghiacciai
settoriale, fra cui : • Diminuire grandi aspettative e adottare un low profile per obiettivi concreti, come
• Convenzione di Bonn sulla protezione del Reno (1976), nel settore della de-forestazione in Brasile
• Convenzione di Basilea sugli movimenti tras-frontalieri di rifiuti pericolosi (1989) • Partenership fra autorità pubbliche e privati
• Convenzione di Ramsar sulle zone umide (1971)
• Convenzione Vienna sulla fascia di Ozono 1985 e il protocollo di Montreal (1997),
• Convenzione sulla diversità biologica 1992 integrata dal Protocollo di Cartagena
sulle biotecnologie (2001),
• Convenzione di Stoccolma sugl’inquinamenti organici del 2001(UNEP)
• Convenzione per la tempestiva notifica degli incidenti nucleari (AIEA)
• Convenzione quadro sui cambiamenti climatici di Rio del 1992, integrata nel 1997
dal protocollo di Kyoto, entrato in vigore nel 2003 e in scadenza nel 2012

CAMBIAMENTO CLIMATICO- Una trattazione a parte merita la Convenzione quadro

ONU sui cambiamenti climatici. Secondo il IPCC (GIEC), inter-governamental
panel for climate change, la temperatura media della terra è aumentata di circa un
grado nel XX secolo, con conseguenze negative come la siccità endemica, la
desertificazione, lo scioglimento dei ghiacciai e l’aumento delle catastrofi naturali.
La soluzione secondo gli esperti consisterebbe in un mix di politiche di adaptation
and mitigation, e nell’evitare che la temperatura mondiale aumenti di altri 2 gradi. A
tal fine occorre che i paesi sviluppati riducano dal 25% al 40% le proprie emissioni
entro 10 anni (2020). Alcuni stati hanno già adottato dei piani nazionali di lotta al
cambiamento climatico, ma in generale gli Stati tendono a non voler assumere
obblighi di natura vincolante sul piano internazionale. Gli Stati Uniti hanno
annunciato il target di riduzione del 17% entro 2020 sui livelli del 2005, l’Unione
europea il target 20/20/20, anche se alcuni Stati, come la Germania, hanno
annunciato di perseguire obiettivi ancora più ambiziosi (aumento 30% rinnovabili).
Occorre poi menzionare un problema di fondo, ossia il fatto che da un lato i paesi
industrializzati rivendicano una responsabilità e un impegno da parte di tutti gli altri
Stati, inclusi i paesi emergenti, dall’altro i pvs rivendicano il principio delle
responsabilità comuni ma differenziate, enunciato a a Kyoto. Il risultato di tale
impasse ha causato quindi il relativo fallimento della recente conferenza di
Copenaghen del dicembre 2009, che si è conclusa con una dichiarazione politica non
vincolante redatta da soli 4 paesi e poi adottata dall’assemblea degli stati membr. La
prossima conferenza di Cancun in Messico nel 2010 dovrebbe quindi trovare un
equo compromesso fra queste due diverse istanze.
LE REGIONI POLARI Le regioni polari sono territori internazionalizzati, Il Sistema Antartico è un complesso di accordi multilaterali diretti a
coordinare la gestione delle risorse in Antartide. Il Sistema comprende:
ovvero non vige soltanto un regime di libertà ma anche un complesso di norme
• il Trattato Antartico del 1959 e le raccomandazioni adottate durante le
che li regolano. La Teoria dei settori, avanzata in precedenza per l’Antartide è
Riunioni delle Parti Consultive;
considerata infondata per la dottrina. La mancanza di sovranità territoriale
• il Protocollo di Madrid del 1991 sulla Protezione Ambientale;
implica che ciascuno Stato esercita il proprio potere sulle comunità che ad esso
• la Convenzione di Londra del 1972 sulla Protezione delle Foche Artiche;
fanno capo, in analogia per quanto avviene con le comunità navali.
• la Convenzione di Canberra-1980 per la Conservazione delle Risorse Marine;
L’Artide è composto per i 3/5 da acque marine ghiacciate, quindi in principio
• la Convenzione di Wellington del 1988 per la Gestione delle Attività
non utilizzabili per la navigazione marittima, almeno in superficie. L’Artide è
Minerarie. Quest’ultima non è entrata in vigore,pur essendo parte del corpus
stato oggetto di pretese di sovranità sin dall’inizio del XX secolo (legate ad
normativo del sistema.
interessi militari, strategici, politici ed economici) indipendenti dall’effettività,
fondate sulla Teoria dei settori, secondo cui spetterebbe allo Stato rivendicante
Il Trattato Antartico- Il Trattato di Washington costituisce la base giuridica e il
la sovranità sugli spazi inclusi in un triangolo avente vertice nel Polo Nord e
fondamento di tutto il sistema antartico. Norma chiave è la IV che congela ogni
base la linea congiungente i due estremi occidentale ed orientale della costa
pretesa di sovranità. Il Trattato è stato firmato a Washington l’1 dicembre 1959
(canada e Russia). La Teoria dei settori, oltre a porsi in contrasto con la libertà
ed è entrato in vigore il 23 giugno 1961, ponendo i principi guida per la
dei mari, è considerata infondata dalla dottrina per l’ineffettività
gestione delle risorse del continente. L’Italia ha aderito il 18 marzo del 1981.
dell’occupazione.
Il Trattato Antartico è un Trattato Quadro, in quanto delinea la disciplina
normativa generale del territorio antartico, ponendo i cardini del regime di
L’Antartide è composta per i 3/5 da regioni emerse di natura continentale.
internazionalizzazione, senza però prescrivere le attività specifiche che in tale
Anche l’Antartide è stata oggetto di pretese di sovranità fondate su presunti
ambito potranno essere svolte. Obiettivi- Il Trattato di Washington sancisce il
“titoli”, come la scoperta, l’ “uti possidetis”, la contiguità geografica,
principio della libertà della ricerca scientifica a scopo pacifico, interdicendo
l’occupazione simbolica, compresa la Teoria dei settori, ma applicata
ogni attività di carattere militare e vietando esercitazioni che comportino
diversamente rispetto all’Antartide, in quanto i Claimant States rivendicanti la
esplosioni nucleari e il deposito di materiale radioattivo. Il Trattato dispone
sovranità (Argentina, Cile, Australia, Nuova Zelanda, UK, Francia e Norvegia),
infine il congelamento delle pretese di sovranità territoriale delle Parti
a causa dell’assenza di contiguità geografica, hanno rivendicato un triangolo
sull’Antartide, funzionale ad un utilizzo pacifico del continente. Membri- La
avente per vertice ol Polo Sud e per base il 60° parallelo (il 50° per UK).
continua crescita degli Stati parte al Trattato testimonia il suo successo. Ad esso
aderiscono 45 Paesi, così suddivisi:27 Parti Consultive, aventi diritto di voto,
L’Antartide è disciplinata dal trattato di Washington del 1959 che prevede la sua
potere decisionale vincolante all’unanimità e controllo sull’osservanza del
smilitarizzazione e denuclearizzazione (artt I e V), la libertà di ricerca
Trattato. Tale status è aperto a tutte le Parti che, avendo dimostrato un
scientifica (art II), salvo l’obbligo di notificare alla altre parti contraenti l’invio
particolare interesse verso la materia del Trattato, svolgano concrete attività di
di spedizioni e installazione di basi scientifiche (art VII), la cooperazione in
ricerca in Antartide; 18 Parti Contraenti, costituite da quei Paesi che non
materia scientifica mediante scambio di informazioni o personale scientifico e
svolgono alcuna attività in Antartide, non avendo quindi acquisito i diritti di cui
soprattutto il congelamento delle pretese di sovranità (art IV) e la
sopra.
sottoposizione del personale scientifico e degli osservatori destinati a
controllare il rispetto del trattato alla giurisdizione degli Stati nazionali.
Protocollo di Madrid sulla Sicurezza Ambientale, firmato il 4 ottobre 1991
Il Trattato distingue fra parti contraenti e parti consultive, che identifica con gli
ed entrato in vigore il 18 gennaio 1998, indica i principi guida disposti dal
Stati firmatari originari e gli Stati che abbiano dimostrato il loro interesse
Trattato di Washington. Con il Protocollo sono stati recepiti i seguenti cinque
conducendo attività di ricerca scientifica, e che godono di uno status
annessi:Valutazione dell’impatto ambientale; Conservazione della fauna e della
privilegiato in quanto hanno il diritto di designare gli osservatori e deliberano
flora Antartica; Deposito e gestione dei rifiuti; Prevenzione dell’inquinamento
all’unanimità atti vincolanti sul trattato. L’AG in alcune risoluzioni ha
marino; Gestione delle Aree protette. La XXVIII riunione delle Parti
dichiarato che le risorse del Continente siano “patrimonio comune
Consultive, tenutasi a Stoccolma dal 6 al 17 giugno 2005, ha adottato il sesto
dell’umanità”
annesso, relativo alla responsabilità per danni ambientali.
Il Protocollo promuove il rispetto e la tutela dell’ambiente in Antartide, attraverso
l’adozione di misure concrete, accentuando la responsabilità delle Parti Consultive
nell’assicurare che ogni attività intrapresa sia conforme al Trattato Antartico, e che
venga svolta nell’interesse della comunità internazionale. A tale scopo, il Protocollo
dispone dell’espresso divieto di attività minerarie; dello sviluppo di attività di
cooperazione tra le Parti, attraverso l’introduzione di una procedura di valutazione
di impatto ambientale che si svolge attraverso la duplice attività di scambio
informativo e reciproca assistenza. L’obiettivo delle norme richiamate è ridurre al
minimo gli effetti di incidenti verificatisi nella regione antartica e negli ecosistemi
ad essa associati. Gli Stati parti consultive al Trattato di Washington sono gli Stati
firmatari del Protocollo, ai quali è attribuito un ruolo un Ruolo Consultivo nel
regime di quest’ultimo (alle altre parti è assegnato lo status di osservatori).
Organi:Ponendosi come parte integrante del sistema del Trattato Antartico, il
Protocollo affida le funzioni deliberative e di controllo all’ATCM. Il Protocollo
istituisce, come unico organo permanente, un Comitato per la Protezione
Ambientale, con funzioni consultive, che non altera il meccanismo di controllo e
decisionale già esistente. Il Comitato ha la funzione di: formulare pareri e
raccomandazioni in relazione all’attuazione del Protocollo e dei suoi Annessi; in
merito alle misure prese in conformità alle disposizioni di tutela ambientale;
pronunciarsi sull’opportunità di utilizzo di mezzi e di procedure, volte a
minimizzare l’impatto ambientale, e sulle modalità di intervento in situazioni di
emergenza; svolgere tutte le ulteriori attività che gli vengano attribuite da parte
dell’ATCM. Il Comitato è composto dagli Stati firmatari del Protocollo, che
nominano ognuno un proprio rappresentante.
IL TRATTATO ANTARTICO Concepito e adottato in piena guerra fredda al fine
di evitare che le rivendicazioni concorrenti di sovranità territoriale di vari paesi
(Gran Bretagna, Argentina, Cile), congiuntamente alle pretese di accesso
incondizionato delle due superpotenze - Stati Uniti e Unione Sovietica - potessero
sfociare in conflitti armati (conflitti che poi in effetti si verificarono con la guerra
delle Falkland-Malvine del 1982), il Trattato di Washington ebbe il merito di
realizzare un equilibrato compromesso tra interessi nazionali e interesse generale
dell’umanità, attraverso l’affermazione di un nucleo essenziale di principi sui quali
si è progressivamente sviluppato un sistema normativo ed istituzionale che oggi
prende il nome di “sistema del trattato antartico”.
Il primo principio è quello dell’uso pacifico dell’Antartide, definita dallo stesso
trattato come l’area a sud del 60° parallelo di latitudine sud, ivi compresa la
terraferma, le isole, i ghiacci e le zone marine. Tutto il continente viene
smilitarizzato con il divieto posto dall’Articolo I, di stabilimento di basi e
fortificazioni militari, di sperimentazione di armi e di manovre militari, cui fa da
corollario il divieto posto dall’Articolo V, di esperimenti nucleari e di deposito o
smaltimento di scorie radioattive nell’area di applicazione del trattato. Il secondo
principio cardine del Trattato è quello della libertà di accesso e di ricerca
scientifica nel continente, libertà che viene rafforzata con la previsione di scambi di
personale scientifico, di informazioni e dati dei programmi nazionali (Articolo III), e
con un sistema di ispezioni reciproche (Articolo VII). Ma l’elemento più originale
introdotto dal Trattato Antartico sta nel “congelamento” delle rivendicazioni
territoriali, pregresse e future, su parti del continente antartico.
Nell’aderire al Trattato i sette Stati che all’epoca rivendicavano (e che continuano a
rivendicare) sovranità su settori del continente (Teoria dei settori- Argentina,
Australia, Cile, Francia, Norvegia, Nuova Zelanda, Regno Unito) non rinunciarono
alle loro pretese, ma acconsentirono a metterle da parte al fine di istituire un regime
di cooperazione internazionale cui partecipavano le due super-potenze, le quali a
loro volta rinunciavano alla affermazione di un controllo totale sull’Antartide.
Quando tale compromesso fu realizzato, nel 1959, le parti contraenti del Trattato
Antartico erano soltanto dodici, i sette paesi rivendicanti, le due super-potenze, il
Giappone, il Sud-Africa e il Belgio, in quanto paesi che avevano mostrato uno
specifico interesse per l’Antartide. Oggi gli stati contraenti sono oltre quaranta, il
“club” ristretto che si era formato nel 1959 si è progressivamente allargato fino a
comprendere tutti gli stati maggiormente industrializzati nonché le potenze
economiche emergenti come la Cina, l’India e il Brasile. Tuttavia il potere
decisionale nella gestione dell’Antartide risiede in un nucleo ristretto di stati
contraenti, le “Parti Consultive”, al quale si accede previa dimostrazione di un
interesse sostanziale all’Antartide mediante spedizioni scientifiche e lo
stabilimento di basi o stazioni per la ricerca.
Nel 1987 l’Italia è divenuta Parte Consultiva, con diritto di voto nelle riunioni
annuali, che si chiamano appunto “Riunioni Consultive”, a seguito della ratifica del
Trattato di Washington e della adozione della legge n. 284 del 10 giugno 1985
istitutiva del Programma nazionale di ricerche in Antartide (Pnra). Per l’Italia, non
è un mistero, che l’attualità del Trattato coincise nella metà degli anni ottanta del
secolo scorso con l’apertura dell’Antartide alla prospezione ed esplorazione
mineraria del continente. Seppur in ritardo l’Italia riuscì ad agganciare il gruppo
delle Parti Consultive che da alcuni anni avevano avviato negoziati informali per
l’adozione di un accordo internazionale sullo sfruttamento minerario
dell’Antartide. Nel 1987 e 1988 l’Italia partecipò attivamente al negoziato che si
concluse a Wellington (Nuova Zelanda) nel giugno 1988 con l’adozione della
Convention on the Regulation of Antarctic Mineral Resource Activities, Cramra.
La Cramra fu un piccolo capolavoro di ingegneria giuridica in quanto riusciva a
mettere d’accordo le pretese di sovranità territoriale, congelate con Trattato del
1959, con l’interesse dei maggiori paesi industrializzati e delle due superpotenze ad
un accesso alle risorse minerarie regolato da un accordo internazionale, nel quadro
del Trattato Antartico, invece che sottoposto al potere esclusivo degli stati
rivendicanti i particolari settori di attività mineraria. È ovvio che in questo secondo
caso il principio del congelamento delle rivendicazioni territoriali sarebbe
naufragato e con esso tutto il sistema del Trattato Antartico. Ma il successo della
Cramra fu di breve durata
Le forti contestazioni da parte ambientalista della decisione di aprire l’Antartide allo
sfruttamento minerario e i ripensamenti di alcune Parti Consultive (in primis Francia
e Australia), bloccarono di fatto il processo di ratifica della Cramra e spinsero le
Parti Consultive verso l’adozione del Protocollo di Madrid sulla protezione
ambientale dell’Antartide. Il Protocollo, adottato nel 1991, non estingue la Cramra,
ma istituisce una moratoria di cinquant’anni, a partire dall’entrata in vigore del
Protocollo, su tutte le attività minerarie di natura commerciale in Antartide e dichiara
il continente “riserva naturale dedicata alla pace e alla scienza”. La moratoria potrà
cessare solo in concomitanza della adozione di regime minerario internazionale, che
potrebbe essere la Cramra o altro strumento da negoziare prima della scadenza della
moratoria. I cinquant’anni del Trattato Antartico saranno celebrati con una grande
conferenza internazionale che si terrà a Washington allo Smithsonian Institute il 1°
dicembre prossimo. Si discuterà soprattutto del futuro dell’Antartide e di come
l’acquis del sistema antartico possa assicurare la continuazione di un sistema di
cooperazione internazionale che ha assicurato la pace, la libertà di ricerca scientifica
e la protezione dell’ambiente ad un livello mai raggiunto in altre parti del pianeta. I
rischi non mancano. Basti pensare alla corsa già iniziata verso l’accaparramento
delle risorse naturali dell’Artico con gesti simbolici di occupazione acquisitiva con
la retorica del piantar bandiera. L’Antartide presenta caratteristiche diverse dal Polo
Nord: è un grande continente circondato dal mare, mentre l’Artico è un mare
glaciale circondato da continenti e da stati costieri che si contendono settori di
sovranità. Tuttavia, anche il Trattato Antartico ed il sistema che si è creato intorno ad
esso risentono inevitabilmente dei cambiamenti avvenuti e in corso di evoluzione a
livello geopolitico, scientifico ed economico. Paradossalmente la garanzia originaria
del Trattato Antartico era data dalla guerra fredda e dalla rivalità delle due super-
potenze che non potevano tollerare la nazionalizzazione di parti del continente o
l’estensione in esso di sfere di influenza dell’avversario. Tale condizione è cessata, e
ciò ha anche fatto venir meno la forte rivalità a livello scientifico che aveva a suo
tempo generato consistenti investimenti in Antartide. A ciò si aggiunga la diversa
concezione della ricerca scientifica che sta prendendo campo in un mondo sempre
più condizionato dal mercato e dal ritorno economico degli investimenti in ricerca.
La ricerca in Antartide - e quindi la presenza umana in Antartide - dipende in gran
parte da programmi pubblici nazionali. In tempi di crisi economica è inevitabile che
vengano ridotti o addirittura cancellati. Esempio ne è l’Italia, che negli ultimi due
anni ha di fatto sospeso il programma nazionale di ricerca antartica e solo ora si sta
riorganizzando per una ripresa delle spedizioni scientifiche e delle attività nelle due
basi costruite in Antartide.
Altro rischio, non ancora adeguatamente regolato, è dato dall’aumento esponenziale
del turismo antartico che porta ormai decine di migliaia di persone ogni anno in
Antartide, spesso con mezzi inadeguati e con un impatto insostenibile sulle attività di
ricerca e sull’ecosistema. Il cinquantesimo anniversario del Trattato Antartico segna
la maturità di un sistema di cooperazione internazionale originale, agile ed
economico: il Trattato Antartico non ha dato vita ad una organizzazione
internazionale. Non esiste un apparato burocratico internazionale al di fuori di un
piccolo segretariato la cui principale funzione è quella di tenere la documentazione
del sistema e di assistere nella organizzazione delle Riunioni Consultive annuali. A
fronte dell’esiguo costo per gli Stati contraenti i risultati finora raggiunti sono
straordinari: la gestione e la conservazione di un intero continente come grande
riserva naturale dedicata alla pace ed alla cooperazione scientifica tra i popoli.
L’attualità del Trattato Antartico sta soprattutto in questo: l’aver raggiunto un
equilibrato compromesso fra interessi nazionali e interesse generale dell’umanità
nella gestione e conservazione di un intero continente. È un modello che, con gli
opportuni aggiustamenti, potrebbe servire anche a prefigurare un futuro regime per
l’Artico.
DIRITTO AEREO- Le norme sulla navigazione aerea sono state modellate su quelle
della navigazione marittima, dedotte per analogia juris. Due principi sono sempre
stati affermati (anche dalla Convenzione di Chicago del 1944, che ha istituito
l’ICAO:
• Sovranità dello Stato estesa allo spazio atmosferico sovrastante il territorio e il
mare territoriale (ossia regolare il sorvolo, indicare le rotte)
• Libertà dei cieli, come contraltare alla libertà dei mari, sull’alto mare e i territori in-
appropriati come l’Antartide, con la deroga delle cd. zone di identificazione aerea,
che si estendono però per centinaia di miglia nello spazio sovrastante l’alto mare.
IL DIRITTO COSMICO- Per quanto riguarda la navigazione cosmica, è applicabile per
analogia il principio della libertà di sorvolo degli spazi nullius. Lo Stato che lancia il
satellite o la nave spaziale ha diritto di governo su questi ultimi e incorre in
responsabilità internazionale per danni causati da oggetti spaziali (cd. responsabilità
da fatti leciti). Per quanto riguarda il diritto convenzionale, il regime dello spazio ha
formato l’oggetto di alcune convenzioni in sede Onu, che si ispirano al principio
della libertà menzionato. Fondamentale è il Trattato sullo spazio del 1967, in materia
di esplorazione e utilizzazione dello spazio extra-atmosferico, inclusi la Luna e i
corpi celesti. Il Trattato sancisce:
• principio della de-nuclearizzazione
• principio res communis omnium
• astronauti come inviati della Umanità
• responsabilità dello Stato per danni procurati da attività cosmiche
Fra le altre convenzioni:
• Trattato sulla responsabilità per danni causati da oggetti spaziali 1972
• COPUOS: Committee of peaceful use of space.
• Trattato del 1963 trattato interdizione esperimenti nucleari nello spazio
• Dichiarazione di Bogotà sull’Orbita geo-stazionaria 1976 (accesso equo)
• Trattato di Helsinki sui Cieli aperti 1992
L’ADATTAMENTO
L’adattamento è il procedimento attraverso il quale l’ordinamento interno si adegua
alle norme internazionali. La questione dell’adattamento del diritto interno al diritto
internazionale rileva della legislazione nazionale di ciascun paese, dal momento che
ogni Stato è libero di stabilire in che modo adempiere a livello interno ai propri
obblighi internazionali. Il diritto internazionale si limita solo a stabilire che gli Stati
non sono legittimati ad invocare procedure giuridiche dei loro ordinamenti a
giustificazione dell’inadempimento di obblighi internazionali, principio codificato
all’ art 27 della Convenzione di Vienna 1969 e sostenuto da autorevole
giurisprudenza (vedi Corte permanente di giustizia nel caso “Cittadini polacchi di
Danzica”, ICTY nel caso Blaskic 1996). La trasformazione dei precetti internazionali
in parametri giuridici interni è, pertanto, ritenuta dagli Stati una questione
strettamente interna alla loro sfera di sovranità.
L’esame della prassi, d’altronde, non avvalora l’esistenza di un obbligo generale per
gli Stati di conformare il proprio diritto interno agli obblighi internazionali, restando
valida, tuttavia, l’eventualità che lo Stato incorra in responsabilità internazionale
per non aver emanato la legislazione necessaria all’attuazione di norme stabilite dai
trattati a cui era vincolato o per il rispetto di norme di jus cogens. A tal riguardo, nel
caso Furundzjia (1998), l’ ICTY ha infatti affermato che una delle conseguenze della
natura imperativa della norma internazionale che proibisce la tortura è che gli Stati
sono obbligati ad emanare una legislazione interna conforme (obbligo due
deligence). Se uno Stato è vincolato da un trattato internazionale in seguito alla sua
ratifica e omette di integrarlo nel proprio ordinamento interno, è infatti sanzionabile
per violazione del trattato stesso. Malgrado ciò, lo Stato che non provvede ad
adottare le misure legislative e amministrative necessarie ad eseguire i propri
obblighi non incorre in responsabilità internazionale sino a che non si verifichino
fatti contrari a tali obblighi, come affermato nell’obiter Dictum nel caso Furundzjia.
MEZZI DI ADATTAMENTO Per quanto concerne i mezzi attraverso i quali le norme
internazionali ricevono applicazione, gli Stati tendono ad utilizzare due meccanismi
principali: il meccanismo di adattamento automatico permanente e il meccanismo
di adattamento ad hoc, ordinario o speciale. Il primo meccanismo si realizza quando
una norma interna (di rango costituzionale, nel caso italiano, stabilita da decisioni
giudiziarie nel common law) provvede in modo permanente all’incorporazione
automatica delle norma internazionali nel diritto interno, senza che vi sia necessità di
ulteriori interventi del legislatore (purché si tratti di non norme self-executing).
L’adattamento automatico permanente è il meccanismo prescelto da molti Stati per
conformare il proprio ordinamento alle norme consuetudinarie, le quali diventano
vincolanti, ipso facto, per il mero fatto della loro formazione nella comunità
internazionale (vedi art.11 Costituzione italiana) E’ evidente che tale metodo
costituisce lo strumento più idoneo a consentire l’attuazione di regole che per loro
stessa natura emergono in maniera graduale e il cui contenuto non è immediatamente
identificabile. Pertanto risulta molto più pratico e appropriato lasciare tale compito di
rilevazione ai giudici e agli altri organi preposti alla loro applicazione.
Nell’ordinamento italiano, l’articolo 11 della Costituzione opera come un
procedimento di adattamento automatico delle norme consuetudinarie, le quali
acquistano un rango “quasi costituzionale”. Il procedimento di adattamento
automatico permanente è previsto da altri Stati (fra cui non l’Italia) anche per le
norme convenzionali (vedi art 55, Costituzione francese), per cui, a partire dalla
pubblicazione in gazzetta ufficiale, i trattati entrano ipso facto nell’ordinamento
francese (senza bisogno di ulteriori atti, quali una legge o un ordine di esecuzione).
Il secondo meccanismo è l’adattamento ad hoc alle norme internazionali, in virtù
del quale tali norme diventano applicabili nell’ordinamento solo a seguito
dell’emanazione di una specifica normativa interna. Quest’ultima può assumere due
diverse forme e procedimenti: legge d’esecuzione tramite procedimento ordinario o,
viceversa, ordine d’esecuzione tramite procedimento speciale, detto anche mediante
rinvio. Nel procedimento ordinario, il legislatore adotta una norma, cd legge
ordinaria d’esecuzione, in cui la norma internazionale viene riformulata nella norma
interna, la quale si differenzia dalla prima solo per l’occasio legis che l’ha prodotta.
Nel procedimento speciale, il legislatore opera un mero rinvio alla norma
internazionale, senza riformularla e dando ad essa pieno vigore all’interno dello
Stato con un ordine di esecuzione. Il centro di applicazione si sposta dal legislatore
all’operatore giuridico, che deve applicare la norma. Il procedimento d’adattamento
speciale è maggiormente adeguato ad assicurare l’osservanza del diritto
internazionale, ma, qualora la norma internazionale non sia self-executing, il
procedimento ordinario si rivela preferibile o persino indispensabile. Norme non-
self-executing sono quelle che prescrivono semplici facoltà, come il caso dell’art. 5
della Convenzione di Montego Bay, relativo al sistema delle linee rette; norme che
danno vita ad organi o procedure per la sua attuazione, come nel caso del Comitato
per i Diritti Umani, previsto dal Patto Onu sui diritti civili e politici, o nel caso
Loockeed ove l’Italia sosteneva il carattere non-self executing della norma sul giusto
processo; norme che richiedano adempimenti a livello costituzionale, ad esempio
tutte le norme a carattere penalistico.
NELL’ORDINAMENTO ITALIANO -Nell’ordinamento italiano, le norme
convenzionali sono introdotte tramite procedimento ordinario o speciale, con ratifica
del Capo dello Stato (art 87) e legge d’esecuzione, nel primo caso, o legge
contenente un mero ordine di esecuzione, nel secondo caso. Un’eccezione è
costituita dalle cinque categorie di trattati elencati all’art. 80 della Costituzione, i
quali necessitano una previa autorizzazione parlamentare alla ratifica (trattati di
natura politica, oneri alle finanze, modificazione di confini, modificazione leggi,
arbitrati internazionali). Nella prassi si è affermato l’uso di una legge di ratifica ed
esecuzione, che racchiude in sé, contemporaneamente, gli effetti della legge di
autorizzazione alla ratifica e ordine d’esecuzione.
QUESTIONE DEL RANGO - La norma internazionale assume, nella gerarchia delle
fonti, il rango della norma che l’ha introdotta nell’ordinamento. E’ chiaro che la
questione del rango è strettamente connessa a quella del potenziale contrasto fra
norme interne e internazionali di diverso o stesso rango. In linea generale, si può
affermare che qualora si verifichi un contrasto fra norme di diverso rango si
applicherà il principio gerarchico, laddove fra norme di stesso rango si applicherà il
criterio temporale e quello della lex specialis. Nel dettaglio, in caso di contrasto fra
norma consuetudinaria e i principi fondamentali della Costituzione, il giudice dovrà
disapplicare la norma internazionale, generale senza che sia necessaria una pronunzia
della Corte Costituzionale, come affermato nell’Obiter Dictum 2001 della Corte
Cost. Qualora invece sorga un contrasto fra una norma consuetudinaria e una norma
interna, la Corte costituzionale potrà annullare quest’ultima tramite declaratoria
d’illegittimità. Nel caso di incompatibilità fra un trattato e norma costituzionale,
quest’ultima prevarrà secondo il principio gerarchico, come nel caso Venezia,
relativo al trattato di estradizione Italia-US.
RAPPORTI FRA TRATTATI E NORME INTERNE-Una trattazione a parte riguarda il
rango dei trattati internazionali e i rapporti con la normativa interna successiva. La
posizione giuridica dei trattati internazionali nei sistemi giuridici interni e il
problema del possibile contrasto con la normativa nazionale incompatibile variano
secondo il rango della norma statale che provvede all’adattamento. Nei paesi in cui
la norma di adattamento è contenuta in una costituzione rigida, come in Francia (art
55 Cost.), i trattati internazionali prevalgono sulla normativa interna di rango
inferiore, e in caso di conflitto i primi prevalgono sulla seconda. In altri casi, come
nei Paesi Bassi, i trattati hanno un rango addirittura superiore a quello delle norme
costituzionali.
In altri paesi come l’Italia o la Cina, i trattati sono incorporati all’interno
dell’ordinamento attraverso procedimenti ad hoc. E’ chiaro che, in questi paesi, si
pone il problema dei rapporti fra trattati internazionali, introdotti con legge ordinaria,
e legge ordinaria successiva incompatibile. Per garantire l’adempimento dei trattati
ed evitare la responsabilità dello Stato a livello internazionale, la giurisprudenza di
questi paesi ha sostenuto che le norme interne incompatibili con i trattati
internazionali recepiti dall’ordinamento devono essere interpretate in maniera il più
possibile conforme a questi ultimi. Questo principio fu annunciato chiaramente dalla
Corte di Cassazione italiana nel 1954.
Un’altra parte della dottrina ha elaborato la tesi della specialità della legislazione
ordinaria che incorpora i trattati. Secondo tale impostazione, occorre fare una
distinzione fra due categorie di trattati: la legislazione interna che da attuazione alle
convenzioni sul trattamento degli stranieri (garanzia costituzionale ex art. 10.2
Costituzione Italiana), ai trattati istitutivi delle Comunità Europee e al diritto
comunitario, direttamente applicabile o produttivo di effetti diretti, prevale sulla
norma interna, sulla base dell’art 11 della Costituzione italiana (tesi di Conforti
2002). Tale tesi fu adottata dalla Corte costituzionale italiana nel noto caso Granital,
in cui la Corte, modificando il suo precedente orientamento giurisprudenziale,
affermò la prevalenza dei trattati istituitivi delle Comunità europee rispetto alle leggi
ordinarie. Secondo la Corte, la norma interna incompatibile si ritrarrebbe in
presenza della norma comunitaria, fino all’abrogazione da parte del legislatore. A ciò
si aggiunge la nota dottrina dei contro-limiti, in base alla quale, com’è noto, la Corte
costituzionale si riserva di verificare, attraverso il sindacato di costituzionalità sulla
legge di esecuzione del trattato, che le norme comunitarie non contrastino con i
principi fondamentali del nostro ordinamento e non ledano i diritti inalienabili della
persona umana. Per il resto dei trattati si applicano i tradizionali criteri
sull’incompatibilità fra norme di pari rango prima menzionate.
DOPO LA RIFORMA DELLA L.3/2001 E LEGGE LA LOGGIA A seguito della
riforma costituzionale del titolo V della Costituzione italiana, tramite L. cost.
3/2001, si è posto il problema di individuare l’esatta portata del disposto contenuto
all’art 117, 1 comma, recentemente modificato, ai cui sensi “la potestà legislativa è
esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dai
vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali”.
Secondo una parte della dottrina, tale norma ha innovato la materia, sancendo la
prevalenza di tutti gli obblighi internazionali, inclusi quelli derivanti dai trattati,
sulla legislazione ordinaria.
Un secondo orientamento dottrinale, è quello secondo cui il meccanismo di
supremazia degli obblighi internazionali, disposto dal suddetto articolo, opererebbe
esclusivamente nell’ambito di ripartizione delle competenze fra Stato e Regioni,
assicurando il primato degli obblighi internazionali assunti da ciascun ente nei
confronti dell’attività normativa interna dell’altro (Cannizzaro 2001).
Alle ambiguità interpretative dell’art 117,1 comma, ha cercato di dar soluzione l’art.
1 della L. 131/2003 La Loggia che reca disposizioni di attuazione della L. cost
3/2001, la quale ha adottato una interpretazione estensiva della norma costituzionale,
rendendola idonea a conferire copertura costituzionale agli obblighi internazionali
discendenti da qualsiasi trattato, indipendentemente dal procedimento di stipulazione
adottato (anche in forma semplificata!). A gettar luce sulla disciplina è intervenuta la
Corte Costituzionale, la quale con una costante giurisprudenza affermava già da
tempo che una norma ordinaria contraria ad un trattato viola, per norma interposta,
il disposto costituzionale dell’art 117 1 comma. Con le recenti sentenze dell’ottobre
2007, in particolare le sentenze costituzionali 348 e 349, la Corte Costituzionale ha
riconosciuto che le norme di attuazione dei trattati internazionali, in virtù del
disposto costituzionale dell’art. 117, novellato dalla L. cost. 3/2001, hanno rango
superiore alla legge ordinaria. Pertanto, in caso di contrasto fra legge ordinaria,
anche successiva, e legge di esecuzione di un trattato, il giudice interno è tenuto a
sollevare questione di illegittimità costituzionale davanti la Corte e a disapplicare la
norma a seguito di declaratoria di illegittimità.
Senza dubbio, l’art cost. 117 modificato ha colmato una lacuna nell’ordinamento
giuridico italiano, poiché garantisce l’osservanza degli obblighi internazionali e
quelli derivanti dall’ordinamento comunitario, con la conseguenza che la norma
italiana incompatibile viola il parametro costituzionale dell’art 117.
Le due sentenze gemelle 348 e 349 (relatori Conforti e Tesauro) non hanno, tuttavia,
affermato che il disposto dell’art 117 abbia costituzionalizzato tutti gli obblighi
internazionali, non dovendosi infatti attribuire rango costituzionale a tutti i trattati
resi esecutivi con legge ordinaria. Se si prende alla lettera l’art 117 e la legge La
Loggia 2003 si ricaverebbe cha anche i trattati in forma semplificata sono un
parametro e un limite per il legislatore. In realtà, afferma Onida, ciò vale solo per i
trattati ratificati, non per quelli conclusi in forma semplificata. Secondo il Cassese,
per gli obblighi internazionali discendenti da trattati diversi da quelli comunitari e in
materia di trattamento stranieri, il vincolo ex art 117 1 comma può operare solo per i
trattati di cui all’art 80 della Cost, rispetto ai quali il Parlamento abbia provveduto ad
emanare la legge di autorizzazione alla ratifica, comprensiva di ordine di esecuzione.
Per il resto dei trattati si applicano i tradizionali criteri sull’incompatibilità fra norme
di pari rango prima menzionate. Nel merito, le tre sentenze della corte cost.
indagavano su delle questioni relative al rispetto dei diritti fondamentali, al legame
con la CEDU e con l’art 6 del trattato sull’Unione Europea, novellato dal trattato di
Lisbona. Infine, circa i rapporti tra norme di attuazione di trattati e norme
costituzionali, è opportuno osservare che essi sono regolati dai principi in materia di
gerarchia delle fonti. Le leggi di esecuzione devono quindi essere conformi alle
norme costituzionali e sono soggette al controllo di legittimità della Corte
costituzionale.
ADATTAMENTO ALLE FONTI DERIVANTI DA TRATTATI E AL DIRITTO DELLA
UE- Uno dei caratteri più rilevanti del diritto internazionale attuale è costituito dal
fatto che alcune organizzazioni internazionali sono autorizzate ad adottare atti
vincolanti di rilievo esterno, ossia volti a imporre agli Stati membri obblighi giuridici
aggiuntivi rispetto a quelli discendenti dal trattato istitutivo. Ne sono un esempio le
misure decise dal Consiglio di Sicurezza, ai sensi dell’art 41 della Carta NU (vedi
sanzioni) o l’attuazione di regolamenti, direttive e altri atti adottati dagli organi
dell’Unione Europea. In genere, gli Stati non dispongono di una legislazione
contenente disposizioni specifiche in materia di attuazione di atti e decisioni delle
organizzazioni internazionali. Costituiscono eccezioni paesi quasi la Spagna, la
Francia, l’Olanda e la Grecia, ove gli atti vincolanti delle OI diventano vincolanti
nell’ordinamento, a seguito della loro pubblicazione nella Gazzetta ufficiale del
paese. Per tutti gli altri paesi, come l’Italia, si deve invece procedere all’adozione di
atti di adattamento normativo ad hoc. E’ però importante precisare che l’adattamento
al diritto comunitario riguarda due tipologie di atti. Gli atti direttamente applicabili,
come i regolamenti, le direttive dettagliate e le decisioni, entrano direttamente
nell’ordinamento interno e hanno efficacia diretta, in base all’art. 11 della
costituzione italiana. Gli atti che non godono di applicabilità diretta, come le
direttive (art 288 TFUE, già 249), necessitano invece di una legge ordinaria che ne
espliciti le modalità di attuazione, vigendo il solo vincolo del fine da perseguire e
non dei mezzi per raggiungerlo.
Al fine di risolvere i problemi di recepimento tempestivo delle direttive comunitarie,
in Italia è stata approvata una legge, L. La Pergola 1989 (recentemente sostituita
dalla L. Stucchi 2003), che ha introdotto il meccanismo della legge comunitaria. Si
tratta di una legge approvata annualmente e finalizzata ad attuare il diritto derivato,
direttamente o mediante delega legislativa al Governo. Recentemente si è diffusa la
prassi a livello comunitario di dare direttamente applicazione alle risoluzioni del
Consiglio di Sicurezza, tramite atti aventi efficacia diretta, a dispetto del fatto che le
fonti derivanti da organizzazioni internazionali non hanno effetti diretti negli
ordinamenti interni. Tale pratica potrebbe dar luogo a contrasti fra norma
comunitaria e norma costituzionale.
ADATTAMENTO E COMPETENZE DELLE REGIONI- Un aspetto problematico al
tema dell’adattamento del nostro ordinamento ai trattati è la possibilità che a tale
adattamento provvedano direttamente le regioni e le province autonome, in relazione
ai trattati vertenti sulle materie di loro competenza. In proposito occorre analizzare
l’art 117.5, come modificato dalla L. cost. 3/2001. Tale disposizione è stata
diversamente interpretata:
• I interpretazione (Conforti): competenze regionali in materie di esecuzione di
norme internazionali convenzionali, solo una volta che siano già state introdotte
nell’ordinamento. Le regioni potrebbero emanare disposizioni di attuazione solo
per i trattati da esse stipulati (ossia: intese, accordi di tipo esecutivo, applicativo,
tecnica, con obbligo di previa notifica e conferimento di pieni poteri da parte del
ministro degli esteri).
•II interpretazione: competenza diretta nell’attuazione ed esecuzione degli accordi
internazionali, nelle materie di loro competenza.Questa ultima interpretazione
sembra essere stata adottata nell’art 6 della Legge 131/2003 La Loggia, che
dispone che “le regioni provvedono direttamente all’attuazione ed esecuzione degli
accordo internazionale ratificati, dandone preventiva comunicazione al min. esteri e
pres. consiglio”. Tale dettato escluderebbe pertanto apparentemente gli accordi
conclusi in forma semplificata e quelli stipulati direttamente dalle regioni.
L’ACCERTAMENTO: MEZZI DI RISOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE
1. L’accertamento delle norme internazionali e la soluzione delle controversie
internazionali. I mezzi diplomatici di risoluzione delle controversie
internazionali. La funzione giurisdizionale internazionale. L’arbitrato. La Corte
Internazionale di Giustizia. Principi generali riguardanti il processo
internazionale.
ARBITRATO Nella comunità internazionale, tale funzione é in prevalenza di
carattere arbitrale: cosiddetto Arbitrato, che poggia sull’accordo fra le parti a
sottoporre la controversia ad un determinato arbitro. Il processo internazionale ha
quindi sostanzialmente carattere arbitrale, poiché riposa sulla volontà degli Stati. Se
nel diritto statale tale procedimento costituisce un eccezione, nel diritto
internazionale é la regola. La funzione giurisdizionale internazionale ha ancora oggi
natura arbitrale, essendo ancorata al principio per cui un giudice internazionale,
comunque costituito, non può mai giudicare se la sua giurisdizione non è stata
preventivamente accettata da tutti gli Stati parti di una controversia. Ed è proprio
questo fatto che fa sì che si privilegi il momento interno dell'applicazione del diritto
internazionale. Gli Stati sono liberi di deferire ad un Tribunale internazionale una
qualsiasi controversia che riguardi i loro rapporti: ciò che importa è che siano
d'accordo sulla scelta e accettino come vincolante la sua decisione.
Il punto di partenza dell'evoluzione dell'istituto è l'arbitrato isolato. Esso si svolgeva
solitamente in questo modo: sorta una controversia tra due o più Stati, si stipulava un
accordo (il c.d. compromesso arbitrale) con il quale si nominava un arbitro (ad
esempio, un Capo di Stato) o un collegio arbitrale, si stabiliva eventualmente qualche
regola procedurale, e ci si obbligava a rispettarne la sentenza così emessa. L'istituto
si è evoluto: per facilitare l'accordo, alla fine del secolo scorso, si è cominciato a
ricorrere a degli accorgimenti per l'instaurazione del processo: sono comparsi i c.d.
trattati generali di arbitrato (chiamati anche "non completi" per distinguerli da
quelli successivi "completi") e le clausole compromissorie. Questi obbligavano gli
Stati a ricorrere all'arbitrato per tutte le controversie che sarebbero sorte in futuro in
ordine all'applicazione e all'interpretazione della convenzione tra gli Stati stessi.
Questi, quindi, creano soltanto un obbligo de contrahendo, cioè l'obbligo di stipulare
il compromesso arbitrale. Nella seconda fase, con la fine della prima guerra
mondiale, è stata creata la Corte Giustizia Internazionale all'epoca delle Società delle
Nazioni, e poi, nel 1945, la Corte Internazionale di Giustizia. Si tratta di un corpo
permanente di giudici, eletti dall'Assemblea generale e dal Consiglio di Sicurezza.
Resta comunque un tribunale arbitrale. In questa fase, compare la figura della
clausola compromissoria "completa" e del "trattato generale di arbitrato" completo.
Questi non si limitano a creare l'obbligo di stipulare il compromesso, ma prevedono
direttamente l'obbligo di sottoporsi al giudizio di un tribunale internazionale già
predisposto.
Bisogna comunque sottolineare che la funzione giurisdizionale internazionale va
sempre cedendo il passo ai mezzi diplomatici. Inoltre è necessario distinguere i
tribunali internazionali (destinati a risolvere le controversie tra Stati) dai tribunali
istituiti all'interno delle organizzazioni internazionali (che risolvono le controversie
di lavoro tra funzionari e l'organizzazione). Un cenno meritano anche alcuni organi
giurisdizionali settoriali che presentano caratteristiche proprie: spicca, tra essi, la
Corte di Giustizia delle Comunità Europee (con sede a Lussemburgo), che però si
occupa a) dei ricorsi per violazione del Trattato da parte di uno Stato membro, b) del
controllo di legittimità sugli atti degli organi comunitari e c) delle questioni c.d.
pregiudiziali (esempio, quando un giudice interno deve chiedere l'interpretazione del
Trattato CE, ha il dovere di sospendere il processo e di chiedere una pronuncia della
Corte al riguardo). Nel 1988 è stato inoltre istituito il Tribunale di primo grado delle
Comunità europee. La Corte europea dei diritti dell'uomo controlla il rispetto della
convenzione europea dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali da parte degli
Stati contraenti.
MEZZI DIPLOMATICI DI RISOLUZIONE CONTROVERSIE Questi mezzi
si distinguono dai mezzi giurisdizionali di soluzione delle controversie in quanto
tendono soltanto a facilitare l'accordo delle parti: di conseguenza non hanno carattere
vincolante per le parti. L'accordo può essere innanzitutto facilitato da negoziati
diretti tra le parti medesime, e in genere sono il mezzo più utilizzato. Si parla poi di
buoni uffici o mediazione, quando si verifica l'intervento di uno Stato terzo, o di un
organo supremo di uno Stato o di un'organizzazione internazionale a titolo personale.
La differenza tra buoni uffici e mediazione è più teorica che pratica: di solito con i
primi ci si limita a indurre le parti della controversia a negoziare; nella mediazione
c'è invece una partecipazione più attiva del terzo alle trattative. Molto importante è
anche la conciliazione, che si avvicina di più all'arbitrato. Le commissioni di
conciliazione sono di solito composte da individui e da Stati ed hanno il compito di
esaminare tutti gli aspetti della controversia e formulare una proposta di soluzione
che le parti sono libere di accettare o meno. Le Commissioni di inchiesta, invece,
hanno il compito di accertare il fatto. Il ricorso alla conciliazione è sempre
succedaneo del ricorso all'arbitrato, soprattutto nei trattati multilaterali. Sempre più
spesso è previsto come obbligatorio il ricorso alla conciliazione, con la conseguente
possibilità per uno degli Stati contraenti di dare unilateralmente avvio alla procedura
conciliativa. Ai mezzi diplomatici vanno riportate anche le procedure di soluzione
non vincolanti che si svolgono in seno alle organizzazioni internazionali. La Carta
delle Nazioni Unite stabilisce che gli Stati membri hanno l'obbligo di risolvere le
loro controversie con mezzi pacifici. Una funzione importante è svolta anche dal
Consiglio di Sicurezza, che dispone di un potere di inchiesta, da esercitare sia
personalmente, sia per mezzo di un organo ad hoc, come ad esempio un'apposita
Commissione. Il Consiglio può anche sollecitare le parti di una controversia a
ricorrere ai mezzi e procedimenti pacifici. Il Consiglio può rivolgere un invito
generico o indicare uno specifico procedimento. (Capitolo VI)
DIRITTO INTERNAZIONALE DELL’ECONOMIA
• Il commercio internazionale. Il trattamento degli interessi economici stranieri; La
questione del debito dei Paesi in via di sviluppo e il problema del "diritto
internazionale dello sviluppo". L’arbitrato commerciale internazionale; La lex
mercatoria; le istituzioni multilaterali economiche: Il Fondo monetario
internazionale. La BIRS e l’IDA. ICSID, L’OCSE. La Banca dei Regolamenti
Internazionali di Basilea BRI. La Banca Europea per gli Investimenti (BEI). Le
Banche regionali di sviluppo; la responsabilità internazionale delle imprese.
Strumenti ed istituti di sostegno all’internazionalizzazione delle imprese.
DIRITTO INTERNAZIONALE ECONOMICO- Numerosi limiti incontra la sovranità
territoriale dello Stato in quella parte del diritto internazionale che va sotto il nome di
diritto internazionale dell’economia e che trova i suoi punti di maggiore interesse fra
i paesi industrializzati e quelli in via di sviluppo, le cui relazioni sono stato oggetto
di di una serie di dichiarazioni di principi, sia in sede Onu che Unctad. Fra queste la
dichiarazione sul nuovo ordine internazionale, 1974, la Carta dei diritti e doveri
economici degli Stati 1970, la dichiarazione di Rio su ambiente e sviluppo del 1992
e la dichiarazione del Millennio. Occorre notare che, se si escludono le norme
relative ai rapporti economici fra Stati e stranieri (equa rimunerazione del capitale;
principio dell’indennizzo) e il divieto di tenere comportamenti che possono mettere
in crisi l’economia di un paese, tali enunciazioni di principio non si sono mai tradotte
in norme consuetudinarie produttive di concreti e precisi obblighi degli Stati. Tali
dichiarazioni sono restate quindi delle enunciazioni di carattere programmatico, che
descrivono come le relazioni fra pv e pvs “dovrebbero essere” disegnate, e che sono
state alla base di una rete di convenzioni bilaterali e multilaterali finalizzati alla
cooperazione allo sviluppo (Accordi di Cotonou, sistema generalizzato delle
preferenze, codici di condotta delle multinazionali). In tal senso, si può affermare che
il diritto internazionale economico è forse quello, fra i settori rientranti in passato nel
dominio riservato, in cui più di ogni altro la formazione di norme consuetudinarie è
da escludersi. Come ha osservato Picone, il diritto internazionale generale in materia
di misure statali nella sfera economica si limita infatti ad avere carattere strumentale,
restringendosi ad imporre gli Stati obblighi di informazione e consultazione relative
a tali misure (vedi accordo Us-Canada in materia di Antitrust).
Nonostante i vari tentativi in dottrina di elaborare delle teorie sui limiti di carattere
generale che il diritto internazionale imporrebbe in materia economica, ad esempio
in materia antistrust, boicottaggio economico (Helms-Burton Act 1996) o gestione
delle società (Sarbanes-Oxley Act 2002)- vedi Luzzato, “ponderazione
degl’interessi” Meessen, “i limiti ragionevoli” Mann, Roth-, nessuna tesi sembra
sino ad oggi essersi accreditata come corrispondente a diritto consuetudinario.
I limiti al potere sovrano statale non derivano quindi da norma di diritto generale
(eccetto quelli relativi al trattamento degli interessi economici degli stranieri), ma
piuttosto da obblighi convenzionali, di natura bilaterale o multilaterale. La libertà
dello Stato in materia economica è pertanto limitata sempre più da numerosi accordi,
in gran parte negoziati sotto la cornice dell’OMC o di organizzazioni regionali (vedi
EU, Nafta, Merconsur, Ecowas) tendenti alla liberalizzazione del commercio
internazionale, in particolare all’abbattimento degli ostacoli alla libera circolazione
delle merci, servizi e capitali o all’integrazione dei mercati nazionali. Lo Stato, in
altre parole, non è più libero di praticare un neo-mercantilismo, imponendo nuovi
dazi o limitando le sue importazioni, senza incorrere in una violazione delle norme
previste dall’organizzazione mondiale del commercio (o da altre organizzazioni).
DISCIPLINA COMMERCIALE
•Regionale: Unione europea, Merconsur, Nafta, ecc.
•Multilaterale: Organizzazione mondiale del Commercio
•Controversie commerciali bilaterali: UNCITRAL, lex mercatoria, International
Chamber of Commerce ICC, Arbitrato ad hoc ,
•Controversie in ambito multilaterale: DSB Dispute Settlement Body
(commerciale multilaterale)
DISCIPLINA INVESTIMENTI
•Diritto internazionale generale: Dich. AG 1962 sulla sovranità permanente delle
