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Guerzoni Sandra
Cosimo Sasso
Giovanni Marendon
Andrea Riva
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Concordato preventivo in continuit
aziendale
Premessa
Il concordato preventivo in continuit aziendale trova, per la prima volta, un espresso
riferimento legislativo nelle disposizioni dellart.186-bis e 186-quinquies quarto
comma, introdotte, di recente, ad opera delDecreto Sviluppo, D.L.83/2012,
convertito con modificazioni dalla Legge 134/2012.
Non si pu, infatti, non sottolineare, come, anche in questo caso, la formulazione del
testo normativo dellart.186-bis, lasci spazio a dubbi interpretativi, in particolare con
riferimento alla definizione e quindi alla delimitazione dellambito applicativo della
speciale disciplina del concordato in continuit.
In questo breve elaborato, sperando in tal modo di fare cosa utile per i colleghi, si
cercher di mettere a fuoco alcune delle problematiche che pi frequentemente si
presentano in presenza di concordato in continuit, riferendo delle soluzioni trovate
dalla giurisprudenza, che va formandosi.
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Lultimo comma dellart.160 L.F. recita: Ai fini di cui al primo comma per stato di crisi si
intende anche lo stato di insolvenza.
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1) la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei creditori attraverso qualsiasi
forma;
4) Nel caso la proposta contempli il pagamento non integrale dei creditori muniti
di privilegio, pegno o ipoteca, il piano deve prevedere che la soddisfazione di
tali creditori non inferiore a quello realizzabile, in ragione della collocazione
preferenziale, sul ricavato in caso di liquidazione.
Nel caso il debitore sia un imprenditore collettivo, una societ di persone o di capitali,
la domanda dovr essere preventivamente approvata, giusto il riferimento del terzo
comma dellart.161 L.F. allart.152 L.F..
2) uno stato analitico ed estimativo delle attivit nonch lelenco nominativo dei
creditori con lindicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione;
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ha lonere di attestare la veridicit dei dati aziendali e la fattibilit del piano. La
stessa relazione richiesta anche nelle ipotesi in cui siano apportate modifiche
sostanziali alla proposta o al piano successive alla presentazione della domanda,
prima per della votazione.
stabilisce il termine per la convocazione dei creditori, entro trenta giorni dal
provvedimento,
Con lammissione alla procedura il debitore conserva lamministrazione dei suoi beni
e lesercizio dellimpresa sotto la vigilanza del commissario giudiziale, potendo
compiere tutti gli atti di ordinaria amministrazione. Per il compimento, invece, degli
atti di straordinaria amministrazione, in genere, come anche per la stipula di mutui,
per la conclusione di atti di transazioni, di compromessi, di alienazione di immobili, di
concessioni di ipoteche o di pegno, per il rilascio di fidejussioni richiesta
lautorizzazione del giudice delegato, pena la loro inefficacia.
Gi dalla pubblicazione nel registro imprese del ricorso e fino alla definitivit del
decreto di omologazione del concordato i creditori per titolo o causa anteriore
non possono iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del
debitore. I creditori non possono acquisire diritti di prelazione con efficacia
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rispetto a creditori anteriori, se non autorizzati dal giudice. Sono inoltre inefficaci
le ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni antecedenti la pubblicazione del
ricorso al registro delle imprese.
Le modifiche introdotte dal legislatore nel giugno 2012 con il DL n.83 consentono di
separare il momento del ricorso rispetto alla presentazione del piano e della proposta
nonch della documentazione ordinariamente richiesta ex art.161 comma 2 L.F.. Il
debitore, ai sensi del comma 6 dellart.161 L.F., pu infatti depositare il ricorso
contenente la domanda di concordato unitamente ai bilanci relativi agli ultimi tre
esercizi e allelenco dei creditori con lindicazione dei rispettivi crediti, riservandosi di
presentare la proposta, il piano e la documentazione di cui ai commi secondo e terzo
entro un termine fissato dal giudice compreso fra sessanta e centoventi giorni e
prorogabile, in presenza di giustificati motivi, di non oltre sessanta.
La pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese costituisce infatti, condizione
per:
Nel periodo compreso fra la domanda di concordato, anche in bianco, e fino al decreto
di ammissione il debitore continua ad esercitare limpresa potendo liberamente
compiere tutti gli atti di ordinaria amministrazione e gli atti di straordinaria solo se
urgenti e a condizione che sia autorizzato dal tribunale.