risorse naturali; equa remunerazione del capitale, norme in materia di
espropriazioni (indennizzo, formula Hull) e nazionalizzazioni
• Accordi bilaterali: Trattati di amicizia e navigazione (poco frequenti dopo il
1947) e BIT, Bilateral investment Treaties (indennizzo e clausola compromissoria).
•Accordi regionali: TUE (diritto stabilimento e libera circolazione capitale FSAP),
NAFTA ( capitolo XI), soft low dell’ OSCE
•Accordi Multilaterali: ambito OMC, il GATS (servizi), TRIMS (trade related
investment measures agreement), MAI fallito ( multilateral agreement on
investment)
•Risoluzione controversie: ICSID, arbitrato ad hoc, DSB
•Questioni: ammissione IDE, trattamento accordato agli stranieri, espropriazioni e
nazionalizzazioni, soluzione controversie (foro competente, diritto applicabile).
•Tipologie di investimento: IDE (lungo termine) e investimenti di portafoglio (b.t.)
•Modalità di investimento: acquisizione concessioni, contratti di diritto privato fra
Stati e investitori stranieri, acquisizione di beni immobili, partecipazioni azionarie
(società, joint venture, M&A), reinvestimento utili, acquisizione diritti di proprietà
intellettuale)
INTERNAZIONALIZZAZIONE IMPRESE
•Export, IDE, delocalizzazione
LA DISCIPLINA INTERNAZIONALE DEGLI INVESTIMENTI- La crescita
dell’investimento privato estero negli ultimi decenni e il ruolo svolto sia nel processo
di progressiva integrazione dei mercati sia nel processo di sviluppo di molti paesi
rendono il regime internazionale degli investimenti un campo privilegiato per
vagliare come l’ordinamento giuridico internazionale interagisca con il processo di
globalizzazione e con le trasformazioni che questo comporta nella struttura delle
relazioni economiche internazionali. In quest’ottica è opportuno prestare attenzione
all’evoluzione, nell’ultimo quarto del XX° secolo, dell’insieme di norme e principi
aventi per oggetto il trattamento, la protezione e la soluzione delle controversie in
materia di investimenti, illustrando norme consuetudinarie e convenzionali
applicabili alla materia. E’ opportuno notare che, l’evoluzione prodottasi nella
disciplina degli investimenti si è mossa nella direzione di un rafforzamento delle
garanzie offerte agli operatori economici trans- nazionali, soprattutto attraverso
l’adozione di strumenti bilaterali ad hoc e l’attribuzione di diritti spettanti
direttamente agli operatori economici (diversamente da quanto previsto dall’istituto
della protezione diplomatica). In tali strumenti, è ormai invalsa la prassi degli
standard minimi di trattamento. Inoltre, è degno di nota che in questi anni la
disciplina degli investimenti abbia sempre più preso in considerazione questioni che
investono profili sociali, ambientali, rispetto dei diritti umani e condotta delle
imprese multinazionali.
DEFINIZIONE GIURIDICA- Per quanto concerne la definizione giuridica di
investimento, occorre far riferimento alle disposizioni contenute nei numerosi
strumenti convenzionali, stante l’assenza di norme generali significative.
L’investimento viene, in genere, in luce come operazione, spesso complessa,
caratterizzata dall’impiego durevole di risorse, dall’assunzione di un rischio e dal
contributo allo sviluppo del paese ospite, mentre non è richiesta espressamente la
partecipazione alla gestione che pure distingue, sul piano economico, l’investimento
diretto dall’investimento di portafoglio.
AMMISSIONE INVESTIMENTI- Il principio generale è quello della libertà degli
Stati di disciplinare gli investimenti in conformità alle sue leggi e regolamenti, come
stabilito nella dichiarazione dell’AG del 1962 e all’art 2 della Carta dei diritti e
doveri economici degli Stati del 1970. Le condizioni di ammissione possono essere
previste dalla legislazione nazionale o da appositi accordi internazionali di natura
bilaterale (BITs) o multilaterale (Trims). Per quanto riguarda le limitazioni, il
legislatore può, a sua discrezione, disciplinare un divieto totale di investimento
estero escludere investitori stranieri da alcuni settori considerati strategici (servizi
pubblici, difesa, settore audiovisivo, es clausola culturale, estrazione risorse
energetiche). In genere i BITs, ma anche la disciplina multilaterale del Trims,
impongono un divieto di performance requirements, ossia non possono essere
imposte condizioni circa l’impiego di beni e servizi nazionali nel processo
produttivo , di volumi di import/export (cd. VER), trasferimento tecnlogia e attività
R&D nello Stato ospite.
TRATTAMENTO INVESTIMENTI- Per quanto concerne il trattamento, è ormai
invalsa la prassi degli standard minimi di trattamento, che includono, in particolare,
il trattamento nazionale, la clausola della nazione più favorita, il giusto ed equo
trattamento (fair and equitable), e le tradizionali misure preventive e repressive di
protezione dello straniero, rispondendo alle esigenze di tutela degli operatori
economici. Costituiscono un modello i Bits olandesi, che prevedono divieto misure
irragionevoli e discriminatorie e piena protezione. Casi giurisprudenziali rilevanti:
Caso investitori americani v. Messico nel 2000, davanti all’ICSID, in relazione ad un
impianto smaltimento rifiuti tossici, secondo gli investitori americani il Messico
applicava misure irragionevoli e poco trasparenti. Caso società inglese vs. Sri Lanka
davanti all’ICSID, responsabilità dello stato per non aver preso misure preventive e
repressive adeguate, in violazione del Bit
ESPROPRIAZIONI E NAZIONALIZZAZIONI- Nella materia del trattamento degli
investimenti stranieri va inquadrato il problema della disciplina internazionalistica
delle espropriazioni e delle altre misure restrittive di proprietà, diritti e interessi degli
stranieri, quali la nazionalizzazione. Si tratta di misure lecite, ablative del diritto di
proprietà dello straniero. L’espropriazione è una misura amministrativa che colpisce
singoli beni, il cui obiettivo è l’eliminazione della proprietà privata del bene, per
motivi di pubblica autorità; essa muta la destinazione del bene (es, pezzo di terreno
espropriato per fare una strada). La Nazionalizzazione è al contrario una misura
legislativa di carattere generale adottata su vasta scala, il cui obiettivo è
l’eliminazione del coinvolgimento di capitale e proprietà straniera; essa non
comporta necessariamente una diversa destinazione del bene. Il problema si è posto
soprattutto con riguardo alle nazionalizzazioni della seconda metà del secolo scorso
(Compagnia petrolifera anglo-iraniana nazionalizzata da Mossadeq nel 1953;
Compagnia del canale di Suez, nazionalizzata da Nasser 1956; nazionalizzazioni
iraniane, 1980-81, nazionalizzazioni libiche, 1977, del Venezuela, Urss, Paesi
dell’Est, Cuba). Attualmente la prassi delle nazionalizzazioni si va esaurendo (di
recente nazionalizzazione energia elettrica in Bolivia, maggio 2010) ma il problema
continua ad avere tutta la sua importanza con riguardo alle altre misure che
interferiscono nel godimento dei beni degli stranieri. In realtà nessuno dubita
dell’assoluta libertà dello Stato di operare espropriazioni e nazionalizzazioni dei beni
stranieri, né tanto meno del fatto che il passaggio allo Stato dei beni debba essere
sorretto dal motivo della pubblica utilità (nella nazionalizzazione è implicito, nella
espropriazione vige l’obbligo di motivazione). L’unica importante questione è quella
che riguarda l’indennizzo che, secondo la corrente di pensiero prevalente, si applica
solamente nel caso di espropriazioni per pubblica utilità, sicurezza o interesse
nazionale. Nel 2001 l’Argentina avanzò l’argomentazione dello stato di necessità per
giustificare il consolidamento del suo debito estero (cd “tango bonds”), ma l’ICSID
non accettò la tesi perchè l’Argentina aveva contribuito a creare lo stato di necessità
(conv. vienna 1969). Viceversa, nel caso di nazionalizzazioni un tale obbligo non
sussiste, benchè nella prassi si registri l’uso dei c.d. Lump-sum agreements, oggetto
di transazione fra lo Stato nazionalizzazante e lo Stato di appartenenza degli stranieri
(Urss-US 1933; Caso Officina Charzow Germania- Polonia 1928).
QUESTIONE INDENNIZZO- Che l’obbligo di indennizzo corrisponda a diritto
internazionale generale è desumibile sia alla luce di quanto affermato nella
Dichiarazione di principi sulla sovranità permanente sulle risorse naturali del 1962
(“the owner should be paid”) e nella Carta dei diritti e doveri economici degli Stati
del ’70, sia alla luce di una significativa prassi in materia (vedi lodo arbitrale fra Us
e Livbia nel 1974 per nazionalizzazione risorse petrolifere. La ris. 1803 sembra
riflettere diritto consuetudinario lege ferenda). D’altronde, la corresponsione di un
tale indennizzo si ricollega a quella di equa remunerazione del capitale, l’unico
limite allo Stato in materia di investimenti stranieri secondo il diritto generale.
In definitiva, la dottrina maggioritaria ritiene pacifico l’obbligo di indennizzo,
tuttavia riguardo ai criteri per assegnarlo non vi è unanime consenso. Circa le
modalità di pagamento e il quantum dell’indennizzo dovuto, a fronte di
un’espropriazione, la dottrina prevalente è quella che fa riferimento alla cd. Formula
Hull: ossia un indennizzo pronto (in contanti), adeguato (valore di mercato del bene
espropriato) ed effettivo (in valuta convertibile). Passando al piano convenzionale,
accordi e convenzioni spesso indicano l’indennizzo come “adeguato” o
“pieno” (adequate; full) e rispetto al quo-modo si richiede che il pagamento
dell’indennizzo sia senza indebito ritardo, pienamente realizzabile, in valuta
convertibile e liberamente trasferibile. I BITs contengono sempre due formule: la
prima clausola sull’indennizzo “Just, prompt, adequate and effective”, la seconda
sulla clausola compromissoria (nel caso di controversie sull’interpretazione e
l’applicazione del trattato si dispone che la disputa sia deferita ad un certo tribunale).
SOLUZIONE CONTROVERSIE -Gli elementi di maggiore innovazione presenti nella
pratica convenzionale si rinvengono, infatti, nelle procedure di risoluzione delle
controversie, volti ad evitare i rischi di arbitrarietà e di “politicizzazione” della
controversia insiti nel tradizionale istituto della protezione diplomatica, collocandosi
nella direzione auspicata dalla CIG nel caso della Barcelona Traction ltd.(1970). Nel
passato, il tipico strumento di risoluzione delle controversie economiche era il
ricorso all’istituto della protezione diplomatica (criticato dalla dottrina Calvo), che
oggi ha natura residuale, essendo invocabile solo previo esaurimento dei ricorsi
interni (caso Mavrommatis 1924 Grecia v. UK) e solo nel caso di genuine link
(legame effettivo) per persone fisiche e criterio dello stato di incorporazione per le
persone giuridiche ( Barcelona Traction) oppure criterio del controllo (casi Elsi
elecronica sicula 1989; caso Diallo 2006 Guinea v. DRC).
Si registra così l’affermarsi di clausole che conferiscono all’investitore la possibilità
di agire personalmente davanti ad organi giudiziari estranei all’organizzazione
giudiziaria statale, per far valere una violazione degli obblighi internazionali
convenzionalmente assunti dallo Stato ospite, mediante il ricorso a procedure di
livello internazionale che lo esimono, almeno in un primo momento, dalla necessità
di richiedere l’aleatorio intervento del proprio Stato d’origine, offrendogli al
contempo una garanzia di imparzialità. Fra queste procedure spicca in particolare
quella che fa capo al International Centre for the settlement of investments
controversies, ICSID, istituito dal Trattato di Washington del 1965, sotto gli auspici
della Banca Mondiale, ed entrato in vigore del 1961. Il Centro non è un organo
giurisdizionale o arbitrale, bensì un apparato precostituito presso il quale vengono
costituiti e operano, ai sensi della convenzione, i singoli tribunali arbitrali e le
commissioni di conciliazione, con funzione di cancelleria permanente dei medesimi.
L’arbitrato ICSID si applica a controversie relative ad investimenti, tra uno Stato
contraente (o agenzia di uno Stato contraente) e un cittadino di un altro Stato
contraente, e che le parti abbiano convenuto di sottoporre a tale arbitrato (art. 25).
Sono quindi necessari 3 requisiti: 1) una controversia relativa ad un investimento; 2)
una controversia tra uno Stato ed una parte di un altro Stato contraente; 3) un
accordo tra le parti di sottoporre la controversia all’Icsid (o in alternativa un
provvedimento di carattere generale come un Codice degli investimenti, o da un
trattato bilaterale sulla protezione degli investimenti, es Caso Southern Pacific
Properties v. Egitto 1992). Per detta ragione il tribunale Icsid viene definito una
institution of mixed arbitrations (un altro esempio similare è il tribunale Usa - Iran
istituito a seguito della crisi degli ostaggi del 1979). Il carattere autonomo del
sistema Icsid si manifesta nell’ambito del riconoscimento e dell’esecuzione di una
sentenza, campo in cui questo tipo di arbitrato fra Stati e privati si distingue sia
dall’arbitrato commerciale internazionale che da quello inter-statale, in quanto ogni
esigenza di exequatur di tale sentenza è esclusa in base all’art. 54 e viene stabilito
l’obbligo di ogni Stato contraente di riconoscere il carattere vincolante delle sentenze
e di assicurarne l’esecuzione, equiparandole alle sentenze dei tribunali nazionali. E’
opportuno notare che lo stretto collegamento dell’Icsid con la Banca Mondiale, ha
importanti implicazioni. Da un lato, quello di promuovere un clima di reciproca
fiducia tra gli Stati e gli investitori, finalizzato ad incrementare il flusso di risorse
verso i paesi in via di sviluppo, dall’altra, il fatto che l’Icsid non può esser visto
esclusivamente come un meccanismo per la soluzione delle controversie, ma deve
essere considerato come uno strumento di politica internazionale per la promozione
dello sviluppo economico.
Per quanto riguarda le nazionalizzazioni, il risarcimento negoziato nei Lump Sum
agreements, dovrebbe essere corrisposto onde non produrre un indebito
arricchimento a danno delle compagnie straniere nazionalizzate, ma nel calcolarlo, si
deve anche tener conto dell’indebito arricchimento derivato alle compagnie stesse
dai super-profitti conseguiti per effetto dello sfruttamento delle risorse locali. A
questo stesso tema si riallaccia il problema del rispetto dei debiti pubblici contratti
con gli stranieri dallo Stato predecessore (nei casi di distacco, smembramento etc…).
La dottrina classica era favorevole alla successione del debito pubblico, ma il nuovo
indirizzo tende a seguire i principi valevoli per la successione dei trattati: si ammette
la successione per i debiti localizzabili e non per quelli generali dello Stato
predecessore, salvo un accollo convenzionalmente stabilito (vedi Russia).
IL WTO E COMMERCIO INTERNAZIONALE
LEGISLAZIONE WTO- La World trade Organisation può essere considerata la tappa
finale del disegno formulato nel New Hampshire, a Bretton Woods, che delineava un
ordine economico post bellico orientato in senso liberale e teso ad impedire
comportamenti beggar my neighbour. Tale disegno si fondava su determinati
impegni (cambi fissi, convertibilità dollaro, principi GATT), determinate
discrezionalità (modificabilità dei cambi per squilibri fondamentali ed eccezioni
GATT) e sulla scelta di privilegiare gli obiettivi nazionali, distribuendo questioni
monetarie, finanziarie e commerciali a tre differenti istituzioni, di cui una, l’ITO, non
vide la luce sino al 1995. Il WTO è infatti il legittimo erede del regime GATT, di cui
incorpora gli accordi e la cui struttura istituzionale discende da quella che, in via
ufficiosa, era stata collocata presso l’ UNCTAD. L’atto finale di Marrakech ha dato
vita al WTO (dopo vari rounds negoziali: Kennedy, Tokyo e Uruguay Round
1986-1994), con sede a Ginevra, il cui corpus giuridico è basato sugli accordi GATT
e su gli accordi dell’Uruguay Round, secondo il principio del single undertaking.
1°Allegato: GATT 94, GATS, TRIPS, TRIMS, Accordo Multi-fibre (ko!), AoA
2°Allegato : Dispute Settlement Understanding DSU
3° Allegato: Policy Review mechanism- Peer review
4° Allegato (facoltativo): accordo appalti pubblici, aereomobili civili
ORGANI- Il WTO è un’istituzione member-driven, nel senso che le decisioni sono
ottenute con il consenso unanime dei suoi membri, che partecipano, almeno ogni due
anni, alla Conferenza ministeriale, con ruolo decisionale e direttivo. Organi
permanenti del WTO sono la Conferenza dei Ministri, organo politico che si riunisce
una volta ogni due anni al rango ministeriale e il Consiglio generale, organo
esecutivo di cui fanno parte i rappresentanti di tutti gli Stati membri (181!), che si
riunisce anche nelle vesti di Policy review Body e Dispute Settlement Body (DSB). Vi
sono, inoltre, consigli settoriali (Consiglio per il commercio, quello per la proprietà
intellettuale e il Consiglio per i servizi) e Comitati orizzontali (commercio e
sviluppo, commercio e ambiente). Il processo decisionale avviene tramite il principio
“one State One Vote, art IX), oppure per consensus (nella prassi quasi sempre). Si
evince la differenza significativa fra OMC e istituzioni di Bretton Woods (FMI e
BM), dove il voto è ponderato e vige potere di veto, e dove l’organo esecutivo è
composto da pochi membri mentre presso OMC da tutti i rappresentanti).
MANDATO- Il WTO amministra gli accordi commerciali, monitora le politiche
commerciali dei paesi membri, fornisce assistenza tecnica ai PVS, coopera con altre
organizzazioni internazionali, ed è forum di negoziazione commerciale. A tal
riguardo, il Round negoziale lanciato a Doha (DDA Doha Development Agenda) nel
2001, ancora in corso, costituisce l’occasione per affrontare le sfide ancora aperte in
numerosi settori di competenza del WTO, dall’agricoltura alla proprietà intellettuale
(questione prodotti farmaceutici e indicazione geografica), ai servizi, alle cd.
Singapore Issues (investimenti, concorrenza, trasparenza negli appalti pubblici,
standards lavorativi e ambientali), che tuttora sono fonte di forte ostacolo al libero
commercio internazionale. Il forum negoziale di Doha è basato sul principio del
“package deal”, quindi esso verrà concluso quando il consenso verrà raggiunto su
tutti i topics del negoziato. Gli hot topics sono: agricoltura, proprietà intellettuale e
sussidi. Proposte di riforma: rafforzare il segretariato e passare dal consensus alla
maggioranza.
Il grande successo del WTO è imputabile in parte al meccanismo di risoluzione
obbligatorio delle dispute presso il WTO, il DSB, definito in letteratura come il
cornerstone del sistema WTO (R. Hudec) che assicura l’adempimento degli obblighi
contratti dagli Stati membri (oggi 151), grazie a strette timelines, diritto ad adire i
panel, automatica adozione dei panel reports (eccetto il caso di negative consensus) e
review di un permanente Organo di Appello. L’ambito di applicazione del DSB
riguarda controversie relative all’interpretazione e applicazione di tutti gli accordi
allegati. Categorie di ricorsi: violation complaint, non violation complaint e
situational complaint. La procedura DSB precede varie fasi: consultazioni, fase
giudicante (Panel e organo di appello) e fase esecutiva (rimozione misure illecite art
21, immediata o entro periodo ragionevole), Se l’illecito perdura, possibilità di
adottare misure provvisorie, ex art 22 (misure compensatorie o contervailing duties).
I principi fondamentali del GATT possono essere riassunti con tre parole-chiave:
1. Non discriminazione, in riferimento sia alle relazioni fra paesi membri (dove
trova applicazione la "clausola della nazione più favorita", art. I GATT), sia alla
competizione fra prodotti interni e di importazione (principio del trattamento
nazionale, art. III GATT);
2. Reciprocità, la negoziazione per la riduzione delle barriere agli scambi deve
avvenire sulla "base di reciprocità e di mutui vantaggi" (art. XXVIII GATT),
comportando concessioni reciproche delle parti contraenti; e infine il
3. Tariff Binding, una volta fissate le tariffe non sono più modificabili al rialzo.
A tali principi occorre aggiungere il criterio della trasparenza: ciò significa che
devono essere evitati divieti o restrizioni al commercio diversi dai dazi doganali; in
particolare, che sono proibite le restrizioni quantitative alle importazioni (art. XI
GATT). L'approfondimento di questo principio del 1947 si trova nei "codici" relativi
gli standards, ai sussidi, alle norme antidumping, agli appalti pubblici, alla
valutazione in dogana, alle licenze di importazione elaborati nel corso del Tokyo
Round. In tal senso può essere compreso il processo di cd. tariffication, che impone
agli Stati di procedere ad una conversione di tutte le misure non tariffarie NTB in
tariffe. Ciascuno di questi principi presenta significative eccezioni: la possibilità di
creare aree di libero scambio e unioni doganali (art.XXIV GATT) rappresenta una
eccezione al principio di non discriminazione; il trattamento favorevole riservato ai
paesi in via di sviluppo (art.XXXVI GATT) una eccezione al principio di reciprocità.
Eccezioni al principio del tariff binding, sono costituite dalle misure antidumping
(Countervailing measures CVMs) e dalla possibilità di un ridotto margine di
manovra per gli Stati membri che vogliano aumentare le tariffe in un settore
diminuendole in un altro.
ARBITRATO COMMERCIALE INTERNAZIONALE- L'arbitrato si sta affermando soluzione di controversie caratterizzate da un preminente interesse pubblico; la
forma della convenzione arbitrale; le condizioni cui sono assoggettati il
sempre più a livello nazionale ed internazionale quale prezioso strumento per la
riconoscimento e l'esecuzione di una decisione arbitrale nell'ambito del proprio
rapida e soddisfacente risoluzione delle controversie commerciali, in altre parole
ordinamento giuridico; i mezzi di ricorso contro una decisione arbitrale ed i limiti a
delle liti fra imprese. Il "processo arbitrale" è illustrato in ogni sua fase, dalla genesi
rinunciare a tali mezzi posti alle parti.
(la stipula della clausola compromissoria o del compromesso) all'ambito di
La regolamentazione dell'arbitrato da parte degli ordinamenti statali è stata pero'
applicazione (le materie arbitrali), dal suo concreto svolgimento alle conseguenze
profondamente influenzata e modificata dalle numerose convenzioni multilaterali in
processuali (la deroga alla giurisdizione italiana), per arrivare alla sua naturale
materia, tra le quali, le più importanti " cui l'Italia ha aderito- sono, oltre alla
conclusione (lodo arbitrale).
convenzione di Ginevra rispetto alla quale si è già fatta menzione la Convenzione di
L'espressione "arbitrato commerciale internazionale", nella sua accezione di
New York del 1958, la legge Modello UNCITRAL ( United Nations Commission on
strumento idoneo a risolvere le controversie commerciali di carattere
International Trade Law- Una Commissione formatasi in seno all'ONU per la
"transnazionale", è oramai ampiamente diffusa nel linguaggio giuridico della
previsione di norme uniformi nel commercio internazionale ), che rappresenta un
comunità internazionale; con essa si fa riferimento ad un istituto che, pur se
progetto di armonizzare le leggi nazionali nella materia in oggetto, adeguandole con
riconducibile al genus dell'arbitrato, a partire dal secondo dopoguerra è emerso
le norme della convenzione di New York. Altra fonte della disciplina dell'arbitrato
progressivamente nella sua specificità ed è attualmente oggetto di autonoma
internazionale è la volontà delle parti.
regolamentazione " rispetto all'arbitrato di diritto comune, in diversi stati, tra cui
E' possibile allora immaginare che le parti possano regolamentare il procedimento
l'Italia. Con la convenzione di Ginevra del 1961, intitolata "Convenzione europea
arbitrale sulla base della loro sola volontà, in completa autonomia da qualsiasi
sull'arbitrato commerciale internazionale ", l'istituto, per la prima volta, trova la sua
ordinamento giuridico statale, delineando cosi' una figura di arbitrato
definizione e disciplina in un testo legislativo.
"denazionalizzato " e "delegificato" ? Vi è chi ha parlato, al riguardo, di "floating
La Convenzione del 1968 fornisce i criteri di qualificazione dell'arbitrato
arbitration" (lett. fluttuante, ossia indipendente rispetto agli ordinamenti giuridici
commerciale internazionale: l’oggetto del rapporto contrattuale all'origine della
nazionali), postulando un intervento delle leggi nazionali sulla procedura arbitrale
controversia è un’operazione commerciale e, secondariamente, il criterio
solo laddove una parte intenda ottenere il riconoscimento o l'esecuzione della
internazionale- privatistico della residenza o della sede delle parti in stati diversi.
relativa decisione; in realtà, tale prospettiva, seppur ricca di suggestioni, traccerebbe
Le conseguenze giuridiche sulla regolamentazione dell'arbitrato internazionale
un percorso ben poco praticabile e - a modesto avviso del sottoscritto " ben poco
ricavabili dalla legislazione internazionale, dai vari ordinamenti nazionali e dalla
auspicabile!
prassi possono cosi' identificarsi:
• Ampio riconoscimento dell'autonomia della volontà riguardo sia alla costituzione
del tribunale arbitrale che alle regole di procedura e sostanziali applicabili LEX MERCATORIA- Si tratta di un complesso normativo di carattere non statale
• Potere dell'arbitro di fissare le regole di procedura e di individuare il diritto nella regolamentazione dei rapporti tipici del commercio internazionale. Nel corso
applicabile al merito della controversia , in assenza di indicazione delle parti; degli ultimi anni, sono state elaborate diverse compilazioni di principi e regole
• Principio di autonomia della clausola compromissoria rispetto al contratto cui generali relative ai rapporti del commercio internazionale (Principi Unidroit dei
inerisce (contenuto nell'art. 6.4 del regolamento della Camera di Commercio contratti commerciali internazionali » adottati dalla Unidroit nel 1994, Principi di
internazionale e altresi' sancito nella Legge Modello UNCITRAL, nonchè diritto europeo dei contratti » adottati dalla Unione Europea nel 1999 e, List of
risultante dalla giurisprudenza francese). Principles, Rules and Standards of the Lex Mercatoria, elaborata dal ‘Central’).
Le particolarità di questa tipologia di strumento arbitrale investono anche il delicato
tema delle fonti, ponendosi quest'ultimo in chiave di definizione della natura e
funzione dell'arbitrato internazionale in rapporto alle giurisdizioni statali. Infatti, se è
vero che già l'arbitrato interno ha dato luogo a dibattiti sulla compatibilità con la
supremazia della legge, cio' vale a maggior ragione per uno strumento di definizione
di controversie afferenti gli scambi commerciali internazionali, le cui caratteristiche
di dinamicità e competitività hanno reso necessario una quasi totale liberalizzazione
dell'istituto attraverso l'esaltazione del ruolo dell'autonomia privata.
Gli ordinamenti nazionali disciplinano l'istituto in oggetto sotto vari aspetti, tra i
quali: la capacità di compromettere per arbitri; la possibilità di deferire ad arbitri la
FONDO MONETARIO INTERNAZIONALE - Il Fondo Monetario
internazionale, creato a Bretton Woods nel 1944, ha la propria fonte giuridica negli
Articles of Agreements. Fini statutari del fondo sono la promozione della
cooperazione monetaria internazionale; facilitare l'espansione del commercio
internazionale; promuovere la stabilità e l'ordine dei rapporti di cambio, evitando
svalutazioni competitive; dare fiducia agli Stati membri rendendo disponibili, con
adeguate garanzie, le risorse del Fondo per affrontare difficoltà della bilancia dei
pagamenti; in relazione con i fini di cui sopra, abbreviare la durata e ridurre la
misura degli squilibri delle bilance dei pagamenti degli Stati membri. In particolare
l'F.M.I. dovrebbe regolare la convivenza economica e favorire lo sviluppo del sud del
mondo. Il FMI si occupa oggi principalmente di concedere prestiti agli Stati membri,
in caso di squilibrio della bilancia dei pagamenti, e della ristrutturazione del debito
estero. Il FMI impone di solito a questi paesi dei piani di aggiustamento strutturali
come condizioni per ottenere prestiti o condizioni più favorevoli per il rimborso del
debito che costituiscono l'aspetto più controverso della sua attività. Tra i punti
principali essi di solito comprendono la svalutazione della moneta nazionale, la
riduzione del deficit di bilancio da conseguire con forti tagli alle spese pubbliche e
aumento delle imposte, l'eliminazione di qualsiasi forma di controllo dei prezzi,
privatizzazioni.
GLI ORGANI PRINCIPALI del FMI sono il Consiglio dei Governatori ('Board of
Governors') a composizione plenaria (185 paesi membri), il Consiglio Esecutivo
('Executive Board'), composto da 24 Direttori Esecutivi (Executive Directors) e il
Direttore Operativo ('Managing Director'). Il Consiglio dei Governatori si riunisce di
norma una volta l'anno e le sue funzioni sono in gran parte delegate al Consiglio
Esecutivo, che siede permanentemente. Dei membri del Consiglio Esecutivo 5 sono
permanenti e appartengono ai 5 Stati che detengono la quota maggiore (Stati Uniti,
Giappone, Germania, Francia e Regno Unito) mentre gli altri sono eletti dal
Consiglio dei Governatori sulla base di un sistema di raggruppamenti di nazioni (non
necessariamente su base regionale). Il Direttore Operativo viene eletto dal Consiglio
Esecutivo e lo presiede (in genere è europeo).
RISORSE E VOTAZIONE- Il FMI dispone di un capitale messo a disposizione dai
suoi membri (triplicato nel 2009, 850 billions dollars) e si finanzia per lo più con gli
introiti derivanti dall’applicazione di tassi di interesse, in genere equivalenti a quelli
di mercato, sui prestiti erogati. Il voto all'interno dei suoi organi è ponderato a
seconda della quota detenuta. Contrariamente ad altre organizzazioni internazionali,
l'FMI non funziona secondo il principio di un membro un voto, ma piuttosto come
una società per azioni.
Come noto, la quota di partecipazione al Fondo è l’elemento essenziale in relazione
al quale vengono definiti i principali diritti e doveri degli Stati membri. Oltre a
determinare il livello di contribuzione di ogni Stato membro alle risorse del Fondo e
a costituire il parametro in base al quale viene definito entro quali limiti quantitativi
ogni Stato può ottenere prestiti dal Fondo o attingere alle sue risorse, la quota
costituisce il Parametro per la ponderazione dei voti attribuiti a ciascun paese negli
organi istituzionali. Ogni Stato ha infatti a disposizione 250 voti di base più un voto
aggiuntivo per ogni frazione della quota equivalente a 100000 DSP. I voti di base
vengono assegnati a ciascuno Stato membro indipendentemente dal valore della sua
quota, in applicazione del principio dell’uguaglianza degli Stati. Tale escamotage era
stato individuato a Bretton Woods come soluzione di compromesso tra la mera
ponderazione dei voti e l’attribuzione di un voto ad ogni Stato. L’assegnazione di
basic votes avrebbe consentito a tutti gli Stati membri, anche a quelli che avessero
sottoscritto una quota minima del capitale, di avere un certo decision-making power.
Peraltro, con il progressivo aumento del capitale sociale e del numero degli Stati
membri (il capitale del FMI è oggi circa 40 volte quello iniziale ed i suoi membri
sono cresciuti dagli originari 29 a 185), il rapporto tra voti di base e voti totali si è
notevolmente ridotto fino a perdere praticamente di significato: negli anni ’50, i
250 voti di base equivalevano a circa il 12% dei voti totali, mentre oggi essi ne
rappresentano soltanto lo 0.4%. La perdita di efficacia di questo correttivo è oggi alla
base delle richieste dei PVS di aumentarne il peso. Non si è tuttavia ancora formato
il consenso necessario sull’entità di tale aumento. Attualmente la quota paese è
calcolata in base ad alcuni parametri economici (PIL, bilancia dei pagamenti, le
riserve ufficiali) ed è espressa in diritti speciali di prelievo. Di fatto, la formula
applicata nel 1947 all’entrata in vigore dell’Accordo istitutivo del del FMI non è
stata mai, se non in minima parte, modificata. Peraltro, la globalizzazione, e le
mutate circostanze economiche e commerciali fanno sì che la quota di partecipazione
al Fondo non rispecchi più il peso reale di ciascun paese nell’economia mondiale.
L’autore della formula, l’economista Raymond Mikesell, braccio destro di Harry
Dexter White alla Conferenza di Bretton Woods del 1944 e recentemente scomparso,
aveva riconosciuto come la definizione della formula fosse stato un processo più
politico che scientifico. La formula era stata appositamente costruita per ottenere che
i pesi relativi attribuiti ai 4 paesi alleati vincitori della Seconda guerra mondiale
fossero quelli auspicati dal Tesoro americano, di fatto applicando un procedimento di
“reverse engineering”: agli USA sarebbe stata attribuita la quota maggiore, alla Gran
Bretagna circa la metà della quota statunitense, all’URSS una quota di poco inferiore
a quella USA e alla Cina una quota di poco inferiore a quella dell’Unione Sovietica. I
paesi sviluppati infatti oggi detengono il maggior numero di voti. Questo fa sì che,
considerato che per prendere le decisioni più importanti sono necessarie
maggioranze molto alte (i 2/3 o i 3/4 dei voti) fino ad oggi Stati Uniti e paesi
dell'Unione Europea si trovano ad avere un potere di veto de facto, presi
singolarmente (nel caso della maggioranza dei 3/4) o insieme (maggioranza dei 2/3).
CRISI E RINASCITA DEL FONDO- Il diffondersi di fonti alternative di
finanziamento allo sviluppo rispetto a quelle tradizionali (sia di natura bilaterale o
multilaterale, che di natura privata) aveva aggravato nel corso degli ultimi decenni i
problemi di budget gravanti sul FMI, aggravati inoltre dalla perdurante incapacità del
FMI di portare a termine la riforma del sistema di governance avviata nel 2006 a
Singapore al fine di dare più voce ai PVS, specie quelli più avanzati, e di porre freno
alle crescenti critiche di mancanza di legittimità democratica (Rapporto Crockett,).
Tuttavia, la crisi finanziaria ed economia del biennio 2007-09 e la Grande recessione
che ne è seguita hanno costituito un punto di svolta per il Fondo, il quale ha ritrovato
la sua ragion d’essere, divenendo uno dei principali strumenti utilizzati dagli Stati
per affrontare i gravi problemi di finanziamento e crisi di liquidità degli Stati più
deboli (vedi Irlanda, Lettonia, Ungheria, Romania, Turchia, Bulgaria, Grecia). In
occasione del G20 di Londra, Aprile 2009, gli Stati hanno cosi deciso di rafforzare le
risorse del Fondo, al fine di facilitare operazioni di finanziamento e di rescue plans.
Nella riunione primaverile di Washington del 24 aprile scorso (2010), il Fondo
monetario internazionale ha inoltre posto le basi per la riforma del suo processo
decisionale, come già deciso nella riunione di Istanbul del 2009 e di una
riallocazione delle quote di partecipazione degli Stati membri, per dare maggiore
visibilità alle potenze economico-finanziarie emergenti (5%). I paesi emergenti,
appoggiati da Stati Uniti, Gran Bretagna e Canada, sono infatti riusciti a lanciare una
riforma del sistema di rappresentazione in seno al consiglio d'amministrazione del
Fondo. Cina, India, Brasile, Africa del Sud, Turchia, Messico e Corea del Sud da
tempo puntavano il dito contro quello che definivano «un deficit di democrazia» del
FMI. Gli osservatori e i responsabili prevedono che la riforma si farà a scapito dei
paesi europei, che da un lato registrano una crescita ben inferiore rispetto ai paesi
emergenti, dall’altro sono sovra-rappresentati. Da tempo si discute inoltre
dell’opportunità di realizzare una rappresentanza unica europea nei fori
istituzionali di concertazione, il Fmi e la Banca mondiale. Nell’organo di governo
del Fondo, l’Executive Board composto da 24 direttori esecutivi in rappresentanza
dei 185 Stati parti, i 27 paesi Ue figurano attualmente in ordine sparso e con peso
diverso, detenendo insieme, nominalmente, la più alta quota di voti nel Fondo (circa
il 32% a fronte del 17% di US). Tuttavia a tale potere nominale non corrisponde, un
effettivo potere politico di indirizzo dell’Europa nell’attività del Fondo, a causa del
frazionamento, della diversità di interessi e della mancanza di coordinamento
(nonostante meccanismi come lo Scimf). Sul piano procedurale, la rappresentanza
unitaria dei paesi europei potrebbe realizzarsi in varie forme: prevedendo un solo
direttore esecutivo europeo, rappresentante una percentuale di voti corrispondente
alla somma delle quote dei singoli Stati europei o tramite l’adesione formale
dell’Unione al Fondo (seguendo la via percorsa nella Fao o nell’Omc, previa
modifica dell’atto istitutivo che attualmente limita la membership agli Stati). In
entrambe le ipotesi, si verificherebbe un significativo ridimensionamento del potere
di voto complessivo dei Paesi europei, che paradossalmente, si tradurrebbe in un
maggior peso effettivo dell’Europa nel processo decisionale. L’Europa ad una sola
voce (anche con 17%) avrebbe infatti, come oggi gli Stati Uniti, un sostanziale
potere di veto su qualunque delibera del Fondo.
LA RIFORMA DEL FONDO- Il processo di riforma del sistema di partecipazione al
Fondo Monetario Internazionale, avviato nel 2006 alla riunione annuale di
Singapore con la previsione di un incremento ad hoc delle quote dei quattro paesi
considerati maggiormente sotto-rappresentati (Cina, Corea, Messico e Turchia), e
che si arenato nel biennio 2007-08, si è poi andato delineando al G20 di Londra 200,
con la decisione di aumentare in modo significativo le risorse del Fondo, nonché alla
riunione annuale di Istanbul 2009, con la decisione di aumentare del 5% la quota di
partecipazione dei paesi emergenti, e in occasione della riunione di primavera di FMI
e BM di Washington Aprile 2010.
La strategia di riforma riguarda:
• Quota partecipazione e basic votes: la revisione della formula utilizzata per
calcolare la quota che ogni Stato membro è tenuto a versare al Fondo e ad un
aumento dei cd. voti di base (basic votes). Alla riunione di Washington, tuttavia,
non è stato raggiunto un accordo né sulla nuova formula, né sui basic votes.
• Proposta di una rappresentanza unitaria dell’area euro (single seat)
• Doppia maggioranza (calcolata sia sul totale delle quote che sul numero degli Stati
membri) al fine di consentire una più adeguata partecipazione dei PVS al processo
decisionale dell’Executive Board.
• Redistribuzione delle quote a favore dei paesi emergenti tra quelli in via di
sviluppo, accompagnata da una riduzione del peso degli Stati membri della
Comunità europea; non modificare la quota statunitense; riconoscere che il
parametro fondamentale della nuova formula dovrebbe essere il PIL.
Nel suo intervento a Washington nell’Aprile scorso, il direttore del Fondo, Strauss
Kann, ha affermato che il Fondo si è adattato nel corso del tempo: maggiori risorse
(850 billions enhancement), nuove facilities, hanno rafforzato il suo mandato,
sanzionando l’istituzione come guardiana della stabilità sistemica (equilibrio del
conto corrente della bilancia pagamenti e stabilità macro globale). Secondo il
direttore del Fondo, le tre priorità principali riguardano:
1. Crisis Prevention- Una visione più sistemica del Fondo orientata alla
prevenzione- consistent view, (link di tutti fattori economici e finanziari), (tematic
country review), costruire una mappa globale del rischio.
2. Crisis intervention- Più efficacia e tempestività di fronte alle crisi, anche in
relazione alla taglia degli interventi (short term Credit line, no conditionality's);
Importante fare del FMI un’istituzione più attraente, aumentando la cooperazione
con i paesi (es. FMI-UE per Europa orientale), migliorare le nuove linee di
credito, fornire garanzie (incluse assicurazioni contro cambiamento climatico,
perchè sono una minaccia per la stabilità a lungo termine); costruire un sistema
monetario globale più bilanciato, poiché gli squilibri globali hanno fomentato la
crisi finanziaria.
3. Governance reform- Due questioni collegate sono effettività e governance: il
passaggio di un 5% delle quote ai paesi emergenti (2009) è positivo ma è un fatto
che non sia ancora entrata in vigore, not implemented, perché manca la ratifica dei
paesi !
FME E VOCE UNICA DELL’UE- Il recente vertice del G20 di Pittsburgh ha segnato per esempio, una maggioranza dell’85% dei voti. Un ridimensionamento della
sovrarappresentanza dei paesi europei gioverebbe peraltro, come si è detto,
formalmente il passaggio dall’era del G8 – gruppo informale delle principali potenze
all’equilibrio complessivo della governance del Fondo, influendo positivamente
economiche, sorto negli anni ’70 su iniziativa degli Stati Uniti per fronteggiare una
sulla credibilità delle scelte e sull’efficacia dell’attività dell’istituzione, in
crisi del Fondo monetario internazionale (Fmi) – a quella del G20, una formula
particolare, dell’attività di sorveglianza.
inaugurata a Berlino nel 1999, che riunisce accanto ai membri del G8 ulteriori 11
I paesi terzi, Stati Uniti, Giappone, ma anche i paesi emergenti, saluterebbero con
Stati dei vari continenti (Brasile, India, Cina, Messico, Argentina, Corea del Sud,
sollievo il fatto che l’Europa parli con una sola voce nel Fondo monetario, ma anche
Indonesia, Arabia Saudita, Turchia, Australia, Sud Africa) e l’Ue. Malgrado l’elevato
nei raggruppamenti economico-finanziari informali. Peraltro, in una dimensione
grado di credibilità e l’indubbia maggiore “legittimazione” di questo
globale, lo spostamento del potere economico dai paesi ritenuti tradizionalmente più
raggruppamento rispetto al più ristretto G7/G8 (l’insieme di tali Paesi rappresenta i
forti - i componenti originari del G7 - alle potenze economiche emergenti,
2/3 del commercio mondiale e oltre il 90% del Pil mondiale), è presto per dire se
ridimensiona fortemente il ruolo delle medie potenze, quali sono in gran parte i paesi
quella del G20 si consoliderà come formula di concertazione informale e di supporto
europei, i quali potrebbero giocare, insieme, un ruolo assai più significativo.
all’azione delle istituzioni finanziarie internazionali tendenzialmente esclusiva, o se
L’allargamento dell’area euro e il peso progressivamente crescente dell’euro come
il G7, club di paesi donatori, continuerà a sussistere com’è stato dichiarato nel
valuta chiave negli scambi, ma anche come valuta di riserva accanto al dollaro, esige
recente vertice di Istanbul. Occorrerà poi verificare l’adeguatezza di un’altra
d’altro canto la definizione di una politica europea monetaria e finanziaria
possibile variante, costituita da una concertazione ristretta a quattro grandi attori
effettivamente comune. Le difficoltà di definire una posizione unitaria, qual è quella
(Usa, Cina, Giappone e Unione europea G4), a contorno dell’asse preferenziale
che l’Unione riesce sostanzialmente ad esprimere nei negoziati commerciali,
Cina-Usa (G2). In ognuno di questi nuovi scenari, si prefigura una voce unica per
derivano dal fatto che nel settore considerato non c’è stato un compiuto trasferimento
l’Unione europea che già partecipa, attraverso la Commissione, al Financial Stability
di competenze sovrane in favore dell’Unione (la politica fiscale rimane, per esempio,
Board, l’organismo recentemente istituzionalizzato ed allargato alla partecipazione
competenza dei singoli Stati membri). Tale circostanza si traduce in quella che è stata
dei paesi del G20 più la Spagna, destinato a coordinare il Fmi nell’attività di
definita la “dysfunctional governance” europea, cioè l’inefficienza del meccanismo
sorveglianza. Parallelamente, si discute da qualche tempo dell’opportunità di
decisionale interno conseguente al fatto che la responsabilità delle politiche rilevanti
realizzare una rappresentanza unica europea nei fori istituzionali di concertazione,
nelle relazioni macro-economiche internazionali - fiscale, monetaria, della
il Fmi e la Banca mondiale. Nell’organo di governo del Fondo, l’Executive Board
concorrenza, della regolazione dei mercati finanziari - è ripartita tra gli Stati membri
composto da 24 direttori esecutivi in rappresentanza dei 185 Stati parti, i 27 paesi Ue
e l’Unione e tra organi diversi dell’Unione medesima. L’auspicabile superamento di
figurano attualmente in ordine sparso e con peso diverso. Tre paesi europei, Francia,
questo frazionamento di centri decisionali, che il Trattato di Lisbona non
Germania e Gran Bretagna nominano ciascuno un direttore esecutivo che li
contribuisce a realizzare, è ostacolato verosimilmente dalla resistenza dei Paesi
rappresenta; gli altri membri dell’Ue sono riuniti in constituencies, raggruppanti
europei che godono oggi di una maggiore visibilità nei fori internazionali, quale
paesi non esclusivamente europei, delle quali a volte sono a capo (com’è il caso
retaggio dell’ordine mondiale definito a Bretton Woods, a ridimensionarsi
dell’Italia) e che esprimono ciascuna un direttore esecutivo. Complessivamente, oggi
nell’ambito di forme unitarie e tendenzialmente paritarie di partecipazione. Sarebbe
i paesi dell’Ue nel loro insieme detengono la più alta quota di voti nel Fondo.
tuttavia assai opportuno che gli Stati europei avviassero una seria riflessione al
Sul piano tecnico-procedurale, la rappresentanza unitaria dei paesi europei nel Fondo riguardo anche per arginare l’inevitabile, progressiva perdita d’influenza dell’Europa
monetario potrebbe realizzarsi in varie forme: un solo direttore esecutivo europeo, nella gestione complessiva delle relazioni internazionali, in particolare, di quelle
rappresentante una percentuale di voti corrispondente alla somma delle quote dei relazioni economico-finanziarie.
singoli Stati europei o l’ adesione formale dell’Unione al Fondo. In entrambe le
ipotesi, si verificherebbe un significativo ridimensionamento del potere di voto
complessivo dei Paesi europei, che comporterebbe la “liberazione” di alcune quote
che potrebbero essere allocate a paesi, come la Cina, attualmente assai sotto-
rappresentati nel Fondo. Paradossalmente, però, il ridimensionamento del potere di
voto si tradurrebbe in un maggior peso effettivo dell’Europa nel processo
decisionale interno al Fondo. Ove pure, com’è prevedibile, potesse contare solo una
quota pari ad un effettivo 17-18% dei voti complessivi del Fondo (a fronte
dell’attuale 32% ), l’Europa ad una sola voce avrebbe infatti, come oggi gli Stati
Uniti, un sostanziale potere di veto su qualunque delibera del Fondo che richiedesse,
IL GRUPPO DELLA BANCA MONDIALE La Banca Internazionale per la Le policies di WB e FMI hanno subito rilevanti trasformazioni nel corso del XX
secolo, influenzate da teorie e modelli via via elaborati. Indubbiamente gli estensori
Ricostruzione e lo Sviluppo o BIRS (meglio nota come Banca Mondiale) è un
degli accordi di Bretton Woods stenterebbero a riconoscere le due istituzioni nate nel
organismo internazionale delle Nazioni Unite, istituito nel 1945 insieme con il
1944 per ricostruire l’ordine economico postbellico. In breve, le politiche di queste
Fondo, a seguito dell'entrata in vigore degli accordi di Bretton Woods con sede a
due istituzioni possono essere divise in varie fasi. Nella I fase di ricostruzione
Washington, il cui scopo originario era quello di finanziare la ricostruzione e lo
postbellica viene utilizzato il modello alla Solow e si tende a finanziare grandi
sviluppo nei paesi coinvolti nella II guerra mondiale. Successivamente lo scopo è
progetti industriali; nella seconda fase, anni 70, l’enfasi si sposta sulla “distribution
stato allargato al finanziamento dei paesi in via di sviluppo tra gli stati membri,
with Growth” (Ceneri Report); nella III fase, anni 80, le istituzioni di Bretton Woods
solitamente in cambio dell'adozione di politiche liberiste. Le quattro agenzie affiliate
(soprattutto il Fondo) sono impegnate in operazioni di ristrutturazione del debito
alla Banca Mondiale sono:
durante la cd. lost decade, implementando le politiche del Washington consensus
• la Società finanziaria internazionale IFC 1956;
(conditionalities, one fits all); infine nella IV fase, 2000, la strategia è incentrata
• l’Agenzia internazionale per lo sviluppo IDA 1960;
sull’obiettivo esplicito di riduzione della povertà e rafforzamento della governance,
• l’Agenzia di garanzia degli investimenti MICA 1988;
come dimostra la politica dei Poverty reduction strategy papers (PRSP) della WB e
• il Centro Internazionale per la risoluzione delle controversie sugli investimenti
il programma in 7 punti della WB:
l’ICSID, 1966.
• Miglioramento della Governance (institutions rule, Rodrik),
In base all'atto istitutivo, la Banca Mondiale favorisce la ricostruzione e lo sviluppo
• Lotta alla corruzione,
dei territori dei paesi membri facilitando l'investimento di capitale a scopi
• Corresponsabilità del paese,
produttivi; promuove l'investimento privato estero, fornendo garanzie o partecipando
• Lotta alla povertà,
a prestiti; integra l'investimento privato, erogando, a condizioni più favorevoli di
• No one-fit all approach,
quelle di mercato, risorse finanziarie da destinare a scopi produttivi. Il
• Partecipazione società civile (give a voice),
funzionamento operativo della banca è assicurato dai versamenti delle quote a carico
• Azione in cooperazione con altri attori (donors) e agenzie.
dei paesi membri.
Fondamentale, secondo Bourgignon, è il disegno di politiche di sviluppo che
Attualmente le attività della Banca Mondiale sono focalizzate sul finanziamento dei
riducano la povertà e riducano l’ineguaglianza (Attaking poverty, report 2001; Equity
PVS in campi quali l'educazione, l'agricoltura e l'industria; la BIRS chiede in
and development, report 2006). Nel report 2001 si sottolineano in particolare
contropartita, ai paesi beneficiari, l'attuazione di misure politiche tese, oltre che alla
opportunità (infrastrutture, microcredito, remissione debito HIPC initiative),
limitazione della corruzione ed al consolidamento della democrazia, alla crescita
potenzialià (capitale sociale, governance, partecipazione) e sicurezza (rischi naturali,
economica in termini di PIL ed all'apertura di canali commerciali stabili con l'estero.
malattie, disoccupazione). Senza dubbio la povertà si riduce più rapidamente a fronte
La Banca Mondiale accorda prestiti a lungo termine, garanzie ed assistenza tecnica
di alti tassi di crescita.
per aiutare i Paesi in via di sviluppo ad implementare politiche di riduzione della
povertà. I finanziamenti della BIRS sono utilizzati in diversi settori: la riforma della
sanità, l'educazione, i progetti ambientali ed infrastrutturali (che comprendono la
costruzione di dighe, strade e parchi naturali). Oltre ai finanziamenti veri e propri la
Banca Mondiale fornisce assistenza e consigli ai Paesi in via di sviluppo su tutti gli
aspetti dello sviluppo economico.
Gli obiettivi della Banca hanno subito, nel corso degli anni, un'evoluzione: la Banca
ha, infatti, di recente messo l'accento sulla riduzione della povertà (con l'abbandono
dell'obiettivo unico della crescita economica) favorendo inoltre la creazione di
piccole imprese. Ha poi sostenuto l'idea che acqua potabile, l'educazione, lo sviluppo
sostenibile, la lotta alla corruzione (rapporto 1997), siano tra i fattori essenziali per la
crescita economica Lo Sviluppo del settore privato (Private Sector Development -
PSD) è la strategia di promozione della privatizzazione universalmente valida per
tutti i settori della Banca: tutte le altre strategie adottate dalla Banca debbono essere
coordinate con il PSD.

RISOLUZIONE CONTROVERSIE PRESSO L’ICSID- Le controversie in
materia di investimenti e l’arbitrato internazionale (Stato-azienda estera)- In
considerazione del ruolo fondamentale che l’investimento privato straniero ha
assunto nel processo di sviluppo di molti paesi, e dell’importanza in questo campo
della soluzione di eventuali controversie, lo scopo dell’analisi è quello di esporre in
dettaglio, tra le possibili alternative applicabili nell’ambito dei trattati bilaterali sulla
promozione e protezione degli investimenti, il ricorso all’arbitrato Icsid. Si osserva
d’altra parte come la Task Force Argentina (l’Associazione per la tutela degli
investitori in titoli argentini) abbia deciso di puntare proprio sull’Icsid al fine di
ottenere il rimborso dei valori relativi ai bonds del debito estero argentino (cosiddetti
tango bonds).
La Convenzione di Washington del 18 marzo 1965 promossa dalla Banca Mondiale,
e concernente le controversie relative ad investimenti tra Stati e cittadini di altri Stati,
ha istituito un sistema arbitrale internazionale amministrato dal Centro
internazionale per la risoluzione delle controversie relative agli investimenti (o, con
sigla inglese, Icsid), con sede presso la Banca Mondiale, che ha per oggetto le
controversie giuridiche insorte in relazione a contratti di investimento tra uno Stato
contraente ed una parte di un altro Stato contraente . Il Centro può anche gestire, se
le parti si accordano in tal senso, arbitrati relativi a controversie non rientranti sotto
la convenzione, ad esempio, controversie che non derivi- no direttamente da un
investimento o controversie in cui lo Stato ospite o dell’altra parte non sia uno Stato
contraente. Si tratta di un sistema arbitrale disciplinato da norme internazionali
contenute nella convenzione e nei regolamenti adottati in base alla stessa e quindi
non rientrante sotto le leggi nazionali e sottratto al controllo delle giurisdizioni
statali. La convenzione di Washington detta altresì una disciplina completa ed
autosufficiente dell’arbitrato che copre anche l’organizzazione e la gestione delle
procedure di conciliazione e di arbitrato amministrate dall’Icsid. Il Centro si articola
su 2 soli organi: il Consiglio di amministrazione, organo deliberativo formato dai
rappresentanti degli Stati membri, ed il Segretario, organo amministrativo con a capo
il Segretario generale. Il Consiglio d’amministrazione, l’Assemblea dell’ente in
questione, corrisponde al Consiglio dei Governatori della Banca Mondiale e del
Fondo Monetario Internazionale, infatti, ciascun Governatore della Banca Mondiale
rappresenta di regola il proprio Stato anche nel Consiglio di amministrazione del
Centro. Il collegamento istituzionale con la Banca Mondiale è sancito dall’art. 5 a
norma del quale il Presidente di questa è d’ufficio Presidente del Consiglio del
Centro, senza diritto di voto. Il Consiglio non ha alcun potere in merito allo
svolgimento dei procedimenti di conciliazione e d’arbitrato che si tengono presso il
Centro. Assicurare le funzioni amministrative necessarie al regolare svolgimento di
tali attività spetta esclusivamente al Segretario del Centro, eletto dal Consiglio per un
periodo di 6 anni non rinnovabile. Il Segretario riveste inoltre le funzioni di
cancelliere in tutti i procedimenti che si svolgono presso il Centro.
L’arbitrato Icsid si applica a controversie che nascono direttamente da un
investimento tra uno Stato contraente (o ente o agenzia di uno Stato contraente
designati da tale Stato) e un cittadino di un altro Stato contraente e che le parti
abbiano convenuto di sottoporre a tale arbitrato (art. 25). Sono quindi necessari 3
requisiti: 1) una controversia relativa ad un investimento; 2) una controversia tra
uno Stato ed una parte di un altro Stato contraente; 3) un accordo tra le parti di
sottoporre la controversia all’Icsid (o in alternativa tale accordo può risultare da un
provvedimento di carattere generale come un Codice degli investimenti, o da un
trattato bilaterale sulla protezione degli investimenti, es Caso Southern Pacific
Properties v. Egitto 1992)
Per detta ragione il tribunale Icsid viene definito una institution of mixed arbitrations
(un altro esempio similare è il tribunale Usa - Iran istituito a seguito della crisi degli
ostaggi del 1979). Per quanto riguarda il primo requisito, la nozione di investimento
(investment) non è stata definita dalla convenzione tanto quanto la definizione di
controversia (legal dispute). Quanto al secondo requisito, l’art. 25 2° comma
chiarisce che la nozione di parte di altro Stato contraente (national of another
contratcing State) ricomprende, oltre alle persone fisiche o giuridiche che abbiano la
nazionalità di uno Stato contraente diverso da quella parte della controversia, anche
una persona giuridica dello Stato ospite, ove le parti abbiano concordato che la
persona giuridica in questione debba considerarsi, ai fini della convenzione, come
avente la nazionalità di uno Stato diverso, a causa della sua sottoposizione a
controllo straniero. Quest’ultima disposizione intende tener conto del fatto che è
frequentemente lo stesso Stato ospite ad imporre all’investitore straniero di operare
attraverso una società controllata. Il controllo estero non è escluso per il fatto che
esso si eserciti attraverso una società di uno Stato non contraente.
Nella dottrina internazionale è principio largamente accettato che l’accordo istitutivo
di un ente internazionale non è di per sé idoneo a conferire a questa tale personalità,
malgrado ogni espressa affermazione che se ne sia fatta nell’accordo stesso. Alla
questione della personalità internazionale del Centro va comunque data risposta
negativa per l’estrema limitatezza delle sue funzioni. È pertanto improprio l’uso che
nella convenzione si fa del concetto di competenza (jurisdicition), in quanto la
convenzione la riferisce al Centro, che non è un organo giudicante, invece che ai
tribunali arbitrali, la cui competenza a conoscere a norma della convenzione di
determinate controversie si vuole invece indicare con tale espressione. Il Centro non
è dunque un organo giurisdizionale o arbitrale, bensì un semplice apparato
precostituito presso il quale vengono costituiti e operano, ai sensi della
convenzione, i singoli tribunali arbitrali e le commissioni di conciliazione, con
funzione di cancelleria permanente dei medesimi. Il ricorso all’Icsid avviene in 3
fasi: registration, jurisdictional e merit. La registration è la fase iniziale del
procedimento durante la quale il creditore chiede alla Segreteria generale dell’Icsid
di avviare una procedura nei confronti del paese debitore. La Segreteria generale
dell’Icsid informa il paese chiamato in causa ed avvia l’istruttoria per la
registrazione. La documentazione prodotta dinanzi alla Segreteria generale deve
contenere le informazioni circa i temi della controversia, l’identità delle parti, il
consenso all’arbitrato in accordo con le regole delle procedure di conciliazione
dell’Icsid. Il Segretario generale dell’Icsid, verificati i contenuti della richiesta e
l’esistenza dei presupposti della controversia, effettua la registrazione dell’arbitration
(tassa non-rimborsabile di 1.000 dollari).
Nel decidere la controversia gli arbitri sono tenuti a rispettare, per quanto riguarda avanzate di cooperazione e organizzazione. Essa si caratterizza nella
la determinazione della legge applicabile, i criteri previsti dall’art. 42: le 2 ipotesi predisposizione pattizia, in un apparato all’uopo creato, di un meccanismo arbitrale
prese in considerazione sono sia quella di una scelta di legge ad opera delle parti, grazie a cui Stati e privati nazionali di altri Stati possono deferire determinati tipi di
che quella di una determinazione ad opera del tribunale in caso di assenza di tale controversie tra loro insorte a tribunali arbitrali costituiti ad hoc. Non si tratta di
accordo. Per quanto riguarda la prima, l’art. 42 fa riferimento alle rules of law, controversie internazionali, eppure queste sono giudicate in via esclusiva in una
espressione che ammette anche scelte diverse da un diritto statale, quale, ad sede internazionale da organi estranei a qualunque ordinamento interno, costituiti e
esempio, lo stesso diritto internazionale pubblico o la lex mercatoria. competenti solo in forza delle norme della convenzione, previo accordo delle parti.
Nel silenzio delle parti vi è il richiamo all’ordinamento giuridico dello Stato ospite Tali organi possono essere investiti della controversia su istanza unilaterale anche
ed ai princìpi di diritto internazionale. Le parti possono in ogni caso conferire agli della parte privata e, pur giudicando sulla base del diritto indicato liberamente dalle
arbitri il potere di decidere ex aequo et bono. Il tribunale decide a maggioranza. È parti, devono far salvo il limite del rispetto dei princìpi generali del diritto
prevista la possibilità di una dissenting opinion. Il lodo, che deve enunciare i motivi internazionale. Il compromesso che ha per oggetto il deferimento di una
e decidere su ogni questione sottoposta al tribunale, viene pubblicato solo con il controversia all’arbitrato nei modi anzidetti può escludere la necessità che il privato
consenso delle parti (art.48). esperisca preventivamente un qualsiasi altro ricorso interno, mentre l’esperimento
dell’arbitrato preclude allo Stato nazionale del privato di far valere una qualsiasi
Per concludere, l’Icsid è, innanzitutto, un’organizzazione promossa e strettamente pretesa verso l’altro Stato quanto all’oggetto della controversia decisa. Si assiste
collegata con la Banca Mondiale, legame che comporta importanti conseguenze, da quindi alla predisposizione di un arbitrato con caratteri essenzialmente
una parte, quello di promuovere un clima di reciproca confidenza tra gli Stati e gli internazional-pubblicistici.
investitori dall’altra, il fatto che l’Icsid deve essere considerato come uno strumento
di politica internazionale per la promozione dello sviluppo economico. Inoltre,
visto il finanziamento da parte della Banca, dei costi per l’arbitrato Icsid inferiori
rispetto all’ar-bitrato commerciale ed inoltre, diversamente da questo, l’Icsid
costituisce un meccanismo operante in totale indipendenza dai sistemi locali
nazionali. Rispetto ai meccanismi più tradizionali di protezione degli investimenti,
la convenzione di Washington presenta il vantaggio di porre su un piano non di
antagonismo ma di collaborazione le relazioni tra le due parti del rapporto originato
dall’investimento. L’arbitrato Icsid si propone di mantenere un equilibrio tra gli
interessi degli investitori e quelli degli Stati. Si evidenzia come la garanzia più
sicura dell’esecuzione da parte degli Stati contraenti delle sentenze rese al Centro
consista comunque nel collegamento istituzionale del Centro con la Banca
Mondiale ed indirettamente con il Fondo Monetario Internazionale. A favore dei
paesi che godono della fiducia della Banca Mondiale, per effetto della ordinata
gestione nella loro economia ed il puntuale pagamento delle loro obbligazioni, la
Banca svolge anche una funzione catalizzatrice di ulteriori capitali, indotti tramite i
canali e strumenti sia bilaterali che multilaterali sia pubblici che privati.
L’inadempimento da parte di uno Stato membro della Banca degli obblighi assunti
nei confronti di un investitore straniero ai sensi della convenzione o di quelli che
risultino a suo carico per effetto di una regolare sentenza non potrebbe non mettere
in forse il proseguimento dell’assistenza della Banca, del Fondo, e del flusso degli
altri capitali da essi indotto.
Non si possono non sottolineare gli elementi positivi di novità che la convenzione
presenta e che la fanno espressione della tendenza che attualmente si manifesta
nella redazione degli strumenti giuridici multilaterali volti a promuovere forme più
L’ILLECITO E LA RESPONSABILITA’ DEGLI STATI
DISCIPLINA TRADIZIONALE- La violazione di un obbligo internazionale da
parte di uno Stato determina la commissione di un illecito da parte del medesimo. La
conseguenza principale della commissione di un illecito è l’insorgere della
responsabilità dello Stato offensore e il diritto dello Stato offeso a ottenere la
cessazione dell’illecito, il ripristino dell’ordine violato, la riparazione e in extremis il
diritto a ricorrere all’autotutela, individuale o collettiva. La disciplina tradizionale
del diritto della responsabilità degli Stati aveva un carattere prettamente rudimentale,
poichè non precisava gli elementi costituitivi dell’illecito o conseguenze da esso
discendenti.
AUTOTUTELA- Tradizionalmente, la classica reazione all'illecito nella comunità
internazionale è l'autotutela: il farsi giustizia da sé. Ne consegue una scarsa
efficienza e credibilità dei mezzi internazionali di attuazione del diritto. Il moderno
diritto internazionale impone che l'autotutela non consista nella minaccia o nell'uso
della forza (art. 2.4 Carta delle Nazioni Unite e previsto anche dalla consuetudine).
L'unica eccezione è la risposta ad un attacco armato già sferrato (art. 51 della Carta),
ossia il diritto naturale di legittima difesa individuale, e collettiva nel caso che abbia
luogo un attacco armato contro un membro delle Nazioni Unite, rispettando il
principio di proporzionalità. Il divieto di uso della forza armata non ha altre
eccezioni: né per proteggere la vita dei propri cittadini all'estero, né per grosse
violazioni dei diritti umani (ingerenza umanitaria). Fattispecie di autotutela:
1. Contromisura (o rappresaglia). Consiste in un comportamento che in sé sarebbe
illecito, ma che diventa lecito in risposta ad un illecito altrui. Lo Stato viola, a sua
volta, gli obblighi che gravano su di lui. La contromisura tende a reintegrare l'ordine
giuridico violato. Lo scopo afflittivo è secondario.
2. Ritorsione. La ritorsione si distingue dalla rappresaglia perché non consiste in una
violazione di norma internazionale, ma in un comportamento in-amichevole (es. la
rottura dei rapporti diplomatici o della collaborazione economica). La ritorsione
non è una forma di autotutela, perché uno Stato potrebbe tenere questo
comportamento anche senza aver subito un illecito. Tuttavia, nella prassi dei
rapporti tra gli Stati, la ritorsione reagisce ad azioni di rilievo puramente politico.
3. Autotutela collettiva. Consiste in un intervento degli Stati che non hanno subito
nessuna lesione in risposta a determinati obblighi internazionali, erga omnes, crimini
internazionali per i quali tutti gli Stati possono considerarsi lesi.
Il diritto internazionale tradizionale stabiliva: obbligo di riparazione; la
responsabilità internazionale si esauriva in un rapporto bilaterale fra Stato autore
dell’illecito e Stato offeso; lo Stato era responsabile per i suoi organi (eccetto
responsabilità individuale dei privati); la responsabilità era prevista solo per
violazione sulle norme relative al trattamento degli stranieri; responsabilità per colpa
(idea groziana, intenzionalità/negligenza) fino ad Anzilotti, grazie al quale si afferma
la nozione di responsabilità oggettiva relativa.
DISCIPLINA ATTUALE- La disciplina attuale, contenuta nel progetto di articoli sulla
responsabilità internazionale degli Stati del 2001, codifica in gran parte il diritto
consuetudinario, ma su talune questioni adotta soluzioni non generalmente
condivise:
• regime di responsabilità svincolato dalla sola materia del trattamento degli stranieri
• distinzione fra norme primarie e norme secondarie (condizioni per stabilire la
violazione delle norme primarie e conseguenze dell’illecito). Le norme secondarie
costituiscono la disciplina sulla responsabilità degli Stati
• chiarisce per la prima volta gli elementi dell’illecito (soggettivo e oggettivo)
• Elemento del danno, materiale o morale, non viene considerata dal draft e da
Conforti, per Cassese al contrario è rilevante, come dimostra la prassi
• Elemento della colpa (extracontrattuale o acquiliana) non è considerato come
elemento dell’illecito, ma preso in considerazione per analizzare le circostanze
dell’illecito (es. forza maggiore) o per i crimini internazionali (es genocidio)
• Regime delle responsabilità oggettiva relativa, ossia lo Stato risponde di
qualsiasi violazione di diritto internazionale da parte dei suoi organi, purché non
dimostri l’impossibilità assoluta dell’osservanza dell’organo
• Distinzione fra responsabilità ordinaria e aggravata (obblighi erga omnes)
• Responsabilità da fatti leciti (danno oggetti spaziali)
L’ILLECITO E I SUOI ELEMENTI- La violazione di un obbligo internazionale da
parte di uno Stato determina la commissione di un illecito da parte del medesimo. La
disciplina dell’illecito internazionale riguarda l’individuazione dei suoi elementi
costitutivi, le conseguenze che scaturiscono dal suo verificarsi e i mezzi di cui
dispone la comunità internazionale per reagire contro di esso. Un comportamento si
qualifica come illecito internazionale qualora sussista:
• l’elemento soggettivo, ovvero l’attribuibilità del comportamento ad uno Stato;
• l’elemento oggettivo, ovvero l’antigiuridicità del comportamento.
ELEMENTO SOGGETTIVO- La regola generale afferma che sono attribuibili ad uno
Stato i comportamenti di qualsiasi suo organo, a prescindere dalla funzione o dalla
gerarchia rivestita dai medesimi, sia del potere centrale (legislativo, esecutivo,
giudiziario) che del potere derivato (Lander, regioni). L’illecito si concretizza
solamente quando il comportamento esplica i suoi effetti. Un provvedimento
legislativo, infatti, non determina ipso facto l’insorgere della responsabilità dello
Stato, come nel caso Anti Terrorism Act del 1987. Sono attribuibili ad uno Stato:
• Organi che agiscono in veste officiale (facere e non facere, due diligence)
• Organi che contravvengono a istruzioni ricevute o hanno agito ad di fuori della
propria sfera di competenza (Youmans Claim act 1926)
• Attività di organi di fatto, che agiscono su istruzioni statali, sotto controllo statale o
si comportano come se fossero organi (tesi controllo completo -Nicaragua- o
complessivo- Tadic)
• Condotta di privati riconosciuta ex post dallo Stato (caso Teheran 1980)
In ogni caso resta esclusa la possibilità che allo Stato venga attribuita una
responsabilità per atti di privati che arrechino danni a individui, organi o Stati
stranieri, come affermava la teoria della solidarietà di gruppo sostenuta nel Caso
Tellini.
ELEMENTO OGGETTIVO- L’elemento oggettivo riguarda l’antigiuridicità del
comportamento, ossia una condotta contraria ad un obbligo internazionale a cui lo
Stato era vincolato in precedenza (art 13 sul fattore temporale). L’illecito può avere
natura attiva (illecito commissivo) o passiva (illecito omissivo, due diligence). L’art
14 disciplina, inoltre, la determinazione del tempus commissi delicti, distinguendo la
commissione di illeciti istantanei e illeciti continuati nel tempo.
CAUSE ESCLUSIONE ILLECITO- Il diritto internazionale prevede che talune
condizioni escludano l’illiceità di un comportamento oggettivamente antigiuridico. Il
Progetto dell’ILC prevede sei circostanze di esclusione dell’illiceità:
• Consenso (esplicito, emanato da organi competenti, volenti non fit iniuria)
• Legittima difesa (in conformità all’art 51 Carta Onu)
• Contromisure (a determinate condizioni) art 52
• Forza maggiore (forza esterna irresistibile o evento imprevedibile) art 53
• Estremo pericolo (o distress, pericolo per l’organo, non causato dallo Stato, può
essere invocato solo se l’illecito non costituisce pericolo di pari/maggiore gravità )
• Stato di necessità (pericolo essenziale per lo Stato, grave e imminente, a cui lo stato
non abbia contribuito, caso Torrey Canyon, caso Nettuno)
Tale disciplina prevista dalla Commissione di Diritto Internazionale è di carattere
estremamente restrittivo, al fine di evitare che gli Stati abusino di tali eccezioni come
escamotages per adottare delle condotte antigiuridiche.
Ad esempio, la forza maggiore non può essere invocata qualora lo Stato abbia
contribuito al determinarsi della circostanza o qualora lo Stato si era assunto il
rischio del suo verificarsi. Secondo il Conforti, dall’art. 23 si può desumere che
l’ILC abbia adottato come regola generale il regime della responsabilità oggettiva
relativa. Viceversa, alcuna causa di giustificazione, inclusa la forza maggiore, può
essere invocata dallo Stato in relazione ai danni causati da oggetti spaziali alla
superficie terrestre (regime di responsabilità internazionale assoluta), come
disciplinato dalla Convenzione del 1972.
CONTROMISURE- Le contromisure sono comportamenti illeciti, di carattere
temporaneo, giustificati in quanto adottati a titolo di contromisure. Il Progetto
dell’ILC rileva che la natura della contromisura sia quella funzionale ad ottenere la
cancellazione dell’illecito e la riparazione, negando pertanto il carattere afflittivo o
punitivo della medesima. Una forma di contromisura è quella descritta all’articolo 60
della Convenzione di Vienna, che equipara la sospensione di un trattato violato ad
una contromisura di tipo reciproco. Ai sensi dell’Art. 50 del Progetto, le
contromisure sono lecite se rispondono a determinati requisiti:
• Proporzionalità (fra violazione e reazione)
• Non deve violare jus cogens, diritti umani, diritto umanitario
• Non deve ledere l’inviolabilità degli agenti, locali, archivi e documenti
• Carattere residuale, previo esaurimento mezzi risoluzione pacifica (arbitrato,
conciliazione, negoziato)
• Adempimenti preventivi (art 52 progetto): notifica preventiva, previo esaurimento
mezzi di risoluzione pacifica delle controversie. L’ICJ si è pronunziata a favore
degli adempimenti preventivi nel caso Gabcikovo-Nagymaros.
• Non deve ledere diritti di Stati terzi (es Helms Burton act 1996, misure unilaterali
contro Cuba e contro stranieri che svolgevano attività coinvolgenti beni confiscati,
lede Stati terzi!)
• Carattere transitorio e reversibile
• Non può essere adottata se l’illecito è cessato o sia in corso un procedimento di
soluzione presso corte giustizia internazionale o tribunale arbitrale
• Unica eccezione: contromisure urgenti, a carattere cautelativo, miranti a non
aggravare i danni.
CONSEGUENZE DELL’ILLECITO- Per regime di responsabilità degli Stati si
intende l’insieme degli obblighi giuridici che incombono sullo Stato autore
dell’illecito e il complesso di diritti, facoltà e obblighi dello Stato leso. La dottrina
ufficiale prevede che la commissione di un illecito internazionale determini un nuovo
rapporto giuridico tra lo Stato offeso e lo Stato offensore, discendente da una norma
secondaria, contrapposta alla norma primaria violata. Da tale norma secondaria
discenderebbero:
• Stato offensore: obbligo di cessazione illecito, garanzie di non reiterazione, piena
riparazione per i danni
• Stato leso: diritto di chiedere la cessazione illecito, ottenere riparazione, facoltà di
adottare contromisure (per ottenere reintegrazione ordine violato e cancellazione
effetti illecito), obbligo di rispettare la disciplina sull’adozione delle contromisure.
• Stati terzi: (se si tratta di obblighi solidali) chiedere cessazione illecito e
riparazione in favore Stato leso e adottare ritorsioni, non riconoscere la situazione
determinata dall’illecito, non fornire assistenza e rivolgersi alle OI/Onu
Ciò implica che in mancanza di uno Stato leso (es. gravi violazioni diritti umani in
un paese) nessun paese avrebbe diritto ad adottare contromisure (Cassese).
RIPARAZIONE- Le riparazioni potranno assumere la forma, in ordine gerarchico, di:
• Restitutio in integrum ( in forma specifica) art 34: ripristino ordine violato (status
quo ante) e cancellazionne effetti (status sine delictum)
• Risarcimento economico (danni materiali e morali, incluso danno emergente e
lucro cessante) art 35
• Soddisfazione: espressioni di rincrescimento, scuse formali, omaggio alla bandiera,
versamento somma simbolica, punizione individui implicati, adozione sentenza o
dichiarazione arbitrale (es Raimbow Warrior 1986)
La restitutione in forma specifica è definita come il ripristino dell’ordine violato e la
cancellazione degli effetti. Qualora la restitutio non fosse effettuabile perché
materialmente impossibile, o perché comportasse la violazione di una norma di jus
cogens, o eccessivamente onerosa per lo Stato autore del fatto illecito, quest’ultimo
provvederà a fornire adeguato risarcimento (Caso Officine Chorzow 1928). La
soddisfazione opera con carattere residuale, nel caso in cui i danni recati non
possono essere oggetto di valutazione economica.
RESPONSABILITA’ AGGRAVATA- Chi è Stato leso?
• Violazione norme sinallagmatiche, basate sulla reciprocità, ossia la maggior parte
degli illeciti
• Violazione norme non sinallagmatiche, ossia obblighi solidali
La violazione di obblighi di natura solidale, erga omnes (ex art 42 progetto),
determina l’insorgere di una responsabilità aggravata. Obblighi erga omnes sono
quegli che rilevano per l’intera Società degli Stati, poiché posti a tutela di valori
fondamentali della Comunità internazionale nel suo insieme e danno origine ad un
diritto collettivo alla cessazione dell’illecito. Gli obblighi erga omnes, enunciati per
la prima volta in un parere della CIG relativo alla Convenzione sul Genocidio, sono
stati oggetto di una pronunzia, in via incidentale, della Corte Internazionale di
Giustizia, in relazione ad un caso di protezione diplomatica delle persone giuridiche,
affare Barcelona Traction. Una categoria di violazione di obblighi erga omnes è
quella considerata all’art. 40 e 41 del Progetto dell’ILC, relativa alle gravi violazioni
di obblighi di jus cogens (cd. Gross violations). Nel progetto di articoli adottato in
prima lettura nel 1996, l’art 19, poi eliminato, distingueva fra due categorie di
illeciti statali: delitti internazionali (meno gravi) e crimini internazionali (più gravi,
come aggressione, autodeterminazione, tutela diritti umani)
I soggetti legittimati sono tutti gli stati della comunità internazionale, a prescindere
da danno/lesione. Tuttavia diritti e obblighi variano a seconda della gravità della
violazione e della esistenza di un danno ad un determinato Stato:
• Nel caso di danno ad uno Stato leso, tutti gli Stati hanno diritto di chiedere
cessazione, riparazione a suo vantaggio
• Nel caso di mancanza di un danno ad uno Stato (es violazione diritti umani) ogni
Stato potrà chiedere riparazione a beneficio degli individui vittime. Secondo il
Conforti, dal Progetto si può dedurre che la Commissione di diritto internazionale
abbia negato che il danno, sia materiale che morale, dunque la lesione di un
interesse diretto e concreto di uno Stato, sia condizione necessaria per il sorgere
della responsabilità internazionale
• Nel caso di gravi e sistematiche violazioni di norme di Jus cogens (es genocidio)
sono previsti obblighi aggiuntivi (art 40-41)
• Per il resto degli obblighi solidali (art 42) si possono invocare conseguenze tipiche
dell’illecito, ma non contromisure
• Possibile ricorso alle sanzioni Onu (ex art. 41), come espressione pubblica di
condanna e delegittimazione. Se c’è dissenso fra i P5, adozione di misure di
condanna e pressione

La violazione di tali organi ha diversi gradi:

• Violazione obblighi erga omnes-Minor generis: es. assistenza armata di uno Stato
a gruppi insurrezionali operanti in un altro Stato (supporto US ai contras in
Nicaragua; supporto Venezuela alle Farc colombiane) art 42
• Violazione grave: uso o minaccia forza, aggressioni sistematiche e gravi violazioni
dei diritti umani, come genocidio, tortura, terrorismo (Gross violations di jus
cogens) artt 40-41

In caso di violazione di obblighi solidali, ha rilevanza l’elemento della colpa (dolo o

colpa grave, es genocidio: intenzione di distruggere un gruppo nazionale, etnico o
religioso) e non operano le circostanze di esclusione dell’illecito, eccetto legittima
difesa e autorizzazione uso della forza da parte del consiglio di sicurezza.
DISCIPLINA SULL’USO DELLA FORZA

1. Ius ad bellum e ius in bello. Il divieto della minaccia e dell’uso della forza. Il terroristico sul suolo statunitense del Settembre 2001, sembra esserci stata
diritto internazionale umanitario nelle Convenzioni e nei Protocolli di Ginevra. Il un’evoluzione dell’atteggiamento della comunità internazionale che con la sua
processo di disarmo. Il diritto internazionale penale: i crimini internazionali e la acquiescenza potrebbe aver sanzionato la liceità dell’intervento preventivo a scopo di
responsabilità penale internazionale dell’individuo. La Corte penale legittima difesa.
internazionale. Innanzitutto, l’attacco contro l’Afghanistan del 2001, se giustificato principalmente
come difesa ad un’aggressione indiretta ( ai sensi dell’art. 3 della già citata
risoluzione dell’AG), fu altresi’ giustificato alla luce della legittima difesa
In una fase storica ove nuove dottrine strategiche e militari alludono al superamento
preventiva. Dal punto di vista del diritto internazionale consuetudinario non pare
di consolidati principi che dal 1945 regolano la pacifica convivenza tra gli Stati, le
invece venire in rilievo la successiva”dottrina Bush”, contenuta nella National
questioni controverse nella disciplina internazionale dell’uso della forza hanno a
Security Strategy” del 2002: essa è in effetti stata oggetto della critica della
che fare con le interpretazioni estensive dell’eccezione al divieto della minaccia e
maggioranza degli Stati. Ma è stata comunque accettata dalla comunità
dell’uso della forza nelle relazioni internazionali. Il presente lavoro si occuperà
internazionale la dottrina della “pre-emptive strike” contro un pericolo potenziale
quindi della legittima difesa preventiva e del c.d. intervento umanitario,
derivante dal possesso di armi di distruzione di massa o dal sostegno al terrorismo
rappresentando questi le due maggiori controversie che hanno diviso recentemente
internazionale. Ai fini della ricerca delle nuove tendenze del diritto internazionale
sia la comunità internazionale degli Stati sia la dottrina.
consuetudinario occorre rilevare le conclusioni del Panel dei Saggi del 2004,
convocato dall’allora Segretario generale delle NU Kofi Annan. Il documento,
L’art 2.4 della Carta delle Nazioni Unite (da ora Carta NU) prevede il divieto
intitolato “A more secure world”, sottoscritto da Annan, sostiene la necessità di
assoluto della minaccia o dell’uso della forza nelle relazioni internazionali. L’unica
includere entro l’interpretazione dell’art. 51 anche il diritto alla legittima difesa
eccezione prevista dalla Carta NU è il “diritto naturale” di legittima difesa
preventiva: questo aggiornamento viene ritenuto necessario a fronte dei mutati rischi
individuale e collettiva, di cui all’art. 51. Analizzando la prassi meno recente,
dell’arena internazionale post-bipolare. Dunque, l’acquiescenza della comunità
occorre notare che vi sono stati numerosi tentativi volti a interpretare l’art. 51 come
internazionale durante l’intervento in Afghanistan e la sottoscrizione da parte del SG
base giuridica di interventi di legittima difesa preventiva ( i casi più noti sono:
delle NU del documento sopraccitato, sono tutti segnali che alludono all’evoluzione
Israele a giustificazione della guerra del ’67 e a seguito del bombardamento del
della disciplina in materia.
reattore nucleare iracheno Osizak nel ’81; Sudafrica in Angola negl’anni ’70). Tali
Nel corso dell’ultimo decennio è emersa la dottrina del diritto e/o dovere del cd.
giustificazioni hanno posto l’accento sull’aggettivo “naturale” che alluderebbe alla
intervento umanitario. Tale diritto/dovere sorgerebbe in capo alla comunità degli
circostanza che la Carta NU non abbia abrogato un presunto diritto di legittima
Stati al fine di prevenire un intervento armato, a gravi e sistematiche violazioni dei
difesa preventiva previsto dal diritto internazionale generale. Oltre a queste
diritti umani perpetuate da uno Stato nei confronti dei suoi sudditi. Se nel corso
giustificazioni vi sono argomentazioni di ordine meta-giuridico che qui tralasciamo
dell’800 erano fatti rientrare entro questa fattispecie giuridica gl’interventi di potenze
(Dauglas). L’opinione comune in dottrina è che la Carta NU abbia abrogato la
europee a tutela di minoranze cristiane nell’impero ottomano, l’esempio recente più
precedente disciplina internazionale dell’uso della forza e che gl’artt. 2.4 e 51, i due
importante è l’intervento NATO del 1999 contro la Serbia-Montenegro, giustificato
pilastri della disciplina attuale, coincidano con il diritto internazionale generale ( in
alla luce delle violazioni dei diritti umani ai danni dei cittadini di etnia albanese nella
questo senso la Corte internazionale di Giustizia, nel Caso “Attività militari e
provincia del Kosovo. Tale intervento fu attuato fuori dalla cornice giuridica delle
paramilitari in e contro il Nicaragua” del 1986). Poiché la Carta ha comunque natura
NU: non è infatti possibile ricondurlo alla categoria di interventi di gruppi di Stati
pattizia, bisogna nondimeno ricorrere agli strumenti di interpretazione previsti
autorizzati dal Consiglio di Sicurezza, difettando sia della condizione di delega
agl’artt. 31-33 della Convenzione di Vienna del diritto dei trattati del 1969. Ebbene,
esplicita sia della caratteristica del controllo del Consiglio di Sicurezza dell’azione
alla luce dei lavori preparatori, in particolare dei documenti della delegazione degli
(Conforti). Peraltro, la risoluzione 1244/99, instaurante un’autorità di governo delle
Stati Uniti, e alla luce di una interpretazione obiettivistica dell’art. 51 (nella sua
NU sulla provincia del Kosovo, L’UNMIK, ha non già sanato l’uso illecito della
versione inglese) emerge che, dando ai termini il significato ordinario, la Carta NU
forza armata, bensi’ ha fatto venir meno uno dei principi fondamentali circa le
non prevede il diritto alla legittima difesa preventiva. Inoltre tale diritto viene
conseguenze dell’illecito internazionale: il riconoscimento delle nuove situazioni
escluso anche dalla risoluzione 3314/’74 dell’Assemblea generale alla definizione di
territoriali venutesi a creare a seguito dell’illecito stesso.
aggressione. Per quanto riguarda la prassi, occorre notare che l’anno 2001
Ciò detto, ci sono stati numerosi tentativi di giustificare l’intervento umanitario. Ne
rappresenti una cesura importante. Prima di tale data gl’interventi armati giustificati
analizziamo, nell’economia del presente lavoro, tre. Si è parlato in dottrina
alla luce del presunto diritto di legittima difesa preventiva sono stati pressoché
(Marchisio) della teoria dei cerchi concentrici, rifacendosi con ciò alla disciplina
unanimemente condannati dalla comunità internazionale. A seguito dell’attacco
dell’uso della forza previsto dalla Carta NU ( cerchio interno) e la disciplina del
diritto internazionale generale ( cerchio esterno). Anche secondo questa teoria, la
Carta NU non coinciderebbe più con il diritto internazionale generale, smentendo la
già autorevole sentenza della CIG caso Nicaragua 1986. Una seconda giustificazione
(Picone), parte dal presupposto che l’art. 2.4. condanni solo l’uso della forza in
relazione agli obblighi bilaterali tra gli Stati, ma non in relazione agli obblighi erga
omnes. Quindi, nel caso di violazione degli obblighi erga omnes ( da rintracciare
attraverso la sentenza CIG 1970 caso Barcelona Traction e ex artt.42 ss della seconda
bozza di articoli sulla Responsabilità degli Stati) gli Stati possono e devono
intervenire uti universi per porre fine all’illecito. Un’ultima giustificazione
( Cassese) sostiene che si sia formata , a seguito dell’intervento NATO del 1999, una
nuova norma consuetudinaria a favore dell’intervento umanitario, secondo il
brocardo ex iniuria ius oritus.
Occorre però sottolineare che tali tesi non sono accolte dalla maggioranza della
dottrina. In particolare viene negata l’esistenza di una nuova norma consuetudinaria
poichè essa difetterebbe sia della diuturnitas sia della opinio juris. Inoltre, dalla
stessa comunità internazionale emergono una serie di posizioni non riconducibili alla
categoria del consensus: in particolare, Cina e Russia, membri permanenti
dell’organo consiliare delle NU si oppongono a tali interpretazioni del già citato
intervento NATO in Kosovo. Un’eccezione all’illegittimità dell’intervento
umanitario è rappresentata, secondo taluni autori, dall’intervento dello Stato per
proteggere i propri cittadini all’estero (il caso più noto è l’operazione israeliana
presso l'aeroporto ugandese di Entebbe nel 1974), ma anche su tale questione non
esiste una posizione condivisa in dottrina. Si è detto che come gli ordinamenti
giuridici interni prevedono delle giustificazioni a comportamenti antigiuridici, le cd.
circostanze attenuanti, cosi’ anche l’ordinamento internazionale (Cassese). Inoltre
l’acquiescenza della comunità internazionale in seguito a tali interventi tende a far
prevalere l’interpretazione a favore della liceità di questi casi assai particolari di
intervento umanitario.
Ci sia permesso di concludere con due osservazioni riassuntive. Chi, in dottrina e
entro la comunità internazionale degli Stati, si oppone alla liceità dei due interventi
discussi- la difesa preventiva e l’intervento umanitario- costruisce il ragionamento
giuridico facendo leva sul fatto che l’art. 51 vada interpretato restrittivamente: esso
infatti rappresenta un’eccezione speciale alla competenza generale del Consiglio di
Sicurezza in materia di mantenimento della pace e della sicurezza internazionale ex
capitolo VII della Carta NU. Chi invece ritiene che tali due tipologie di uso della
forza siano un comportamento lecito a cui lo Stato può, entro certi limiti, ricorrere fa
leva sul fatto che si siano affermate nuove norme di diritto consuetudinario. Tale
argomentazione sostiene quindi che non vi sia più coincidenza fra la disciplina
dell’uso della forza della Carta NU e la disciplina del diritto internazionale generale.
In questo contesto, il ruolo degli organi statali preposti alle relazioni internazionali
appare quanto mai rilevante: ad essi è assegnato il compito di decidere se rimanere
fedeli a consolidati principi di convivenza fra gli Stati oppure optare per le nuove
tendenze discusse, i cui effetti sulle relazioni internazionali e sulla stabilità dei
rapporti giuridici non sono ancora del tutto prevedibili.
Disciplina ONU: Divieto uso e e minaccia della forza ex Art. 2.4 Carta. Si tratta di
un principio di jus cogens, inderogabile ai sensi dell’art. 53 Carta, la cui unica
eccezione è costituita dall’art.51, relativo alla legittima difesa individuale e
collettiva. Monopolio uso forza attribuito al Consiglio di sicurezza ai sensi dell’art.
24 Carta. I mezzi di cui dispone il consiglio sono disciplinati nel capitolo VII, artt.
39-48. Queste disposizioni pongono le basi per un sistema di sicurezza collettiva.
Ruolo delle organizzazioni regionali, fondate sul’art. 51 della Carta (legittima
difesa collettiva). Requisiti: autorizzazione e con obbligo di informazione del
Consiglio di sicurezza,
Prassi della Autorizzazione: Delega agli Stati di agire per il mantenimento della
pace. Prassi: guerra di Corea ’50 e nella Guerra del Golfo (Ris. 678/ 1990 Kuwait);
Ris. 1511/2003 Iraq ex post.
Autorzzazione implicita non valida: Ris. 1368 e 1373/2001 (minacce terrorismo)
Ris. 1441/2003 (WMD)
Peacekeeping (caschi blu): Congo ’61, Somalia ’92; requisiti (consenso, uso forza
solo x legittima difesa, imparzialità, controllo CS, direzione operazioni SG (art. 98).
Altre forme: peace-enforcing. peace-building, peace-making
Diritto legittima difesa: Requisiti sono attacco armato, proporzionalità, necessità,
immediatezza. CIG caso Nicaragua ’86 e ris. 3314 AG sull’aggressione confermano
carattere jus cogens dell’art.51
Preventiva: Negata dalla dottrina maggioritaria. Casi sono Israele ’67, Sudafrica in
angola ’70, bomabrdamento reattore di Osizak ’81, dottrina Bush 2002, “A more
secure World”, Panel 2004
Aggressione indiretta di privati: criterio controllo completo o complessivo,
attribuzione ad uno Stato (elemento soggettivo illecito art.4). Casi: Nicaragua (CIG)
e Tadic (ITY) Teheran (due deligence), Afghanistan, Hezbollah
Intervento umanitario: diritto/dovere di prevenire sistematiche violazioni di diritti
umani (responsability to protect, summit Onu2005). Nell’800 tutela minoranze
cristiane nell’impero ottomano. Ris. 1244/1999 UNMIK Kosovo non ha sanato l’uso
della forza, ma ha fatto venir meno 1 dei principi circa le conseguenze dell’illecito:
riconoscimento situazioni territoriali determinatesi a seguito di un illecito
Protezione cittadini all’estero Entebbe, Uganda