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Del resto, nel medesimo periodo, a partire dal deposito del ricorso, la perdita di oltre un terzo che ha ridotto il
capitale sociale sotto il minimo legale non causa di scioglimento.
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Il concordato con continuit aziendale: nozione
in questo quadro normativo che si inserisce il nuovo concordato in continuit
aziendale cos come declinato dal legislatore nellart.186-bis rubricato appunto
Concordato con continuit aziendale.
Fra tutti, lelemento caratterizzante, come si evince dal primo comma dellart.186-bis
la prosecuzione dellattivit, la quale deve formare oggetto di una specifica previsione
del piano sulla cui base formulata la proposta di concordato preventivo.
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In considerazione dellultimo periodo del primo comma dellart.186-bis3 L.F., rientra
nella categoria del concordato con continuit anche il concordato preventivo misto,
ovvero il concordato che, accanto alla prosecuzione, diretta o indiretta, dellattivit
ammetta la liquidazione atomistica di beni non funzionali alla prosecuzione.
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Ultimo periodo primo comma dellart.186-bis L.F. recitaIl piano pu prevedere anche la
liquidazione di beni non funzionali all'esercizio dell'impresa.
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Concordato preventivo e operazioni straordinarie, in Il nuovo concordato preventivo a
seguito della riforma I quaderni n.43 Commissione Gestione Crisi di Impresa e Procedure
Concorsuali S.A.F. Scuola di Alta Formazione Luigi Martino ODCEC Milano.
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Si vedano Lamanna e Riva; per questultima, tuttavia, ricompreso anche laffitto.
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Si veda, in proposito, Vitiello.
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Sul tema della compatibilit del concordato in continuit con il contratto di affitto dazienda,
oltre a quanto si dir nel prosieguo per presente elaborato, si veda il conributo di Lorenzo
Stanghellini: Il concordato con continuit aziendale, ne Il Fallimento 10/2013, pagg. 1222
segg.
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Concordato in continuit e affitto dazienda
Secondo recenti pronunce giurisprudenziali8 si ha concordato in continuit in presenza
di prosecuzione dellattivit dimpresa indipendentemente dal fatto che a garantire
tale continuit sia il debitore o un terzo mediante cessione o conferimento.
Nessun dubbio invece parrebbe esservi in dottrina circa la non configurabilit della
continuit aziendale, qualora il contratto di affitto di azienda sia preesistente alla
domanda di concordato e sia fine a s stesso ossia si tratti di affitto tout court ,
non finalizzato alla cessione.
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Tribunale di Firenze 27 marzo 2013
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concorsuale e solo successivamente addivenire alla stipula del contratto di affitto di
azienda.
Ovviamente in tale fattispecie latto dispositivo dellazienda, che cos viene posto in
essere, dovr necessariamente essere autorizzato dal Giudice Delegato, sentito il
parere del Commissario Giudiziale, quale atto di straordinaria amministrazione ai sensi
del secondo comma dellart. 167 l.fall.
In altri termini, prima del voto non si potr procedere con la cessione di azienda, in
quanto cos facendo si svuoterebbe il voto espresso dal ceto creditorio di ogni
significato. In tali casi il voto che approva la proposta, approva anche la cessione
dellazienda a quel preciso acquirente e a quelle determinate condizioni.
In simili casi, una volta intervenuta lapprovazione del concordato da parte del ceto
creditorio, ci si chiede se latto di cessione di azienda posto in essere dal liquidatore
giudiziale necessiti dellapprovazione o meno del Comitato dei Creditori o se questa
risulti superflua.
Ci si chiede che senso avrebbe far dipendere dal parere del Comitato dei Creditori un
atto gi approvato dal ceto creditorio con il voto espresso in sede di approvazione
della proposta. Daltra parte la funzione di sorveglianza che il Comitato dei Creditori
deve svolgere in sede di esecuzione del concordato non pu di certo essere ignorata o
sminuita.
A nostro sommesso parere il Comitato non dovr pronunciarsi nel merito dellatto di
cessione dellazienda, in quanto su questo gi si espresso il ceto creditorio, ma sulla
conformit dellesecuzione della vendita con quanto stabilito dalla proposta
concordataria ed approvato dal ceto creditorio.
a) il piano di cui all'articolo 161, secondo comma, lettera e), deve contenere anche
un'analitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell'attivit
d'impresa prevista dal piano di concordato, delle risorse finanziarie necessarie e delle
relative modalit di copertura;
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b) il piano pu prevedere, fermo quanto disposto dall'articolo 160, secondo comma,
una moratoria fino a un anno dall'omologazione per il pagamento dei creditori muniti
di privilegio, pegno o ipoteca, salvo che sia prevista la liquidazione dei beni o diritti sui
quali sussiste la causa di prelazione. In tal caso, i creditori muniti di cause di prelazione
di cui al periodo precedente non hanno diritto al voto.