DISCIPLINA USO DELLA FORZA IN SENO ALLE NAZIONI UNITE
La Carta delle NU pone un divieto assoluto di uso e minaccia della forza all’art. 2.4,
derogato esclusivamente all’art. 51 (legittima difesa) e all’art. 107( stati ex nemici),
quest’ultimo ormai caduto in desuetudine. La fase patologica dei rapporti tra Stati è
disciplinata dal diritto internazionale in modo tale da evitare il ricorso alla forza
armata come possibile strumento risolutivo delle controversie.
Il mantenimento della pace ed all'uso della forza, la Carta delle NU si basa,
essenzialmente, su due capisaldi: il divieto assoluto della minaccia e dell'uso della
forza di cui all'art. 2.4 della Carta e l’accentramento del monopolio legittimo della
forza nelle mani del Consiglio di Sicurezza, a cui è affidato il mantenimento
dell’ordine e della pace tra gli Stati. La Carta delinea, pertanto, un sistema di
sicurezza collettiva disciplinato dal capitolo VII della Carta (artt. 39 e seguenti). Tale
divieto dell'uso della forza nelle relazioni internazionali, non in conformità con la
Carta delle NU è stato consacrato nella sentenza della Corte Internazionale di
Giustizia del 1986, nel caso Nicaragua, come principio di jus cogens. Rispetto a
questi principi, la legittima difesa individuale e collettiva in caso di attacco armato,
di cui all'art. 51, si pone come una rilevante eccezione, determinata dall’esigenza di
non privare gli Stati della facoltà di far ricorso alla forza qualora il CS non fosse in
grado di assicurare il mantenimento della pace e della sicurezza, fino a che il CS non
abbia preso le misure necessarie.
Per quanto concerne il sistema di sicurezza collettivo, esso ruota attorno al Capitolo
VII della Carta (artt. 39 e ss), il quale prevede le azioni che possono essere prese dal
Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite per il mantenimento della pace e della
sicurezza internazionale.
1. Accertamento minaccia alla pace, violazione o di un atto di aggressione (art. 39)
2. Misure provvisorie, cessate il fuoco (art 40)
3. Misure non implicanti l’uso della forza (art. 41): embargo, sanzioni
4. Misure implicanti l’uso della forza (art.42): caschi blu, autorizzazione agli stati
Ai sensi del cap. VII il Consiglio di Sicurezza ha il compito di accertare l’esistenza
di una minaccia alla pace, di una violazione della pace o di un atto di aggressione, ex
art. 39. Al fine di prevenire un aggravarsi della situazione, il Consiglio di Sicurezza
può invitare le parti interessate ad ottemperare a delle misure provvisorie che esso
consideri necessarie o desiderabili, in particolare invitando le parti al cessate il fuoco
(art. 40). Tali misure provvisorie non devono pregiudicare i diritti, le pretese o la
posizione delle parti interessate e non hanno natura vincolante.
Ad un terzo stadio il Consiglio può adottare delle misure non implicanti l’uso della
forza, e invitare gli stati membri ad applicare tali misure. Queste possono
comprendere un'interruzione totale o parziale delle relazioni economiche e delle
comunicazioni ferroviarie, marittime, aeree, postali, telegrafiche, radio ed altre, e la
rottura delle relazioni diplomatiche o delle sanzioni, (art 41). Infine, come ultima
ratio, se il Consiglio di Sicurezza ritiene che le misure previste nell'articolo 41 siano
inadeguate o si siano dimostrate inadeguate, esso può intraprendere, con forze aeree,
navali o terrestri, ogni azione che sia necessaria per mantenere o ristabilire la pace e
la sicurezza internazionale. Tale azione può comprendere dimostrazioni, blocchi ed
altre operazioni mediante forze aeree, navali o terrestri di Membri delle Nazioni
Unite (art. 42 ss.). L’articolo prevede le ipotesi del ricorso alla forza contro uno Stato
colpevole di aggressione, minaccia o violazione della pace internazionale oppure
anche all’interno di uno Stato (guerra civile). Il Consiglio, infatti, può eseguire
azioni di polizia internazionale, mediante delibere operative, con le quali non esorta,
ma agisce direttamente.
La discrezionalità- Nell’accertare se sussista una minaccia o violazione della pace o
un atto di aggressione, il Consiglio di Sicurezza gode di un larghissimo potere
discrezionale, per cui possono venire in rilievo anche situazioni interne ad uno Stato
sia con riguardo ad una guerra civile, sia con riguardo a comportamenti dello Stato
stesso (Apartheid). La discrezionalità del Consiglio è rimasta integra anche dopo
l’adozione da parte dell’Assemblea Generale della ris. 3314/1974 sulla definizione di
aggressione. Dopo la caduta del muro, il Consiglio ha fatto un uso ampio del suo
potere discrezionale, adottando risoluzioni che una parte della dottrina non ha esitato
a definire illegittime.
Obbligo de contrahendo e Comitato Stato maggiore- Per quanto riguarda il reale
funzionamento del sistema di sicurezza delle Nazioni Unite, che secondo gli ideatori
della Carta avrebbe dovuto rappresentare il naturale pendant del divieto all’uso della
forza, occorre prendere atto del fatto che esso ha poco funzionato fino alla caduta del
muro di Berlino, a causa del sistema bipolare e del diritto di veto. Per quanto
riguarda le modalità con le quali, secondo la Carta, il Consiglio di Sicurezza può
agire, gli artt. 43, 44 e 45 prevedono l’obbligo per gli Stati membri di stipulare con il
Consiglio degli accordi intesi a stabilire il numero, il grado di preparazione, la
dislocazione delle forze armate utilizzabili poi dall’organo, totalmente o
parzialmente, via via che se ne presenti la necessità. Secondo gli artt. 46 e 47
l’utilizzazione in concreto dei vari contingenti nazionali avrebbe dovuto far capo ad
un Comitato di Stato Maggiore, composto dai Capi di Stato Maggiore dei cinque
membri permanenti e posto sotto l’autorità del Consiglio. Gli artt. 43 ss. ,però, non
hanno mai ricevuto applicazione.
PRASSI- Il Consiglio di Sicurezza non ha potuto realmente dare attuazione al
sistema di sicurezza collettiva previsto dalla Carta, pertanto, per far fronte alle
esigenze di sicurezza, sono stati posti in essere dei “meccanismi operativi ibridi”:
• Autorizzazione espressa agli Stati (delega)
• Operazioni di peace-keeping (cd. caschi-blu), anche tramite organizzazioni
regionali
• Tribunali internazionali ad hoc
• Amministrazione territoriale (peace-building)
AUTORIZZAZIONE USO FORZA- Per quanto riguarda la prassi della autorizzazione,
ormai considerata dalla dottrina maggioritaria come norma consuetudinaria, essa si è
formata a seguito della mancata attuazione delle disposizioni ex art 43-47 Capitolo
VII. La prima autorizzazione risale al 1950, in occasione della guerra di Corea, la
seconda solo dopo la fine della guerra fredda nel 1990 (eccetto il caso sui generis
della Rhodesia del Sud). Il requisito è la delega esplicita, mentre non è considerata
valida una delega implicita, come sostenuto da alcuni stati nel caso dell’Iraq nel
2003.
Casi: Corea 1950; Kuwait ris 678/1990; Rep federale jugoslava, Somalia, Haiti,
Liberia, Sierra leone, Ruada, Albania, Timor Est.
Autorizzazione uso forza a organizzazioni regionali (art 53). Casi:
• IFOR in Bosnia nel 1995, poi divenuta SFOR (Nato)
• KFOR in Kosovo nel 1999, ris. 1244/99 (Nato)
• AMISOM in Somalia nel 2009 (AU)
Forze navali per esecuzione sanzioni UN (MIOs operations). Casi: Rhodesia Sud
1966, Iraq 1990, Afghanistan Enduring freedom 2001, Sierra Leone 97, Somalia per
lotta contro pirateria. Si tratta di misure di interdizione navale diverse dal blocco
(che costituisce una misura di guerra e prevede la confisca del carico): misure di
polizia internazionale mediante le quali ci si limita a respingere il transito navale.
Una via di mezzo fra blocco e interdizone navale è l’embargo.
PEACEKEEPING- Secondo la dottrima maggioritaria si tratta di una norma
consuetudinaria, secondo altri di una misura ex art 41. Requisiti:
• Consenso della Stato, o degli Stati nel cui territorio sono dislocate, anche se questo
elemento spesso è puramente fittizio (poiché spesso nn esiste più un vero sovrano
locale)
• Autorità politica del Sc e delega della direzione operativa al Segretario generale per
reperimento forze, tramite accordi con Stati membri e regole ingaggio ROE
• Imparzialità, poichè si tratta di forza di interposizione
• Uso della forza solo per legittima difesa
• Spese a carico del bilancio UN
Casi: UNEF dopo Suez 1956 (adottata con ris. Uniting for Peace della AG per veto
di Francia e UK; ONUC in Congo 1961 (enforcement), UNOSOM in Somalia 1992
(enforcement, oggi AMISOM dell’African Union), UNPROFOR in Bosnia 1993
(enforcement)
AMMINISTRAZIONE DI TERRITORIO E PEACE-BUILDING- Si tratta di vere e proprie
amministrazioni a carattere temporaneo istituite in situazioni post-conflittuali, con la
funzione di: disarmo fazioni, addestramento polizia, riforma istituzioni, promozione
democrazia, partecipazione politica, ricostruzione economica e riconciliazione
nazionale (commissioni verità e tribunali ad hoc). La funzione di questa
amministrazione è quella, tra l’altro, di provvedere allo sviluppo di istituzioni
provvisorie democratiche e di autogoverno in attesa del trasferimento dei poteri da
dette istituzioni provvisorie a quelle che saranno stabilite all’atto della soluzione
della crisi. La neo-istituita Commissione peacebuilding, organo sussidiario di AG e
SC, a composizione variabile, si occuperà di tale ambito.
Casi: Timor est UNTAET, Kosovo UNMIK 1244/99
Quadro giuridico sul peace-building: Agenda for peace 1992, report Panel alto livello
2004 In larger freedom, Word summit outcome 2005, creazione commissione peace-
building.
Caso Iraq sui generis: non si è trattato di amministrazione internazionale dell’Onu,
ma da parte delle potenze occupanti (US, UK, Spagna). Gli altri contingenti
potevano invece vantare legittimazione UN in virtù della ris- 1483/2003. Il SC ha
accompagnato la transizione,prendendo atto della costituzione di una “Coalition
provisional autority” (ris. 1511) e poi di un governo provvisorio iracheno (sovrano)
con ris. 1546/2004 e infine del termine delle operazioni di occupazione nel giugno
2004 (nota “mission accomplished” di Bush).
SANZIONI- Sono adottate a seguito della violazione di norme internazionali che
istituiscono obblighi solidali, o di comportamenti leciti che nell’opinione del SC
costituiscono una minaccia alla pace e alla sicurezza (ex art 39). Si tratta di un
comportamento censorio comune, espressioni di pubblica condanna, al fine di
deligittimare la condotta di uno stato e indurlo a modificarla.
Il fondamento giuridico per l’adozione di sanzioni da parte del SC è l’art. 41 della
Carta, ossia misure non implicanti l’uso della forza.
Qualora non vi sia consenso fra i P5, il SC si è limitato ad adottare misure di
condanna e pressione. Le sanzioni di tipo economico e non possono essere adottate
anche unilateralmente dagli Stati (es. embargo a Cuba da parte US). Dibattito sulle
smart sanctions per evitare effetti negativi sulla popolazione (commento generale n.8
Comitato diritti economici e sociali nel 1997).
Esempi: sanzioni contro Rhodesia Sud 66-79, Sud Africa 76-94, Haiti 93-94, Iraq 90,
Libia 92, Unita in Angola 93, Sierra leone 97-98, rep fed. jugoslava 92, talebani 99,
Iran 2006-2010.
INGERENZA UMANITARIA O RESPONSABILITY TO PROTECT- Il diritto/dovere di
intervento armato a scopi umanitari, in assenza di un apposita autorizzazione del SC
non è considerato lecito per il diritto internazionale generale. La prassi in materia è
scarasa e l’opinio juris sive necessitas non soddisfa i criteri della generalità e
dell’assenza di contestazione da parte degli Stati (vedi Russia e Cina). Non si è
pertanto cristallizzata una nuova norma consuetudinaria che legittimi gli Stati ad
intraprendere unilateralmente azioni armate per indurre uno Stato che commette
violazioni gravi e sistematiche dei diritti umani a porre fine a tali violazioni.
I sostenitori della responsability to protect sostengono che la sovranità e la legittimità
di uno Stato deriva da una de facto protezione della popolazione (Hobbes). Se lo
Stato non vuole o non è in grado di farlo, l’onere ricade sulla comunità
internazionale. Esso consisterebbe in un triplice dovere: to prevent, to react, to
rebuild.
Quadro giuridico: World summit outcome 2005, An enlarged freedom:our shared
responsability 2004, Ufficio per prevenzione genocidio e R2P istituito da Ban-Ki-
Moon nel 2008.
Casi: Provide confort 1991 (curdi), Somalia 92 restore hope, Albania, Kosovo 99,
Darfur 2005
LEGITTIMA DIFESA- diritto alla legittima difesa individuale e collettiva, sancito
dall’art. 51 della Carta, costituisce l’unica eccezione al divieto di uso e minaccia
della forza. Tale diritto è espressamente riconosciuta nella Carta come diritto
naturale, individuale e collettivo degli Stati, ma sottoposto a determinati limiti di
contenuto e di esercizio:
• Attacco armato (contro territorio, corpi truppa estero, aereomobili militari, flotta
aerea o mercantile. Non lo è contro sede diplomatica o agenti accreditati)
• Reazione immediata (no attacco preventivo)
• Scopo difensivo
• Proporzionalità e necessità
• Carattere temporale, fino a misure SC
Il primo elemento che deve sussistere, perché possa trovare applicazione la norma
relativa alla legittima difesa, è il verificarsi di un attacco armato (if an armed attack
occurs), da parte dello Stato contro cui si agisce in legittima difesa. L’attacco armato
deve verificarsi contro il territorio dello Stato, o i beni che sono manifestazione della
sovranità (corpi di truppa lecitamente stanziati all’estero, aeromobili militari, flotta
aerea o mercantile, come Art. 3 ris. AG sull’aggressione, atto non vincolante). Non è
invece considerato attacco armato un'eventuale azione contro una sede diplomatica o
gli agenti diplomatici stranieri accreditati presso lo Stato, come ha chiarito la ICJ
nella sentenza del 1980 nel caso del Personale diplomatico e consolare (caso
Teheran). In secondo luogo, la reazione deve essere immediata, ovvero collegata
immediatamente all’illecito commesso dallo Stato offensore e contraddistinta da uno
scopo meramente difensivo (diversamente dalla rappresaglia, di carattere offensivo).
Essa deve inoltre rispondere ai requisiti di necessità e proporzionalità, ove, per
azione necessaria si intende quella reazione idonea a impedire la continuazione
dell’illecito in corso o le conseguenze dell’illecito commesso e finalizzata a
ripristinare la situazione precedente l'attacco. La disciplina dell’art. 51 prevede
inoltre un limite temporale alla facoltà di ricorrere alla legittima difesa, ovvero il
momento in cui il Consiglio, verso cui lo Stato ha comunque un obbligo di
informazione, non abbia preso le misure necessarie.
LEGITTIMA DIFESA PREVENTIVA- Il fatto che l'esercizio di questo diritto debba
costituire la risposta ad un attacco armato, già commesso o in corso di commissione,
implica che una misura preventiva, atta ad evitare un futuro, anche imminente,
attacco armato non è considerata una norma di diritto accettata dalla comunità degli
Stati. In questo settore la Carta delle Nazioni Unite ha profondamente innovato il
diritto internazionale classico (Caso Caroline) che, invece, conosceva la legittima
difesa preventiva e che, anche all'epoca della SdN e del Patto Briand-Kellog,
lasciava agli Stati libertà al riguardo.
Di notevole rilievo nella pratica internazionale recente è la c.d. aggressione
indiretta, che si realizza quando l'azione militare è condotta da forze irregolari o
mercenari organizzati da uno Stato. Anche questa forma di aggressione è illecita.
Casi: attacchi israeliani della guerra del ’67, i bombardamenti USA sulla Libia del
1986 come risposta ad attività terroristiche o di sostegno al terrorismo internazionale
da parte della Libia; i bombardamenti NATO sulla Jugoslavia del l999 (In sede
NATO l'azione fu espressamente definita come una "non Article 5 operation", cioè
come un'azione diversa dalla legittima difesa collettiva prevista appunto dall'art. 5
del Trattato NATO).
LE ORGANIZZAZIONI REGIONALI (ART 53)- Fanno parte anch’esse del sistema di
sicurezza collettiva facente capo al Consiglio di Sicurezza e sono create sia per
sviluppare la cooperazione tra Stati membri, sia per promuovere la difesa comune
verso l’esterno. L’appartenenza di queste organizzazioni al sistema di sicurezza
collettiva dell’ONU si fonda sul cap. VIII della Carta, ed in particolare sull’art. 53
il quale stabilisce che il Consiglio di Sicurezza “utilizza gli accordi e le
organizzazioni regionali per azioni coercitive sotto la sua direzione” ed aggiunge che
“nessuna azione coercitiva potrà venire intrapresa in base ad accordi regionae senza
l’autorizzazione del Consiglio di Sicurezza”. Alla luce dell’art. 53 le organizzazioni
regionali appaiono come “organi decentrati delle Nazioni Unite”. L’art. 53 va
coordinato con l’art 51 il quale, ammette la legittima difesa sia individuale che
collettiva, intendendo per quest’ultima la possibilità che la reazione ad un attacco
armato provenga non solo dallo Stato attaccato ma anche da Stati terzi. Ne deriva che
le organizzazioni regionali possono agire coercitivamente contro uno Stato con
l’autorizzazione del Consiglio di Sicurezza (art 53), e senza l’autorizzazione del
Consiglio solo nel caso di risposta ad un attacco già sferrato (art. 51).
IL DISARMO-
La Carta delle Nazioni Unite disciplina il disarmo agli artt. 11 , 26,
47, attribuendo all’Assemblea Generale il compito di stabilire i principi del disarmo
e la disciplina degli armamenti (art.11) e al Consiglio di Sicurezza la responsabilità
di formulare piani per l’istituzione di un sistema di disciplina degli armamenti (26),
coadiuvato da un Comitato di Stato maggiore (47). La Carta non sancisce un vero e
proprio obbligo di disarmo nè tale obbligo è stabilito dal diritto internazionale
generale. Il disarmo e il controllo degli armamenti hanno infatti di regola una
disciplina convenzionale. La Corte di Giustizia, nel parere sulla Liceità dell’uso delle
armi nucleari ha affermato che esiste un obbligo di perseguire in buona fede i
negoziati, ricavabile dall’art, VI del TNP, quindi obbligo convenzionale.
Le questioni relative al disarmo vengono normalmente esaminate in seno alla Prima
Commissione dell’AG, che adotta progetti di risoluzione. Come organo sussidiario
dell’Assemblea è stata istituita nel 1952 la Commissione del Disarmo, composta da
tutti i membri delle NU. Il vero organo negoziale per il disarmo è la Conferenza sul
Disarmo con sede a Ginevra, che è un organismo formalmente autonomo dalle NU.
Essa fu stabilita nel 1979, a seguito di una sesssione speciale della AG sul disarmo
nel 1978. Essa, è composta da 67 membri e il suo segretario generale è il direttore
generale dell’UNOG al Palais des Nations. Le sue deliberazioni sono adottate per
consensus. Essa adotta progetti di accordi da presentare all’AG e poi aperti alla firma
degli Stati. Essa versa oggi in uno stato di profonda crisi e i suoi membri non
riescono neanche a mettersi d’accordo sull’agenda dei lavori.
Una caratteristica degli accordi di disarmo è la loro verificabilità. Buona parte delle
tecnologie usate per la fabbricazione di WMD è di natura duale, ossia possono essere
usate sia per scopi pacifici che per scopi militari. Le forme di verifica possono essere
di tipo semplice mediante l’uso di mezzi nazionali (satelliti) o di tipo complesso,
mediante ispezioni in loco, spesso affidate all’AIEA. Nel TNP è previsto il recesso,
che è stato utilizzato due volte dalla Corea del Nord (1994 e 2003). I trattati sul
disarmo contengono inoltre una clausola che dispone la convocazione di una
conferenza sul riesame.
Il disarmo si distingue dalla non proliferazione. Mentre gl’accordi sul diarmo
proibiscono a tutti gli Stati il possesso dell’arma oggetto dell’accordo, gl’accordi di
non proliferazione hanno lo scopo di evitare che determinate armi siano possedute da
un numero consistente di Stati.
Il TNP è un trattato ineguale che accorda agli Stati nucleari dichiarati (Cina, Francia,
UK, Russia, US) il diritto di possedere armi nucleari, a differenza degl’altri Stati
parte, che hanno l’obbligo di non produrre o possere armi nucleari. Altri Stati
nucleari non hanno aderito al TNP: Israele, Pakistan, India. Inizialemente stipulato
per un periodo di 25 anni, nel 1995 si è deciso di estendere il trattato a tempo
indeterminato. La Conferenza del riesame è prevista per il 2010.
Trattato Forze Convenzionali in Europa- Il Trattato sulle Conventional Armed
Forces in Europe CFE Treaty, stipulato nel 1990 fra le forze NATO e quelle del Patto
di Varsavia, stabilisce la limitazione di 5 categorie di armamenti: carri armati, veicoli
corazzati da combattimento, artiglieria aerei da combattimento ed elicotteri da
attacco. Nel 1999 è stato concluso un Accordo di Adattamento che costituisce una
revisione del CFE. Il CFE contiene anche un protocollo sulle ispezioni che consente
la verificabilità dell’accordo.
Comitato 1540- WMD- Istituito dal Consiglio di Sicurezza con la risoluzione 154o/
2004, ha lo scopo di evitare che le armi di distruzione di massa cadano in mano ad
attori non statali (terroristi).
Confidence Building Measures CBMs- Misure volte a rafforzare la fiducia tramite
attività poste in essere dagli Stati per rassicurare che il loro arsenale verrà usato solo
in legittima difesa.
Disciplina sul Trasferimento di Armi- Eccezione alla sicurezza, art XXI GATT
Gl’artt. I e II del TNP pongono l’obbligo agli Stati nucleari di non trasferire armi
nucleari e ai non nucleari di ricevere tali armi. Anche l’uso pacifico dell’energia
nucleare è oggetto di particolare cautela, poichè il trasferimento di materiale fissile e
di impianti destinati alla sua produzione deve essere oggetto di un accordo di
salvaguardia con l’AEIA.
Disciplina presso l’Unione Europea. - Art 296 TCE: deroga al regime di libera
circolazione. Il trasferimento di armi fa parte del II pilastro: Pesc. Le misure di
embargo vengono decise a livello Pesc e la concreta attuazione viene demandata al
Consiglio, in virtù dell’art.133 TCE. Questa doppia competenza è consacrata dall’art.
301, secondo cui, quando una posizine comune o una azione comune adottata a
livello Pesc prevedano una interruzione delle relazioni economiche con uno Stato, le
misure urgenti necessarie sono prese dal Consiglio su proposta della Commissione.
Tale disposizione costituisce il fondamento con cui l’UE da esecuzione mediante
regolamento comunitario alle decisioni del Consiglio di Sicurezza, ex art.41.
TRATTATI SUL DISARMO
Statuto Società delle Nazioni 1920 art. 8
Trattato delle 4 potenze- 1922Conferenza di Washington per il disarmo navale 5-5-3
Trattato di Londra- Con. Londra 1930 sul disarmo navale 7-7-5-2,5
Protocollo di Londra 1936 -guerra sottomarina
Carta delle Nazioni Unite: art. 11, 26, 47
Trattato di Washington sull’Antartide 1959 (non militarizzazione)
Trattato sull’interdizione parziale degl’esperimenti nucleari 1963
Trattato sullo spazio atmosferico 1967
Trattato di non proliferazione nucleare TNP 1968- Conferenza del riesame 2010
SALT I, ABM, Convenzione sulle armi batteriologiche 1972
SALT II 1979 (Arms Control-limitazione)
Accordo di Washington 1987-opzione O per i missili di teatro (euromissili)
START I 1990 (riduzione armamenti)
Trattato sulle forze convenzionali in Europa CFE 1990
Convenzione per l’interdizione di armi chimiche 1993 (disciplina sia il disarmo sia il
diritto umanitario)
Trattato per la cessazione completa degl’esperimenti nucleari 1996
START II 2010 Obama-medveded
IL DIRITTO PENALE INTERNAZIONALE-
Il presente elaborato si propone
di fornire un quadro giuridico sul sistema di punizione delle pene in campo
internazionale. Dopo un breve colo pindarico sulle ragioni storiche di una giustizia
penale internazionale, la prima parte illustrerà alcuni principi base di tale sistema
giuridico, quali la responsabilità penale individuale, l’universalità della giurisdizione
penale e il principio groziano “aut dedere aut iudicare” . Una seconda parte
dell’elaborato sarà invece dedicata all’analisi delle giurisdizioni penali
internazionali, tribunali ad hoc, misti e corte penale permanente.
Ci si chiederà quindi se, dal processo da Norimberga ad od oggi, il sistema
internazionale abbia progressivamente costruito una griglia di diritti, del colpevole e
della vittima, talmente radicati da garantire un effettiva repressione dei crimini
internazionali e quindi la tutela dei diritti umani fondamentali. Ci si porrà inoltre il
problema se l’universalità della repressione dei crimini internazionali possa essere
considerata un sistema funzionale per la repressione dei crimini internazionali (vedi
Garzon, tribunale inglese che emette mandato d’arresto per Lipni, ecc). Infine, di
fronte ai sempre al più frequente ricorso ad amnistie (vedi Sudan) e “commissioni
verità e giustizia”, si analizzerà se, come affermato dall’ex segretario delle Nazioni
Unite, Kofi Annan, “giustizia e pace non siano obiettivi antagonisti”.
Cenni storici- La conclusione della Seconda guerra mondiale costituì il momento
fondamentale per il passaggio dalle elaborazioni teoriche alla realtà concreta per il
diritto internazionale penale. I processi di codificazione del secondo dopoguerra
furono sospinti dalla consapevole necessità di non lasciare impuniti quanti si erano
resi responsabili di aberrazioni tali da privare di significato i valori più elementari e
ad un tempo più essenziali dell' humana societas e pietas. Questa consapevolezza si è
sempre più radicata, fino ad assumere, parallelamente ad un rinnovato processo di
espansione-esportazione del modello democratico, i connotati di un vero e proprio
"imperativo categorico". L'utopia di una e "per una pace perpetua", ha alimentato
questo processo che è stato ed è storico- umano, politico e giuridico.
Già al termine della prima guerra mondiale, invero, si era parlato di "offese supreme
contro la moralità internazionale e l'autorità sacra dei trattati", in relazione alle
gravi azioni commesse dalla Germania guglielmina e ancora prima, nel secolo XIX e
poi nei primi anni del XX, giuristi e politici si posero la questione del contenimento e
della regolazione dell'uso della forza nelle guerre e della difesa dei civili in contesti
bellici (convenzioni di Ginevra del 1864, San Pietroburgo 1899, Aja 1907), tentando
in qualche caso anche di punire, senza grande successo, i principali responsabili di
crimini compiuti nei confronti delle popolazioni civili. Tuttavia, Solo al termine della
Seconda guerra mondiale incominciò l'emersione di beni giuridici propri della
comunità internazionale, di interessi che superano i confini di un singolo
ordinamento statale.
La comunità internazionale sentì, infatti, l'esigenza di punire i responsabili di gravi
crimini commessi durante la guerra e, per la prima volta, si parlò concretamente di
crimini internazionali e di responsabilità degli individui. L'occasione fu offerta dai
processi di Norimberga e Tokio, istituiti proprio con la finalità di condannare i
criminali nazisti. Ciò che fu chiamato il “Diritto di Norimberga” scaturì da una
necessità e da un urgenza di giustizia, che dava vita ad un impianto giuridico dai
caratteri rivoluzionari: infatti solo una delle quattro imputazioni era già stabilita in
precedenza, il crimine di guerra, mentre il crimine contro l’umanità risultava ad
esempio completamente nuovo (confutando il principio nulla crimen sine legem).
A fondamento di quest’ultimo capo d’accusa vi era il concetto di genocidio, che
sarebbe poi stato sviluppato dalla Convenzione sulla prevenzione e la repressione dei
crimini di genocidio del 1948 , oltre che dalle quattro Convenzioni di Ginevra
ratificate nel 1949, integrate dai due Protocolli aggiuntivi del 1977, relativi alla
protezione delle vittime nei conflitti armati internazionali ed interni, che
costituiscono oggi il nucleo fondamentale del diritto penale internazionale. Il c.d
“diritto di Ginevra”, in genere contrapposto al “diritto dell’Aja” sulle regole di
combattimento e sui diritti dei neutrali, è infatti anche conosciuto come diritto
umanitario dei conflitti armati. A cinquant'anni dallo svolgimento di quei processi si
è insistentemente tornati a parlare di crimini internazionali in relazione ai gravi
avvenimenti vetrificatisi negli ultimi anni nella ex Jugoslavia e nel Ruanda.
L'istituzione dei due tribunali ad hoc, che ha finalmente dato un valore penale alla
Convenzione contro il genocidio ( La Bosnia Erzegovina nel 1993 , a seguito delle
pulizie etniche perpetuate nel suo territorio. fece appello alla comunità
internazionale, richiamandosi alla Convenzione del 1948), ha sicuramente posto in
evidenza la fondamentale volontà degli Stati di reprimere questi crimini tramite la
creazione di giurisdizioni supernazionali, in quanto l'attribuzione di competenza a
reprimere tali crimini ad organi giurisdizionali interni di uno Stato, potrebbe, di fatto,
risultare insoddisfacente.
Il Genus crimini internazionali fa riferimento a quei crimini che sono sentiti come
lesivi di valori universali che trascendono il sistema proprio di ogni singola comunità
statuale e che è interesse di ogni stato prevenire e reprimere indipendentemente dal
luogo in cui sono stati commessi.
La prima ipotesi di tali “delicta iuris gentium” nei secoli XVII e XVIII fu la pirateria
in mare, sentita come lesiva di un valore comune degli Stati ( la libertà dei mari e la
sicurezza dei traffici commerciali) che portò alla formazione di regole
consuetudinarie secondo cui: i pirati, in quanto hostes humani generis, potevano
essere ricercati e puniti da qualsiasi Stato, indipendentemente dalla nazionalità delle
vittime e dall’esistenza di un danno a carico dello Stato che procedeva (universalità
della giurisdizione); la repressione non era impedita dall’eventuale qualifica di
organo statale ricoperta dai pirati durante le loro azioni ( inapplicabilità
dell’immunità funzionale ).
Il terreno su cui la tematica dei crimini internazionali si è sviluppata successivamente
è quello delle atrocità commesse durante i conflitti armati (i c.d. crimini di guerra) e
del genocidio, salvo poi ampliarsi ad ipotesi ulteriori, che prescindono dall’esistenza
di un conflitto armato. In estrema sintesi, si punta ad affermare un principio generale
di punibilità degli individui responsabili da parte di qualsiasi giudice nazionale, a
prescindere dalla qualità o meno di organo statale della persona fisica o delle persone
fisiche che lo hanno compiuto, e quindi indipendentemente dalla circostanza che
l’atto lesivo sia anche imputabile ad uno Stato.
E' indicativo che sia stato discusso in dottrina il problema del formale
riconoscimento del “diritto di Norimberga” come opera di dottrina".
Ed è proprio negli Statuti dei Tribunali ad hoc che tale particolare dinamica si
manifesta in tutta la sua evidenza. Gli Statuti, infatti, non sono di per sé esaustivi: la
loro estrema sinteticità é dovuta al fatto che è mancato un vero e proprio organo
legislativo preposto alla loro elaborazione ed inoltre essi sono nati in un periodo
contingente, per cui non si è probabilmente posta la dovuta attenzione al rispetto del
principio di legalità. Tutto ciò ha fatto si che la giurisprudenza svolgesse un ruolo di
primo piano nell'opera di supplenza della funzione legislativa, di modo che è solo
attraverso le decisioni dei Tribunali che è possibile comprendere appieno l'ambito di
operatività delle norme concernenti i crimini di guerra previste degli Statuti.
In dottrina si è consolidata cosi l’idea che la giurisprudenza internazionale svolga un
vero e proprio ruolo "costituente" nella creazione dei principi del diritto penale
internazionale. Il presidente del tribunale penale internazionale per la ex jugoslavia,
Claude Jorda , parla a proposito di “ costruttivismo giuridico”.
Tuttavia, va anche sottolineato come la giurisprudenza dei singoli Stati continua (in
relazione ai Tribunali ad hoc ) e continuerà a svolgere un ruolo determinante, proprio
perché è dai singoli Stati che nascono quei "principi generali del diritto" assunti a
fonte del diritto internazionale, come lo stesso Statuto dell'ICC dispone, all'art. 21
del suo statuto. Una delle questioni cruciali riguarda dunque il rapporto fra giudici
penali nazionali e giurisdizioni penali internazionali. A differenza dei loro colleghi
nazionali, i giudici internazionali non dispongono di mezzi coercitivi per far valere le
loro disposizioni, non esistendo alcuna polizia giudiziaria internazionale.
Per rispondere alla domanda posta da Cassese: “Y a-t-il un conflict insurmontable
entre souveraineté des états et justice pénale internazionale?” occorrerà far
riferimento a quel principio di complementarietà su cui si basa la competenza della
Corte internazionale penale, in modo che un azione più incisiva dei giudici nazionali
combinata con quella dei giudici penali internazionali “ pourrait donner un coup de
bélier à la culture de l’impunité ”. Ecco che allora risulta evidente come tra le due
discipline penaliste ( il diritto penale interno e quello internazionale) le esigenze di
un dialogo siano fondamentali, affinché si crei una sorta di simbiosi fra i due rami
del diritto penale: da un lato troviamo le singole legislazioni nazionali dalle quali
vengono estrapolati i principi fondamentali del diritto internazionale penale;
dall'altro gli stessi principi di diritto internazionale "ricadono" sui singoli
ordinamenti imponendo ad essi obblighi di tutela o comunque contribuendo a
plasmarli.
Il c.d. “Statuto di Roma”, contenente le disposizioni concernenti l'istituzione ed il
funzionamento di una Corte penale internazionale permanente con competenza
universale, è stato approvato il 17 luglio 1998 a coronamento di un processo storico
piuttosto lento e travagliato, volto a rendere effettiva una giustizia penale
internazionale, realizzazione pratica di un ideale antico che raramente è sembrato
poter uscire dalla sfera dell'utopia, cui era stato relegato.
“Questa Corte è innovativa. Il sistema giudiziario ha cominciato a livello nazionale
per impedire la vendetta, e mettere fine alla legge del taglione. Allora i criminali
attaccavano le loro vittime, che attaccavano i loro aggressori, che diventavano a loro
volta vittime. Era il regno della legge della vendetta.
Il sistema giuridico penale che conosciamo oggi è frutto di dieci secoli di evoluzione.
A Roma, le parti presenti hanno deciso di fare lo stesso a livello internazionale.
Rendere giustizia a livello internazionale per i crimini più gravi: i genocidi, per
esempio. Il punto cruciale è che questo sistema internazionale non è basato su un
monopolio della forza o su uno stato nazionale. Al contrario, è basato su un sistema
di giustizia globale e sulla sovranità nazionale. Ciò richiede forti relazioni e
interazioni tra gli stati, le organizzazioni regionali e la Corte internazionale.
Questa Corte non potrà vincere che con il sostegno potente dei suoi partner. Abbiamo
bisogno di cooperazione, abbiamo bisogno di imparare dalle esperienze precedenti.
Siamo un tribunale nuovo, totalmente diverso dai sistemi giudiziari nazionali ma
anche differente dal tribunale dell’Aia. L’Aia si occupa di molti dossier. Noi ci
concentriamo sui casi più gravi.”
Sebbene i primi tentativi di creazione di una giurisdizione penale internazionale
risalgano ad epoche anteriori, il Trattato di Versailles del 1919 costituisce senza
dubbio una pietra miliare nel percorso che ha condotto all'istituzione della Corte
Penale Internazionale. Nel secondo dopoguerra, i maggiori sforzi per la creazione
della Corte Penale Internazionale si sono prodotti in seno alle Nazioni Unite con la
Commissione del Diritto Internazionale che si è adoperata nel duplice progetto di
elaborazione del Code of Crimes against Peace and Security of Mankind e di un
Progetto di Statuto per una giurisdizione penale internazionale. La necessità di
istituire una Corte Penale Internazionale permanente è stata a lungo oggetto di
discussione alle Nazioni Unite, anche in considerazione delle atrocità commesse
durante gli ultimi venti anni in molte parti del mondo, quali il genocidio, la pulizia
etnica, la schiavitù sessuale e la mutilazione, ed a porre fine all’impunità così spesso
goduta da coloro che detengono il potere. Mentre i tribunali ad hoc per la ex
Jugoslavia e il Ruanda risultano vincolati da mandati specifici, limitati nel tempo e
nello spazio, l’istituzione di una Corte Permanente costituirebbe, per la sua stessa
natura, un più forte deterrente, con un carattere “preventivo” che non potrebbe
appartenere ad un Tribunale creato ex post-facto, e in grado di agire celermente, più
efficacemente e di contenere il diffondersi ed il perdurare della violenza. Potenziali
criminali di guerra potrebbero riconsiderare l’attuazione dei loro piani criminosi,
consapevoli di dover rispondere personalmente di quegli atti – anche in qualità di
Capi di Stato. La Corte Penale Internazionale permanente infatti, quale soggetto
indipendente, potrebbe intervenire nella sfera della sua giurisdizione senza un
mandato specifico da parte del Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite.
LA CORTE PENALE INTERNAZIONALE Per la prima volta, con lo Statuto Privilegi e le Immunità della Corte, i Regolamenti di Procedura dell’Assemblea degli
Stati parte, progetti per il budget del primo periodo finanziario, principi base
della ICC, si assiste ad una e vera e propria “codificazione” della parte generale del
regolanti l’Accordo per la sede tra la Corte ed il Governo dei Paesi Bassi (Paese
diritto penale internazionale, fino a questo momento lasciata all'attività "creativa"
ospitante) e sui crimini di aggressione.
della giurisprudenza dei Tribunale ad hoc. I giudici internazionali, infatti, si
La definizione degli "Elementi dei Crimini" è considerata di per sé un traguardo
ritrovavano spesso a dover risolvere il difficile compito di "ricostruire" i principi
storico, per il suo contributo allo sviluppo del diritto internazionale. E’ la
fondamentali del diritto penale internazionale attraverso una ardua e aleatoria
catalogazione delle condizioni, dei contesti e delle componenti mentali, o delle
ricognizione del diritto consuetudinario. Lo Statuto, seppur rappresenti un notevole
intenzioni, che generano un genocidio, crimini di guerra e crimini contro l’umanità.
progresso per il raggiungimento di una giustizia penale internazionale, presenta
Le "Regole di Procedura e di Prova" determinano i principi generali e descrivono
indubbiamente numerose 'ombre' anche in relazione alla disciplina dei crimini di
chiaramente le procedure specifiche che evidenziano e supportano le disposizioni
guerra.
dello Statuto. Tutte le procedure previste dallo Statuto sono qui descritte in maniera
Per quanto riguarda le competenze giurisdizionali della ICC, l'art. 5, intitolato
approfondita. Linee guida specifiche sono messe a disposizione di ciascun
appunto “Crimini di competenza della Corte”, sottolinea come “la competenza della
partecipante nelle quali è descritto come svolgere azioni particolari indicate nello
Corte è limitata ai crimini più gravi, motivo di allarme per l'intera comunità
Statuto, passi da compiere, sequenze, circostanze – tutti i dettagli procedurali.
internazionale”. Essi sono rappresentati da: genocidio; crimini contro l'umanità;
crimini di guerra; crimine di aggressione.
In particolare, in tema di crimini di guerra l'art. 8 estende la competenza della Corte
in materia sia ai conflitti internazionali che ai conflitti interni. Riguardo ai primi, tale
articolo si riferisce alle gravi infrazioni delle Convenzioni di Ginevra del 1949 (par.
2, lett. a) sia ad altre gravi violazioni di leggi ed usi applicabili ai conflitti armati
internazionali (par. 2, lett. b). Circa i conflitti armati non internazionali la Corte
esercita la sua giurisdizione nei casi previsti dall'art. 3 comune alle quattro
Convenzioni riguardante, appunto, i conflitti interni, sia con riguardo ad altre gravi
violazioni di leggi ed usi applicabili ai conflitti armati di natura non internazionale.
Per ciò che concerne i rapporti della Corte con le Giurisdizioni nazionali, lo statuto
definisce chiaramente la giurisdizione della Corte. L’intera premessa della Corte è
basata sul principio della complementarietà, che gli assegna la facoltà di esercitare la
propria giurisdizione solamente quando si accerti l’impossibilità o la mancanza di
volontà ad agire di una corte nazionale. La prerogativa è in tal modo sempre lasciata
alle corti nazionali. Con la ratifica dello Statuto, lo Stato-parte accetta la
giurisdizione della Corte in relazione ai crimini previsti dallo Statuto, nel caso si
verifichino una delle seguenti condizioni: una o più parti coinvolte è uno Stato-parte;
il soggetto accusato è cittadino di uno Stato-parte; il crimine è stato perpetrato sul
territorio di uno Stato-parte; uno Stato non aderente allo Statuto potrebbe decidere di
accettare la giurisdizione della Corte su un crimine specifico commesso all’interno
del suo territorio o da un suo cittadino. Tuttavia queste condizioni non si applicano
qualora sia il Consiglio di Sicurezza, ai sensi del capitolo VII dello Statuto delle
Nazioni Unite, a deferire una situazione alla Pubblica Accusa.
Per porre in atto l’effettivo funzionamento della Corte fu costituita nel 1998, a
seguito di una risoluzione dell’Atto Finale della Conferenza di Roma, la
Commissione Preparatoria per la Corte Penale Internazionale, che ha cessato di
esistere nel settembre 2002. Essa ha stilato durante quest’arco di tempo: le "Regole
di Procedura e di Prova", e gli "Elementi dei Crimini", oltre alle bozze dell’Accordo
per i Rapporti tra la Corte e le Nazioni Unite, le Regole Finanziarie, l’Accordo sui
LA TUTELA DEI DIRITTI UMANI
La tutela dei diritti umani nell’ordinamento internazionale ha luogo sia mediante
strumenti giuridicamente non vincolanti sia mediante convenzioni internazionali che,
una volta in vigore, vincolano gli stati che le abbiano ratificate o vi abbiano aderito.
La tipologia è la più varia. Per quanto riguarda gli strumenti giuridicamente non
vincolanti, occorre ricordare la Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo del
1948 e numerose risoluzioni approvate successivamente dall’Assemblea generale
(Ag) delle Nazioni Unite. Molte clausole della Dichiarazione universale dei diritti
dell’uomo sono però diventate giuridicamente vincolanti poiché, nel tempo, si sono
trasformate in diritto internazionale consuetudinario. Inoltre la Dichiarazione ha
costituito la base per la codificazione, mediante trattato, dei diritti dell’uomo a livello
universale o regionale. Tra gli strumenti giuridicamente non vincolanti occorre
menzionare anche quelli elaborati nel quadro dell’Organizzazione per la sicurezza e
cooperazione in Europa (Osce), che ha una concezione più ampia dei diritti umani, in
quanto coinvolge non solo i rapporti tra l’individuo e le istituzioni, ma anche i
rapporti tra istituzioni (c.d. dimensione umana).
Venendo agli strumenti giuridicamente vincolanti, è opportuno innanzitutto
menzionare le convenzioni internazionali a livello universale, come la Convenzioni
sul genocidio del 1948; la Convenzione europea sui diritti dell’uomo e delle libertà
fondamentali del 1950; la Convenzione sui rifugiati del 1951; i due Patti delle
Nazioni Unite del 1966: il Patto sui diritti civili e politici e il Patto sui diritti
economici, sociali e culturali; e la Convenzione contro la tortura del 1984.
Alcune di queste convenzioni prevedono meccanismi di controllo e garanzia.
All’attuazione della Convenzione europea sui diritti dell’uomo, per esempio, è
preposta la Corte europea per i diritti umani, che decide con sentenza e che è aperta
ai ricorsi individuali. La Corte europea sui diritti umani costituisce però più
un’eccezione che la regola. Il Patto sui diritti civili e politici ha come meccanismo di
controllo azionabile da individui solo il Comitato dei diritti umani, la cui procedura
si conclude con una “constatazione”, che ha una mera efficacia di raccomandazione
rivolta allo stato. Tuttavia, il Comitato è previsto da un protocollo facoltativo, che
vincola esclusivamente gli stati che lo hanno ratificato. L’Italia ne è parte, così come
è parte di tutte le convenzioni sopra menzionate.
Dai diritti umani occorre distinguere il diritto internazionale umanitario, corpo di
norme che trova la propria fonte nelle Convenzioni dell’Aja del 1907, nelle quattro
Convenzioni di Ginevra del 1949 e nei due Protocolli aggiuntivi del 1977. Il diritto
umanitario disciplina le modalità di impiego della forza armata, incluse le armi, e la
tutela dei prigionieri di guerra e delle popolazioni civili. In linea di principio, mentre
i diritti dell’uomo si applicano in tempo di pace, il diritto umanitario si applica in
occasione di un conflitto armato. In tempi più recenti si è però venuta affermando
una diversa visione, corroborata dalla giurisprudenza della Corte internazionale di
giustizia, secondo la quale i diritti dell’uomo si applicano anche in caso di conflitto
armato, tranne che non siano derogati dal diritto internazionale umanitario. Le
Convenzioni dell’Aja del 1907 comprendono un corpo di 13 accordi che disciplinano
il diritto della guerra navale e quello della guerra terrestre, nonché la neutralità. Tali
convenzioni rivestono tuttora una grande importanza, incluso il Regolamento
annesso alla IV Convenzione dell’Aja, che contiene norme in materia di occupazione
bellica. Mentre le Convenzioni dell’Aja hanno per oggetto gli organi della violenza
bellica e la disciplina delle ostilità (c.d. diritto dell’Aja), le quattro Convenzioni di
Ginevra del 1949 sono piuttosto centrate sulla tutela dei prigionieri di guerra (III
Convenzione) e sulla protezione dei beni e della popolazione civile nei territori
occupati (c.d. diritto di Ginevra). I due protocolli aggiuntivi del 1977 disciplinano,
rispettivamente, il diritto dei conflitti armati internazionali (I Protocollo) e quello dei
conflitti armati non internazionali (guerre civili, II Protocollo). La peculiarità dei due
Protocolli, che non sostituiscono ma si aggiungono alle quattro Convenzioni di
Ginevra, è che essi fondono in un unico sistema sia il diritto dell’Aja che quello di
Ginevra. Inoltre il II Protocollo sviluppa in un corpo di norme più diffuso la
disciplina dei conflitti armati non internazionali che, nelle Convenzioni dell’Aja, era
contenuta in un’unica disposizione comune alle quattro Convenzioni (art. 3) .
La tutela dei diritti dell’uomo è uno dei fini delle Nazioni Unite, come stabilito
dall’art. 1(3) della Carta e dagli artt. 55 e 56. Come organismo politico volto a
supervisionarne l’osservanza è stata istituita la Commissione dei diritti dell’uomo,
cui è succeduto nel 2005 il Consiglio dei diritti umani, sempre con sede a Ginevra. Il
Consiglio, che è composto da stati, ha assunto una maggiore rilevanza poiché è
diventato un organo sussidiario dell’Assemblea generale dell’Onu nel 2006.
Quantunque il nuovo organismo non sia conforme alle aspettative che aveva
suscitato e sia ancora notevolmente politicizzato come lo era la vecchia
Commissione dei diritti dell’uomo, la sua importanza non deve essere sottovalutata.
Il Consiglio sottopone infatti tutti i membri delle Nazioni Unite a un “esame
periodico universale” (Universal Periodic Review, Upr) vertente sull’applicazione
dei diritti umani nel loro ordinamento. Il Consiglio si occupa anche di diritto
umanitario e di altre questioni collegate, come per esempio la disciplina delle
compagnie private di sicurezza che svolgono funzioni assimilabili a quelle militari.
L’Italia è divenuta membro del Consiglio per il triennio 2007-2010. Nel presentare la
propria candidatura, l’Italia ha assunto l’impegno (pledge) di istituire una
Commissione nazionale indipendente per la promozione e protezione dei diritti
umani, in conformità alla risoluzione 48/134 dell’Ag del 20 dicembre 1993; dare
attuazione allo Statuto della Corte penale internazionale (Cpi) (nonostante abbia
ratificato lo statuto, l’Italia lo ha attuato mediante mero ordine di esecuzione,
palesemente insufficiente nel caso concreto e ratificare il Protocollo facoltativo alla
Convenzione contro la tortura. In virtù del periodico esame in materia di protezione
dei diritti umani nel loro ordinamento e di attuazione degli impegni assunti, l’Italia
sarà sottoposta ad esame a partire dal mese di febbraio 2010. È bene quindi che si
presenti con le carte in regola, anche in relazione agli impegni menzionati.
Indice:
SISTEMI DI TUTELA A partire dalla seconda guerra mondiale l’individuo si è alla sfera della domestic jurisdiction, del domaine reservé degli Stati per entrare in
un ordine giuridico più vasto, fatto di interazioni fra diritto internazionale e diritto
affacciato con un profilo giuridico preciso in una comunità internazionale nel quale
interno. Attorno al cd. Bill of Rights, costituito da tre atti di diritto internazionale
era tradizionalmente considerato un estraneo. Da mera pertinenza dello Stato
generale (dichiarazione universale sui diritti umani 1948 e due Patti ONU 1966), che
l’individuo gode oggi di una serie di diritti, dalla possibilità di adire con ricorsi
costituiscono il fondamento dell’attuale sistema del diritto internazionale dei diritti
individuali alcune Corti internazionali (Protocollo 11 1984-CEDU e Comitato diritti
umani, sono stati adottati, nel corso degli anni, una serie di strumenti volti ad
umani 1966) al principio di responsabilità penale individuale, che fanno presagire il
arricchire e ampliare sempre più questo settore del diritto internazionale. In tal senso
formarsi, allo stato di juri nascendi, di una seppur limitata soggettività internazionale
di possono osservare due linee direttrici: una volta alla “settorializzazione” ed una
in capo ad esso (ICJ: caso La Grand 2001 e caso Avena e altri cittadini messicani
volta alla “regionalizzazione” dei diritti umani.
2004- Conforti è d’accordo). A differenza della disciplina prevista per la tutela dello
Rispondono alla logica della settorializzazione i cd. 7 core treaties (terminologia
straniero, nel diritto tradizionale gli Stati erano liberi di trattare a loro piacimento i
utilizzata dalla ex Commissione ONU dei diritti umani, oggi sostituita dal HRC),
propri cittadini, in tempo di pace, cosi’ come in tempo di guerra non erano tenuti al
dedicati alla protezione di un singolo diritto, oppure ad una particolare categoria di
rispetto del diritto internazionale umanitario nei loro confronti. Questa situazione
individui, considerata particolarmente vulnerabile e avente pertanto esigenze di
muta a partire dal 1945, quando le atrocità perpetuate, durante la seconda guerra
tutela speciali, quali: i rifugiati; le donne; gli apolidi; i bambini; i lavoratori migranti
mondiale, contribuirono all’affermarsi del principio che vieta le gravi e ripetute
e le loro famiglie. Per quanto riguarda la tendenza alla regionalizzazione, sono
violazioni dei diritti umani (schiavitù, genocidio, discriminazioni razziali,
attualmente tre i sistemi regionali di protezione dei diritti umani: quello
autodeterminazione, tortura). Queste norme non solo vincolano tutti gli Stati ma si
interamericano (IACHR e Corte di San Josè), quello europeo (Corte di Strasburgo,
impongono come obblighi di natura solidale, o erga omnes, come ha rilevato la CIG
Corte dell’Unione europea, sistema OCSE) e quello africano. Si può ulteriormente
nel famoso dictum Barcelona Traction, 1970. Si defini’ inoltre il principio della
menzionare la Dichiarazione dei diritti umani dell’Islam del 1990 e la Carta araba dei
responsabilità penale individuale per i soggetti, in genere gli organi dello Stato,
diritti dell’uomo del 1994 .
responsabili di gravi violazioni del DIU e dei diritti umani, principio sanzionato
nell’accordo di Londra istitutivo del Tribunale di Norimberga.
I 7 Core Treaties sono: Convenzione per la Prevenzione e Repressione del Crimine
di Genocidio (9 dicembre 1948), Convenzione per la soppressione del traffico di
L’ambito normativo della protezione dei diritti umani, a differenza di quello
persone e prostituzione (2 dicembre 1949); Convenzione Internazionale per
umanitario, non ha origine nel diritto internazionale, viceversa la sua matrice deriva
l’Eliminazione di ogni forma di Discriminazione Razziale (1965); Convenzione
dagli ordinamenti interni e si rinviene nei grandi classici del 700 e 800 , dal Bill of
contro l’apartheid (1973); Convenzione contro disciminazioni verso donna;
Right inglese 13 Febbraio 1689 e alle dichiarazioni americana 12 Giugno 1776 e
Convenzione sul fanciullo; Convenzione contro la Tortura ed altri Trattamenti
francese 28 Agosto 1789, che sono poi state trasposte, in gran parte, nelle
inumani crudeli o degradanti (10 dicembre 1984).
costituzioni moderne. Il passaggio da un livello di riconoscimento e di protezione dal
Sistema ONU: Carta: Articolo 1.3 rispetto DU senza discriminazioni, Art. 55c e 56:
livello nazionale a quello internazionale è avvenuto essenzialmente dopo la seconda
obbligo grava sugli Stati- Duplice ruolo: obiettivo fondamentale dell’ONU +
guerra mondiale, quando sono stati adottati, ad opera delle Nazioni Unite e in ambito
condizione indispensabile per il mantenimento della pace e sicurezza (natura
regionale ad opera del Consiglio d’Europa e dell’ OSA, importanti strumenti
programmatica) AG: art.13, ECOSOC art.62; Dichiarazione diritti uomo 1948
internazionali di protezione dei diritti umani, fra i quali, come più degni di nota,
decalogo; Patti ONU 1966: ha reso le norme del 1948 vincolanti
ricordiamo, in ambito universale, la Dichiarazione Universale dei diritti umani del
Sistema Europeo: 1. Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle
1948, i Patti delle Nazioni Unite del 1966 , la convenzione sul genocidio del 1950, la
libertà fondamentali, adottata a Roma il 4 novembre 1950, dal Consiglio d’Europa
convenzione contro la tortura del 1984, e in ambito regionale la Convenzione
(diritti civili e politici); Carta Sociale Europea, adottata dal Consiglio d’Europa nel
europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali CEDU del 1950 e la
1961 (diritti economici e sociali); Protocollo N°11, 1994. 2. Corte di giustizia della
Convenzione Americana sui Diritti Umani, altrimenti nota come Patto di San José
Comunità europea, con sede in Lussemburgo; 3. Sistema OCSE
del 1969. Al fine di monitorare il rispetto degli obblighi assunti , operano a livello
Sistema americano: Corte interamericana IACHR e patto San José, possibilità di
internazionale il Comitato dei Diritti umani del Patto ONU, alcuni Comitati
ricorsi individuali
settoriali, quali il CERD, le procedure ECOSOC, di cui alle ris. 1235 e 1503, l’Alto
Sistema africano: Carta dei diritti umani africana e Corte africana
commissario dei diritti umani UNHCHR:, 1993 e il Consiglio dei diritti umani HRC,
Sistema arabo: Carta dei diritti umani dell’Islam, no Corte, ma una Commissione
2006. Grazie a queste norme, la tematica dei diritti umani ha cessato di appartenere
TUTELA DEI RIFUGIATI E DIRITTO DI ASILO- Il diritto internazionale
generale in materia di ammissione degli stranieri non prevede alcuna norma o
obbligo, essendo la legislazione sulla immigrazione una prerogativa degli stati
sovrani. Tuttavia gli Stati sono tenuti a non espellere (divieto refoulment) quegli
stranieri a rischio pena di morte, tortura o trattamenti disumani e degradanti, se
rinviati nel loro paese d’origine. Una particolare disciplina è inoltre prevista in
merito ai rifugiati, ossia persone in fuga dal loro paese d’origine a causa di catastrofi
naturali o persecuzione politica.
Si occupa della materia la Convenzione di Ginevra sui rifugiati del 1952 e il
protocollo aggiuntivo di NY del 1967. Per quanto riguarda l’ONU, nel 1950 è stato
istituito l’Alto Commissariato per i rifugiati, UNHCR, con sede a Ginevra.
Il Commissario per i Rifugiati propone tre soluzioni per porre rimedio alla situazione
dei rifugiati:
• Rimpatrio volontario nel paese d’origine, realizzabile quando sono cambiate le
condizioni che hanno spinto i rifugiati all’esilio
• Integrazione nel paese in cui hanno ottenuto l’asilo
• Re-insediamento in un paese terzo, disponibile ad accoglierli
Per quanto riguarda l’Italia, sono attualmente 20 mila i rifugiati nel paese e quasi 10
mila le domande di asilo presentate in questi anni. In Germania sono circa 70 mila,
in UN 293 mila, Paesi Bassi otre 100 mila e Francia 150 mila. Negli anni 90
l’aumento delle richieste d’asilo che si è registrato in Europa è stato la conseguenza
di conflitti e scovolgimenti politici in diverse parti del mondo.
QUADRO GIURIDICO IN ITALIA -L’Italia si è dotata di una legge sul diritto d’asilo
nel 1990 (Legge Martelli), abolendo la riserva geografica alla convenzione di
Ginevra del 1951, che limitava il riconoscimento di tale diritto ai rifugiati
provenienti dall’Europa. La disciplina è stata poi riformata nel 2002 dalla Legge
Bossi-Fini, e dal regolamento di attuazione del 2004. Riguardo alla questione
immigrazione, nel 2007 l’Italia ha siglato un accordo con la Libia, relativo fra
l’altro ai respingimenti di clandestini e nel 2009 il governo ha approvato un
Pacchetto sicurezza, relativo a misure più stringenti sulla immigrazione, istituendo il
reato di immigrazione clandestina.
La nuova legge Bossi-Fini influisce notevolmente sulla materia dell’asilo,
modificandone alcune procedure. In particolare, la Commissione centrale per il
riconoscimento dello status di rifugiato è divenuta Commissione nazionale per il
diritto d’asilo, con il compito di coordinare la neo-istituite Commissioni territoriali,
a cui è stata trasferita la funzione di determinare lo status di rifugiato. La legge
prevede inoltre una protezione umanitaria per coloro i quali, pur non rientrando nella
definizione di rifugiato ai sensi della Convenzione di Ginevra necessitano comunque
di protezione.
QUADRO GIURIDICO IN UE - Per quanto riguarda la legislazione in ambito
dell’Unione, la disciplina su immigrazione e asilo è stata per la prima volta prevista
nel Trattato di Amsterdam nel 1997, poi nella Convenzione di Dublino nel 97 e nel
2001. A partire dal piano d’azione di Tampere, 1999-2004, poi dell’Aja (2004.2009)
e infine con l’attuale Programma di Stoccolma 2010-2015, l’Unione si è via via
proposta una serie di priorità, miranti a: istituzione di un comune regime europeo sul
diritto d’asilo, partenariato con i paesi d’origine, gestione comune dei flussi
migratori, lotta alla immigrazione clandestina, favorire l’immigrazione di lavoratori
qualificati (cd. carta blu). Sulla materia è da citare anche il Libro verde
sull’immigrazione del 2007 e il Patto sull’immigrazione e l’asilo del 2008, adotatto
durante la presidenza francese. Sebbene molte materie sono state comunitarizzate,
molte materie rimangono ancora in mano agli Stati membri.
Occorre inoltre menzionare che all’interno dell’Unione si è progressivamente
rafforzato il principio della libertà di movimento della persone. In tal senso una tappa
fondamentale è stata la stipula degli accordi di Schengen nel 1985, fra un nucleo di
paesi, a cui hanno via via aderito la maggior parte dei paesi membri. Ne sono restati
fuori UK e Irlanda, utilizzando la clausola opting-out.
Con l’allargamento del 2004 sono state previste alcune deroghe al principio di libertà
di movimento delle persone all’interno dell’Unione (es. per Romania e Bulgaria). La
legislazione dell’Unione prevede comunque il divieto di espulsioni collettive,
permettendo soltanto espulsioni individuali per motivi di sicurezza e ordine
pubblico.
La questione dell’immigrazione e delle espulsioni è una materia estremamente
controversa, che recentemente è stata oggetto di uno scontro fra Francia e
commissario alla Giustizia, Vivian Reding (oltre che il parlamento europeo), per
alcune misure francesi relative alle espulsioni dei Rom. Anche la politica italiana dei
respingimenti ha sollevato alcune polemiche a livello europeo (parlamento e
commissione).
TUTELA DELLE MINORANZE- La tutela delle minoranze viene oggi fatta umani, ma vi assume un suo particolare rilievo; ed è un problema che presuppone la
consapevolezza dell’importanza che assume oggi la difesa della identità e della
rientrare negli interessi fondamentali della Comunità internazionale. Tali diritti
diversità per la costruzione di società pluraliste e democratiche. Gli eventi della
costituiscono il corrispettivo di obblighi erga omnes, poiché vincolano ogni Stato nei
storia europea hanno dimostrato che la protezione delle minoranze è essenziale alla
confronti della comunità internazionale. Ne deriva che la violazione dei diritti delle
stabilità, alla sicurezza e alla pace del continente, come afferma anche il preambolo
minoranze non appartiene più esclusivamente al dominio riservato degli Stati. Ciò
della convenzione quadro promossa dal Consiglio d’Europa nel 1995.
implica che gli Stati terzi non sono più tenuti all’obbligo di non ingerenza negli
affari interni, come dimostrano gli impegni assunti in ambito del Consiglio d’Europa
Quadro giuridico:
(in tal senso la Convenzione-quadro sulla tutela delle minoranze del 1995, in vigore
Convenzione europea sui diritti umani CEDU 1950, art 14 (non discriminazione)
dal 1998) o quelli in ambito OCSE (Carta di Parigi 1990 e documento di
Patto sui diritti civili e politici 1966, art 27 (minoranze)
Copenaghen sulla dimensione umana).
Trattato di Roma 1957, art 13 (non disciminazione)
In dottrina vi è quindi chi parla di dovere di intervento di Stati o organizzazioni
Atto finale di Helsinki 1975 (rispetto minoranze)
internazionali, a tutela delle prerogative degli individui appartenenti a minoranze
Carta di Parigi per una nuova Europa 1990
oppresse. La tematica solleva quindi il problema della liceità del cd. intervento
Documento di Copenaghen sulla sicurezza umana 1990
umanitario, anche militare, in situazioni di gross violations dei diritti umani -
Convenzione quadro per la tutela delle minoranze nazionali 1995 (per rispetto delle
problema che, come noto, è divenuto di particolare attualità dopo l’intervento Nato
minoranze storiche
in kosovo nel 1999- mettendo alla luce la vexata questio sulla riconoscibilità alle
minoranze del diritto di remedial secession in favore di gruppi oggetto di extreme
and irremediable persecution. Ci si chiede quindi se in caso di grave negazione di
diritti civili e politici, la preservazione della pace posso essere meglio assicurata
rivolgendo verso l’esterno l’autodeterminazione e riconoscendo come suo titolare
qualsiasi gruppo etnico oppresso, ovvero esigendo la cessazione dell’illecito e il
ripristino della situazione conforme al diritto, ma all’interno dello Stato responsabile,
e quindi nel rispetto dei suoi confini.
D’altronde, le vicende dei Balcani dimostrano come la negazione dei fondamentali
diritti civili e politici di un gruppo nazionale possa dar luogo a conflitti inizialmente
interni, poi internazionalizzati, suscettibili di minacciare la pace della regione.

La risposta che la comunità internazionale è andata articolando dinanzi a tali

minacce per la tenuta dei suoi valori strutturali ha fatto perso sulla promozione di un
modello di Stato pluralista, basato su forti garanzie democratiche di tradizione
occidentale, sulla rule of low, sul rispetto dei diritti umani. In questo quadro,
l’autodeterminazione nel suo profilo interno è divenuta la base normativa di processi
che garantiscono l’inclusione nelle decisioni politiche di tutti i gruppi di identità
presenti in uno Stato, in mondo da prevenire a monte l’insorgere di quelle aspirazioni
separatiste che sono l’immancabile veicolo di gravi pericoli per la pace.
In tale senso, l’autodeterminazione è chiamata ad esprimere i tre nuclei che ne hanno
caratterizzato il nucleo interno: diritto ad una democrazie procedurale, protezione dei
diritti umani (inclusi delle minoranze) e godimento di regimi di autonomia (in stati
plurinazionali con forte presenza di popolazioni indigene).

Per quanto riguarda la qualificazione di minoranza, si definisce tale un gruppo di

persone che per qualche aspetto (religioso, linguistico, etnico) si distingue dagli altri.
Dal punto di vista giuridico assumono rilievo tutti i gruppi minoritari ai quali
l’ordinamento riserva un trattamento speciale, di favore o sfavore. Non vi è dubbio
che la tutela dei diritti delle minoranze rientri nel quadro della protezione dei diritti
LA CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL’UOMO Il sistema europeo si basa
sulla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà
fondamentali, adottata a Roma il 4 novembre 1950, dal Consiglio d’Europa; essa
tutela essenzialmente i diritti civili e politici. I diritti economici, sociali e culturali
sono garantiti dalla Carta Sociale Europea, anch’essa adottata dal Consiglio
d’Europa nel 1961, in cui è previsto un sistema di rapporti statali esaminati da un
Comitato di Esperti Indipendenti. La Convenzione europea, così come emendata dal
Protocollo n.11 del 1994, istituisce una Corte dei diritti umani permanente,
composta da tanti giudici quanti sono gli Stati parti del Consiglio d’Europa; i giudici
sono eletti dall’Assemblea Parlamentare per sei anni, ricoprono la carica a titolo
individuale e possono essere rieletti (art.23).
La Corte si articola in una grande camera, composta da diciassette giudici, in camere
composte da sette giudici e in comitati di tre giudici (art.27). La giurisdizione della
Corte si estende a tutte le questioni concernenti l’interpretazione e l’applicazione
della Convenzione europea (art. 32). La Corte può essere adita da uno Stato parte per
denunciare qualsiasi sospetta violazione della Convenzione da parte di un altro Stato
(art.33) oppure da “ogni persona fisica, ogni organizzazione non governativa o
gruppo di privati, (art. 34: ricorso individuale). La Corte, dopo che il ricorso sia
stato dichiarato ricevibile da uno dei comitati, si mette a disposizione per pervenire
ad una regolamentazione amichevole; in caso non si riesca a raggiungere un accordo,
la Corte procede nell’esame del caso e conduce le indagini necessarie alle quali gli
stati coinvolti devono collaborare con la massima disponibilità (art. 38).
Contro le sentenze della Corte si può ricorrere, in casi eccezionali, davanti alla sua
grande camera (art.4 3). Le sentenze definitive della Corte sono vincolanti e sono
trasmesse al Comitato dei Ministri che deve controllare la loro puntuale esecuzione
(art.46). Nel quadro del Consiglio d’Europa è stata adottata anche la Convenzione
europea per la prevenzione della tortura e di trattamenti o punizioni inumani o
degradanti (1987).
La Riforma della Cedu ha introdotto l’automaticità dei ricorsi individuali ( standard
molto avanzato), esteso a tutti gli Stati parte del consiglio d’Europa. Inoltre é stata
prevista l’unificazione dei poteri d’inchiesta e di giudizio, evitando quel ruolo di
possibile politicizzazione svolto dalla commissione, oggi eliminata. Il destinatario
del ricorso alla Corte é un togato, mentre prima del 1998 cio’ non era scontato, in
quanto la commissione svolgeva un filtro politico. Il consiglio dei ministri resta a
garanzia dell’applicazione della sentenza. PRINCIPIO: Margine di apprezzamento
All’interno del catalogo di diritti garantiti dalla Cedu vi sono identificabili due
gruppi, in relazione alla derogabilità o meno dell’esercizio di tali diritti a talune
condizioni. La Cedu ha preso in considerazione solo “ alcuni diritti” della Carta Onu,
in quanto non tutti i diritti internazionalmente riconosciuti ricevono la stessa tutela.
Sottogruppo dall’art 2 al 7: Diritti non derogabili
Sottogruppo dall’art 8 all’11: Diritti derogabili
Le deroghe contenute non sono indeterminate o generali, ma limitate ad alcune
circostanze e condizioni anniunciate nel testo normativo. Le clausole di clawback
infatti specificano a quali condizioni l’esercizio di determinati diritti puo’essere
limitato. I 4 requisiti sono: Prescribed by Law, Perseguire fini legittimi (salute
pubblica, sicurezza nazionale), Misura necessaria in una società democratica,
Proporzionata ai fini dichiarati
CASO ITALIA: Legge Pinto L.6/2001, Articoli violati: 6 (equo processo) e 13
(diritto ricorso effettivo).
IL SISTEMA OCSE Il rispetto dei diritti umani, delle libertà fondamentali, della
democrazia e dello stato di diritto costituisce la base del concetto globale di
sicurezza dell’ OSCE, concetto oggi conosciuto come dimensione umana. Dall’Atto
Finale di Helsinki del 1975, gli Stati partecipanti hanno sviluppato un ampio
catalogo di impegni relativi alla dimensione umana, nonché un’articolata serie di
meccanismi volti ad incoraggiare e verificare la loro attuazione concreta. Questo
processo portò alla creazione di alcune Istituzioni incaricate di monitorare e di
assistere gli Stati partecipanti nell’attuazione degli impegni relativi alla dimensione
umana. L’Ufficio per le Libere Elezioni, la più importante fra queste Istituzioni, fu
creato nel 1990 e si è poi trasformato nell’Ufficio per le Istituzioni Democratiche e i
Diritti Umani (ODIHR). Il Documento di Helsinki del 1992 stabilì il mandato
dell’ODIHR, con sede a Varsavia.
In conformità con il suo mandato, l’ODIHR: promuove lo svolgimento di elezioni
democratiche tramite un monitoraggio elettorale e porta avanti progetti di assistenza;
fornisce expertise e sostegno per il rafforzamento dello stato di diritto; contribuisce
all’early warning e alla prevenzione dei conflitti, monitorando l’attuazione da parte
degli Stati partecipanti degli impegni relativi alla dimensione umana; assiste gli Stati
nella lotta al terrorismo e nel rispetto degli standard internazionali sui diritti umani;
nella lotta alla non-discriminazione e alle altre forme di intolleranza, inclusa quella
contro i musulmani; nella tratta degli esseri umani; promuove libertà di associazione
e riunione, di libertà di pensiero; il monitoraggio dei processi e la pena di morte;
collabora con una rete di partners, fra i quali organizzazioni non governative che si
occupano di diritti umani nonché organizzazioni intergovernative, in particolare
l’Alto Commissariato delle Nazioni Unite per i Diritti Umani ed il Consiglio
d’Europa.
DIRITTI FONDAMENTALI E CORTI IN EUROPA- l’esistenza di “integrazioni” fra i sistemi giurisdizionali e di “gerarchie istituzionali”
fra i giudici.
Una Costituzione (così come un processo costituente), ha affermato Sergio Panuzio,
Per quanto concerne la prima questione, relativa ai rapporti fra Corte dell’Unione
ha sempre due facce: organizzazione e diritti (come del resto risulta sin dall’art.16
e ordinamento italiano (Corte del Lussemburgo-Corte Costituzionale- e altri giudici
della Dichiarazione dei diritti del 1789). In effetti l'integrazione europea procede su
nazionali), secondo Panunzio, esiste una "integrazione" fra ordinamenti e "gerarchia
due binari: l'organizzazione, da un lato, e dall’altro la cultura, la civiltà e, quindi, i
normativa". La gerarchi normativa è, da un lato, assicurata dal primato del diritto
diritti. Al riguardo Panunzio ricorda che Lucien Febvre scriveva che "L'Europa è due
comunitario (confermata nella nota sentenza Frontini), con l’eccezione costituita
cose: un'organizzazione e una civiltà", e che la storia della genesi dell'Europa
solo dai "controlimiti" posti dalla nostra Costituzione, dall’altro attraverso la
consiste in un susseguirsi di spinte in avanti (ma spesso anche all'indietro) sul binario
"pregiudiziale comunitaria" fra la Corte di Lussemburgo e i giudici italiani. Ma
dell'organizzazione e sul binario della civiltà. I diritti (prima che situazioni giuridiche
questa, come è noto, non riguarda la Corte costituzionale che, non a caso, si tiene
soggettive) sono espressione di civiltà, di costumi, di valori e di mentalità comuni; al
fuori da questo meccanismo per non soggiacere anch'essa alla gerarchia rispetto alla
tempo stesso essi sono anche un fattore di integrazione e di identità, culturale e
Corte di Lussemburgo. Fino ad oggi, a parte lo scontro originario circa l’accettazione
politica. Lo vediamo nell'art. 49.1 del TUE il quale dice che può diventare membro
dell’integrazione, che venne superato dalla Corte costituzionale con la sentenza La
dell'Unione chi rispetta i principi sanciti nell'art. 6 TUE (e quindi, in primo luogo, i
Pergola (n. 170/1984), sui problemi dell’interpretazione e dell’applicazione puntuale
diritti e la libertà fondamentali appartenenti al patrimonio costituzionale europeo).
non sono scoppiati conflitti fra Corte del Lussemburgo e Corte costituzionale, anche
Nel corso della storia l'Europa non è mai stata, come tale, una realtà politica; essa
perché l'ingerenza della prima nel campo dei diritti fondamentali era stata fino ad
non ha neppure una precisa identità geografica. L'Europa è una nozione
oggi abbastanza limitata. Ciò è avvenuto principalmente per due ordini di motivi. In
essenzialmente culturale, anche se pure in relazione alla "cultura europea", il capitolo
primo luogo perché l'area dei "diritti fondamentali" di competenza di Corte del
delle diversità resta importante quanto quello delle somiglianze, poiché “unità
Lussemburgo non era in origine tanto estesa; inoltre la Corte di giustizia faceva
culturale" non significa "uniformità". In Europa, esiste una particolare situazione dei
valere i diritti fondamentali soltanto nei confronti degli atti della CE, o di
diritti fondamentali, caratterizzata da molteplicità di fonti, di ambiti e livelli di
"attuazione" del diritto comunitario. D’altronde, anche da parte della Corte
operatività, di giudici preposti alla loro tutela. Questo "sistema multilivello" di
costituzionale italiana e di altre Corti costituzionali europee c'è stato pure un certo
protezione dei diritti solo in parte è il frutto di accidenti storici, del caso. Esso è un
self-restraint. Tuttavia, il progressivo ampliamento delle competenze della Corte di
sistema che in realtà corrisponde anche ad una condizione effettiva degli europei,
Giustizia (in particolare nell’ex II pilastro e in tema di diritti umani, e l’entrata in
persone titolari di quei diritti: persone portatrici non di una identità monolitica
vigore del trattato di Lisbona, che in virtù del richiamo dell’art 6 TUE modificato, ha
(statale), ma di identità molteplici che convivono in Europa. Il pluralismo sociale si
reso la Carta di Nizza dei diritti fondamentali parte integrante del trattato, ha
traduce quindi in pluralità degli ordinamenti, dei diritti e delle loro tutele.
profondamente mutato le coordinate di riferimento. Il sindacato della Corte di
L'interrogativo che ci si pone è come potrà funzionare questo sistema pluralistico e
Lussemburgo si fa pertanto più penetrante e lambisce le stesse costituzioni nazionali.
multilivello. E' destinato ad essere conflittuale con dei conflitti di competenza fra
Senza dubbio, il ruolo della Corte di Lussemburgo in materia di diritti fondamentali
Corti? o potrà trovare, al contrario, meccanismi di coordinamento e composizione?
è destinato diventare sempre più rilevante e la Carta verrà impiegata dalla Corte
Benchè non sia ancora possibile dare una risposta certa, è opportuno analizzare i
come indizio della esistenza di "tradizioni costituzionali comuni" e quindi di "diritti
diversi sistemi di tutela dei diritti fondamentali, europei (Corte di giustizia
fondamentali" ex art. 6 TUE (come è già avvenuto in qualche sentenza: Jégo Quéré
dell’Unione, Corte europea di Strasburgo) e nazionali (Corte costituzionale e
2001). Ciò potrebbe ipotizzare la nascita di contrasti fra Corte di Lussemburgo e
operatori giuridici), esaminarne differenze e somiglianze e ipotizzare futuri scenari.
Corte costituzionale, posto che le concezioni dei diritti fondamentali sono per certi
Sulla base della compresenza e dell'intreccio di questi diversi livelli sorgono molti
aspetti diverse. La Corte di giustizia è, senza dubbio, più condizionata alle esigenze
problemi che nascono prevalentemente da: diversità di discipline ai vari livelli, e
dell’economia e del mercato rispetto alla Corte costituzionale italiana. Ci si chiede
dalla diversità di interpretazione ed applicazione delle medesime discipline, da parte
quindi se esistano dei meccanismi e criteri che possono aiutare il dialogo fra le Corti
dei diversi giudici collocati nei diversi livelli.
e favorire il superamento delle divergenze? Rileva in proposito la formula dell'art. 6
In astratto, i problemi nascenti da queste possibili divergenze possono essere risolti
TUE relativa alle "tradizioni costituzionali comuni", che potrebbe favorire il dialogo
tramite l’esistenza di "integrazioni e gerarchie” fra i sistemi normativi; e/o
e l'osmosi fra le giurisprudenze delle Corti, anche se la Corte UE non ne ha fatto
grande uso e non è facile rintracciare tradizioni costituzionali comuni (es. d. sociali).
Anche per questa ragione la Corte di Lussemburgo preferisce usare la CEDU per
attingere al patrimonio europeo dei diritti fondamentali. Un possibile strumento per
la soluzione di eventuali divergenze potrebbe essere rappresentato dal criterio della
garanzia del "livello superiore" di protezione dei diritti (art. 53 della Carta). Ma
anche questo strumento non è in grado di risolvere tutti i problemi, in primo luogo
perché quel criterio (come sottolineato da Gustavo Zagrebelsky) può funzionare per
le tradizionali libertà negative, ma difficilmente in caso di scontro fra più diritti
(o"concezioni del mondo"); in secondo luogo, perché a volte il problema può nascere
dal fatto che la norma europea scardina un "limite" del diritto fondamentale voluto
dalla nostra Costituzione; infine perché il criterio sembrerebbe destinato a
scomparire a fronte del protocollo sulle competenze, allegato al trattato di Lisbona,
che sancisce il principio del primato del diritto comunitario ("supremacy clause"!).
Dal combinato disposto dell’art.6 TUE e dalle disposizioni del Protocollo sul
primato si potrebbe dedurre che i diritti della Carta di Nizza prevarrebbero sui diritti
delle Costituzioni nazionali. Tutto ciò fa pensare che sia difficile ritenere che i
problemi possano risolversi solo mediante il dialogo non istituzionalizzato e la
cooperazione fra le Corti . Proprio la dottrina della sentenza "La Pergola" (n. 170/84)
può contribuire a creare grossi problemi per la Corte costituzionale, perché essa
estranea la Corte dalla gestione del diritto comunitario, lasciando il rapporto ed il
dialogo con la Corte di Lussemburgo ai giudici nazionali attraverso il rinvio
pregiudiziale. In questo modo si realizza l'influenza della prima sui secondi, mentre
la Corte costituzionale resta tagliata fuori dal dialogo. Se si espande il ruolo della
Corte di Lussemburgo in materia di diritti fondamentali la Corte costituzionale,
continuando ad applicare la giurisprudenza La Pergola, finirà per perdere il suo ruolo
naturale di giudice dei diritti costituzionali (come osservavto da Gustavo
Zagrebelsky). Meglio sarebbe allora per la Corte costituzionale – secondo Panunzio -
cercare di riappropriarsi di un ruolo più consistente in relazione al diritto europeo
(non limitato ai "controlimiti"), puntando su di un dialogo istituzionalizzato, anche
attraverso l'utilizzazione del rinvio pregiudiziale (in tal senso il recente esempio
austriaco del 2001).
Per quanto concerne i rapporti tra CEDU ed ordinamento italiano, ovvero fra
Corte di Strasburgo e Corte costituzionale (ed altri giudici nazionali), l’integrazione
è assai più scarsa perchè, per un verso, l'integrazione normativa, secondo la
prevalente giurisprudenza, si svolge a livello di legislazione ordinaria (mancando
uno specifico fondamento costituzionale della legge ordinaria d’esecuzione del
Trattato CEDU), e le norme CEDU non sono state frequentemente applicate dai
giudici italiani; per l’altro verso non c'è rapporto istituzionale (“gerarchico”) fra
Corte di Strasburgo e giudici nazionali, mancando il rinvio pregiudiziale e quindi il
dialogo diretto.
La Corte di Strasburgo è il giudice dei comportamenti degli Stati, più che dei
rapporti giuridici sottostanti (anche oggi con il ricorso individuale ex art. 34 CEDU):
infatti essa non ha poteri di annullamento degli atti statali lesivi. La Corte di
Strasburgo è essenzialmente il "garante costituzionale di un ordine pubblico
europeo" (come dice la sentenza Loizidou c. Turchia 1995), ossia il garante di un
ordine pubblico "oggettivo". La giurisprudenza della Corte di Strasburgo ha un "tono
costituzionale" assai maggiore di quella della Corte di Lussemburgo. In molti casi
dalle motivazioni delle sue sentenze (es. la sentenza Pretty.2002 sull'eutanasia) si
esprime un "pathos" che coinvolge il lettore, e che non troviamo nelle sentenze della
Corte di Lussemburgo che pure trattano di diritti fondamentali della persona. Anche
la Corte di Strasburgo fa "bilanciamenti", ma solo fra diritti e valori inerenti alla
tutela della persona. La Corte di Strasburgo ha una vocazione esclusiva alla difesa
dei diritti fondamentali; è assai meno sensibile alle esigenze dei poteri pubblici, delle
politiche degli Stati, del mercato.
La giurisprudenza di Strasburgo è una giurisprudenza talvolta "aggressiva" nei
confronti degli Stati (forse se lo può permettere anche perché non ha poteri di
annullamento); una giurisprudenza che mostra di non retrocedere neppure di fronte
alle norme costituzionali degli Stati. E' una giurisprudenza che non consente agli
Stati di farsi schermo neppure delle organizzazioni sovra-nazionali ed internazionali
di cui essi fanno parte (sentenze Waite e Kennedy del 18.2.1999; e Mattews pure del
18.2.1999). Tornando al basso livello di integrazione della CEDU nel nostro
ordinamento (legge ordinaria di esecuzione), e tenendo anche presente questo
atteggiamento della Corte europea dei diritti dell’uomo, secondo Panunzio si deve
però tenere conto del fatto che: attraverso l'applicazione dei diritti della CEDU da
parte della Corte di Lussemburgo (in quanto "principi generali del diritto
comunitario") essi possono diventare vincolanti dentro gli Stati come diritto
comunitario e quindi partecipare di un più alto livello di integrazione; è vero che
manca in Italia una norma come l'art. 55 della Costituzione francese (supremazia dei
trattati), norma in base alla quale i giudici francesi disapplicano le leggi in contrasto
con i trattati, e che quindi in Italia la CEDU è integrata a livello subcostituzionale;
però c'è da segnalare una recente tendenza all’incremento dell’utilizzazione della
CEDU da parte dei giudici italiani, ed una giurisprudenza (Tribunale di Genova,
2001; e Corte di Appello di Roma.2002) che ha “disapplicato” una legge italiana per
contrasto con la CEDU, perché ha riconosciuto alla CEDU una particolare "forza
passiva". Quest’ultima è una giurisprudenza discutibilissima, anche perché la Corte
costituzionale – dopo la sentenza n. 10 del 1993 - non ha mai più ripreso
successivamente la tesi della CEDU come fonte atipica (sentt. 399/1998 e
388/1999). Ma forse oggi una ripresa di quella tesi potrebbe essere favorita dalla
nuova formulazione del primo comma dell'art. 117 della Costituzione.
“La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto dei vincoli
derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali".
Comunque se si estenderà l'utilizzazione della CEDU da parte dei giudici nazionali,
questi dovranno necessariamente essere più attenti anche alla giurisprudenza della
Corte di Strasburgo, che ne potrebbe censurare le sentenze (anche quelle della Corte
costituzionale).
Per quanto infine concerne i rapporti fra CEDU e UE, ovvero fra Corte di
Strasburgo e Corte di Lussemburgo, in questo ambito non c'è gerarchia, né
integrazione normativa; tantomeno vi è una gerarchia fra le due Corti. Ma certo c'è
una sempre più evidente esigenza di armonizzazione da soddisfare. Quanto più nella
UE si sviluppa la tutela dei diritti fondamentali, tanto più è possibile che la Corte di
Lussemburgo entri in concorrenza con la Corte di Strasburgo e tenti di soppiantarla.
C'è dunque, secondo Panunzio, la prospettiva di una possibile guerra tra le due
Corti, per conquistare il ruolo di Corte costituzionale europea. Tale prospettiva di
competizione appare tanto più inevitabile se si considerano le divergenze fra le due
Corti, proprio per le diverse "filosofie" e priorità che sono ad esse connaturali.
La Corte di Strasburgo, come si è detto, cura esclusivamente i diritti dell'uomo e le
libertà fondamentali, mentre la Corte di Lussemburgo non si occupa solo di questo,
ma deve necessariamente considerare esigenze ed interessi ulteriori: non solo quelli
del mercato, ma più in generale quelli dell'integrazione europea. Si paventa la
possibilità che si costituisca un "doppio standard" europeo di tutela dei diritti.
Infatti, se da un lato è vero che le norme della CEDU, attraverso la Corte di
Lussemburgo, penetrano nel diritto comunitario (e dentro gli Stati) in quanto si
convertono in "principi generali del diritto comunitario"; dall'altro lato, proprio
perché i diritti della CEDU vengono filtrati in questo modo dalla Corte di
Lussemburgo, questa non si ritiene vincolata dalla giurisprudenza della Corte di
Strasburgo. Quando la Corte di Lussemburgo applica la CEDU non c'è nessuna
"deferenza" verso la giurisprudenza della Corte di Strasburgo. Nonostante ciò si può
dire che, fino ad oggi, anche se ci sono state spesso divergenze, non c'è stato un vero
conflitto. Di fatto c’è stato un certo equilibrio nei ruoli e nel "peso" delle due Corti.
La Corte di Strasburgo ha assunto un ruolo più "costituzionale", con un ambito di
competenze più esteso in relazione ai diritti fondamentali (anche per le strettoie fino
ad oggi esistenti degli art. 35 e 46 TUE, eliminate da Lisbona), più facilmente agibile
col ricorso individuale ex art. 34 CEDU. Per la Corte di Lussemburgo c'è poi anche
la strettoia dell'art. 230 TCE, che legittima al ricorso solo le persone colpite
"direttamente e individualmente" dall'atto comunitario. Al riguardo la recente
apertura del Tribunale di Lussemburgo (Jégo Quéré) è stata sconfessata dalla Corte
di Lussemburgo 2002 (Uniòn de Pequeños Agricultores) che ha riconfermato la
precedente giurisprudenza (malgrado il diverso avviso dell’Avvocato Generale
Jacobs). Nonostante ciò la Corte di Lussemburgo è più integrata e "diretta" rispetto
agli ordinamenti nazionali (effetto diretto e prevalente, rinvio pregiudiziale, dialogo
con i giudici nazionali). Panunzio sottolinea poi che, a vantaggio della Corte di
giustizia, in questa sorta di competizione, c’è il processo politico in atto, che porterà
all’aumento del numero degli Stati membri della UE e che, quindi, accrescerà il
ruolo della Corte di Lussemburgo sullo scenario europeo.
E’ degno di nota che in passato la Corte di Lussemburgo abbia evitato il pericolo
della sottomissione alla Corte di Strasburgo, bloccando il progetto di adesione della
CE alla CEDU, con il parere 1996. Oggi invece il trattato di Lisbona ha
espressamente previsto la facoltà dell'Unione di aderire alla CEDU, superando così
l'ostacolo individuato dalla Corte di Lussemburgo nel parere del 1996. Ma bisognerà
vedere se l'adesione ci sarà.
Nei rapporti Corte CEDU/atti della Comunità, Panunzio (riprendendo una
distinzione di Conforti) individua tre ipotesi: Atti della Comunità come tale, i cui
effetti si esauriscono nell'ambito comunitario, e rispetto ai quali la Corte di
Strasburgo si dichiara incompetente a sindacarli rationae personae (non essendo la
Comunità parte della Convenzione); Atti della Comunità che producono effetti negli
Stati, i quali mantengono ampi margini di autonomia e discrezionalità circa la loro
esecuzione. Se la scelta discrezionale dello Stato contrasta con la CEDU, per la Corte
di Strasburgo lo Stato è responsabile. E' il caso della nota sentenza del 18.2.1999,
Mattews c. UK (violazione art. 3 del 1° Protocollo CEDU, sul diritto a libere elezioni
per i corpi legislativi, conseguente al fatto che i cittadini inglesi di Gibilterra non
possono votare per il Parlamento europeo, sulla base di un "Atto del 1976" del
Consiglio). Per la Corte di Strasburgo l'adesione dello Stato ad un atto internazionale
(i trattati comunitari) che comporta il trasferimento di competenze ad
un’organizzazione internazionale non sottrae lo Stato alla responsabilità per la
violazione della CEDU. Infine, atti della Comunità che producono effetti negli Stati,
ma che non lasciano a questi margini di scelta ed autonomia nell'esecuzione. In tal
caso lo Stato risponde comunque perché non può invocare accordi internazionali per
giustificare una violazione della CEDU. Negli anni passati c’era stato un certo self-
restraint nei confronti degli atti della Comunità, che ha dato luogo a molte decisioni
di irricevibilità della Commissione CEDU. Ma dopo il parere della Corte di
Lussemburgo del 1996, la Corte di Strasburgo sembra avere assunto un
atteggiamento più rigido nei confronti della CE e dei suoi Stati membri. Ancora nel
notissimo caso Mattews (sent. 18.2.99) convenuto era il Regno Unito ma la
responsabile sembra quasi essere la Comunità stessa e tutti gli Stati membri.
Mancando un coordinamento fra CEDU e UE, la posizione degli Stati membri di
quest’ultima diventa molto delicata: in certi casi c'è il rischio di non avere alternative
fra il violare la CEDU applicando le norme comunitarie, oppure violare gli obblighi
comunitari non applicandole. Si presenta quindi un possibile “conflitto di fedeltà”.
Per il futuro è difficile pensare ad una cooperazione e ad un auto coordinamento
pacifici fra due Corti che ambiscono entrambe al ruolo di Corte costituzionale
europea. Occorrerebbe, secondo Panunzio, una disciplina ed una formalizzazione del
rapporto. Conforti ha proposto in tal senso l’introduzione di una sorta di competenza
“pregiudiziale” della Corte di Strasburgo in ordine all’interpretazione da parte dei
giudici europei delle norme della CEDU. Ma una siffatta soluzione sembra a
Panunzio presupporre necessariamente l’adesione delle Comunità (o della UE) alla
CEDU. In effetti la soluzione più sicura (auspicata in passato anche dalla
Commissione e dal Parlamento europei) sarebbe l’adesione alla CEDU (ora prevista).
Il vantaggio principale si avrebbe in termini di certezza del diritto per i cittadini
europei. Possibili problemi potrebbero invece derivare dalle difficoltà di applicazione
di alcune norme CEDU alla UE: si pensi al diritto a "libere elezioni periodiche" od al
principio di non discriminazione ex. art. 14 CEDU, che è più rigido di quello ex art.
12 TCE e dell'art. 21 della Carta di Nizza.
Ma l’ostacolo principale è, ovviamente, quello "politico": il dissenso di alcuni Stati
rispetto all’adesione alla CEDU da parte delle Comunità (o della UE), e la forte
resistenza della Corte di Lussemburgo a vedere le sue sentenze censurate dalla Corte
di Strasburgo (come oggi può accadere per le Corti costituzionali nazionali).
In conclusione, il coordinamento fra i diversi livelli ordinamentali, e tra le Corti
europee e nazionali, in materia di diritti fondamentali è un problema cruciale. Come
si risolverà? In base a quali criteri? Si può pensare ad una sorta di criterio misto di
"sussidiarietà", e di "livelli di protezione" crescenti verso il basso. Cioè un sistema
"multilivello" in cui la Corte "superiore" vigila sul rispetto, da parte degli
ordinamenti e sistemi "inferiori" (o "inclusi") e da parte delle relative Corti, dei
livelli e contenuti essenziali dei diritti come stabiliti dell'ordinamento "superiore".
Si tratterebbe di un sistema in cui il compito della Corte di Strasburgo sarebbe quello
di garantire un "ordine pubblico costituzionale europeo" essenziale e comune sia ai
Paesi della UE che ai restanti Paesi del Consiglio d'Europa; ed in cui, ad un diverso
livello, la UE potrebbe determinare ulteriori (e superiori) standard di protezione per i
diritti fondamentali, anche non contemplati dalla CEDU, che a sua volta la Corte di
Lussemburgo dovrebbe proteggere ed imporre agli Stati membri della UE. In questo
quadro, a loro volta, gli Stati, le loro Costituzioni e le loro Corti costituzionali,
sarebbero vincolati a realizzare quegli standard, salvo a migliorarli. Certo sarebbe un
sistema non poco complicato. Ma tali diversi livelli sono espressione delle molteplici
identità sociali e culturali che inevitabilmente esistono nei diversi Paesi ed ambiti
europei, e potrebbero contribuire ad alimentare un continuo dibattito nello "spazio
comune europeo dei diritti", ed a favorire il suo continuo sviluppo e progresso.
Concludendo: l’assetto multilevel che caratterizza oggi il sistema della tutela dei
diritti umani in Europa potrebbe essere così sintetizzato: a) protezione dei diritti
umani assicurata negli ordinamenti interni dai tribunali ordinari e dalle Corti
costituzionali, in ossequio alle norme costituzionali interne - b) quando tale livello
non si sia dimostrato in grado di garantire giustizia, ricorso alla Corte europea dei
diritti dell’uomo o, se la violazione implichi profili comunitari, alla Corte di Giustizia
delle Comunità europee - c) in caso di gravi violazioni dei diritti umani, gross
violations, ricorsi ad eventuali Tribunali ad hoc o alla Corte penale internazionale. E’
infine molto probabile che nell’ambito del complesso sistema multilevel prospettato
possano sorgere conflitti di giurisdizione e/o contrasti di giurisprudenza. Il conflitto
rimane ancora un topos fondamentale nell’affrontare lo studio dei diritti.
Allargare la prospettiva- Va notato inoltre che (Del Vecchio) che, oltre al tema del
rapporto fra Corti in materia di protezione dei diritti umani, vada esaminato un altro
tema, relativo alla giurisdizione dei tribunali penali internazionali e le sanzioni
relative ai crimini internazionali che possono essere da essi inflitte. Pur non
rientrando nel contesto tradizionale europeo, e cioè nel quadro del sistema di tutela
dei diritti umani dell’Europa occidentale, tuttavia oggi l’Europa da considerare non è
solo quella dei dei padri fondatori. La prospettiva di entrata nella UE degli Stati
dell’area balcanica (in particolare la Croazia nel 2014) impone quindi di allargare la
prospettiva. Il verificarsi nell’area balcanica di conflitti etnici, religiosi e politici di
estrema gravità, e il verificarsi di violazioni così gravi dei diritti dell’uomo da essere
classificate come crimini internazionali, ha portato la comunità internazionale a
prevedere l’istituzione di un tribunale ad hoc, l’ICTY, per la punizione di tali efferati
crimini. Data l’ampia giurisprudenza di tale tribunale e la sovente discordanza con la
giurisprudenza di altre Corti internazionali (leggi CIG), ne è scaturito in dottrina un
acceso dibattito per la difformità di interpretazioni relative a taluni principi di diritto
internazionale ritenuti fondamentali. Nel settore penale peraltro occorre considerare
un ulteriore livello, ossia quello della Corte penale internazionale.
Linee evolutive- Come evidenziato dalla Camera appello ICTY, Tadic, 1995, i diritti
umani hanno positivamente influenzato diversi settori del d.i. tradizionale,
contribuendo a introdurre un nuovo parametro di riferimento. Nel diritto
consuetudinario, hanno contribuito all’affermarsi del principio che vieta le gravi e
ripetute violazioni dei diritti umani. Queste norme non solo vincolano tutti gli Stati
ma si impongono come obblighi di natura solidale, o erga omnes. Sembra si stia
cristallizzando una nuova norma che attribuisce agl’individui il diritto ad un governo
democratico, cd, autodeterminazione interna (dichiarazioni Helsinki 1975,
Guidelines dell’EU per il riconoscimento del 1991, ris. AG sulla democrazia,
meccanismi volti al monitoraggio del processo democratico (es. libere elezioni),
promosse dall’ONU o dall’OSCE).
Ambiti di influenza:Riconoscimento nuovi Stati: criterio democraticità; Soggettività
internazionale limitata degli individui (ricorsi individuali/resp.penale); Diritto
consuetudinario: erga omnes; Riserve nei trattati: severability doctrine; Estinzione
dei trattati: non vale; Jus cogens ; Giustizia penale internazionale; Diritto bellico

IL DIRITTO UMANITARIO-
Il diritto internazionale umanitario costituisce una
branca del diritto internazionale pubblico che include le regole che, in tempo di
conflitto armato, proteggono le persone che non prendono, o non prendono più, parte
alle ostilità e pongono limiti all’impiego di mezzi e metodi di guerra. E’ noto anche
come “diritto di Ginevra” ( 4 Convenzioni di Ginevra del 1949, I e II Protocollo
addizionale 8 Giugno 1977) , in genere contrapposto al “diritto dell’Aja”, sulla
condotta bellica. Più precisamente, per diritto internazionale umanitario applicabile
nei conflitti armati si intende l’insieme dei trattati internazionali o delle regole
consuetudinarie che sono specificamente tesi a risolvere le questioni di carattere
umanitario direttamente causate da conflitti armati, di natura sia internazionale che
interna; per motivi umanitari queste regole limitano il diritto delle Parti in conflitto
nella scelta dei mezzi o metodi di combattimento e proteggono le persone e i beni
coinvolti, o che rischiano di rimanere coinvolti nel conflitto.
Le Convenzioni di Ginevra sono fra i trattati multilaterali piu’ ratificati, ma nella
prassi la loro applicazione é scarsa, per tre ragioni. In primo luogo, per difetto
istituzionale, in quanto nessun Stato se ne fa garante. In secondo luogo, per
negligenza degli Stati che non hanno incorporato le norme all’interno della propria
legislazione penale. Infine, per difetto del sistema di repressione delle Gross
violations. La violazione del diritto internazionale umanitario conduce all’idea di
responsabilità penale individuale.
Ambito di applicazione: conflitti internazionali
L’Art. 2 comune alle convenzioni di Ginevra sancisce che il DIU si applica a tutte le
situazioni di guerra dichiarata o da qualsiasi altro conflitto che sorga fra le Alte Parti
Contraenti. Fra le categorie: conflitti armati, occupazioni militari, regime razzista,
occupazione straniera, guerre liberazione nazionale (I protocollo effetto:
parificazione art 14 e art. 96.3- L’autorità che rappresenta il popolo deve essere parte
del I protocollo, dichiarazione unilaterale dell’autorità- Israele non ha fatto tale
dichiarazione). Soggetti coinvolti: Stati, OI, Movimenti lib. naz. gruppi armati non
statali, individui (resp. penale ind.).
Limiti temporali- Il DIU si applica fino: Cessazione operazioni belliche, Cessazione
occupazione, liberazione definitiva prigionieri, e in generale sino all’esaurirsi delle
situazioni prodotte dai conflitti (Caso Iraq: non 2004 ma 2005 istituzione governo
provvisorio).
Trattamento prigionieri (III Conv. Ginevra). La Convenzione sancisce alcuni chiari
principi cardine: Trattamento umano, Equo processo (tribunali militari competenti,
non ad hoc!), divieto rappresaglie e rimpatrio immediato a fine ostilità.
Ambito applicazione: conflitti interni
Nel 1899 Fyodor Martens enunciò il seguente principio per i casi non considerati
dalle convenzioni di diritto umanitario: “ i civili e i combattenti rimangono sotto la
protezione e l’imperio dei principi del diritto delle genti quali risultano dalle
consuetudini stabilite, dai principi di umanità e dai precetti della pubblica
coscienza”. Questo principio, noto come ”Clausola Martens“, era già considerato
“Punto di evanescenza del diritto internazionale”, Hersh Laterpacht 1952
come norma di diritto consuetudinario quando fu incorporato nell’art. 1, paragrafo 2
del Primo Protocollo aggiuntivo del 1977 . L’ Art. 3 comune alle convenzioni di
Ginevra (art. 75 I protocollo ridotto all’osso), confermato nel Bollettino SG 1999
II Protocollo Ginevra : Conflitti che superano una certa soglia
La clausola rimane valida anche in caso di : Ribellioni, disordini, sommosse e
Regime di emergenza (art. 15 CEDU: principi derogabili e non)
JUS IN BELLO- Jus in bello fa riferimento alle regole circa la condotta delle
ostilità (mezzi e metodi combattimento) durante i conflitti armati e al diritto dei
neutrali. E’ noto anche come diritto dell’Aja ( Convenzioni dell’Aja 1899 e 1907 +
regolamento dell’Aja) con riferimento alle convenzioni del 1907 che disciplinano
tale materia.
Legittimi combattenti- III conv. Ginevra
Sono considerati legittimi combattenti: i membri esercito regolare; Milizie e corpi
volontari, partigiani, forze di un governo non riconosciuto o in esilio (4 requisiti
comando responsabile, osservare diritto bellico, segno riconoscimento, portare
apertamente le armi. Es. Francia libera di De Gaulle, forze del governo talebano); la
Levée en massa; i Guerriglieri (3 requisiti, I protocollo art.43-44: comando
responsabile, osservare diritto bellico , distinguersi dalla popolazione civile quando
prendono parte ad attacco o ad operazione preparatoria. Se non rispettano, nn
perdono lo status di prigionieri di guerra ma punibili per violazione art.44.3. Nel
caso di guerre liberazione nazionale o occupazione militare bisogna portare le armi
solo durante attacco e durante il tempo in cui è esposto a vista del nemico. Ma se nn
rispetta perde lo status). I mercenari non sono considerati legittimi combattenti.
La condotta delle ostilità: (I protocollo 1977) Per quanto riguarda i mezzi di
combattimento sono vietate: armi poco efficaci o che mettono in pericolo chi li usa,
armi volti a causare sofferenze non necessarie, armi chimiche e battereologiche
(Conv. 1972), armi che lasciano frammenti non individuabili con raggi X, mine e
trappole esplosive, armi incendiarie, laser accecanti (Convenzione 1980 + 3
protocolli), Divieto mine antiuomo (conv. Ottawa 1976).
Per quanto riguarda i metodi di combattimento: obbligo di minimo Fair play; divieto
di attaccare località indifese (nozione art 26 Regolam. Aja e art 59 I protocollo
addizionale, divieto di attaccare obiettivi civili o attacco indiscriminato di obiettivi
militari e civili; obbligo di prendere misure precauzionali (art.57 e 58 I protocollo
addizionale) per risparmiare civili (norma consuetudinaria Caso Kuprenskic 2000
ICTY), obbligo principio proporzionalità in caso di attacco di obiettivi militari che
produrranno perdite civili; divieto causare danni ambientali e quindi arrecare
pregiudizio alla salute e sopravvivenza popolazione (art. 55): norma consuetudinaria
(parere 1996). Il concetto obiettivo militare: la distruzione deve dare contributo
all’azione militare e deve fornire vantaggio preciso; concetto di popolazione civile
art. 51-52: divieto attacchi alla popolazione civile come rappresaglia, divieto attacchi
mirati a diffondere il terrore; concetto obiettivo civile: in negativo tutto quello che
non è militare, in caso si dubbio si presume sia civile (art.59 I protocollo).
 Il DIU diviene sempre più sfumato sfumato e i diritti umani vengono tutelati a più livelli
IL DIRITTO UMANITARIO E I DIRITTI UMANI-
E’ ormai pacifico che le
norme di DIU non pregiudicano l’applicazione delle norme a tutela dei diritti umani,
che non distinguono fra pace e guerra, salvo le clausole di deroghe previste dalle
stesse convenzioni. La situazione di guerra è una tipica situazione di emergenza che
permette agli Stati di derogare alla disciplina prevista dai diritti umani (art. 15
CEDU). Il diritto internazionale umanitario e il diritto internazionale dei diritti
dell’uomo sono complementari. Entrambi mirano a proteggere la persona umana.
Ma la proteggono in circostanze con modalità differenti. Il diritto umanitario si
applica nelle situazioni di conflitto armato, mentre i diritti umani, o almeno alcuni tra
di essi, proteggono la persona umana in ogni tempo, tanto in guerra che in pace.
Il diritto umanitario si occupa sia della condotta delle ostilità (diritto bellico in senso
stretto o dell’Aja) sia del trattamento dei militari hors de combat e dei civili non
partecipanti alle ostilità (Diritto di Ginevra). I diritti umani mirano essenzialmente a
prevenire gli arbitri, limitando il potere dello Stato sugli individui.
Peculiarità del diritto internazionale umanitario è la previsione della responsabilità
penale individuale per comportamenti di particolare gravità. Dunque dopo la
seconda guerra mondiale i due ambiti normativi hanno percorso strade differenti,
ancorchè divergenti. Il diritto internazionale umanitario preesisteva ai primi
strumenti di protezione dei diritti umani, Carta ONU inclusa. La Carta a sua volta
non menzionava il DIU, nè la Croce Rossa a differenza del Patto della Sdn (art. 25).
DIU e Diritti umani sono oggi discipline distinte ma fortemente correlate: il diritto di
Ginevra ha infatti influito sul diritto di New York (Diritto ONU). Ad operare tale
convergenza ha contribuito anche uno dei tratti più significativi della conflittualità
del cinquantennio successivo alla II WW, ovvero la drastica diminuzione delle
guerre internazionali e l’aumento della violenza interna all’interno delle
compagini statali tradizionali, penetrando nel tessuto della società civile e rendendo
spesso effimero il distinguo fra combattenti legittimi, illegittimi e popolazione
civile. Dalla Conferenza sui diritti umani di Teheran (maggio 1968) ai Protocolli
aggiuntivi del 1977 si è cosi’ verificata una significativa confluenza dei due settori
del diritto internazionale, che ha consacrato uno stretto collegamento fra diritti umani
e DIU. Si può sostenere che i due sistemi normativi siano suscettibili di garantire la
protezione dell’individuo in una sorta di continuum temporale e situazionale: in
tempo di pace la persona umana è tutelata dal diritto dei DU, allo scoppio di un
conflitto armato questa protezione si affievolisce e trova applicazione la tutela offerta
dal DIU. Ostacolo determinante sulla strada della convergenza è rappresentato dal
problema del controllo. A differenza della disciplina sui diritti umani, per assicurare
il rispetto delle proprie norme, il diritto umanitario non contempla meccanismi che
realizzano una forma di controllo continuo della sua applicazione (rapporti periodici,
procedure giurisdizionali e ricorsi individuali es. art.34 CEDU), mettendo piuttosto
l'accento sulla cooperazione tra le parti in conflitto ed un intermediario neutro, al fine
di prevenire eventuali violazioni (Istituto Potenza Protrettrice). In questo continnum
rimane pero’ un pericoloso vacuum relativo alle cd. situazioni di emergenza (art.4
Patto; art 15 CEDU) e alle situazioni di disordini interni, presa di ostaggi, detenzioni
arbitrarie, sparizioni, che costituiscono sino ad oggi, una zona grigia del diritto, in
un confine ideale fra diritti umani e DIU. L’obiettivo comune delle norme relative ai
diritti umani e del DIU è sempre ed essenzialmente la protezione della persona
umana, posta “sotto l’autorità delle leggi d’umanità e della pubblica
coscienza” (Fyodor Martens 1899).
Il tema del rapporto tra i diritti umani ed il diritto internazionale umanitario è stato
ormai ampiamente studiato dalla dottrina che ha elaborato tre principali teorie in
merito. La tesi “autonomista” o “separatista” sostiene che il diritto internazionale
dei diritti umani ed il DIU devono considerarsi del tutto distinti, essendone diversi
l’oggetto, il campo di applicazione e gli strumenti di controllo; sarebbe quindi
inutile, se non dannosa, una integrazione dei due sistemi. Una seconda tesi,
“integrazionista”, sostiene invece la sostanziale unità e conformità dei due sistemi
di diritto, entrambi volti alla protezione della persona e della dignità umana .
Secondo questa impostazione i diritti umani sarebbero il “genus” di cui il diritto
umanitario costituirebbe la “specie” (Robertson). Infine la tesi, maggiormente
condivisa, è la tesi della complementarità dei due sistemi, entrambi volti alla
protezione dell’individuo attraverso la limitazione dei poteri statali. Il primo passo
per garantire una effettiva ed efficace applicazione del diritto è definire chiaramente
chi, quando e come deve applicare le norme, quindi sovrapporre due sistemi di
diritto, che sono nati e si sono sviluppati in contesti e tempi diversi, rischia di dar
luogo a situazioni di scarsa chiarezza che si prestano ad essere utilizzate dagli Stati
per eludere le norme. Una più chiara definizione dei campi di applicazione, inoltre,
metterebbe ancor più in risalto quelle situazioni che sono insufficientemente tutelate
e per le quali è necessario elaborare norme apposite. E’ importante quindi sostenere
la complementarità dei due sistemi che hanno lo stesso fine, la protezione della vita e
della dignità umana, tenendo però separati i campi di applicazione.
Il diritto é attività di qualificazione, e ormai tale qualificazione non è piu
impermeabile a fonti di carattere internazionalistico. Il problema tecnico che si pone
é quale diritto é applicabile nel caso concreto. Occorre pertanto distinguere fra
determinate tipologie di circostanze, nominalmente: International armed conflict,
Non international armed conflict, State of emergency, Internal disturbances e peace,
e applicare il diritto relativo a ciascuna tipologia. Nel caso: di conflitto armato
internazionale, disciplinato all’articolo 2 comune alle Convenzioni di Ginevra (state
vs. State, state vs. people fighting colonial domination, alien occupation and racist
regimes in exercise of self- determination - art.1 add. protocol I) il diritto applicabile
sarà il diritto internazionale umanitario DIU, derivante dalla Convenzioni di Ginevra
e il diritto dell’Aia. Casi: Us vs. Afghanistan; coalitions of willing states vs. Iraq.
Nel caso di conflitto armato interno, il diritto applicabile sarà quello derivante
dall’articolo 3 comune alle convenzioni di Ginevra e il II protocollo addizionale
1977. Casi: Talibani vs. Alleanza del Nord; Gen. Tadic- ICTY (Violazione art.51.
IL TERRORISMO INTERNAZIONALE-
Principi chiave:
Una precisazione: normalmente, l’individuo che commette un crimine internazionale Fattispecie criminose (Norimberga): Crimini contro la pace, Crimini contro
è un organo del proprio Stato, Soltanto gli Stati infatti sono capaci di produrre l’umanità e Crimini di guerra.
attacchi estesi e sistematici contro una popolazione civile; ciò comporta che quando Fattispecie criminose CPI: il genocidio, crimini contro l’umanità, crimini di guerra,
è commesso un crimine contro l’umanità ne consegue una duplice responsabilità crimine di aggressione.
internazionale dello Stato e dell’individuo organo. Non è escluso, tuttavia, che Responsabilità penale individuale
crimini contro l’umanità, e quindi atti che provochino sofferenze gravi e facciano Universalità di giurisdizione obbligatoria
parte di un attacco “esterno e sistematico”, possano essere commessi da gruppi di Principio Aut-dedere Aut iudicare (Vatterl-Pufferndorf)
privati, non agenti quali organi di uno Stato determinato. E’ questo il caso degli atti Imprescrittibilità (Caso Claus Barbie)
di terrorismo commessi soprattutto negli ultimi anni a partire dall’atto più clamoroso Irretroattività norma penale non vale
a New York e a Washington che ha scatenato una grave crisi internazionale. Immunità personale non vale (solo quella funzionale) art 27 CPI
Il concetto di terrorismo designa una complessa realtà fenomenologia in cui il Responsabilità di comando art 28 CPI
terrore è certamente il fondamento non solo etimologico, ma anche sostanziale, del Ordine superiore art 33 CPI
fenomeno. La finalità principale dei gruppi terroristici è, infatti, quella di porre in Nulla crimen sine legem art 22 CPI
essere azioni violente tali da generare uno stato di panico, di timore collettivo, Principio complementarità art 17 CPI
creando al tempo stesso una notevole sfiducia nelle capacità degli organi istituzionali Costruttivismo giuridico (Claude Jorda): idea che la giurisprudenza internazionale
di garantire l'incolumità pubblica. Infatti, il terrorismo è qualcosa di più della svolga un ruolo creativo: es. principi Norimberga, Tadic
semplice violenza, che presuppone solo due parti: un aggressore ed una vittima. Esso Tribunali misti: Timor Est; 2. Accordo ONU-Stato Sierra Leone e Cambogia;
implica anche una terza parte, che si vuole intimidire mostrandole quello che accade Tribunale ad hoc: ex Jugoslavia, Ruanda, Libano (Hariri)
alla vittima. A parte la responsabilità internazionale individuale e la punizione dei
componenti del gruppo terroristico, si discute se l’attacco alle torri debba essere
considerato come un atto di guerra, in conformità alla tesi sostenuta dagli Stati
Uniti, che giustifichi la risposta armata. E’ dubbio invece, e gran parte della
comunità vi è contraria, che singoli atti terroristici, o atti che si inquadrino nel
principio di autodeterminazione dei popoli, siano qualificabili come crimini contro
l’umanità.
Ma in che cosa la punizione dell’individuo, che ha commesso un crimine
internazionale, differisce dalla punizione di un criminale comune quando a punirlo è
una Corte Interna? Il principio che si è affermato a riguardo è quello dell’universalità
della giurisdizione universale: si ritiene che ogni Stato possa procedere alla
punizione ovunque il crimine sia stato commesso.
Normalmente la giurisdizione penale è esercitabile per quei reati che presentano un
collegamento con lo Stato del giudice (collegamento che è dato dalla circostanza che
il reato sia stato commesso nel territorio di tale Stato - principio della territorialità
della legge penale -) Tale principio di territorialità viene temperato prevedendosi la
possibilità di punire alcuni crimini più gravi quando questi siano commessi dal
cittadino (o dallo straniero) all’estero. La ratio è che lo Stato che punisce un crimine
persegue un interesse che è di tutta la comunità internazionale. La punizione dei
crimini internazionali può inoltre aver luogo anche quando il colpevole sia stato
catturato all’estero, violandosi la sovranità territoriale dello Stato in cui questo si
trovava. Lo Stato è inoltre libero di escludere che tali crimini cadano in prescrizione.
Lo Stato infine può limitarsi a concedere l’estradizione ad uno Stato che intende
punire il criminale.
DIRITTO EUROPEO

14. L’Unione Europea dopo il Trattato di Lisbona. Il Trattato sull’Unione Europea

e il Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea: la struttura dell’Unione. Le
cooperazioni rafforzate. I principi dell’Unione Europea. Composizione e competenze
dei principali organi: Parlamento europeo, Commissione, Consiglio, Consiglio
europeo, Corte di Giustizia. La legislazione dell’Unione. La tutela giurisdizionale.
15. Le competenze dell’Unione e i principi di attribuzione, proporzionalità e
sussidiarietà. Il ruolo dei Parlamenti nazionali. La disciplina del mercato interno, la
concorrenza e le politiche di accompagnamento. La politica economica e monetaria.
Lo spazio di libertà, sicurezza e giustizia.
16. L’azione esterna dell’Unione. La politica europea di vicinato. La politica estera
e di sicurezza comune (PESC) e la politica di sicurezza e di difesa (PESD).
DIRITTO EUROPEO
E’ opportuno in primo luogo rilevare che l’Unione europea rappresenta
un’organizzazione internazionale “sui generis”, nel panorama del diritto
internazionale, come rilevato dalla Corte internazionale di giustizia delle Comunità
europee (oggi Corte della UE) nel celebre dictum Flaminio Costa v. Enel del 1964.
Non può negarsi infatti che l’Unione, pur non essendo uno Stato, assuma talvolta dei
comportamenti ad esso riconducibili, allontanandosi sempre più dalla connotazione
internazionalistica dell’organizzazione internazionale classica.
Con l’espressione “ordinamento giuridico europeo” si intende l’insieme delle regole
che disciplinano l’Unione nei tre differenti pilastri (ormai due). L’ordinamento
europeo è derivato rispetto all’ordinamento internazionale, in quanto in tale ultimo
ordinamento esso trova le sue garanzie primarie. Si noti a questo proposito che il
diritto internazionale costituisce “la palestra rigorosa” e di lunga sedimentazione per
gli operatori giuridici comunitari e nazionali (Tesauro), come testimoniato da un
celebre dictum del 1964, nel quale si affermava che, con il Trattato di Roma, si è
inteso realizzare un “ordinamento giuridico di nuovo genere nel campo del diritto
internazionale”.
Alla luce di queste considerazioni introduttive, occorre tuttavia affermare che,
avendo l’ordinamento europeo delle fonti, delle norme, dei destinatari, delle sanzioni
e degli strumenti interpretativi suoi propri, esso è autonomo, rispetto al diritto
internazionale. L’ordinamento giuridico comunitario affianca gli ordinamenti interni
e gli eventuali conflitti di attribuzione sono risolti sulla base del primato del primo
sui secondi, principio ormai pacificamente affermatosi nella giurisprudenza
comunitaria e nazionale, anche di paesi inizialmente restii ad accettarlo, come l’Italia
(sentenza Frontini 1974 e sentenza Granital 1984) o la Germania (sentenza Solange
II 1986). La diretta applicabilità ai singoli di alcune norme dell’ordinamento
comunitario e la messa a disposizione dell’apparato coercitivo nazionale per
l’esecuzione di tali norme sono assicurate dagli Stati membri nel quadro dell’obbligo
di leale cooperazione di cui all’art. 4 ( già 10) TCE.
LE FONTI LEGISLATIVE di tale ordinamento sono diverse: diritto primario, diritto
derivato, diritto frutto delle relazioni esterne (accordi associazione), gli atti
provenienti dai campi Pesc e spazio giustizia e sicurezza, e la giurisprudenza della
Corte di giustizia. Il diritto primario è costituito dai trattati istitutivi e dalle
successive modifiche, compresi e atti annessi e protocolli, come, ad esempio, il
protocollo n°1 e 2 sul principio di sussidiarietà. Vale la pena menzionare che il
trattato sul funzionamento dell’Unione (TFUE), definisce le competenze, gli organi e
gli strumenti necessari per realizzare gli obiettivi dell’organizzazione, di cui all’art. 3
TCE. Il diritto derivato è invece l’insieme degli atti unilaterali adottati dalle
istituzioni comunitarie in virtù degli atti istitutivi, gerarchicamente subordinati al
diritto primario. Gli atti tipici, di diritto derivato, sono enumerati all’art. 288 TCE
(già 249) e consistono in regolamenti, direttive, decisioni, raccomandazioni e pareri.
Nella prassi si registrano tuttavia un numero cospicuo di atti cd. atipici, quali
risoluzioni, dichiarazioni, programmi di azione, conclusioni della presidenza, che
rivestono un crescente importanza all’interno dell’ordinamento. Gli atti tipici più
importanti sono i primi tre. Il regolamento ha una portata generale, è obbligatorio in
tutti i suoi elementi, è direttamente applicabile, ossia non necessita di trasposizione
da parte delle autorità nazionali, ed è invocabile dai singoli a talune condizioni
(effetto diretto condizionato). La direttiva ha una portata generale, è obbligatoria
quanto al risultato ma lascia agli Stati la scelta dei mezzi con il quale raggiungerlo e
alla forma con il quale adottarla. Non è direttamente applicabile in principio, poiché
oggetto della trasposizione attraverso misure nazionali, ma talune disposizioni
possono avere effetto diretto a determinate condizioni: primo, che sia decorso il
termine di trasposizione (direttiva completa e perfetta), secondo che lo Stato non
abbia provveduto a trasporre la direttiva, terzo che la direttiva concerne direttamente
e individualmente il ricorrente, ossia che sia precisa e incondizionata (Caso Duyn
1974), infine non deve sussistere alcun margine di manovra. Il terzo atto, la
decisione, non ha portata generale, ma individuale (diretta ad una o più aziende ad
esempio), ed è direttamente applicabile.
ATTI TIPICI- Tali atti sono soggetti al regime comune agli atti tipici: motivazione
(296, già 253), pubblicità (297, già 254), trasparenza (255), controllo di legittimità
della Corte (art. 263, già 230). Ogni atto delle istituzioni deve trovare la sua fonte.
Esso infatti trae la sua legittimità da una disposizione giuridica, la cd. base giuridica,
che definisce l’oggetto e l’ampiezza dell’intervento delle istituzioni, nonché la
procedura necessaria per la sua adozione (ordinaria ex art. 249 o speciale). La
motivazione dell’atto, imposta dall’art 296 del trattato, vale ad esplicitare le scelte
che le istituzioni hanno compiuto in tal senso. L’indicazione della base giuridica
errata comporta l’annullamento dell’atto (Caso Germania c. PE e Consiglio 2002). Il
trattato non costituisce soltanto il fondamento di ciascun atto ma ne è anche il limite
sostanziale: un atto in contrasto con il trattato è viziato e soggetto a procedura di
annullamento da parte della Corte di Giustizia, ex art. 263.
EFFICIACIA DIRETTA Il trattato talvolta definisce la disciplina sostanziale di alcune
materie e in tal caso la disposizione può produrre effetti diretti, ossia attribuire ai
singoli diritti e doveri, che essi possono invocare di fronte ai giudici nazionali,
qualora, come prima menzionato, la disposizione sia chiara, precisa e
incondizionata. Dal una costante giurisprudenza comunitaria si evince che la Corte
ha attribuito diretta efficacia ad una norma rivolta allo Stato qualora quest’ultima era
self-executing (es. poneva un obbligo di non facere), ovvero era sufficientemente
caratterizzata. In tali casi la Corte ha applicato il cd principio dell’effetto utile
sostenendo che senza efficacia diretta la norma non sarebbe stata in grado di
raggiungere il suo scopo. L’efficacia diretta è verticale quando conferisce al singolo
il diritto di far valere tali norme nei confronti dello Stato, di fronte alla giurisdizione
nazionale competente. In alcuni casi è stata riconosciuta efficacia diretta orizzontale,
ossia nei rapporti fra privati. Ciò è avvenuto per le regole della concorrenza, per il
divieto di discriminazione basata sulla nazionalità (Caso Zoni 1988) o sul sesso
(Caso Defrenne II 1976). Quanto affermato per le norme del trattato vale anche per i
regolamenti, mentre nel caso delle direttive, la loro natura di norme programmatiche
sembrerebbe escludere a priori la possibilità di efficacia diretta. Tuttavia la Corte,
con una costante giurisprudenza ha finito per estendere il principio affermato nella
nota sentenza Van Gend & Loos del 1963 anche alle direttive, facendo leva
nuovamente sul principio dell’effetto utile. La Corte ha elaborato un triplice criterio.
Essa ha riconosciuto efficacia diretta a direttive che impongono agli Stati obblighi
sufficientemente chiari e incondizionati, come avviene per le cd. direttive dettagliate;
in secondo luogo, alle direttive self-executing che impongono obblighi di non facere
(Caso Van Duyn) e infine a direttive che si limitano a chiarire un obbligo già
tassativamente previsto dal trattato (caso SACEc.Ministero finanze 1970).
PRINCIPIO DI RESPONSABILITA’- L’efficacia diretta è stata portata alle sue estreme
conseguenze dalla Corte in un contesto volto a rafforzare il principio del primato del
diritto comunitario sul diritto interno, che essa veniva affermando a partire dal noto
caso Flaminio Costa c. Enel del 1964. La Corte ha precisato, in proposito, che, in
primo luogo, sia il giudice sia la pubblica amministrazione devono disapplicare le
norme interne non conformi alla direttiva provvista delle caratteristiche di efficacia
diretta (Causa Simmenthal 1978), in secondo luogo, che lo Stato non può opporre
ad un suo cittadino, che si sia conformato alla direttiva, la disposizione interna
eventualmente in contrasto con la direttiva, e ancora in vigore a causa del ritardo
dello Stato alla trasposizione (Causa Ratti 1979); infine che nel caso di direttive
sprovviste di efficacia diretta, lo Stato è tenuto al risarcimento per danni derivanti ai
privati dalla mancata attuazione di una direttiva (Cause riunite Francovich-Bonifaci
1990). Nel caso Dillenkofer, 1994, la Corte ha inoltre affermato che il principio di
responsabilità dello Stato dipende dalla natura sufficientemente caratterizzata della
violazione all’origine del danno. Nel caso Brasserie du Pecheurs, 1993, viene
affermato il principio della riparazione adeguata e dell’effetto retroattivo. Gli atti
derivanti dal campo Pesc hanno delle caratteristiche peculiari, che discendono dal
metodo inter-governativo con cui sono stati adottati: natura non vincolante, principio
unanimità (+ astensione costruttiva).
QUADRO ISTITUZIONALE- Ai sensi dell’art. 13 TUE, l’ Unione dispone di un quadro
istituzionale unico, disposizione dettata dall’esigenza di assicurare coerenza e
continuità all’azione dell’Unione nel perseguimento dei suoi obiettivi. L’unicità del
quadro istituzionale deve inoltre garantire la coerenza globale dell’azione esterna. La
responsabilità di tale coerenza è affidata contemporaneamente al Consiglio e alla
Commissione, in rappresentanza degl’interessi particolari degli Stati membri uti
singuli e quello degli Stati considerati uti-universali.
In realtà l’art 5 TUE opera una chiara distinzione fra le attribuzioni esercitate dallae
istituzioni comunitarie, mantenendo separate quelle svolte nell’ambito comunitario
da quelle svolte nel cd. II pilastro. Al riguardo, va sottolineato che, quando agiscono
in questo ultimo ambito, le istituzioni comunitarie svolgono, in generale, un ruolo
particolare, alla luce del metodo che caratterizza la politica estera e di sicurezza ossia
il cd. metodo inter-governativo, il quale risulta caratterizzato da: procedura di
adozione degli atti, di regola, all’unanimità, astensione costruttiva (art. 23.1 TUE),
consultazione, decisioni sottoposte a ratifica da parte degli Stati, organo di Stati
membri, status associato della Commissione, ruolo marginale della Corte di
Giustizia, le cui competenze, disciplinate all’ art 35 TUE, sono assoggettate a
condizionamenti sia ratione personarum (solo gli Stati che hanno ratificato l’allegato
apposito) che ratione materiae (settori espressamente enumerati nel trattato).
SOGGETTIVITA’- Ai sensi del diritto internazionale generale, l’Unione europea, in
quanto organizzazioni internazionale, gode di una soggettività internazionale di tipo
oggettivo, che discende da tre elementi primari, ossia dalla capacità effettiva
dell’organizzazione di agire sul piano internazionale, di distinguersi dagli Stati che la
compongono e dalla capacità di stipulazione dei trattati. A partire dal noto parere del
1949, la Corte di giustizia internazionale ha infatti affermato che la soggettività
internazionale, in capo ad un’organizzazione, non discende ipso facto dal suo trattato
istitutivo (posizione contrattualistica) ma piuttosto da una verifica, sul piano
empirico, della capacità effettiva di agire sul piano internazionale (posizione
istituzionalista). L’Unione Europea è soggetto di diritto internazionale, e ha
personalità giuridica internazionale, come disposto all’art. 47 TUE (dopo la riforma
di Lisbona, che ha abrogato l’art. 281 TFUE.
PRINCIPIO DI ATTRIBUZIONE DELLE COMPETENZE- La soggettività delle
organizzazioni internazionali non è piena, bensi’ funzionale alle competenze previste
dal loro mandato istitutivo. In origine, i trattati istitutivi delle Comunità Europee
non hanno previsto, in modo espresso, quale fosse la ripartizione delle competenze
fra Comunità e Stati membri. I settori in cui la Comunità gode di competenza
esclusiva o concorrente erano pertanto indicati dalla stesse norme materiali. Tuttavia,
l’evoluzione compiuta dal sistema dell’UE, per effetto del progressivo ampliamento
della sua sfera di azione, grazie in primo luogo all’operato della Corte di Giustizia
(vedi principio del parallellismo per conclusione degli accordi) e al ricorso alla cd.
clausola di flessibilità di cui all’art. 252 (già 308) TCE, ha richiesto la definizione di
un criterio di articolazione delle competenze adeguato. Tale criterio è quello del cd.
principio delle competenze di attribuzione, previsto a partire dal 1992 con il Trattato
di Maastricht, e che si rileva, da un lato, all’art. 5.2 TUE, in base al quale l’azione
delle Comunità deve svolgersi “alle condizioni e secondo il ritmo previsto dal
presente trattato”, dall’altro in una nuova e trasversale linea di demarcazione delle
competenze fondata sul cd. principio di sussidiarietà, principio che ha rappresentato
un fondamentale canone non scritto (Tesauro), cui si è ispirata per 50 anni la prassi
normativa della Comunità, rispettando l’esigenza che la disciplina comunitaria fosse
al contempo necessaria e proporzionata rispetto agli obiettivi. Il principio di
sussidiarietà prevede che l’Unione intervenga “soltanto se e nella misura in cui gli
obiettivi dell’azione prevista non possono essere sufficientemente realizzati dagli
Stati e possono essere meglio realizzati a livello europeo”. Tale principio non si
applica ai settori di competenza esclusiva dell’Unione, viceversa costituisce un
criterio di ripartizione in concreto di competenze concorrenti. E’ importante
sottolineare che tale principio svolga una funzione di rilievo come parametro per
valutare la legittimità degli atti legislativi, secondo le disposizioni dei Protocolli I e
II annessi al Trattato di Lisbona, che associano nel processo decisionale anche i
parlamenti nazionali.
Viceversa il principio di proporzionalità, che secondo la formulazione più nota,
obbliga le istituzioni comunitarie a “vegliare, nell’esercizio dei loro poteri, affinché
gli oneri imposti agli operatori economici non oltrepassino ciò che è necessario per
raggiungere gli obiettivi che sono tenuti a realizzare” (Forges de Thy-Marcinelle
1980), condiziona la scelta del tipo di atto da adottare. In quanto tale, il principio di
proporzionalità opera tanto nell’ambito delle concorrenze concorrenti, quanto in
quelle esclusive.
Nuovi poteri di controllo del principio di sussidiarietà sono previsti dal Trattato di
Lisbona (Protocolli I e II), che ha introdotto meccanismi di controllo ex ante ed ex
post del rispetto dei principi di sussidiarietà e proporzionalità, affidati ai Parlamenti
nazionali. Il meccanismo prefigurato dai redattori del Trattato consiste, da un lato,
nella formalizzazione di obblighi stringenti, a carico della Commissione, in sede di
formulazione della proposta legislativa; dall'altro, nell’attribuzione di rilevanti poteri
ai Parlamenti nazionali: nel solco di un progressiva valorizzazione del ruolo delle
assemblee nazionali come forma di legittimazione democratica esterna del sistema.
Il tempo concesso ai parlamenti nazionali per esaminare le proposte legislative passa
da sei a otto settimane. Un terzo dei parlamenti nazionali può respingere una
proposta legislativa adducendo la violazione del principio di sussidiarietà, la
cosiddetta procedura del "cartellino giallo". La Commissione riconsidererà la
proposta. Inoltre, se una maggioranza semplice dei parlamenti nazionali continua a
respingere la proposta, la Commissione riferirà il parere motivato al Consiglio e al
Parlamento, che dovranno deliberare in merito, secondo la cosiddetta procedura del
"cartellino arancione".
COMPETENZE ESCLUSIVE E RICORRENTI- Come già accennato, l’evoluzione
compiuta dal sistema dell’ UE ha richiesto la definizione di un criterio di
articolazione delle competenze adeguato. Per la prima volta, a seguito del Trattato di
Lisbona viene introdotta una ripartizione chiara e precisa delle competenze. Le
competenze esclusive dell’Unione (Art. 3 TFUE) sono: unione doganale, la
definizione delle regole di concorrenza necessarie al funzionamento del mercato
interno, la politica monetaria per gli Stati membri la cui moneta è l'euro, la
conservazione delle risorse biologiche del mare nel quadro della politica comune
della pesca, la politica commerciale comune, la conclusione di accordi internazionali
(a particolari condizioni); l’UE ha inoltre competenza di sostegno, coordinamento o
completamento l’azione degli Stati membri senza sostituirsi a loro nei seguenti
settori (Art. 6 TFEU): tutela e miglioramento della salute umana, industria, cultura,
turismo, istruzione, formazione professionale, gioventù e sport, protezione civile,
cooperazione amministrativa. Infine materie di competenza concorrente tra l’Unione
e gli Stati membri sono (Art. 4 TFUE): il mercato interno, la politica sociale, la
coesione economica, sociale territoriale, l’agricoltura e la pesca (tranne la
conservazione delle risorse biologiche del mare), l’ambiente, la protezione dei
consumatori, i trasporti, le reti trans-europee, l’energia, lo spazio di libertà, sicurezza
e giustizia, i problemi comuni di sicurezza in materia di sanità pubblica.
TREATY MAKING- Ritornando alla questione posta inizialmente, si è affermato che la
stipulazione di trattati internazionali da parte di un’organizzazione internazionale è
considerata uno degli elementi dal quale dedurre la personalità giuridica
internazionale della stessa, sancita all’art. 216 TFUE. La conclusione di accordi
internazionali da parte della Comunità europea rappresenta d'altronde, una delle
attività più significative nelle quali trovano concreta attuazione le relazioni esterne
intrattenute dall’Unione Europea. Tuttavia gli accordi stipulati dalla Comunità si
pongono nella gerarchia delle fonti comunitarie in una posizione subordinata rispetto
alle norme del trattato, le quali, in caso di conflitto, prevalgono sulle disposizioni
dell’accordo con stati terzi. Per evitare che sorga tale conflitto l’art. 218 (già 300. Co
6) del TFUE prevede che la Corte possa pronunciarsi, ex ante, sulla compatibilità di
un accordo con le disposizioni del trattato istitutivo. I pareri resi dalla Corte in
seguito a richieste ex art.218 non hanno riguardato solamente la compatibilità di un
accordo con il Trattato, ma sono stati utili anche per definire la competenza della
Comunità a concludere accordi internazionali.
La giurisprudenza della Corte ha cosi permesso di definire i limiti della competenza
esterna della Comunità con riferimento alla conclusione dei trattati, grazie
all’elaborazione della teoria del cd parallelismo fra competenze interne ed esterne
(dottrina AETS 1970). In base a tale teoria, qualora la Comunità abbia adottato delle
disposizioni contenenti norme comuni, gli Stati non hanno più diritto di contrarre
obbligazioni con Stati terzi che incidano su dette norme. Nel concreto, la Corte si è
pronunziata sull’esistenza di competenze esclusive in capo alla Comunità
relativamente alla preservazione delle risorse biologiche degli Stati membri (Caso
Kramer 1976). La questione successiva ha riguardato la natura esclusiva o meno
della competenza a stipulare della Comunità. In merito a ciò, la Corte di giustizia si è
pronunziata positivamente nel parere relativo all’adesione alla Convenzione dell’
ILO in materia di sicurezza durante l’impiego di sostanze chimiche sul lavoro.
Viceversa, in occasione del parere sull’adesione al WTO, la Corte ha sostenuto che
non sussisteva alcuna competenza esclusiva in capo alla Comunità relativamente agli
accordi Trips e Gats, specificando che è solo nella misura in cui le competenze sono
state stabilite sul piano interno che la competenza esterna sussiste. Dopo Lisbona
invece, l’UE ha acquisto competenza esclusiva anche in materia dei servizi, diritti di
proprietà intellettuale e investimenti diretti esteri.
GLI ORGANI DELL’UNIONE
CONSIGLIO EUROPEO- La formalizzazione del ruolo del Consiglio europeo, a
seguito della entrata in vigore del Trattato di Lisbona, attraverso la sua
trasformazione in istituzione vera e propria, la creazione di una presidenza
permanente, nonché il suo inserimento a pieno titolo nel gioco dei rapporti tra
istituzioni, mostra che le tendenze verso il ritorno al metodo inter-governativo,
lungi dall’essersi attenuate, si stanno inesorabilmente rafforzando.
Il Trattato di Lisbona anzitutto porta a compimento il processo di assimilazione del
Consiglio europeo alle altre istituzioni, inserendo il Consiglio europeo tra le
istituzioni dell'Unione, ex art 13 TUE. Questa posizione maggiormente integrata nel
meccanismo istituzionale si rifletterà anche in un parziale allineamento delle
modalità di funzionamento e delle procedure decisionali del Consiglio europeo su
quelle del Consiglio, ammettendosi che, in taluni casi, le delibere possano essere
adottate a maggioranza qualificata (artt. 235 e 236 TFUE), con l’applicazione delle
stesse regole di calcolo che valgono per il Consiglio (art. 235). Il Consiglio europeo
sarà inoltre soggetto al controllo giurisdizionale della Corte (ex artt. 263 e 265,
primo comma TFUE). Il Consiglio europeo resta, nondimeno, un organo ibrido. Da
un lato si delinea sempre di più come una sorta di presidenza collegiale dell’Unione,
interprete dell’interesse generale, quale espresso dai massimi livelli politici di
ciascuno Stato membro. Ad esempio, al Consiglio europeo sono affidate le nomine
di quegli organi uni-personali: il proprio presidente permanente (art 14.6), l’alto
rappresentante per gli affari esteri e la politica di sicurezza (di comune accordo con il
presidente della Commissione) e lo stesso presidente della Commissione (con
l’approvazione del Parlamento europeo). Compiti del genere potrebbero far pensare
ad una funzione di garanzia analoga a quella svolta, in taluni ordinamenti
costituzionali, dal Capo dello Stato. D’altra parte, il Consiglio europeo si atteggia, in
molte ipotesi, come organo dotato di poteri di tipo costituzionale, come nel caso
della procedura di revisione ordinaria dei trattati di cui all’ art. 48 TUE, ma
soprattutto nelle procedure semplificata di revisione dette anche “passerelle”, di cui
ai par. 6 e 7 dello stesso articolo, o al potere di aumentare, a unanimità, i casi in cui il
Consiglio può deliberare in ambio PESC, a maggioranza qualificata. Il Trattato di
Lisbona infine moltiplica rispetto alla situazione attuale le ipotesi in cui il Consiglio
europeo opera come una sorta di istanza d’appello rispetto al Consiglio, istanza che
può essere attivata qualora si verifichi un grave dissenso in sede di Consiglio (art 23
TUE sulla Pesc). Il Trattato di Lisbona riproduce un meccanismo simile nel settore
della cooperazione giudiziaria in materia penale e nel settore della cooperazione di
polizia, prevedendo ex artt 82-83 quella che è stata definita la procedura di
“emergency break” (freno d’emergenza), ossia la sospensione della procedura
legislativa ordinaria e il deferimento della questione al Consiglio europeo, che dovrà
decidere per consenso, cioè senza l’opposizione di alcuno Stato membro. In caso di
mancato raggiungimento del consenso, una volta decorsi quattro mesi, un gruppo di
almeno nove Stati membri può richiedere di instaurare una cooperazione rafforzata ai
sensi dell’art. 20, par. 2, TUE e la relativa autorizzazione si deve intendere
automaticamente accordata.
Secondo le disposizioni del Trattato, il Consiglio europeo ha il compito di dare
all’Unione gli impulsi necessari al suo sviluppo e definirne gli orientamenti e le
priorità politiche generali” (Art. 15 TUE). Si pronuncia per consenso, salvo nei casi
in cui i trattati dispongano diversamente, ed a maggioranza qualificata elegge il suo
presidente per un mandato di due anni e mezzo, rinnovabile una volta. Si riunisce
almeno una volta ogni sei mesi, ed in pratica quattro volte l’anno. Inoltre, vengono
puntualmente organizzati una serie di Consigli straordinari. Le conclusioni della
presidenza vengono rese pubbliche al termine di ciascuna riunione. Svolge anche una
funzione di forum di confronto al livello politico più elevato in situazioni di crisi e
cerca di trovare una soluzione se e quando gli Stati membri sono in disaccordo (vedi
Consiglio europeo straordinario del 9 Maggio 2010 e la decisione di creare un fondo
l’emergenza per future crisi sovrane). Ai sensi del trattato di Lisbona, ha il potere di
elaborare orientamenti o dichiarazioni (non atti legislativi) di carattere vincolante,
che di conseguenza possono essere impugnati di fronte alla Corte di giustizia (ex art
263).
PARLAMENTO EUROPEO- Esercita congiuntamente al Consiglio la funzione
legislativa e di bilancio dell’Unione: ha dunque il potere di adottare atti legislativi
(regolamenti, direttive, ecc), approvandone, respingendone o modificandone il
contenuto. Inoltre, ha i poteri di controllo di bilancio dell’Unione (congiuntamente al
Consiglio, ne esamina e approva ogni anno le spese e le entrate) e sulle sue attività
amministrative, ed esercita un fondamentale ruolo di controllo democratico in quanto
è chiamato a votare per l’approvazione o la bocciatura della Commissione (nel suo
insieme). La rappresentanza dei cittadini nel Parlamento è garantita in modo
direttamente proporzionale: attualmente si compone di 736 eurodeputati (dei quali 72
italiani) che vengono eletti ogni cinque anni, ed in futuro non potranno essere più di
751 compreso il Presidente, con soglia minima di 6 e massima di 96 membri per
Stato membro. I parlamentari scelgono al loro interno il Presidente, eletto per un
periodo rinnovabile di due anni e mezzo, pari a metà legislatura. Egli ne dirige i
lavori ed è il portavoce della volontà del Parlamento al suo esterno, nelle relazioni
con le altre istituzioni. Come per i parlamenti nazionali, i deputati si riuniscono in
gruppi politici, in funzione pertanto delle loro affinità politiche e non in base alla
loro nazionalità. Attualmente i gruppi politici sono sette: Alleanza dei Democratici e
dei Liberali per l'Europa (ALDE), Partito Popolare Europeo (PPE, Democratico
Cristiano), Alleanza Progressista dei Socialisti e Democratici al Parlamento Europeo
(S&D), Sinistra unitaria europea/Sinistra verde nordica (GUE/NGL), Verdi/Alleanza
libera europea, Conservatori e Riformisti europei (ECR), Europa della Libertà e della
Democrazia (EFD), più un gruppo di “non iscritti”. Le sedi del parlamento europeo
sono tre: Bruxelles (Belgio), Lussemburgo e Strasburgo (Francia). La sede degli
uffici amministrativi, cioè il Segretariato generale, si trova a Lussemburgo.
Per preparare e organizzare il lavoro del Parlamento in Aula, i deputati si
distribuiscono in commissioni permanenti, ognuna delle quali specializzata in precise
aree di intervento. Queste ultime sono attualmente ventitré (ad esempio la
Commissione per gli affari esteri, le Commissione per l’occupazione e gli affari
sociali, la Commissione per i trasporti e il turismo, la Commissione per il commercio
internazionale, la Commissione per l’industria, la ricerca e l’energia.
Tutte formate da minimo 24 e massimo 76 deputati, la loro composizione politica
rispecchia quella dell’Aula. Le riunioni delle commissioni parlamentari e dei gruppi
politici si svolgono in genere a Bruxelles. È in seno alle commissioni parlamentari
che viene elaborata la relazione su una proposta di testo legislativo presentata dalla
Commissione europea, che verrà successivamente votata, eventualmente
modificandola, in Aula. I testi legislativi vengono adottati tramite procedura
legislativa ordinaria, dove il Parlamento ha lo stesso potere decisionale del
Consiglio, e procedura legislativa speciale, dove il Parlamento svolge solo un ruolo
consultivo. Vi sono inoltre le delegazioni parlamentari, ognuna delle quali formata da
circa 15 deputati, che hanno il compito di intrattenere rapporti con i parlamenti di
paesi terzi, quelli non membri dell’Unione. Il loro contributo è determinante per lo
sviluppo del ruolo della UE nel mondo.
Novità Post-Lisbona- È importante ricordare che il trattato di Lisbona ha rafforzato
il ruolo del Parlamento, attribuendogli il potere di iniziativa politica (può chiedere
alla Commissione di presentare proposte legislative al Consiglio), coinvolgendolo
nelle procedure di revisione dei trattati di cui all’art. 48 TUE (può formulare progetti
intesi a modificare i trattati, è rappresentato in seno alla convenzione convocata per
esaminare i progetti di modifica e adottare raccomandazioni per la CIG), e
aumentando il suo peso nella nomina del Presidente della Commissione. L’art 14
afferma infatti che il Consiglio europeo non designa, ma si limita a proporre un
candidato alla carica di Presidente della Commissione, che la proposta deve tener
conto “delle elezioni del Parlamenti europeo”e che il candidato è “eletto” (e non
soltanto approvato) dal Parlamento europeo. L’area in cui la posizione del
Parlamento europeo resta molto più debole è quella dell’azione esterna dell’Unione.
Tra gli accordi per cui si richiede l’approvazione parlamentare sono stati inseriti
anche l’accordo sull’adesione dell’Unione alla CEDU (art. 6, par. 3, TUE), nonché
agli accordi commerciali ai sensi dell’ art. 207 TCE (ora art. 133 TFUE).
CONSIGLIO DEI MINISTRI- Il Consiglio (dei ministri,) è l’istituzione che insieme al
Parlamento esercita la funzione legislativa e di bilancio dell’Unione. È composto da
un rappresentante di ciascuno Stato membro a livello ministeriale, abilitato a
impegnare il governo che rappresenta e ad esercitarne il diritto di voto. In altre
parole, ogni ministro in sede di Consiglio è responsabile davanti al suo parlamento
nazionale ed ai cittadini che suddetto parlamento rappresenta del suo operato. Ciò,
insieme il coinvolgimento del Parlamento europeo dal potere legislativo, garantisce
la democratica legittimità delle decisioni del Consiglio. Oltre ad approvare le leggi
proposte dalla Commissione e il bilancio dell’Unione, conclude gli accordi
internazionali tra l’UE ed organizzazioni internazionali o altri Stati, così come
elabora e attua la politica estera e di sicurezza dell’Unione, coordina le politiche
economiche e sociali generali degli Stati membri, coordina la cooperazione
giudiziaria e di polizia in materia penale. Si riunisce a Bruxelles, mentre in aprile,
giugno e ottobre a Lussemburgo. L’elenco delle varie formazioni viene specificato da
una decisione del Consiglio europeo adottata a maggioranza qualificata (tranne
quella «affari generali» e «affari esteri»). In particolare, la presidenza delle
formazioni, ad eccezione di quella «affari esteri» che spetta all’alto rappresentante
dell’Unione per gli affari esteri e la politica di sicurezza, è esercitata dai
rappresentanti degli Stati membri nel Consiglio secondo un sistema di rotazione
paritaria (sempre per decisione adottata dal Consiglio europeo).
Tale sistema prevede che la presidenza delle varie configurazioni del Consiglio
venga assegnata ad un singolo Stato membro per un arco di tempo di sei mesi,
durante i quali lo Stato in causa detterà le linee generali rispetto alle politiche da
perseguire. Contemporaneamente, concorderà un programma da attuare comune ad
altri due paesi, quelli che succederanno a ruota per la presidenza, in modo da
garantire una certa continuità nell’azione del Consiglio per un periodo di diciotto
mesi. Ciò che invece rende il Consiglio «Affari generali» così singolare sono le sue
funzioni in politica estera e sicurezza, o in altre parole l’elaborazione dell’azione
esterna dell’Unione seguendo le linee strategiche definite dal Consiglio europeo
assicurandosene la coerenza.
Il processo legislativo a cui il Consiglio prende parte consiste nella procedura
legislativa ordinaria e nella procedura legislativa speciale. Salvo nei casi in cui i
trattati dispongano diversamente, per esempio in merito all’organizzazione del
segretariato generale per cui è sufficiente una maggioranza semplice, la forma di
procedura decisionale utilizzata dal Consiglio è il sistema di voto a maggioranza
qualificata. Attualmente prevede 255 voti su un totale di 345 (circa il 73.9% dei
voti), ed il numero di voti è attribuito a ciascuno Stato in base alla sua popolazione
rispetto a quella della UE. Col trattato di Lisbona, a partire dal 2014 (con eventuale
deroga dal 2017), le decisioni del Consiglio avranno bisogno del sostegno del 55%
degli Stati membri (attualmente 15 dei 27 paesi europei) che rappresentino almeno il
65% della popolazione della UE. Questo sistema viene identificato come “doppia
maggioranza”, e riflette meglio la dimensione effettiva di popolazione. Inoltre, per
evitare che le decisioni vengano bloccate da un numero ristretto di paesi molto
popolosi (la popolazione di Inghilterra, Francia e Germania insieme corrisponde al
42% della popolazione della UE), una minoranza che si oppone ad un
provvedimento deve essere composta da almeno quattro Stati membri, altrimenti la
maggioranza qualificata viene considerata raggiunta anche qualora il criterio della
popolazione non sia stato rispettato.
VOTO A DOPPIA MAGGIORARZA- Il voto a maggioranza qualificata diviene norma
generale in seno al Consiglio. Esso prevede una doppia maggioranza del 55% degli
Stati rappresentanti il 65% della popolazione (mentre per formare una minoranza di
blocco sono necessari almeno quattro Stati).17 40 ambiti importanti passano dal voto
all'unanimità al voto a maggioranza qualificata, ivi inclusi i campi della giustizia e
degli affari interni. Soltanto le aree più sensibili rimangono soggette all'unanimità:
sistema tributario, sicurezza sociale, diritti dei cittadini, lingue, sedi delle istituzioni
e le linee principali delle politiche comuni di difesa, sicurezza e di politica estera. In
alcune di queste aree, quali ad esempio le misure anti-discriminatorie, il Parlamento
esercita il diritto di approvazione, 18 mentre per altre, come le tasse ecologiche,
vengono introdotte passerelle specifiche alla procedura legislativa ordinaria.
Il nuovo sistema non entrerà in vigore fino al 2014. È previsto inoltre un periodo
transitorio fino al 2017, durante il quale una decisione potrà essere bloccata in base
alle regole di voto definite dal trattato di Nizza. Inoltre, un nuovo meccanismo basato
sul "compromesso di Ioannina" prevede che il 55% degli Stati che formano una
minoranza di blocco possa chiedere il riesame di una proposta prima che
quest'ultima sia adottata. Un protocollo negoziato nelle ultime ore della CIG su
richiesta della Polonia stabilisce che il Consiglio può abrogare o modificare la
clausola di Ioannina solo per consenso.
LA COMMISSIONE Come istituzione indipendente dai governi nazionali, la
Commissione europea ha il compito di sostenere e rappresentare gli interessi
dell’Unione nel suo complesso ed è la guardiana dei trattati. A tale fine, ha la
competenza di redigere proposte di nuove leggi dell’Unione («diritto d’iniziativa»),
che verranno presentate ai due co-legislatori, il Parlamento ed il Consiglio.. In
quanto «custode dei trattati», vigila sull’applicazione dei tratti ed esercita funzioni di
coordinamento, di esecuzione e di gestione. Inoltre, dà esecuzione al bilancio dei
programmi comunitari e assicura la rappresentanza esterna dell’Unione, ad eccezione
della politica estera e di sicurezza comune prevista dal Consiglio «affari esteri» e
dall’alto rappresentante dell’Unione per gli affari esteri e la politica di sicurezza. Ha
sede a Bruxelles al palazzo Berlaymont. Per presentare una qualunque proposta di
legge, è necessario che la Commissione sia a conoscenza delle tematiche, delle
situazioni e dei problemi emergenti in Europa: per questo motivo è costantemente in
contatto con una serie di gruppi d’interesse e due organi consultivi: il Comitato delle
regioni ed il Comitato economico e sociale europeo. I membri della Commissione
sono informalmente chiamati «commissari» ed il loro mandato dura cinque anni.. La
Commissione è composta da un cittadino di ciascuno Stato membro, compresi l’alto
rappresentante dell’Unione per gli affari esteri e la politica di sicurezza e il
presidente. Fondamentale è la figura del presidente della Commissione, colui che
definisce l’orientamento dell’esercizio dei poteri Commissione, l’organizzazione
interna e nomina i vicepresidenti tra i suoi membri, ad eccezione dell’alto
rappresentante. È il Consiglio europeo, deliberando a maggioranza qualificata, che
propone un candidato alla carica di presidente della Commissione al Parlamento
europeo. Sarà poi il Parlamento europeo ad eleggerlo a maggioranza dei membri che
lo compongono. Successivamente, gli Stati membri avanzano proposte riguardo la
nomina dei componenti della Commissione. Il Consiglio, di comune accordo col
Presidente eletto, seleziona un elenco delle personalità che intende presentare come
commissari al Parlamento europeo. A quel punto, il Parlamento svolge le cosiddette
«audizioni» o interrogazioni parlamentari ai commissari proposti per poter capirne
l’idoneità e le competenze, e vota l’approvazione (o la bocciatura) dell’intera
Commissione. In seguito a tale approvazione il Consiglio europeo, a maggioranza
qualificata, nomina la Commissione. In genere, la Commissione si riunisce una volta
a settimana, di solito a Bruxelles e di solito il mercoledì. È durante tali riunioni che i
commissari presentano i (propri) disegni di legge, che vengono approvati se votati da
14 dei 27 membri. Se una proposta è approvata, verrà trasmessa al Parlamento e al
Consiglio che la esamineranno.
IL RUOLO DEI PARLAMENTI NAZIONALI- Il rafforzamento del ruolo dei
Parlamenti nazionali è senza dubbio uno degli elementi più significativi del nuovo
assetto istituzionale assunto dalla Ue con l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona.
Si tratta, come ha sostenuto Luigi Daniele di una sorte di “incursione” che la
riforma del Trattato di Lisbona consente ai parlamenti nazionali, nel sistema
istituzionale dell’Unione e nelle procedure decisionali. Un tale fenomeno è privo di
precedenti specifici ed è molto significativo in quanto segna il formale superamento
di quella rigida “separatezza” che aveva caratterizzato fino ad ora i rapporti tra
l'apparato istituzionale dell'Unione e Stati membri. Con il nuovo articolo 12 del
Trattato Ue, i Parlamenti nazionali, finora menzionati solo nei Protocolli allegati,
entrano pertanto a far parte a pieno titolo dell’architettura istituzionale e dello spazio
politico europeo. Si tratta di un necessario bilanciamento di poteri tra Parlamenti
nazionali e istituzioni europee, richiesto con chiarezza ad esempio dalla nota
sentenza del giugno 2009 della Corte costituzionale tedesca, indispensabile nel
momento in cui il nuovo Trattato assegna nuove e più incisive competenze
all’Unione. Il loro ruolo - che si sostanzia nella salvaguardia delle prerogative
nazionali e nel contribuire attivamente al buon funzionamento dell’Unione europea -
si sostanzia in tre direttrici principali:
• Esercizio diretto di poteri propri
• Rafforzamento del ruolo di indirizzo e controllo nei confronti dei rispettivi governi
• Potere di intervento nelle fasi preliminari di consultazione ed elaborazione degli
orientamenti della legislazione europea (estensione da 6 a 8 settimane per
esaminare atti legislativi)
Poteri di intervento- I cosiddetti “poteri d’intervento diretto” sono i seguenti:
• Controllo di legittimità degli atti legislativi, per verificare il rispetto del parametro
sussidiarietà (procedura cartellino giallo e arancione)
• Procedura di revisione dei trattati (che si aggiunge al ruolo relativo alla ratifica da
parte di tutti gli Stati membri secondo le rispettive procedure costituzionali) con
potere di veto di un solo PN per revisione semplificata tramite cd. passerella
• Potere di veto su legislazione in materia di diritto di famiglia con implicazioni
trasnazionali (opposizione entro sei mesi dalla notifica)
• Proposta legislativa 1/4 parlamenti nazionali, nel settore giustizia e affari interni
• Coinvolgimento per ammissione di nuovi membri (art 49)
Potere di controllo e indirizzo- Si prevedono una serie di puntuali obblighi di
trasmissione di atti e documenti da parte delle istituzioni comunitarie alle Assemblee
parlamentari (documenti di consultazione, proposte legislative, programma
legislativo, ordini del giorno del Consiglio) nonché il loro coinvolgimento nella
valutazione delle politiche relative allo spazio di sicurezza e giustizia e delle attività
di Eurojust ed Europol. Infine l’art. 12 e il Protocollo prevedono l’organizzazione di
una regolare cooperazione interparlamentare e la possibilità che l’attuale Cosac (la
Conferenza degli organismi specializzati negli affari europei) diventi una sorta di
forum con il compito di approfondire alcuni temi e curare lo scambio di informazioni
e best practices tra Parlamenti nazionali e con il Parlamento europeo.
PROCEDURA REVISIONE-Con il Trattato di Lisbona, l'intervento dei parlamenti
nazionali è esteso anche alle procedure di revisione semplificata. Il Trattato
conferisce, ex art 48, infatti ai Parlamenti nazionali la facoltà di opporsi a decisioni
comunitarie di revisione e modifica del Trattato europeo tramite c.d. clausola
passerella (ossia il passaggio da unanimità a maggioranza qualificata, o da procedura
speciale a ordinaria). Essi hanno quindi il diritto di essere informati di ogni iniziativa
al riguardo da parte del Consiglio europeo, con possibilità per ciascuno di essi di
notificare, entro sei mesi, la propria opposizione. L’'intervento dei parlamenti
nazionali in questi casi si aggiunge a quello del Parlamento europeo, il quale deve
approvare l'iniziativa.
Non sono poi da trascurare le previsioni circa la partecipazione di rappresentanze dei
Parlamenti nazionali alla Convenzione convocata in caso di modifica dei Trattati
(nuovo art. 48 del Trattato sull’Unione) né l’obbligatoria notifica ai Parlamenti delle
domande di adesione all’Unione di nuovi Stati (nuovo art. 49). È evidente che in tutti
questi casi si tratta di poteri rilevanti, che danno corpo a un potere reale ed effettivo
di vigilanza sul rispetto delle prerogative nazionali, specialmente delle assemblee
legislative, e configurano un potere di veto sulle iniziative volte a rafforzare,
attraverso procedure semplificate, il profilo federalista e comunitario dell’Unione.
PROCEDURA CARTELLINO GIALLO E ARANCIONE- L'esempio più eclatante
del nuovo potere di ingerenza da parte dei parlamenti nazionali è costituito dal
meccanismo di controllo e opposizione disciplinato dal Protocollo n. 2
sull'applicazione dei principi di sussidiarietà e di proporzionalità. Il meccanismo di
“allerta precoce” (early warning) prevede che ciascun Parlamento nazionale possa
sollevare obiezioni sulla corretta applicazione del principio di sussidiarietà in
relazione a singole proposte legislative trasmesse. Attraverso una serie di complesse
procedure e maggioranze qualificate (procedura cartellino giallo/arancione), si può
arrivare ad ottenere un riesame della proposta legislativa e perfino un suo eventuale
accantonamento da parte del Consiglio e del Parlamento europeo (artt. 6 e 7 del
Protocollo). In aggiunta a questa previsione, l’art. 8 del Protocollo prevede la facoltà
per ciascun Parlamento nazionale di presentare, attraverso il proprio governo, un
ricorso alla Corte di Giustizia per violazione del principio di sussidiarietà.
La procedura funziona nel seguente modo. In pratica ogni camera nazionale dispone
di un voto (i parlamenti unicamerali due voti) con i seguenti possibili effetti: nel caso
di parere contrario (nel senso che il principio di sussidiarietà non sarebbe rispettato)
che rappresenti almeno 1/3 del totale dei voti, l'autore della proposta di atto è tenuto
a riesaminarla (cartellino giallo) e, se decide di non modificarla o ritirarla ma di
mantenerla, deve motivare tale decisione; nel caso invece di parere contrario che
rappresenti almeno la maggioranza semplice dei voti (cartellino arancione), è
prevista una fase preliminare, non dissimile dalla pregiudiziale di costituzionalità del
nostro ordinamento, in cui PE e Consiglio devono pronunciarsi sul rispetto del
principio di sussidiarietà; se l'una o l'altra istituzione si pronunciano in senso
negativo, il Consiglio a maggioranza del 55% dei suoi membri, il Parlamento a
maggioranza dei voti espressi, la procedura è definitivamente interrotta.
RIFLESSIONI SUL RUOLO DEI PARLAMENTI NAZIONALI POST-LISBONA-
L’architettura che ne emerge risulta, nel complesso, abbastanza chiara. Il triangolo
istituzionale europeo, all’interno del quale ordinariamente si propongono, vagliano e
approvano le leggi europee e gli altri atti di carattere normativo, rimane quello
tradizionale: Commissione, Consiglio e Parlamento. Il canale proprio dei Parlamenti
nazionali, per contribuire alla “fase ascendente”, vale a dire quella di formazione
della normativa europea, rimane quello del controllo e dell’indirizzo sui rispettivi
governi. Il Trattato di Lisbona, grazie al miglioramento della qualità e dei tempi di
trasmissione delle proposte legislative, mette in condizione ciascun Parlamento di
svolgere con maggiore efficacia, a livello nazionale, il suo ruolo nella “fase
ascendente”. Starà ai singoli Parlamenti definire procedure istituzionali adeguate ai
tempi europei per esercitare fino in fondo il loro nuovo ruolo. Con il Trattato di
Lisbona, in altri termini, comincia a venire meno quella visione di tipo
internazionalistico e perciò stesso difficilmente comprensibile in un contesto
integrato come quello dell'Unione, per cui, almeno in teoria, l'Unione e prima di essa
la Comunità non conoscevano altro interlocutore che lo Stato membro rappresentato,
nella sua unitarietà, dal Governo nazionale e si rifiutavano di tenere conto
dell'articolazione interna di ciascuna struttura nazionale.
Volendo ora tentare di tirare le somme e rispondere al quesito “se il Trattato di
Lisbona introduca o meno un nuovo equilibrio tra le istituzioni o si limita ad
apportare piccole modifiche”, sembra di poter affermare che, non diversamente dalle
riforme istituzionali introdotte dai precedenti trattati di revisione, anche quelle
previste dal Trattato di Lisbona si muovono in due direzioni diverse, se non
addirittura contraddittorie. Da un lato esse portano ad un indubbio rafforzamento dei
poteri del Parlamento europeo e di un ampio ri-equilibrio rispetto al Consiglio,
segnalando un ulteriore passo in avanti nella direzione dell’adozione, per l’UE di una
forma di governo vicina al modello della democrazia rappresentativa (art 10 TUE).
D'altro lato, il notevole rafforzamento della posizione del Consiglio europeo
conferisce al disegno di riforma una caratterizzazione marcatamente verticistica,
largamente basata sul principio dell’unanimità e perciò stesso lontana dal metodo
sovra-nazionale. L'attribuzione di un ruolo significativo ai parlamenti nazionali
presenta risvolti inquadrabili in entrambe queste tendenze. Da un lato, rafforza
l’adesione al principio della democrazia rappresentativa, benché espresso attraverso
istituzioni parlamentari nazionali e non dell’Unione. Dall’altro, riconoscendo ad
organi interni di ciascuno Stato un potere di controllo diretto sull'evoluzione del
processo di unificazione europea, esprime una visione meramente inter-statale
anziché integrazionista del fenomeno.
LA LEGISLAZIONE DELLA UE
La funzione normativa è frutto di un triangolo istituzionale costituito da Consiglio e
Parlamento e Commissione. Esistono tre diverse procedure legislative: ordinaria,
speciale, e Parere conforme. La procedura ordinaria è ormai estesa al 90% delle basi
giuridiche, rafforzando pertanto il ruolo di co-legislatore del PE (Sorta di
bicameralismo, L. Daniele). Il Trattato di Lisbona ha introdotto una distinzione fra:
• Atti legislativi: adottati con procedura legislativa ordinaria
• Atti non legislativi: di esecuzione o delegati
LEGISLATIVA ORDINARIA (ART 294)- (già Codecisione) per l’adozione di atti
legislativi, ossia regolamenti, direttive e decisioni (procedura co-decisione e
maggioranza qualificata in Consiglio- art 294 TFUE). E’ una procedura basata sul
triangolo istituzionale fra Commissione, Consiglio e Parlamento europeo, in cui fanno
però incursione anche i parlamenti nazionali, incaricati di controllare il parametro del
principio di sussidiarietà.
• Fase iniziativa legislativa: Commissione, 1/4 PN per settore giustizia e sicurezza, PE
può chiedere alla Commissione di presentare proposta legislativa, iniziativa popolare
di 1 milione di cittadini
• Fase I lettura: Il Consiglio dei ministri esamina la proposta di atto legislativo ed
esprime una “posizione comune” a maggioranza qualificata e la trasmette al
Parlamento europeo. Il PE ha tre mesi tempo per approvarla: in tal caso il Consiglio
adotta definitivamente l’atto conforme alla posizione comune.
• Fase II lettura: Se il Parlamento, a maggioranza assoluta dei suoi membri, respinge
la posizione comune del Consiglio e propone degli emendamenti, la proposta cosi’
emendata viene ri-trasmessa al Consiglio, il quale, in seconda lettura, entro 3 mesi
può approvare tutti gli emendamenti del Parlamento e approvare l’atto. Tuttavia, se il
Consiglio non approva gli emendamenti del PE, esso adotta una posizione comune a
maggioranza qualificata e la rinvia al Parlamento, il quale la riesamina in II lettura.
1. Se il Parlamento approva la posizione comune o non si pronuncia l’atto è
considerato adottato;
2. Se invece il PE a maggioranza soluta conferma il rigetto l’atto si considera non
adottato.
3. Se il PE propone nuovi emendamenti, su questi ultimi deve pronunziarsi la
Commissione: se il parere è positivo, il Consiglio può approvare tutti gli
emendamenti del PE, a magg. qualificata, e adottare l’atto oppure non approvarli e
attivare il comitato di conciliazione; se invece il parere della Commissione è
negativo, il Consiglio può approvare gli emendamenti del PE all’unanimità e
adottare l’atto oppure convocare una commissione di conciliazione.
• Comitato di Conciliazione: essa è convocata dal Presidente del Consiglio, d’intesa
con il Presidente del Parlamento, e composta membri delle due istituzioni e
Commissione, per favorire il ravvicinamento delle posizioni. Se il comitato di
conciliazione riesce in 6 settimane a definire un progetto comune, questo può essere
approvato definitivamente nelle 6 settimane successive, dal Parlamento a
maggioranza assoluta e dal Consiglio a maggioranza qualificata; o se entro il termine
non è stato approvato un progetto comune, l’atto proposto si considera non adottato.
LEGISLATIVA SPECIALE (ART 289)- (già Consultazione): (iniziativa esclusiva della
Commissione, unanimità in Consiglio, ruolo marginale PE- art 289 TFUE).
L’adozione di un atto del Consiglio è preceduta dalla consultazione del Parlamento, la
quale non è vincolante ma obbligatoria. La consultazione del Parlamento assume il
carattere di elemento sostanziale della validità dell’atto, che dunque sarà viziato da
nullità quando se ne riscontri l’omissione, o nel caso in cui il testo definitivo di un atto,
approvato dal Consiglio, non sia sostanzialmente identico a quello su cui il Parlamento
aveva espresso il proprio parere. Tale procedura è ormai prevista per poche base
giuridiche (es. sulla protezione diplomatica europea ex art. 23 TUE). Il Trattato di
Lisbona ha inoltre eliminato la cd. procedura di cooperazione.
LEGISLAZIONE CON DELEGA ED ESECUZIONE (ART 290 e 291)- Il trattato di Lisbona
ha introdotto la delega alla Commissione del potere di adottare “atti non legislativi di
portata generale per la integrazione o la modifica di elementi non essenziali dell’atto
legislativo”. L’istituto della delega di poteri normativi alla Commissione, benché già
noto nella prassi e avallato dalla giurisprudenza, non era finora previsto a livello di
trattato. Esso costituisce pertanto un’importante novità introdotta dal Trattato di
Lisbona. A sottolineare che la delega alla Commissione trova la sua origine in un
potere condiviso del Parlamento europeo e del Consiglio, il par. 2 art. 290 prevede che
l’atto legislativo di delega possa stabilire che tanto il Parlamento europeo quanto il
Consiglio possono revocare la delega stessa ovvero possono opporsi, entro
determinato termine, all’entrata in vigore dell’atto delegato.
L’art 291 prevede che gli Stati adottino misure di diritto necessarie per dare attuazione
agli atti giuridicamente vincolanti. Tuttavia, allorchè il legislatore europeo giudichi
necessarie condizioni uniformi di esecuzione, un atto vincolante di diritto secondario
deve conferire alla commissione il mandato di adottare misure di esecuzione. In tal
senso l’art. 291 riprende il sistema della comitologia, fornendo una base giuridica per
l’adozione di atti di esecuzione.
PARERE CONFORME del Parlamento: il Parlamento in alcune ipotesi è chiamato a dare
il proprio parere conforme, in particolare: fondi strutturali, procedura di elezione del
Parlamento europeo, adesione nuovi membri, alcuni accordi internazionali in materia
di trasporti e commerciali su servizi audiovisivi e di educazione.
PROCEDURA APPROVAZIONE BILANCIO COMUNITARIO: La procedura di
approvazione del bilancio dell’UE è stata riformata dal trattato di Lisbona: eliminata la
distinzione fra spese obbligatorie e non, PE e Consiglio si trovano a decidere
congiuntamente sulla totalità delle spese di budget. La procedura è analoga quella
legislativa ordinaria ma prevede una lettura unica più una fase di conciliazione.
Le risorse dell’Unione si dividono in risorse proprie e non. Fanno parte delle risorse
proprie: la tariffa doganale comune, applicata agli scambi con i Paesi terzi; i prelievi
agricoli, applicati sugli scambi con i Paesi terzi, nonché gli oneri fissati da altri
meccanismi della politica agricola comunitaria. Fanno parte delle risorse non proprie:
l’aliquota sull’imponibile IVA (pari ad una percentuale del PNL degli stati membri) e
l’aliquota percentuale rispetto al PIL, da determinarsi in funzione del bilancio e
dunque anno per anno.
COOPERAZIONI RAFFORZATE- Si tratta di una procedura decisionale
istituzionalizzata con il Trattato di Amsterdam nel 1997 e poi modificata a Nizza e
infine con il Trattato di Lisbona. Essa consiste nel realizzare una più forte
cooperazione fra alcuni Stati membri in determinati campi. In letteratura si parla
anche di “Europe a plus vitesse” (Chirac), di Europa a geometria variabile o a “due
velocità” e di groups pionners, temi già trattati dal Rapporto Tindemans del 1976.
Le cooperazioni rafforzate esistenti: il sistema di libera circolazione di Schengen e
l’area euro.
I requisiti previsti dal trattato per stipulare una cooperazione rafforzata sono:
• Requisito minimo di 9 Stati (prima 7), ossia 1/3 dei membri
• Aperta a tutti i membri
• Rispetto aquis communautaire
• Promuovere obiettivi Unione
• Non recare pregiudizio al mercato interno, alla coesione, al protocollo di Schengen,
alla concorrenza e al principio di non discriminazione degli scambi
• Relativa a tematiche di concorrenza concorrente (esclusa per quelle esclusive
dell’Unione, come concorrenza, dogana, conservazione risorse biologiche, area
euro, politica commerciale comune)
Procedimento: La decisione di creare una cooperazione rafforzata è trasmessa da un
gruppo di Stati alla Commissione, che ne informa il Consiglio, il quale la autorizza a
maggioranza qualificata, previa consultazione del Parlamento europeo. Gli atti
adottati nel quadro della cooperazione rafforzata sono vincolanti sono per i membri e
non sono considerati parte dell’aquis communautaire.
• Cooperazione giudiziaria in materia penale (riconoscimento reciproco sentenze e
decisioni giudiziarie)
• Ravvicinamento norme penali (in materia di terrorismo, tratta esseri umani,
sfruttamento sessuale donne e minori)
COOPERAZIONI RAFFORZATE PERMANENTI- Si tratta di una procedura
decisionale istituzionalizzata con il Trattato di Lisbona, nel campo della politica
estera e difesa, ex art. 42.6 e disciplinata dal protocollo 10 allegato al Trattato. Tale
disposizione permette ai Paesi che raggiungono elevati criteri di capacità militari e
che hanno sottoscritto impegni in vista di missioni particolarmente impegnative, di
andare avanti senza che gli altri Paesi possano impedirlo. Una sorta di “Schengen
della difesa” sarà messa in piedi tra i Paesi che lo vorranno entro tre mesi dall’entrata
in vigore del Trattato: una sorta di avanguardia dell’Europa della difesa. La
valutazione sull’ammissibilità a questo “circolo” spetta all’Agenzia Europea per la
Difesa (AED). Altro aspetto da non sottovalutare di questa struttura sta nel fatto che
con la sua istituzione si rompe – anche se solo in espliciti casi- il principio
dell’unanimità per le decisioni cruciali in ambito militare e di difesa, principio che, è
stato alla base di tutta la PESC e che ne ha, fino ad oggi, fortemente penalizzato il
processo decisionale. All’interno della Cooperazione strutturata permanente, ad
esempio, i singoli Stati perdono il loro potere di veto e non è previsto un numero
minimo di Stati per avviarla.

PROCEDURA FRENO EMERGENZA- E’ d’uopo ricordare che l’assorbimento

dell’ex terzo pilastro nel primo ha allargato anche al settore libertà, sicurezza e
giustizia la procedura della cooperazione rafforzata. In particolare, in tale campo il
trattato prevede che se un gruppo di Stati intende procedere con una maggiore
integrazione e viene bloccato tramite procedura del freno d’emergenza (cd.
emergency brake”, esso può instaurare una cooperazione rafforzata e
l’autorizzazione deve intendersi come accordata. La procedura del freno
d’emergenza consente di portare all’attenzione del Consiglio europeo quei
provvedimenti legislativi che influenzano aspetti fondamentali del sistema
giudiziario di uno Stato membro o sui quali non vi sia unanimità; qualora il
Consiglio Europeo decida di bloccare un provvedimento, gli Stati membri (in
numero almeno di nove) che intendano proseguire sulla stessa strada sono
automaticamente autorizzati a costituire una cooperazione rafforzata.
La procedura del freno d’emergenza è stata prevista (art. 82.3) per:
• Libera circolazione lavoratori e sicurezza sociale
LA DIRETTIVA COMUNITARIA- Il tema delle direttive comunitarie e quello
dell’attuazione delle stesse negli ordinamenti degli Stati membri sebbene
costituiscano le due facce della stessa medaglia, si prestano per esigenza di chiarezza
ad una trattazione distinta e sequenziale. La prima parte dell’elaborato verterà sui
tratti distintivi delle direttive sotto il profilo giuridico, sulla procedura di adozione,
sulla ratio che soggiace a tale strumento, opportunamente evidenziata mediante degli
esempi. La seconda parte verterà da un lato sull’attuazione in via legislativa delle
direttive negli ordinamenti degli Stati membri, quello italiano in particolare,
dall’altro sulla questione del mancato recepimento delle direttive alla luce degli
sviluppi giurisprudenziali in materia di efficacia diretta delle direttive e in materia di
responsabilità degli Stati membri per violazione del diritto comunitario.
La direttiva comunitaria rappresenta uno degli atti tipici dell’ordinamento
comunitario che figurano all’art. 288 del trattato CE (di seguito TCE). Ai sensi di tale
disposizione, la direttiva, da un lato è diretta unicamente agli Stati membri, dall’altro
pone agli Stati un vincolo in merito al risultato da raggiungere, lasciando un margine
di discrezionalità in merito alla forma ed ai mezzi che essi reputino più idonei a
conseguire tale risultato. Da ciò non discende che la direttiva sia solo parzialmente
vincolante: infatti, la differenza rispetto al regolamento, che è detto “obbligatorio in
tutti i suoi elementi”, non risiede nella vincolatività, bensi’ nel fatto che il
regolamento, diversamente dalla direttiva, contiene un precetto giuridico completo.
In verità, la differenza sfuma qualora si confrontino direttive dettagliate, che lasciano
un margine molto ristretto agli Stati, e i regolamenti necessitanti di provvedimenti
normativi di esecuzione. Non diversamente dagli altri atti vincolanti, la direttiva è
sottoposta al regime comune agli atti tipici. Essa deve soddisfare i requisiti formali
stabiliti agli artt. 296 e 297 TFUE. In primo luogo, deve precisare la motivazione alla
base dell’atto, per permettere alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea ( di seguito
la Corte di Giustizia) di esercitare il proprio sindacato di legittimità sugli atti
comunitari. In secondo luogo, deve specificare la base giuridica su cui si fonda,
coerentemente col fatto che l’Unione Europea, ancorché espressione di una
integrazione avanzata, resta pur sempre un’organizzazione internazionale fondata su
un trattato istitutivo e quindi soggetta al principio delle competenze di attribuzione,
di cui all’art. 5 co.4 TFUE. In terzo luogo, deve contenere una giustificazione, alla
luce del principio di sussidiarietà, ex art. 5. Co.2 TFUE, in modo da poter essere
soggetta al controllo del Parlamento Europeo (cd. procedura di cartellino giallo) e
dei Parlamenti nazionali (protocollo 2). Inoltre deve tener conto dei pareri acquisiti.
Infine rispondere ai requisiti di pubblicità, di cui all’art. 297, ovvero venir pubblicata
nella gazzetta ufficiale delle Comunità Europee (di seguito GUCE). Ove sprovvista
di suddetti elementi, una direttiva potrebbe essere suscettibile di un ricorso in
annullamento, ex art. 263 TCE, e dichiarata nulla da parte della Corte di giustizia per
violazione delle forme sostanziali. Per quanto riguarda la procedura di adozione di
una direttiva, spetta alla Commissione formularne la proposta e nella stragrande
maggioranza dei casi, al Consiglio e al Parlamento europeo adottarla nell’ambito
della procedura di co-decisione, di cui all’art. 294 (già 251) TCE. Ciò detto risulta
probabilmente più utile rivolgere l’attenzione alla ratio sottostante all’adozione di
una direttiva in luogo di un regolamento, stante la differenza fra tali atti cui si
accennava. Occorre al riguardo, far riferimento al principio di proporzionalità, quale
sancito all’art. 5 co.3 TCE. Tale disposizione prevede che l’azione della Comunità
non vada oltre quanto è necessario per conseguire i suoi obiettivi. In sostanza, si
tratta di una forma di salvaguardia della sovranità degli Stati membri, da cui
discende l’obbligo per la Comunità di optare, ove ciò sia possibile, per lo strumento
meno invasivo della sovranità statale. La direttiva rappresenta pertanto lo strumento
prediletto nell’attività di ravvicinamento delle legislazioni nazionali, riavvicinamento
previsto all’art. 94 TFUE (già art.100), per quanto concerne la realizzazione del
mercato comune, e all’art. 95 (già art. 100a), per quanto concerne la realizzazione del
mercato interno. Venendo ad un esempio concreto, allorché alla metà degli anni ’80
la Comunità si è posta l’obiettivo del completamento del mercato interno, l’allora
presidente della Commissione europea, Jaques Delors, ha presentato un pacchetto di
direttive contenute in un apposito libro bianco. E ancor più nel concreto la via delle
direttive è stata percorsa al fine di riavvicinare le legislazioni in materia bancaria,
con la direttiva Bolkestein 2004, in materia di difesa dei consumatori, in materia di
clausola vessatoria, la quale ha comportato notevoli modifiche nel codice civile
italiano. Quest’ultimo punto ci permette di passare al secondo profilo che qui
interessa, ossia l’attuazione delle direttive comunitarie negli ordinamenti degli Stati
membri. Si è potuto constatare che le direttive sono rivolte agli Stati e ad essi
lasciano un margine di apprezzamento nella scelta delle forme e dei mezzi più
adeguati a perseguire lo scopo ivi contenuto. Dunque la direttiva necessita sempre di
un provvedimento nazionale di attuazione ed è essa stessa a porre un termine per il
recepimento. A vigilare sul rispetto di tale termine oltreché sul corretto recepimento
è la Commissione Europea, guardiana dei trattati ai sensi dell’art.211 TFUE, la quale
al termine di un processo avviato con la messa in mora dello Stato ritenuto
inadempiente, può instaurare un procedimento dinanzi alla Corte di Giustizia ai sensi
dell’art.258-260 TFUE. Tale provvedimento può condurre ad una sentenza
dichiarativa, che accerti l’inadempimento e ad una seconda sentenza, cd. sentenza di
doppia condanna. che commini un’ammenda allo Stato.
Proprio l’Italia ha manifestato i maggiori problemi nel recepimento tempestivo delle
direttive comunitarie. Per porvi rimedio è stata approvata una legge La Pergola
1989, recentemente sostituita dalla L.Stucchi, che ha introdotto il meccanismo della
legge comunitaria. Si tratta di una legge approvata annualmente ( nella prassi non
sempre) e finalizzata ad attuare il diritto derivato, direttamente o mediante delega
legislativa al Governo. Tuttavia, se in teoria è il legislatore nazionale a recepire le
direttive, sono i giudici nazionali ad applicare e a far applicare il diritto comunitario
in generale. Il ruolo centrale del giudice nazionale non è smentito, bensi’ confortato
dalla previsione contenuta all’art. 220 TCE, secondo il quale la Corte assicura il
rispetto del diritto nell’interpretazione e nell’applicazione del trattato. Tra le due
istanze giurisdizionali sussiste infatti il collegamento del rinvio pregiudiziale, di cui
all’art. 267 TCE. Ciò detto, sono pertanto i giudici ad applicare le norme comunitarie
e a disapplicare le norme interne contrastanti, come affermato in una nota sentenza
della Corte di giustizia CE del 1978 (Caso Simmenthal), in linea con uno dei principi
basilari dell’ordinamento comunitario, il primato del diritto comunitario su quello
nazionale (Caso Costa c.Enel 1964).
A tale conclusione è arrivata anche la nostra Corte Costituzionale, che con la sentenza
Granital del 1984 ha finalmente recepito la dottrina del primato del diritto
comunitario, a condizione che quest’ultimo sia compatibile con i principi
fondamentali dell’ordinamento italiano ( cd. Teoria dei Contro-limiti) almeno che non
sia possibile un’interpretazione conforme delle seconde con le prime (principio esteso
alle decisioni-quadro adottate nell’ambito della cooperazione di polizia e giudiziaria
in materia penale, nella sentenza Pupino 2005). Si è qui indugiato sul ruolo dei
giudici nazionali, poiché essi svolgono una funzione determinante in relazione al caso
di direttive non recepite. La Corte di giustizia ha infatti riconosciuto efficacia diretta
verticale, ossia l’idoneità a creare posizioni giuridiche soggettive in capo ai singoli,
invocabili dinanzi ai giudici nazionali, alle direttive cd. dettagliate, alle direttive che
impongono agli Stati un obbligo di non facere e alle direttive che richiamano norme
del trattato con efficacia diretta. Una costante giurisprudenza ha dimostrato che, per
godere di efficacia diretta, la direttiva deve essere sufficientemente chiara, precisa e
incondizionata. Viceversa la Corte non ha esteso efficacia diretta orizzontale, come
riconosciuto in relazione alle disposizioni del trattato nel caso Defrenne II 1976, alle
direttive, caso Faccini-Dori. Resta tuttavia il problema delle direttive non recepite non
dotate di efficacia diretta. Per risolvere tale questione, la Corte ha fatto perno
sull’obbligo di leale collaborazione, di cui all’art.10 TCE, per elaborare il principio di
responsabilità extracontrattuale degli Stati per mancato recepimento di una direttiva,
qualora si presentino tre condizioni: primo, che tale direttiva sia preordinata a
conferire diritti ai singoli, che la violazione sia sufficientemente caratterizzata (grave
e manifesta), terzo, che sussista un legame di causalità fra violazione dell’obbligo e il
pregiudizio subito dal ricorrente. L’azione cd. danno e interesse, affermata per la
prima volta nella sentenza Cause riunite Francovich-Bonifaci 1990 e poi elaborata
maggiormente nella sentenza Brasserie du Pecheurs 1993, rappresenta pertanto un
rimedio a favore dei singoli per ottenere risarcimento, nel caso di inazione da parte
degli Stati, e costituisce un corollario necessario rispetto a quello dell’efficacia diretta.
Inizialmente espressa per la mancata attuazione di una direttiva priva di efficacia
diretta, la dottrina della responsabilità extracontrattuale è stata progressivamente
estesa alla violazione grave e manifesta di ogni obbligo derivante dal diritto
comunitario, incluso un errore d’interpretazione da parte di un organo giurisdizionale
nazionale (Caso Kobler 2003). Ci sia permesso di concludere con un osservazione
conclusiva. Il principio della responsabilità extracontrattuale chiude il cerchio con la
responsabilità degli Stati nei confronti della Comunità, di cui agl’artt 226 2 227, e la
responsabilità della Comunità nei confronti dei singoli, di cui all’art. 235 e 288 TCE.
SPAZIO LIBERTA’, SICUREZZA, GIUSTIZIA- L'UE è impegnata a creare
uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia che, una volta completato, riguarderà
aspetti quali la cittadinanza della UE, la libera circolazione delle persone, l’asilo e
l’immigrazione, la politica dei visti, la gestione delle frontiere esterne e la
cooperazione fra autorità di polizia, giudiziarie e doganali degli Stati membri, la
lotta alla criminalità (terrorismo, criminalità organizzata, droga, traffico di esseri
umani). Aumentando la libera circolazione è essenziale che nessuno perda la
possibilità di accedere alla giustizia né riesca a sottrarsi ad essa. La realizzazione
dello spazio di giustizia, libertà e sicurezza si basa sui programmi di Tampere
(1999-2004) e dell'Aia (2004-2009) e di Stoccolma (2010-2015). Si fonda sul
trattato sul funzionamento dell’Unione europea (titolo IV), che copre tutti i settori
tranne la cooperazione di polizia e giudiziaria in materia penale, disciplinata dal
trattato dell'Unione europea (titolo VI).
L’entrata in vigore del Trattato di Lisbona è destinata ad avere significative
ripercussioni nel settore Giustizia, Libertà e Sicurezza, che viene definitivamente
integrato nelle politiche dell’Unione Europea. Le novità interessano sia la fase
istituzionale e normativa (maggioranza qualificata in seno al Consiglio, iniziativa
esclusiva della Commissione, procedura co-decisione- art 249 TFUE e l’attribuzione
di più ampi poteri al Parlamento Europeo) sia quella di attuazione del diritto derivato
(con la possibilità di avviare procedure di infrazione ed il ruolo accresciuto della
Corte di Giustizia). Spariscono quindi gli atti cd. del III pilastro (posizioni comuni,
decisioni quadro, decisioni e convenzioni), poiché si farà ricorso agli atti tipici.
In linea generale, il Trattato di Lisbona estende alle materie connesse allo Spazio di
Libertà, Sicurezza e Giustizia la procedura legislativa ordinaria, eliminando in
sostanza la precedente distinzione tra materie “comunitarizzate” (visti, asilo, libera
circolazione delle persone, cooperazione giudiziaria civile) e materie “inter-
governative” (cooperazione giudiziaria penale e di polizia). Per queste ultime tuttavia
è prevista un’eccezione: oltre che dalla Commissione, una proposta legislativa può
essere avanzata anche da un quarto degli Stati membri. Inoltre per alcuni aspetti
specifici viene mantenuta l’unanimità ovvero si adotta una procedura legislativa
speciale (diritto di famiglia, cooperazione di polizia sul territorio altrui,
determinazione flussi migratori, passaporti e carte identità) peraltro superabile con
apposita disposizione “passerella”. Il nuovo spazio GLS continuerà in ogni caso ad
articolarsi in tre settori principali:
1. Libertà circolazione, l'asilo, l'immigrazione e i controlli alle frontiere esterne
per i cittadini di Paesi terzi (Accordo Scenghen con eccezioni di UK, Irlanda,
Bulgaria, Cipro e Romani); Patto europeo immigrazione 2008, Agenzia Frontex;
2. Cooperazione giudiziaria civile (riconoscimento atti giudiziari- divorzio,
l'affidamento di minori, l'obbligo di prestazioni alimentari o i fallimenti e i
crediti contestati- armonizzazione minima processuale e materiale;
3. Cooperazione di polizia e giudiziaria in materia penale (europol, eurojust,
mandato d’arresto ha sostituito le lunghe procedure di estradizione con un
sistema di consegna diretta e veloce, Procura europea)
SETTORI DI COMPETENZA DEL SETTORE GIUSTIZIA E AFFARI INTERNI:
• Cittadinanza dell’Unione: Diritto di voto e di eliggibilità alle elezioni municipali, e
del Parlamento europeo, Protezione diplomatica e consolare
• Lotta alle discrimiminazioni: razzismo, l'antisemitismo, Parità di opportunità
• Lotta contro la droga
• Giustizia e Allargamento: paesi candidati e aquis comunitario
• Lotta alla criminalità organizzata, Traffico delle armi da fuoco, Cibercriminalità,
Riciclaggio dei capitali, Tutela ambientale, Criminalità economica e finanziaria.
• Lotta al terrorismo: Prevenzione, Finanziamento, Protezione, Perseguimento,
Risposta, Accesso e scambio delle informazioni, Piani d'azione.
• Lotta alla tratta degli essere umani, Tutela dei minori, Tutela delle donne
• Libera circolazione persone, asilo, immigrazione: Spazio e cooperazione
Schengen, Sistema d'informazione Schengen (SIS), Attraversamento delle frontiere
interne, Visti, Asilo, Immigrazione, Immigrazione illegale, Riammissione,
Relazioni paesi terzi. La gestione delle frontiere, l’asilo e l’immigrazione vengono
considerate un problema di interesse comune, da gestire in base a principi di
solidarietà e di equa condivisione della responsabilità tra gli Stati membri, anche
sul piano finanziario.
• Cooperazione giudiziaria in materia civile: contratti, Legge applicabile agli
obblighi contrattuali e non, Riconoscimento edesecuzione delle decisioni
• Cooperazione giudiziaria in materia penale: Eurojust, Riconoscimento reciproco,
Mandato d'arresto europeo, Crimini di guerra. Sia per la cooperazione giudiziaria
civile che penale si stabilisce il principio del mutuo riconoscimento degli atti
giudiziari e si agevola l'adozione di norme minime relative all’armonizzazione del
diritto processuale e materiale. Gli atti UE dovranno quindi improntarsi alla regola
del riconoscimento automatico dei giudicati e dell'abolizione della procedura per
renderli esecutivi in altri Stati membri. Viene inoltre ampliato e valorizzato il ruolo
di Eurojust e dello scambio informazioni, su cui viene estesa la procedura
legislativa. Si conferisce al Consiglio la facoltà di istituire all'unanimità, una
Procura Europea abilitata a combattere “i reati che ledono gli interessi finanziari
dell'Unione”, le cui competenze possono essere eventualmente estese dal Consiglio
Europeo “alla lotta contro la criminalità grave che presenta una dimensione
transnazionale
• Cooperazione di polizia e di dogana: Europol, Mantenimento dell'ordine e della
pubblica sicurezza, Cooperazione doganale, Accordo con i paesi terzi. Restano di
competenza esclusiva degli Stati mebri
AREA SCHENGEN- L’area Schengen costituisce una cooperazione rafforzata nel
settore della libera circolazione. Si basa sugli accordi di Schengen del 1985 fra
Francia, Germania e paesi del Benelux e sulla Convenzione del 1990, a cui hanno
aderito progressivamente tutti gli Stati. Fanno parte dell’area Schengen 25 Stati.
Non ne fanno parte attualmente: UK, Irlanda, Bulgaria, Romania e Cipro. Fra i paesi
non UE vi partecipano: Islanda, Norvegia e Svizzera. La Danimarca ha uno status
particolare poichè può scegliere se applicare o meno ogni nuova norma relativa
all’aquis di Schengen ma è vincolata ad alcune misure sulla politica comune in
materia di visti. E’ prevista la possibilità di sospendere momentaneamente gli
Accordi di Schengen in situazioni di emergenza, caratterizzata da un afflusso
improvviso di cittadini di paesi terzi, con decisione del Consiglio, su proposta della
Commissione e previa consultazione del PE. L’Italia ha sospeso alcune misure
temporanee in occasione del G8 di Genova nel 2001, e del G8 della Aquila nel 2009.
Ai sensi delle disposizioni di Schengen, tutti i cittadini dei paesi membri dell’area
sono liberi di circolare e soggiornare liberamente negli altri paesi. Per gli stranieri
che risiedono in un altro stato membro dell’area schengen, essi possono circolare
liberamente (senza necessario visto) e soggiornare per max 3 mesi in un altro paese.
Per i cittadini di paesi terzi, fuori dall’area schengen e SEE occorre un visto per
entrare nel paese e un permesso di soggiorno per risiedere nel paese per più di tre
mesi (da richiedersi entro 8 giorni dall’ingresso nel paese, presso la questura).
PROCESSO LEGISLATIVO: Il processo decisionale nell’ambito giustizia affari
interni è fondato (salvo talune eccezioni) sulla procedura legislativa ordinaria, con
Parlamento Europeo (PE) e Consiglio nella veste di co-legislatori. Si tratta di settori
di competenza concorrente nei quali possono in principio legiferare sia Stati Membri
che UE. Come avviene negli altri settori "comunitarizzati", se l'UE legifera in un
dato ambito il relativo atto prevale sul diritto interno. Restano invece di competenza
esclusiva degli Stati membri il mantenimento dell'ordine pubblico e la salvaguardia
della sicurezza interna (art. 72 TFUE).
Il potere di proposta è in generale riservato alla Commissione, ad eccezione delle
materie della cooperazione penale e di polizia in cui essa lo condivide con un quarto
degli Stati membri. Il Consiglio decide a maggioranza qualificata ed il PE a
maggioranza dei suffragi espressi. La natura concorrente delle relative competenze
renderà applicabile il sistema di allarme preventivo dei Parlamenti nazionali: ogni
proposta normativa dovrà essere loro preventivamente trasmessa per il controllo di
sussidiarietà ed il Consiglio dovrà attendere un periodo di otto settimane prima di
poterla iscrivere all'ordine del giorno. Una norma ad hoc (art.68 TFUE) prevede che
il processo legislativo debba essere inquadrato nell'ambito degli "orientamenti
strategici e della programmazione legislativa ed operativa" così come definiti dal
Consiglio europeo. Si è inteso così attribuire a tale istituzione (che riunisce i capi di
Stato e di Governo) il compito di definire preventivamente il quadro di indirizzo
legislativo sul quale sarà chiamato a pronunciarsi il Consiglio in sede di GLS.
CONTROLLO DELLA CIG E COMMISSIONE: E’ possibile avviare procedure di
infrazione nei confronti degli Stati inadempienti. Al riguardo va ricordato che con
norma transitoria si è stabilito che per cinque anni la Commissione non potrà
avviare siffatte procedure nel settore della cooperazione di polizia e giudiziaria in
materia penale e per quanto riguarda gli atti adottati prima dell'entrata in vigore di
Lisbona. Non beneficeranno di questa disposizione né gli altri settori della LSG né
gli atti adottati dopo il 1 dicembre 2009. Il controllo di legittimità da parte della
Corte viene esteso alla cooperazione di polizia e giudiziaria penale. Anche le persone
fisiche potranno ricorrere in annullamento contro atti legislativi e saranno possibili i
ricorsi pregiudiziali alla Corte da parte di Tribunali di prima istanza per tutti gli atti
salvo cooperazione penale e di polizia (come nella sentenza Pupino 2005).
ECCEZIONI:
• Iniziativa legislativa 1/4 parlamenti nazionali (oltre a quella della Commissione e
di 1 milione di cittadini dell’Unione)
• Unanimità in consiglio per diritto di famiglia, cooperazione di polizia in territorio
di altro Stato, flussi migratori, passaporti e carte identità (superabili peraltro con
metodo della passerella)
• Deroga 5 anni per procedure d’infrazione in materia di cooperazione polizia e
giudiziaria in materia penale
• Meccanismo freno d’emergenza per: disciplina relativa al mutuo riconoscimento
degli atti giudiziari, regole minime in materia di reati penali, Procura europea ed
alla cooperazione di polizia, (“emergency brake”).
PROGRAMMA DI STOCCOLMA (2010-2015)- Il Consiglio europeo del 10-11
dicembre 2009 ha adottato il nuovo Programma pluriennale per lo Spazio di
giustizia, libertà e sicurezza per il periodo 2010-2014.
Esso pone l’accento sulle seguenti priorità politiche principali:
• Promuovere la cittadinanza e i diritti fondamentali attraverso: godimento delle
libertà sancite dalla Carta dei diritti fondamentali e dalla CEDU; tutela della sfera
privata del cittadino oltre le frontiere nazionali, specie attraverso la protezione dei
dati personali; rispetto delle particolari esigenze delle persone vulnerabili;
• Accesso alla giustizia, eliminando gli ostacoli al riconoscimento delle decisioni
giuridiche in altri Stati membri;
• Strategia di sicurezza interna che affronti la criminalità organizzata, il terrorismo,
reati trasfrontalieri; 
• Asilo, Visti, Politica migratoria europea lungimirante ed articolata, fondata sulla
solidarietà e condivisione responsabilità e basata sul Patto europeo
sull'immigrazione e l'asilo con l’obiettivo principale di: istituire un sistema comune
d'asilo nel 2012 che garantisca alle persone bisognose di protezione un accesso
garantito a procedure di asilo giuridicamente sicure ed efficaci; controllare e
contrastare l’immigrazione clandestina,
• Integrare maggiormente la dimensione esterna della politica dell'UE nello spazio
di libertà, sicurezza e giustizia nell'ambito delle politiche generali dell'Unione
europea (es. protezione diplomatica UE)
RIFLESSIONI POST LISBONA-Lo Spazio di libertà, sicurezza e giustizia
dell’Unione europea è uno dei settori più interessati dall’entrata in vigore del Trattato
di Lisbona: la futura azione comunitaria in questo campo, uscita dal pilastro inter-
governativo dove era stata prudentemente collocata dal Trattato di Amsterdam, dovrà
infatti confrontarsi sia con il metodo di decisione a maggioranza qualificata da parte
del Consiglio, sia con il procedimento legislativo ordinario, e dunque con il ruolo di
co-decisore del Parlamento europeo. Con il nuovo Trattato, l’azione comunitaria
nell’ambito dello spazio di libertà, sicurezza e giustizia dovrà tenere conto anche
delle nuove funzioni di vigilanza sul rispetto del principio di sussidiarietà affidato ai
Parlamenti nazionali e della contestuale entrata in vigore della Carta dei diritti
fondamentali dell’Unione europea. La prospettiva di un rapido accesso della Ue alla
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà
fondamentali implicherà l’assoggettamento della stessa Corte di Giustizia di
Lussemburgo alla giurisdizione della Corte europea dei diritti dell’uomo di
Strasburgo.
Si tratta di un complesso di dati normativi di cui è difficile prevedere le conseguenze
sulle istituzioni e sulle politiche comunitarie di settore. Di certo, la disciplina
contenuta nei trattati indica, da parte degli Stati membri, una valutazione positiva
dell’esperienza sin qui maturata. A dispetto di quanti hanno tirato un respiro di
sollievo per l’eliminazione dell’aggettivo “costituzionale” dal trattato, essa conferma
che l’Unione non può astenersi dall’agire su materie che rappresentano il contesto
per l’esercizio della libertà di circolazione delle persone, nonché la premessa
dell’integrazione economica e del mercato unico: materie come i diritti fondamentali,
la cittadinanza, l’immigrazione, l’asilo politico, la tratta di esseri umani, l’accesso
alla giustizia, le garanzie giurisdizionali, le capacità d’investigazione.
Si tratta di un’area per la quale i trattati prevedono una competenza concorrente fra
Unione e Stati membri. Pertanto, la produzione delle norme comunitarie che
dovranno prescrivere i principi di fondo della materia sarà oggetto di confronti non
facili. Da un lato, il legislatore europeo è limitato dai principi di sussidiarietà e
proporzionalità. Dall’altro, in base al principio di leale collaborazione, gli Stati
membri sono tenuti ad “assicurare l'esecuzione degli obblighi derivanti dai trattati o
conseguenti agli atti delle istituzioni dell'Unione” e ad astenersi ”da qualsiasi misura
che rischi di mettere in pericolo la realizzazione degli obiettivi dell'Unione”.
Il Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (Tfue) prevede l’attivazione di
cooperazioni rafforzate fra almeno nove Stati membri, i quali sono così esonerati dal
richiedere un’autorizzazione ad hoc. È questo il caso della cooperazione giudiziaria
in materia penale (ad esempio con riguardo al riconoscimento reciproco di atti
giudiziari); si possono emanare “norme minime” sull'ammissibilità reciproca delle
prove tra gli Stati membri, i diritti della persona nella procedura penale e quelli delle
vittime della criminalità. Sempre tenendo conto, naturalmente, delle “differenze tra
le tradizioni giuridiche e gli ordinamenti giuridici degli Stati membri” (art. 82 Tfue).
È inoltre possibile l’emanazione di “norme minime” per la definizione di reati
transnazionali di particolare gravità e relative sanzioni (art. 83 Tfue).
Il ruolo di Eurojust- Analoga previsione in tema di cooperazione rafforzata si ha
con riguardo a Eurojust, ossia il nucleo giudiziario già oggi operativo con “il
compito di sostenere e potenziare il coordinamento e la cooperazione tra le autorità
nazionali responsabili delle indagini e dell'azione penale contro la criminalità grave
che interessa due o più Stati membri o che richiede un'azione penale su basi
comuni”. Cooperazioni rafforzate in questo settore si potranno realizzare per una
disciplina che abbia ad oggetto l'avvio e il coordinamento di indagini e azioni penali,
in particolare quelle relative a reati che ledono gli interessi finanziari dell'Unione, e il
potenziamento della cooperazione giudiziaria (art. 85 Tfue). Per quanto riguarda
l’azione di polizia la cooperazione potrà dar luogo a norme riguardanti settori come
la raccolta, l'analisi e lo scambio delle informazioni, la formazione del personale e le
tecniche investigative (art. 87 Tfue).
Da ultimo, potrà attivarsi una cooperazione rafforzata su uno dei temi più
controversi, ossia l’istituzione di una Procura dell’Ue che, partendo da Eurojust,
abbia il compito di individuare, perseguire e rinviare a giudizio gli autori di reati che
ledono gli interessi finanziari dell'Unione. La Procura Ue “esercita l'azione penale
per tali reati dinanzi agli organi giurisdizionali competenti degli Stati membri”.
Anche l’acquis di Schengen - che rientra nello Spazio di libertà, sicurezza e giustizia
- viene qualificato dal Protocollo ad hoc quale istanza di cooperazione rafforzata.
Gli impegni di Stoccolma- È dunque particolarmente significativo - anche alla luce
della conferma dell’opting out da tutto il settore da parte di Regno Unito, Irlanda e
Danimarca (con riserva di partecipazione successiva, parziale e selettiva) - che il
Consiglio europeo del dicembre 2009 abbia inteso conferire una forte priorità alla
materia, adottando il Programma di Stoccolma (come richiesto dall’art. 68 del
Tfue). Nel programma vengono delineati in dettaglio gli orientamenti strategici sino
al 2014. Vi si sollecita inoltre la Commissione a presentare un piano di attuazione
entro giugno 2010 - sapendo di poter contare su di un impulso molto convinto della
Presidenza semestrale spagnola - in vista di una prima revisione intermedia entro il
giugno 2012. Il programma di Stoccolma mette ovviamente alla prova anche il
governo italiano che dovrà dimostrare di saper fornire un contributo creativo ed
originale, anche in termini di dottrina giuridica, alla prosecuzione del percorso di
integrazione sovranazionale in questo settore cruciale per il futuro dell’Unione.
AZIONE ESTERNA
L’azione esterna dell’Unione Europea riguarda alcuni ambiti di azione:
• Politica Commerciale comune
• Politica estera e di sicurezza comune
• Politica di Prossimità
• Politica di Allargamento
• Politica di cooperazione allo sviluppo
• Politica umanitaria
POLITICA DI PROSSIMITA’ O DI VICINATO- La politica di prossimità è la
strategia con cui l’Unione europea allargata intende disegnare i rapporti con i suoi
futuri vicini. L’obiettivo dichiarato è trasformare i nuovi confini in un’occasione di
cooperazione, evitando dinamiche di esclusione e di emarginazione dei paesi che si
troveranno sul lato esterno della futura frontiera. A fronte di progressi concreti in
materia di riforme economiche e politiche, l’Unione si dichiara disposta a offrire ai
paesi confinanti una posizione di favore sul mercato europeo, e concessioni in
materia di libertà di circolazione delle persone, dei beni, dei servizi e dei capitali.
L’Unione europea, dopo l’allargamento di maggio 2004, ha dato avvio ad una nuova
Politica europea di Vicinato che riguarda sia i 9 restanti partner mediterranei (Egitto,
Algeria, Marocco, Tunisia, Giordania, Israele, Autorità palestinese, Libano, Siria,
Turchia) che i nuovi vicini orientali (Russia, Ucraina, Moldavia) e i tre paesi
caucasici (Georgia, Azerbajan, Armenia).
Attraverso la codefinizione di Action Plans con i singoli paesi interessati, vengono
concordate misure economiche, giuridiche (e, potenzialmente, politiche) di
avvicinamento alla UE, differenziate da paese a paese e misurabili alla cui attuazione
sarà legata la concessione degli aiuti europei Sul fronte Sud-Sud sono mancati i
necessari accordi di libero scambio tra i partner mediterranei, le relazioni
commerciali Sud-Sud che restano a livelli molto ridotti (inferiori al 5% del
commercio totale). I flussi di merci, come quelli dei servizi e degli investimenti,
restano ancora fondati sulla direttrice Nord-Sud. Dato il mancato sviluppo delle
relazioni commerciali, il libero scambio si è dimostrato incapace di ridurre il divario
economico e sociale tra Nord e Sud del Mediterraneo.
Per ottenere significativi miglioramenti in termini di benessere, secondo diversi studi
sull’integrazione economica regionale, sarebbe utile una deep integration,
l’integrazione approfondita. Rimangono in primo piano l’avvicinamento normativo
(adeguamento legislativo, procedurale, regolamentare), la cooperazione
amministrativa, ecc. Rispetto alle proposte avanzate nella Politica di Vicinato, la
reazione dei paesi mediterranei alle proposte è stata difforme. La Commissione ha,
pertanto, scelto di sottolineare nei programmi di prossimità, almeno per il periodo
transitorio (2004-2006), un aspetto dell’avvicinamento più tradizionale quello
dell’avvicinamento fisico, infrastrutturale (energia e trasporti).
La Politica di Vicinato riprende e rafforza l’obiettivo del Partenariato Euro-
Mediterraneo di costruire uno “spazio comune”. Tuttavia questa posizione si limita
all’aspetto intergovernativo della cooperazione, sebbene la costruzione stessa di uno
spazio comune richieda la mobilitazione di una pluralità di attori, certamente
governativi ma non soltanto tali. Il ruolo dei governi sub-statali viene
sostanzialmente trascurato dal Partenariato Euro-Mediterraneo nonostante il
potenziale contributo che potrebbe derivare allo sviluppo locale e alla
modernizzazione e democratizzazione dei sistemi politici mediterranei.
Per quanto riguarda i Balcani, da un lato, la prospettiva di adesione che l’Unione
europea riconosce a Croazia, Macedonia, Bosnia Erzegovina, Serbia Montenegro e
Albania li rende solo “temporaneamente” paesi prossimi, e li esclude dal raggio di
azione politica dell’iniziativa Wider Europe. Da un punto di vista pratico tuttavia, la
durata prevista e le difficoltà del processo di adesione suggeriscono un allungamento
dello “status” di prossimità, e hanno indotto la Commissione a ipotizzare a breve
termine un coordinamento tra gli strumenti di assistenza comunitaria verso i Balcani
(il programma CARDS) e i nuovi programmi di prossimità. Il percorso di
integrazione europeo dei Balcani occidentali verrà quindi implicitamente
determinato dal mix tra strumenti e incentivi mutuati dal processo di allargamento da
un lato, e quelli, più flessibili, rivolti allo spazio di prossimità dall’altro. Il parere
positivo della Commissione all’apertura dei negoziati per l’adesione con la Croazia
costituisce un segnale positivo sulle prospettive di allargamento a sud est
dell’Unione.
Per quanto riguarda gli strumenti, l’ENPI (ex Tacis e Meda) è lo strumento di
riferimento per la politica di prossimità.
POLITICA DI ALLARGAMENTO- La politica di allargamento dell’Unione è basata
dalla cd Strategia di Copenaghen (1993), ossia stabilità istituzionale, economia di
mercato e capacità di implementare l’acquis communitaire. La strategia di pre-
adesione prevede la stipulazione di un accordo europeo e di un dialogo strutturato.
Lo strumento di riferimento è costituito dal pre-accession instrument, l’IPA, (ex
Phare), dal 2007. Per quanto riguarda i Balcani occidentali, il processo di adesione si
accompagna ad un processo di stabilizzazione e associazione, il quale prevede:
dialogo politico, liberalizzazione, transizione alle economie di mercato, assistenza
finanziaria. Sono paesi candidati: Croazia, Macedonia, Turchia. Potenziali paesi
candidati sono invece: Albania, Bosnia, Montenegro, Serbia e Kosovo.
POLITICA COMMERCIALE COMUNE- L'espansione del commercio internazionale
ha reso la politica commerciale comune (PCC) una delle principali politiche
comunitarie ed uno dei principali strumenti delle relazioni esterne dell'Unione
Europea. Tale politica, che rientra fra le competenze esclusive dell’Unione, si fonda
su un insieme di regole uniformi, che disciplinano le relazioni commerciali fra gli
Stati Membri e comportano una gestione unificata delle relazioni commerciali con i
Paesi terzi, attraverso una tariffa doganale comune e regimi comuni in materia di
importazioni ed esportazioni.Base giuridica: Trattato sul funzionamento dell’Unione
Europea: Titolo II (Artt. 206 e 207)
La gestione dei vari strumenti di politica commerciale spetta alla Commissione che,
sulla base dei mandati approvati dal Consiglio, negozia accordi commerciali con
Stati terzi o Organizzazioni internazionali. I progressivi ampliamenti ed il
consolidamento del mercato comune hanno rafforzato la posizione dell’Unione in
quanto polo di attrazione e di influenza sui negoziati commerciali, bilaterali con gli
Stati terzi o multilaterali nel quadro della OMC. E’ stata così progressivamente
tessuta una densa rete di accordi commerciali su scala mondiale, attraverso i quali da
parte europea si mira a promuovere l'eliminazione delle restrizioni agli scambi e a
favorire l’accesso delle proprie merci ai mercati mondiali.
L’Unione cerca per tal modo di promuovere un commercio liberalizzato, equo e
rispondente agli interessi di tutti gli operatori internazionali, inclusi i Paesi meno
sviluppati. A tale proposito, le misure preferenziali generali e specifiche in favore di
questi ultimi costituiscono un aspetto importante della politica commerciale comune.
Parallelamente, per proteggere il mercato europeo da pratiche commerciali sleali,
l’ordinamento comunitario prevede vari strumenti di tutela, quali le misure
antidumping e antisovvenzioni, il regolamento sugli ostacoli al commercio e le
misure di salvaguardia. 121 paesi sono potenzialmente legati alla UE da accordi
commerciali regionali, molti negoziati negli anni ‘90.
NOVITA’ POST LISBONA- Il Trattato di Lisbona, entrato in vigore il 1 dicembre
2009, inserisce ufficialmente la politica commerciale comune nel più ampio contesto
delle relazioni esterne dell'UE, formalizzando il suo ruolo di strumento che concorre
a perseguire gli obiettivi di politica estera dell'Unione. Tra le più significative
innovazioni introdotte dal nuovo Trattato in materia di politica commerciale, vi sono
l'ampliamento delle materie di competenza esclusiva dell'UE, l’estensione dei casi di
voto a maggioranza qualificata e l’attribuzione di poteri più incisivi al Parlamento
Europeo.
Per quanto riguarda le competenze della UE, con Lisbona tutti gli aspetti chiave del
commercio diventano di competenza comunitaria esclusiva. Tale competenza viene
infatti estesa alla materia dei servizi, ai diritti di proprietà intellettuale nonché agli
investimenti diretti esteri. Ne consegue che in tali materie solo l'UE può legiferare
ed attuare atti legislativi vincolanti, oltre a negoziare e concludere accordi
internazionali. In vista della conclusione di accordi commerciali, sulla base del
nuovo Trattato il Consiglio delibera generalmente a maggioranza qualificata. In
deroga a tale norma generale, il Consiglio decide all'unanimità nei settori degli
scambi di servizi, degli aspetti commerciali della proprietà intellettuale e degli
investimenti esteri diretti, qualora tali accordi contengano disposizioni per le quali e'
richiesta l'unanimità per l'adozione di norme interne all’Unione. Il Consiglio delibera
all'unanimità anche nel settore degli scambi di servizi culturali e audiovisivi (qualora
tali accordi rischino di arrecare pregiudizio alla diversità culturale e linguistica
dell'Unione) e nel settore degli scambi di servizi nell'ambito sociale, dell'istruzione e
della sanità (qualora tali accordi rischino di perturbare seriamente l'organizzazione
nazionale di tali servizi).
Il processo decisionale nel settore della PCC, poi, vede ora Consiglio e Parlamento
Europeo in veste di colegislatori. Al Parlamento Europeo sono infatti conferiti poteri
pari a quelli del Consiglio (procedura di codecisione) nell'adozione delle norme che
regolano l'anti-dumping, la difesa commerciale, gli strumenti di "fair trade" quali la
regolamentazione delle barriere al commercio, le regole di origine, il riconoscimento
dello status di economia di mercato, le misure preferenziali autonome, quali lo
schema di preferenze generalizzate. Per quanto riguarda la conclusione di accordi
commerciali, la Commissione è obbligata, ad informare regolarmente il Parlamento
Europeo sulla gestione dei negoziati. I Parlamento dovrà infatti concedere la propria
"piena approvazione" al testo degli accordi commerciali negoziati, prima che il
Consiglio possa formalmente concluderli.
Principali accordi bilaterali:
Accordi di partenariato economico con i paesi ACP (Cotonou)
Accordi di libero scambio (FTAs) con Svizzera, paesi Euromed, Corea del Sud
Accordi di Associazione con i paesi della Sponda Sud del mediterraneo, con il Cile
Accordo di cooperazione con il Messico
Unioni doganali con Turchia, Andorra e San Marino
ASA con Balcani occidentali
SEE (27 UE + Norvegia, Islanda, Liechtenstein)
APC con Russia, Ucraina, Moldova
In corso di negoziato: FTA con India, CCG, PCA con Cina accordi di associazione e
libero scambio con Ucraina, America Centrale, Comunità Andina, Mercosur, CETA
con Canada
POLITICA ESTERA E DI SICUREZZA COMUNE- Le relazioni esterne
dell’Unione spaziano dalle relazioni commerciali alla politica di allargamento, dalla
Politica di sicurezza e difesa comune (PSDC) agli aiuti allo sviluppo e gli interventi
umanitari. Con l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona le Relazioni esterne della
UE sono attribuite alla competenza dell’Alto Rappresentante per la Politica Estera,
Baronessa Ashton, che è al contempo Vice Presidente dalla Commissione. La politica
di allargamento e la politica di vicinato, la cooperazione allo sviluppo e il commercio
rimangono invece sotto la responsabilità di Commissari ad hoc; tuttavia all’Alto
Rappresentante è riconosciuto un ruolo di coordinamento a garanzia della coerenza
del ruolo della UE in tutte i settori delle relazioni esterne. L’Alto Rappresentante
presiede inoltre il Consiglio Affari Esteri, con la funzione di garantire la coerenza
dell’azione esterna della UE.
PROCEDURA DECISIONE E ATTI- Base giuridica della PESC è il Titolo V del TUE,
artt 21-46. Per quanto concerne la procedura di adozione degli atti Pesc essa si basa
sul cd. metodo inter-governativo e per la presa di decisioni è richiesta l’unanimità
(con rare eccezioni, come la coop. raff. permanente), quindi con diritto di veto di
ciascuno Stato, eccetto possibilità della cd. astensione costruttiva.
E’ prevista la maggioranza qualificata solo per attuare strategie comuni decise dal
Consiglio europeo o adottare decisioni per l’attuazione di un’azione o posizione
comune, ma anche in tale caso ciascuno Stato può opporsi invocando motivi di
politica nazionale. In tal caso della questione può essere investito il Consiglio
europeo che si pronunzia all’unanimità. Gli atti non hanno forza vincolante e le
competenze della Commissione sono estremamente ridotte; inoltre non vi è controllo
da parte della Corte di giustizia UE. Il diritto di iniziativa spetta al Presidente del
Consiglio Europeo, ad uno Stato membro o all’Alto rappresentante. La funzione del
Parlamento europeo è, e resta, sostanzialmente limitata ad un ruolo consultivo (art.
27 TUE), eccetto un ruolo relativo al servizio azione esterna (statuto del personale
SEAE, audizione capi delegazione e diritto informazione da parte dell’Alto
rappresentante). Gli atti Pesc sono quattro:
• Principi e orientamenti generali
• Strategie comuni
• Azioni comuni (es. azione EULEX)
• Posizioni comuni (es. posizione comune verso la Russia)
CENNI STORICI- L’idea di una collaborazione tra gli Stati membri europea
nell’ambito della politica estera e di difesa risale alle origini della costruzione
europea: i sei Paesi fondatori tentarono, infatti, sin dall’inizio, di affiancare alla
nascente Comunità economica una Comunità europea di difesa (CED 1950), ma il
tentativo fallì. Era ben presente la criticità di creare un sistema di difesa strutturato in
assenza di un’Europa politica. Politica estera, sicurezza comune e difesa rimasero,
dunque, ambiti del tutto assenti nei Trattati di Roma. La cooperazione tra gli Stati
membri in materia di Politica Estera Comune nascerà solo nel 1970, allorquando si
stabilirà una Cooperazione di Politica Europea e si prevederanno incontri regolari
tra i Ministri degli Esteri e le diplomazie dei Paesi membri.Nel 1986, l’Atto Unico
Europeo, infine, prevederà esplicitamente questa forma di cooperazione, anche se si
comincerà a parlare di “solidarietà” europea solo agli inizi degli anni '90, in
occasione dei cambiamenti geopolitici nel continente (fine guerra fredda,
riunificazione tedesca) e dell’acuirsi delle tensioni nazionaliste nell’ex Iugoslavia,
vista anche la reazione diversificata degli Stati membri sul riconoscimento della
Slovenia e della Croazia. La Politica Estera e di Sicurezza Comune (PESC) sarà,
infine, formalizzata nel Trattato di Maastricht del 1992 con la creazione dei cd. tre
“pilastri” dell’Unione. L’assunzione di tale politica come secondo pilastro non
metterà in discussione le “sovranità nazionali”, visto che le relative decisioni del
Consiglio devono essere adottate all’unanimità. La volontà di incrementare lo
sviluppo della PESC si è rafforzata sia in occasione del fallimento degli sforzi
diplomatici dei leaders europei in occasione del conflitto in Kosovo. La
consapevolezza che l’Unione non avrebbe potuto pesare effettivamente sulla scena
internazionale, in mancanza di mezzi militari all’altezza delle sue ambizioni, ha
portato l’Unione a predisporre nuovi strumenti e procedure, oggi rafforzate con il
trattato di Lisbona. Il Consiglio Europeo di Colonia del giugno 1999 ha iniziato a
porre le basi della Politica estera di sicurezza e difesa, inserendo la gestione delle
crisi al centro del processo di potenziamento della PESC e nominando un Alto
rappresentante per la Politica estera (Javier Solana). Tuttavia, nel 2003, l’aprirsi
della crisi più grave nell’alleanza atlantica, a seguito della crisi irachena ha finito col
creare una spaccatura anche tra i Paesi dell’Unione.
La Politica di Sicurezza e Difesa Comune (PSDC), già Pesd, costituisce oggi parte
integrante e strumento della politica estera dell'Unione ed è finalizzata al
mantenimento della pace, prevenzione dei conflitti  e rafforzamento della sicurezza
internazionale. Fasi:
• Vertice St Malò, bilaterale anglo-francese 1998
• Consiglio europeo di Colonia (1999) : gestione crisi e nomina Alto rappresentante
• Helsinki headlines nel Consiglio europeo di Helsinki (dicembre 1999): entro il
2003, capacità di schierare entro 60 giorni e mantenere per almeno 1 anno forze di
reazione rapida, fino a 50-60mila uomini per missioni umanitarie, mantenimento e
ristabilimento della pace (c.d. Missioni di Petersberg), obiettivo rivisto nel 2004
(cd. headline Goal 2010: trasporto aereo strategico, marittimo, sistema
comunicazioni integrato)
• Helsinki 99, Nizza 2000: Creazione del COPS, EUMC, EUMS, ossia nuovi organi
e strutture politiche e militari per consentire all'Unione di garantire la necessaria
guida politica e direzione strategica di tali operazioni.
• Accordi Berlin-plus UE-NATO: accesso alle risorse Nato tramite cd. gruppo tattico
• Civilian headlines Goals 2010, Consigli europei di Feira, Nizza e Göteborg:
strumenti civili di gestione delle crisi (forze di polizia, amministratori civili,
operatori giudiziari, protezione civile)
• Agenzia difesa 2004 e Battle groups: forze di reazione rapida da 1500 uomini
schierabili in 5/10 giorni per almeno 60 giorni
• Trattato di Lisbona 2009: rafforzamento Alto rappresentante, creazione del
servizio azione esterna SEAE, creazione del Presidente Consiglio europeo stabile,
istituzionalizzazione Agenzia europea di difesa (creata nel 2004), previsione di una
cooperazione rafforzata permanente, la inserzione clausole di solidarietà e di mutua
difesa (art. 222 TFUE), ampliamento novero delle missioni (azioni congiunte,
azioni di disarmo, azioni di ausilio, di stabilizzazione, supporto per lotta contro il
terrorismo)
POLITICA DI SICUREZZA E DIFESA PSDC- Per quanto riguarda la struttura incaricata
della guida politica e della direzione strategica, l’UE in occasione del Consiglio
europeo di Nizza nel dicembre 2000 ha dato il via alla creazione di:
• Comitato politico e di sicurezza (COPS), composto da dirigenti dei ministri degli
esteri dei paesi membri, al quale spetta il compito di seguire l'andamento della
situazione internazionale, contribuire alla definizione delle politiche e controllare
l'attuazione di quelle adottate, assicura la direzione delle operazioni militari sulla
base delle indicazioni fornite dallo EUMC.
• Comitato Militare (EUMC), composto dai Capi di Stato maggiore della difesa dei
membri dell’Unione. Si tratta dell'organo militare più elevato nell'ambito del
Consiglio dell'Unione Europea ed è il forum militare di consultazione e
cooperazione tra gli Stati membri nel campo della prevenzione dei conflitti e della
gestione delle crisi.
• Comitato di Stato maggiore (EUMS) quest’ultimo assicura il tempestivo allarme,
la valutazione della situazione e la pianificazione strategica, nell’ambito dei
compiti di Petersberg, compresa l'identificazione, delle forze europee nazionali e
multinazionali.
Dal 1° gennaio 2003 l’UE ha avviato 25 operazioni PESD (sia civili che militari).
Le attuali missioni operano nei Balcani, nel Caucaso, in Medio Oriente, in Africa ed
in Asia. Missioni svolte: EUFOR Concordia e Proxima in Macedonia 2003, EUFOR
Artemis in Congo nel 2003, EUFOR Altea in Bosnia nel 2004, EUFOR RD Congo
nel 2006, EUROR Tchad nel 2008 per la crisi Darfur, EULEX in Kosovo nel 2008)
STRATEGIA DI SICUREZZA EUROPEA 2003- La Strategia Europea in materia di
Sicurezza (“Un’Europa sicura in un mondo migliore”) varata nel dicembre 2003,
prende le mosse da alcune premesse di fondo per poi individuare una serie di
minacce con cui l’Europa è attualmente chiamata a confrontarsi. Affrontare le
minacce: la fine della guerra fredda e il contesto della globalizzazione hanno
comportato un’evoluzione del concetto tradizionale di autodifesa, non più basata sul
pericolo di un’invasione, ma su minacce meno visibili, spesso lontane,  le quali che
richiedono che la prima linea di difesa sia spesso all’estero. La prevenzione dei
conflitti e delle minacce assume un carattere prioritario. Poiché nessuna delle
minacce è più puramente militare né può essere affrontata con mezzi solamente
militari, occorre una combinazione di strumenti militari, civili e politici. Costruire
sicurezza nelle nostre vicinanze ed in particolare nei Balcani, nel Mediterraneo, in
Medio Oriente e nel Caucaso. Un ordine internazionale basato su un multilateralismo
efficace nel quadro fondamentale della Carta delle Nazioni Unite e nel rispetto di
istituzioni quali l’OMC, la NATO e l’OSCE. In occasione del Consiglio Europeo del
dicembre 2007, i Capi di Stato e di Governo avevano incaricato l’allora Segretario
Generale / Alto Rappresentante Javier Solana di predisporre un documento di
revisione della Strategia Europea di Sicurezza. Tale documento è stato presentato in
occasione del Consiglio Affari Generali e Relazioni Esterne del dicembre 2008 e
successivamente approvato dal Consiglio Europeo dell’11 e 12 dicembre 2008.
L’aggiornamento Solana 2008 della strategia europea di sicurezza, pur prendendo le
mosse dalla precedente versione, approfondisce una serie di nuove sfide che l’Europa
deve affrontare: le conseguenze della debolezza degli Stati (“failing States”), la
criminalità, la pirateria, le sofferenze diffuse, l’ immigrazione illegale, la
vulnerabilità energetica, il riscaldamento globale e la degradazione ambientale, i
disordini finanziari, rischi legati alle sfide della proliferazione delle armi di
distruzione di massa, del terrorismo, cyber-terrorismo, e del crimine organizzato,
della sicurezza energetica e dei cambiamenti climatici, sicurezza energetica
(differenziare le fonti e sviluppare un mercato unico europeo dell’energia e dall’altro
politiche adeguate verso i principali fornitori di petrolio e gas nonché verso i paesi
attraversati da infrastrutture finalizzate all’approvvigionamento del continente).
PRESIDENTE DEL CONSIGLIO EUROPEO- Al fine si rafforzare la coerenza e l’azione
di politica esterna, il Trattato di Lisbona prevede una serie di novità rilevanti. La
prima a venire in rilievo è la creazione della figura del Presidente stabile del
Consiglio Europeo, eletto dal Consiglio stesso per due anni e mezzo a maggioranza
qualificata. Esso potrebbe promuovere una maggiore continuità nella Politica estera
dal momento che egli rappresenta l’UE nelle materie della PESC, anche, se tuttavia,
è l’Alto Rappresentante competente a portar avanti, in realtà, il dialogo con i Paesi
terzi ed a giocare un ruolo centrale tra il Ministro degli affari esteri del Paese che
esercita la Presidenza dell’Unione, il suo successore, e la Commissione, di cui è
Vicepresidente.
• Consiglio europeo: esercita un ruolo chiave nel settore, poiché ad esso spetta
definirne “gli obiettivi e gli orientamenti generali” e le questioni in materia di
difesa (art. 26 TUE).
• Consiglio dei Ministri degli Esteri: presieduto dall’Alto Rappresentante, identifica
a sua volta, all’unanimità, gli interessi strategici comuni dell’Unione
ALTO RAPPRESENTANTE- La maggiore novità riguarda però il nuovo ruolo dell’Alto
Rappresentante per la politica estera e la sicurezza comune disegnato dal Trattato di
Lisbona e la creazione del servizio azione esterna SEAE, miranti a rafforzare la voce
dell’Europa sulla scena internazionale. Ai sensi dell’art 27 TUE, l’Alto
Rappresentante assiste il Consiglio nell’elaborazione delle scelte e costituisce, poi,
magna pars nella loro attuazione e porta avanti un dialogo con Paesi terzi.
Egli è dotato di un “doppio cappello”, in quanto:
• Rappresentante del Consiglio europeo (nominato dal Consiglio europeo, per 5 anni
a maggioranza qualificata, con accordo del presidente della Commissione e
responsabile davanti al Consiglio, che ne può chiedere dimissioni)
• Vice-commissario della Commissione (sottoposto al voto investitura dal PE, e a
possibile mozione di sfiducia per l’intera commissione; utilizza i mezzi economici,
umani e finanziari della commissione)
• Presidente del Consiglio dei ministri degli esteri, pertanto incaricato del
coordinamento di tutti gli aspetti dell’azione estera dell’Unione, potendo, nel
contempo, far conto sui mezzi della Commissione, al servizio della PESC.
L’alto rappresentante è pertanto, una figura chiave in grado di vegliare sulla coerenza
e sull’efficacia dell’azione esterna dell’Unione. Il suo mandato è quello di:
• Contribuire con sue proposte all’elaborazione della Politica Estera
• Assicurare l’attuazione delle decisioni adottate sia dal Consiglio Europeo che dal
Consiglio Affari esteri
• Possibilità di convocare una riunione straordinaria del Consiglio -di sua iniziativa o
su iniziativa di un Paese membro- in quarantotto ore e, in caso di necessità
assoluta- entro un lasso di tempo minore
• Condurre la PESC e rappresentare l’Unione presso i Paesi terzi e nelle
organizzazioni e nelle Conferenze internazionali ed è dotato di un diritto
d’iniziativa autonoma in materia, potendo esprimere la posizione dell’Unione
anche in seno al Consiglio di sicurezza dell’ONU, su richiesta dei Paesi membri
che vi siedono, senza che ciò cambi niente dello statuto dei membri permanenti
quali Francia e Regno Unito.
• Trait d’union tra Consiglio e Parlamento Europeo in quanto è tenuto a consultare
regolarmente il Parlamento sui principali aspetti e le scelte fondamentali della
PESC e della PSDC
La posizione dell’Alto Rappresentante è, senza dubbio, delicata e la sua influenza
reale dipenderà dalla prassi giacché deve conservare la fiducia del Consiglio
europeo, trattando all’interno della Commissione. Alle tensioni inter-istituzionali si
potrà aggiungere una convivenza difficile con il Presidente del Consiglio dell’Unione
e con quello della Commissione: frizioni potrebbero verificarsi con il Presidente
della Commissione per la presenza di un Alto Rappresentante -autonomo per la
PESC- in seno alla Commissione stessa. Il difficile equilibrio di questa convergenza
dei ruoli dipenderà solamente dall’intesa personale delle tre persone titolari degli
incarichi. Infine, l’Alto Rappresentante deve trattare con il Ministro degli Affari
esteri dello Stato membro che assicura la presidenza dell’Unione pro tempore e che
presiede il Consiglio affari generali.
SERVIZIO AZIONE ESTERNA- Una delle maggiori novità, come detto, è costituita
dalla creazione ex novo del servizio azione esterna SEAE, anello di congiunzione del
nuovo sistema di politica estera europea, previsto dal trattato di Lisbona, e principale
banco di prova della attuazione del nuovo trattato. Esso dovrà favorire la
convergenza delle politiche estere dei Paesi membri e un utilizzo più efficiente ed
efficacie di tutti gli strumenti dell’Unione.
Il SEAE, la cui entrata in funzione è prevista per dicembre 2010, sarà composto da
rappresentanti diplomatici distaccati dei paesi membri (30%), da funzionari della
Commissione (inizialmente dalla DG Relex fino al 2013) e da funzionari del
Consiglio (60%). In tutto quindi circa 1200 unità (circa quanto quelli della
diplomazia italiana). Il primo rapporto sullo stato del servizio è atteso per il 2012.
L’Alto Rappresentante avrà competenza su circa 136 delegazioni dell’Unione nei
Paesi terzi e presso le organizzazioni internazionali, più alcune rappresentanze
“speciali” dell’Unione nelle zone di conflitto o di tensione internazionale
(Afghanistan o Medio Oriente).
L’Alto Rappresentante è stato incaricato di predisporre una proposta per la creazione
del SEAE, presentata a marzo, esaminata anche dal PE, su cui i paesi membri hanno
raggiunto un accordo ad aprile. Il compromesso raggiunto prevede autonomia
amministrativa e di bilancio, sia rispetto alla Commissione che al Consiglio (Il PE
avrebbe voluto che fosse stato più legato alla Commissione per esercitare maggiore
controllo sulla programmazione degli strumenti finanziari dell’azione esterna e sulle
delegazioni UE). La gestione degli aiuti allo sviluppo rimane sotto controllo della
Commissione, mentre al SEAE spetta la programmazione strategica. E’ prevista la
figura del segretario generale esecutivo, sotto autorità dell’AR, a fianco del direttore
generale responsabile del bilancio e amministrazione, proveniente dalla
Commissione. Il ruolo del PE è accresciuto grazie alla previsione di audizione dei
capi delegazione, al diritto di informazione da parte dell’AR e al ruolo nel decidere
sullo statuto del personale SEAE. L’organizzazione e il funzionamento del SEAE è
invece attribuito all’Alto rappresentante, che sarà a capo del corpo diplomatico
europeo. La nomina dei capi delegazione spetta all’AR, di concerto con il collegio
della Commissione e audizione del PE; essi riceveranno le direttive dell’Alto
rappresentante. A settembre 2010 sono state attribuite le prime nomine dei capi
delegazione. Da assegnare rimangono rappresentante al WTO e all’ONU a ginevra,
vice-capo in US, capo delegazione in Brasile, Bosnia e Iraq.
• Segretario generale: Pierre Vimont (Francia)
• Direttore generale amministrativo: O’Sullivant (Irlanda)
• Germania: Cina, Papaua Nuova guinea
• Austria: Giappone
• Portogallo: (Jose Vale de Almeida, capo gabinetto Barroso) Stati Uniti
• Spagna: Argentina, Nabibia, vice in Cina, Angola, Guinea-Bissau
• Lussemburgo: Singapore e Haiti
• Polonia: Giordania e Corea Sud
• Italia: Uganda e Albania
• Olanda: Sud Africa, Libano
• Francia: Ciad, Filippine, Zambia
• Belgio: Burundi, Senegal
• Lituania: Rappresentante speciale Afghanistan
• Bulgaria: Georgia
• Irlanda: Mozambico, Botwana
• Svezia: Pakistan
LA TUTELA GIURISDIZIONALE
LA CORTE DELLA UE- La Corte di giustizia dell’Unione europea è stata istituita dal
trattato CECA nel 1952, il primo dei trattati UE, e radicalmente riformata col trattato
di Lisbona. Ha sede a Lussemburgo e comprende la Corte di giustizia, il Tribunale e i
tribunali specializzati. Il suo compito è quello di assicurare il rispetto del diritto
nell’interpretazione e nell’applicazione dei trattati, in modo che sia uguale per tutti i
paesi dell’Unione. Inoltre, dirime le controversie che nascono tra Stati membri,
istituzioni dell’UE, cittadini e imprese. Si compone di un giudice per ogni Stato
membro, attualmente 27, così da rappresentare tutti gli ordinamenti giuridici
nazionali, ed è assistita da 8 avvocati generali. Per ragioni di efficienza si riunisce in
genere in sezioni (3 o 5 giudici) o in grande sezione (13 giudici), mentre in alcune
occasioni in seduta plenaria. Gli avvocati generali hanno il compito di presentare
pubblicamente e con assoluta imparzialità le conclusioni motivate sulle cause
dibattute davanti alla corte. Entrambi i giudici e gli avvocati generali sono nominati
di comune accordo dai governi degli Stati membri per sei anni, e ogni tre anni si
procede ad un loro parziale rinnovo. Vengono sempre scelti tra giureconsulti di
notoria competenza e dalla personalità di indubbia imparzialità. Inoltre, i giudici
eleggono tra loro il presidenze della Corte in carica per tre anni (con mandato
rinnovabile), ed il loro cancelliere, che fissa lo statuto della Corte.
Nel 1988 è stato istituito il Tribunale di primo grado, divenuto Tribunale col trattato
di Lisbona. Tale Tribunale è un organo giurisdizionale competente a conoscere talune
categorie di ricorsi (quelli previsti negli articoli 256, 263, 265, 268, 270, 272 TFUE),
come per esempio le azioni promosse da singoli, da alcune organizzazioni o imprese.
I RICORSI PRESSO LA CORTE- I principali ricorsi presso la Corte sono:
• Ricorso per inadempimento, art 258-260. Tale procedimento viene avviato dalla
Commissione o da uno Stato membro qualora abbiano motivi per credere che uno
Stato membro non segua gli obblighi previsti dal diritto dell’UE. La Corte fa quindi i
debiti accertamenti e si pronuncia. Di conseguenza, lo Stato membro giudicato
colpevole di aver mancato gli obblighi a lui incombenti in virtù dei trattati deve
seguire i provvedimenti che l’esecuzione di tale sentenza comporta, pena
un’eventuale sanzione;
• Ricorso per annullamento, art 263. Gli atti legislativi, gli atti della Commissione,
del Consiglio, della BCE purché non siano pareri o raccomandazioni, nonché gli atti
del Consiglio europeo e del Parlamento con effetti giuridici su terzi, possono essere
annullati dalla Corte se ritenuti illegittimi, su richiesta degli Stati membri, della
Commissione, del PE, dal Consiglio, dei Parlamenti nazionali per violazione del
principio di sussidiarietà, o di privati cittadini (e Corte dei Conti, BCE e Comitato
delle Regioni per salvaguardare le proprie prerogative).
• Ricorso per carenza art 265. Qualora, in violazione dei trattati, il Consiglio, il
Consiglio europeo, la BCE, il Parlamento o la Commissione si astengono dal
pronunciarsi e dal prendere decisioni, gli Stati membri, le altre istituzioni europee e,
a talune condizioni, anche le imprese o privati cittadini, possono adire la Corte per
far constatare ufficialmente detta carenza;
• Azione per risarcimento danni art 268. Ogni privato cittadino o impresa che
abbia subito un danno a seguito dell’azione (o inazione) dell’Unione può introdurre
una causa per chiedere risarcimento dinanzi al Tribunale;
• Procedimento pregiudiziale art 267. Nei rispettivi Stati membri, i tribunali
nazionali sono responsabili della corretta applicazione del diritto dell’Unione. Per
ovviare al rischio di diverse interpretazioni della normativa UE, il legislatore
comunitario ha previsto il cosiddetto rinvio pregiudiziale: in caso di dubbi
sull’interpretazione dei trattati o sull’interpretazione e la validità di atti compiuti
dalle istituzioni o organi dell’Unione, il giudice ha la possibilità, talvolta il dovere
(ultimo grado), di rivolgersi alla Corte di giustizia per chiederle di pronunciarsi
sulla questione.
LA FUNZIONE DI CONTROLLO- La funzione di controllo nell’ambito comunitario si
esplica innanzitutto con riferimento alle due istituzioni che partecipano
maggiormente del potere legislativo e di quello esecutivo, ossa il Consiglio e la
Commissione. Il controllo su queste istituzioni è di due tipi: controllo politico, di
merito, sul loro operato e controllo giuridico, che si traduce in un giudizio di
legittimità sugli atti della dette istituzioni comunitarie, di cui all’art. 263 (già 230)
TFUE. Collegato a tale sindacato di legittimità vi è un controllo relativo
all’eventuale inazione da parte delle istituzioni del loro obbligo di pronunciarsi su
una certa materia ( cd. ricorso in carenza, ex art. 265, già 232) e da parte degli Stati
del loro obbligo di adempiere ai propri obblighi derivanti dai trattati (cd. ricorso per
inadempimento ex art 258, già 226-227), collegato all’obbligo di leale
cooperazione, di cui all’ 4 TUE (già art 10).
SINDACATO DI LEGITTIMITA’- Oggetto del sindacato di legittimità sono gli atti
adottati congiuntamente dal Parlamento Europeo e dal Consiglio dell’Unione,
pertanto detti atti complessi, e sugli atti del Consiglio, dalla Commissione, dalla
BCE, della Corte dei Conti, che non siano raccomandazioni o pareri, nonché sugli
atti del Parlamento destinati a produrre effetti giuridici nei confronti di terzi. La
Corte ha chiarito che la definizione per esclusione di cui all’art. 263 TCE non deve
portare a comprendere solo i regolamenti, le direttive e le decisioni, ma va intesa in
un senso più ampio, in modo da includere anche tutte le disposizioni delle istituzioni
miranti a produrre effetti giuridici. Questo chiarimento è avvenuto in occasione di
una nota sentenza del 1971, nota come caso AETS- accordo europeo trasporti su
strada- con la quale la Corte ha sottoposto a sindacato di legittimità una
dichiarazione del consiglio che autorizzava gli Stati membri a stipulare un accordo
internazionale in tema di trasporti. Si trattava di un atto non elencato nell’art. 263,
ma pur sempre produttivo di effetti giuridici.
Restano esclusi dal sindacato di legittimità: raccomandazioni e pareri, per espresso
disposto dell’art. 263, gli atti preparatori della Commissione, gli atti interorganici, gli
atti emanati nell’ambito della Pesc e del Consiglio europeo, poiché sottratti al
controllo della Corte e non menzionati nell’art 46 TUE, che limita le competenze
della Corte nell’ambito TUE. A seguito del Trattato di Lisbona, gli atti del III pilastro
non sono sottoposti più alle limitazioni indicate nell’art. 35.6 TUE, sia ratione
personarum sia ratione materiae. Per quanto concerne i soggetti legittimati a proporre
ricorsi, di cui all’art. 263 (già 230), cd. ricorso per annullamento, essi sono elencati
nella medesima disposizione e sono: gli Stati membri, la Commissione, il Consiglio,
il Parlamento, la Corte dei Conti e i Parlamento Nazionali (protocollo 2). La BCE,
nonché qualsiasi persona fisica o giuridica, qualora la decisione la riguardi
direttamente e individualmente. Se inizialmente il PE non era elencato nell’articolo
in questione, la legittimazione prima passiva e poi attiva del Parlamento, anticipata
in alcune sentenze (Les Verts, 1983) è stata sanzionata in seguito nel trattato con la
menzione del Parlamento come ricorrente privilegiato. La Corte, con una costante
giurisprudenza, ha inoltre riconosciuto il diritto di ricorso in capo ai singoli,
indipendentemente dalla denominazione dell’atto (cd. formula Plaumann) a partire
dalla nota sentenza del 1963. Una posizione ancora più avanzata si è avuta in tema
di ricorsi dei privati finalizzati ad una effettiva tutela nei loro confronti, in linea con
quanto previsto dagli artt. 6 e 13 CEDU, nonché dall’art 47 della Carta di Nizza. Nel
caso Jégo Quéré 2003, i giudici del Tribunale di I grado hanno interpretato infatti
estensivamente l’art. 263 co.4 TCE, affermando che una persona deve ritenersi
individualmente interessata ove la disposizione incida in maniera certa e attuale sulla
sua sfera giuridica, limitando i suoi diritti o imponendo obblighi. Tale decisone di
ispira alle conclusioni dell’avv. Gen. Jocobs, che si era pronunciato, in tali termini,
nella causa Union de Pequenos Agricultores 2001. La Corte in quest’ultimo caso ha
però assunto posizioni più conservatrici. In conclusione i privati non possono
ricorrere alla Corte ai sensi dell’art. 263 contro regolamenti o direttive, tuttavia
hanno la possibilità di ottener la dichiarazione di invalidità di tali atti, attraverso
l’eccezione di invalidità prevista all’art. 241, nonché tramite procedura del rinvio
pregiudiziale. Motivi per cui tali atti possono essere impugnati sono i classici vizi di
legittimità dei ricorsi amministrativi di diritto interno, a cui si aggiunge la violazione
del trattato o di una qualsiasi regola di diritto relativa alla sua applicazione. I vizi
sono: incompetenza, violazione forme sostanziali (base giuridica, motivazione,
pubblicità, parere conforme), sviamento di potere. Conseguenza di una sentenza di
annullamento è l’annullamento dell’atto ex tunc.
IL RINVIO PREGIUDIZIALE- Definito come “canale preferenziale” di collegamento
fra istanza giurisdizionale nazionale e corte europea delle Comunità europee
(Tizzano), il rinvio pregiudiziale si basa sull'articolo 267 (già 234) del trattato sul
funzionamento dell’Unione europea (TFUE). Questo rinvio consente a qualsiasi
giurisdizione nazionale, investita di una controversia, di interrogare la Corte di
Giustizia dell’Unione Europea sul diritto comunitario, nella misura in cui ne dipende
la soluzione della controversia. Il rinvio pregiudiziale favorisce quindi la
cooperazione attiva tra le giurisdizioni nazionali e la Corte di giustizia e
l'applicazione uniforme del diritto comunitario in tutta l'Unione europea. Qualsiasi
giurisdizione nazionale, investita di una controversia in cui l'applicazione di una
norma di diritto comunitario solleva dei quesiti (controversia principale), può
decidere di rivolgersi alla Corte di giustizia per risolverli. Il rinvio pregiudiziale può
assumere la forma di: un rinvio per l'interpretazione della norma comunitaria, che
può riguardare il diritto originario, cioé il trattato TFUE e, in una certa misura, certi
settori del trattato sull'Unione europea, e il diritto derivato, cioè gli atti delle
istituzioni e della Banca centrale europea (BCE) nonché gli "statuti degli organismi
creati da un atto del Consiglio" nella misura in cui questi statuti lo prevedono; di un
rinvio per la validità della norma comunitaria, essendo in questo caso messa in causa
la validità della norma. Può riguardare gli atti delle istituzioni e della BCE.
Il rinvio pregiudiziale costituisce quindi un rinvio "da giudice a giudice". Anche se
può essere richiesto da una delle parti della controversia, spetta alla giurisdizione
nazionale prendere la decisione di rimettersi alla Corte di giustizia. L'articolo 267
precisa, al riguardo, che le giurisdizioni di ultima istanza hanno l'obbligo di
esercitare tale ricorso, mentre per le altre giurisdizioni, che non si pronunciano in
ultima istanza, esso é facoltativo. La giurisdizione nazionale che chiede rinvio
pregiudiziale sospende il procedimento fino a quando la Corte di giustizia emette la
sua decisione. In questo contesto, la Corte di giustizia é stata anche indotta a
precisare la nozione di giurisdizione nazionale.
La Corte di giustizia si pronuncia unicamente sugli elementi costitutivi del rinvio
pregiudiziale dei quali é investita e la giurisdizione nazionale domina la controversia
principale. Essa deve inoltre rispondere al quesito sollevato, non potendosi rifiutare
di rispondere per il fatto che la risposta non sarebbe né pertinente né opportuna
riguardo alla controversia principale. Essa può, invece, opporsi se il quesito non
rientra nella sua sfera di competenza.
Portata delle decisioni pregiudiziali- La decisione della Corte di giustizia é passata in
giudicato. Essa é, inoltre, obbligatoria non solo per la giurisdizione nazionale, su
iniziativa del rinvio pregiudiziale, ma anche per tutte le giurisdizioni nazionali degli
Stati membri. La decisione della Corte di giustizia ha, in linea di massima, un effetto
retroattivo. Tuttavia, la portata retroattiva della decisione può essere limitata.
Nel quadro del rinvio pregiudiziale in validità, se l'atto comunitario é dichiarato
invalido, lo é anche l'insieme degli atti approvati sulla sua base. Spetta quindi
all'istituzione competente approvare un nuovo atto per porre rimedio alla situazione.
I rinvii formati sulla base dell'articolo 267 del trattato CE sono presentati unicamente
alla Corte di giustizia.
 DIRITTO INTERNAZIONALE
CARTA NAZIONI UNITE CONVENZIONE DI VIENNA 1969 DRAFT ON RESPONSABILITY 2001

Riserva Art. 2/ Art. 19-20-21 Illecito internazionale Draft on Responsability

Fonti Art. 38 Statuto CIG
Art. 2

Dichiarazione accettazione Art. 36 Statuto CIG Interpretazione (General rule, Art. 31, 32, 33 elemento soggettivo Art. 4
giurisdizione CIG mezzi sussidiari e +lingue)

Divieto uso minaccia forza Art. 2.4 Carta Onu Effetti trattati su terzi Art. 34 e seguenti Organi di fatto Art.5

Risoluzione pacifica Art. 2.3 Contrasto con Jus cogens Art. 53, art. 64 Eccesso di autorità Art.7
controversie

Contrasto con Diritto interno Art. 27 Controllo completo o Art.8

Domestic jurisdiction Art. 2.7 Carta Onu
complessivo

Organi UN (AG, SC, Ecosoc, Art. 7 Violazione manifesta e Art. 46 (deroga al 27) Condotta di privati in Art. 9
CIG) fondamentale assenza di autorità

Invalidità (ex tunc) per Errore, Art. 48, 49, 50 Circostanze di esclusione Art. 19 ss
Accordi di Codificazione Art. 13 Carta Onu
dolo, Corruzione dell’illiceità

Voto in AG Art 18 Violenza sul rappresentante Art. 51 Consenso, autodifesa, Art. 20, 21

Misure SC non vincolanti Cap. VI art. 33, 34, 36, 37 Violenza sullo Stato Art.52 Contromisure, forza Art.22, 23
maggiore

Cap. VII artt 39, 40, 41 Estinzione (ex nunc) Art. 54 Estremo pericolo (di Art.24, 25
Misure SC vincolanti
stress), stato necessità

Organizzazioni regionali Cap. VIII art 53 ss Sospensione o estinzione in Contrasto con jus cogens Art.26
Art. 60
risposta a violazione

Richiesta pareri alla CIG art. 96 Impossibilità sopravvenuta Art. 61 Obbligo cessazione e non Art.30
inadempienza ripetizione

Funzione conciliativa AG art. 14 Rebus sic stantibus Art. 62 Obbligo riparazione Art.31, 34 ss

Funzione conciliativa SG art. 98 Procedura Conciliazione per Art. 66.b Stato non dirett. leso Art. 48/art49
controversie invalidità trattati

Contromisure Art. 49 e ss

Gross Violations (già art Art. 40, 41

19 I lettura 1996)

Obblighi erga omnes Art 42

 RISOLUZIONI CONSIGLIO DI SICUREZZA e DICHIARAZIONI AG

CASE RISOLUTION SC CONTENT DICHIARAZIONE AG CONVENZIONI

Questione israelo-palestinese-1947 Ris. 181- 2 States Solution Dichiarazione sui diritti uomo e Convenzione sul genocidio
libertà fondamentali 1948 1951

Guerra 6 giorni- Ris. 242- Ritiro dai territori occupati Ris. Uniting For Peace 1956 per
Convenzione sulla tortura
1967 Slogan: Land for Peace intervenire a Suez

Caso Corea- 1950 83-84 Base per guerra di Corea Dichiarazione indipendenza popoli Convenzioni di Ginevra del
coloniali 1960 1949 e protocolli 1977

Caso Kuwait 660-661-678 Ultimatum all’Iraq Dichiarazione sul nuovo ordine Convenzione europea per i
1990 Autorizzazione uso forza economico internazionale 1972 diritti umani (CEDU) 1950

Caso Bosnia-1992 770- Ingerenza Umanitaria Dichiarazione sulla definizione di Trattato di Washington
aggressione 1974 sull’Antartide 1959

Caso Somalia 794/92- Ingerenza Umanitaria Dichiarazione sulle relazioni Trattato sullo Spazio 1967
amichevoli fra gli Stati 1970

Caso Ruanda 929/ 94- Operazione Turquoise Dichiarazione su risorse nat 1962 Convenzione di Montego Bay
sul diritto del mare 1994

Caso Kosovo 1999 Ris. 1244/ 99 Creazione KFOR e UNMIK Dichirazione di Stoccolma Convenzione di Vienna sulle
sull’ambiente umano 1972 relazioni diplomatiche 1961

Caso terrorismo 1267/1999, 1452 (2002) Comitato 1267 delle sanzioni- Lista Dichiarazione di Rio su ambiente e Convenzione di Vienna sulle
1526 (2004) terroristi sviluppo 1992 relazioni consolari 1963

Caso terrorismo 1.333/2000- Caso Afghanistan Dichiarazione di Copenhagen sul Convenzione di Vienna sul
Blocco ai Talibani cambiamento climatico 2009 diritto dei trattati 1969

Caso 11 Settembre 2001 1368, 1378 Condanna attentati alle Twin Towers Convenzione di Vienna sulla
successione nei trattati 1978

Financing Terrorism 1373- 1390 (02)- CTC: Counter Terrorim Committee Trattati di Roma ICC 1998
28 sett. 2001 1535 (04)-1624 (05) (1535)

WMD Committee 1.540/2004- Comitato 1540 Draft on State responsability

2001

Caso Darfur 1556-1564-1593 disarmo dei Janjanweed; Situazione Draft on diplomatic protection
2004 deferita a ICC 2004

Caso Hezbollah 1.559/2004- Disarmo Hezbollah

Peace-building Commission Ris. 1.645- Subsidiary organ of SC and AG

 TAVOLE CORRISPONDENZA TFUE TRATTATO TUE
Ricorso in annullamento Art. 263 (già 230) Obiettivi art 3 TUE Atti PESC art 25

Ricorso per inadempimento art 258-260 (226-227) Leale collaborazione art 4 TUE (art 10) Altp rappr. e Serv azione art 27
esterna

Ricorso in carenza art 265 (232) Princ. attribuzione competenze art 5 TUE Sistema freno art 31.2

Rinvio pregiudiziale art 267 (234) Sussidiarità e proporzinalità art 5 + protocollo N°1 Coord. org.internazionali art 34

Resp. extra contrattuale art 268 (235) Diritti fondamentali e Carta art 6 + dich. 1 e 2, PESD art 42
Nizza

Clausola flessibilità 252 (308) Carta di Nizza, richiamata Protocollo Uk e polonia, + Coop raff. permanente art 42-6 e
all’art 6 Dichiarazione Rep Ceca protocollo N° 10

Regime atti tipici art 288 (249) Adesione alla CEDU art 6 e protocollo N°8 Agenzia difesa art 45

Motivazione e pubblicità 296(235) e 297(259) Violazione diritti fondamentali art 7 Personalità giuridica art 47

Procedura consultazione 289 TFUE Buon vicinato art 8 Revisione art 48

Procedura di codecisione 294 (251) TFUE Cittadinanza + protezione dipl art 9 e art 23 Adesione art 49

Procedura di delega alla 290 TFUE Democrazia partecip- e iniz. art 10 e 11 Recesso art 50
Commissione popolare

Competenze esclusive art 3 TFUE Ruolo Parlamenti Nazionali art 12 + protocollo N° 2 Protocollo sull’applicazione Protocollo N°30
a Uk e Polonia

Competenze concorrenti art 4 TFUE Quadro istituzionale art 13 Protocollo coop strut. perm Protocollo N°10

Competenze residue art 6 TFUE Consiglio europeo e presidente art 15 e 15-6 Protocollo mercato e Protocollo N° 27
concorrenza

Clausola solidarietà art 222 Consiglio e doppia magg. art 16 Protocollo sull’art 16.4 Protocollo N°9
votazione in consiglio

Treaty making art 216 Alto rappresentante art 18 Dich. primazia

Atti legislativi art 289 Coop rafforzata art 20 Dich. concorrenza

Atti delegati art 290 Competenza PESC art 24

Atti d’esecuzione art 291 Procedura unanimità art 31

Accordi internazionali art 217-218 (300)