Ulteriore condizione posta dallart.186-bis per accedere alla disciplina del concordato
con continuit aziendale che la relazione del professionista di cui all'articolo 161,
terzo comma, attesti che la prosecuzione dell'attivit d'impresa prevista dal piano di
concordato funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori.
Quindi nel caso di concordato in continuit, disciplinato dallart. 186 bis l.fall., il piano
deve avere un contenuto ben preciso ,in esso deve essere compreso un vero e proprio
bilancio preventivo, dove analiticamente siano indicati i costi e i ricavi attesi dalla
prosecuzione dellattivit dimpresa, le risorse finanziarie necessarie per proseguire
appunto lattivit e le modalit di copertura delle stesse.
Da ci deriva che se il piano lacunoso rispetto ai requisiti richiesti dal dettato dellart.
186 bis l.fall. non si pu ammettere il debitore richiedente alla procedura di
concordato in continuit con i benefici che ne derivano.
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depositato e quindi non vi pu essere attestazione che quello avvalori; se dunque non
si vuole affidare la giustificazione della violazione della par condicio creditorum alla
sola prospettazione del debitore necessario che vi sia un piano non solo abbozzato
ma sufficientemente definito nelle sue linee portanti, un apprezzabile stato di
avanzamento della sua plausibilit sotto il profilo , per esempio, del raggiungimento
degli accordi che lo debbono rendere operativo, unattestazione che, pur a fronte delle
non definitivit del piano stesso, ne sancisca la corretta formulazione e la maggior
convenienza per i creditori.
Non ormai dubbio che possa essere presentato un ricorso per lammissione alla
procedura di concordato, con riserva di presentare successivamente, entro il termine
che sar concesso dal Tribunale nel rispetto del sesto comma dellart. 161 l.fall., un
piano e una proposta che preveda la continuit soggettiva od oggettiva dellimpresa.
Ci che non ammissibile che fino a quando il piano e la proposta, atti ad attribuire
alla procedura le caratteristiche di concordato in continuit non sono presentati, al
debitore o alla societ debitrice possano essere riconosciuti i benefici, previsti per la
fattispecie del concordato in continuit, previsto dallart. 186 bis l.fall.
Un altro punto focale su cui vale la pena di soffermarsi la lettera b) del secondo
comma dellart. 186 bis l. fall., con la quale il legislatore stabilisce che la relazione del
professionista deve attestare che la prosecuzione dellattivit dimpresa prevista dal
piano di concordato funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori.
Si ritiene che, in tale ottica, sar ammissibile anche un piano che preveda una iniziale
erosione dellattivo numerario in capo alla debitrice, in seguito alla necessit di
sostenere finanziariamente la prosecuzione dellattivit dellimpresa, ma tale iniziale
sacrificio dovr essere giustificato da una previsione sufficientemente argomentata,
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che dimostri che per tale via si possa giungere, ad esempio, alla vendita dellazienda in
termini pi redditizi e convenienti.
In tal senso il Tribunale di Monza, nel richiamato provvedimento del 2 ottobre 2013,
puntualizza che un piano industriale che prevede di poter generare margine per
iniziare a pagare i creditori privilegiati solo a partire dal 2015 e che prospetta di
concluderne il pagamento, debitamente falcidiato, nel 2022, dopo quasi un decennio,
senza nulla ancora avere erogato a favore dei creditori chirografari, non appare
neppure ragionevolmente valutabile sulla base di elaborazioni prognostiche fondate su
criteri comunemente riconosciuti come attendibili, restando affidato alla pura
speranza del realizzarsi di una molteplicit di convergenze favorevoli, in realt neppure
ponderabili ex ante.
E ancora una previsione di pagamento dei debiti in termini cos dilatati non risulta
compatibile non solo con i tempi di ragionevole durata di una normale procedura
espropriativa forzosa (cui deve essere inevitabilmente parametrata, a maggior ragione,
una procedura concorsuale su base volontaria di natura negoziale che dovrebbe
garantire ai creditori una pi celere soddisfazione dei loro diritti), ma neppure con gli
obblighi imposti dalla Legge Pinto (Legge 24.03.2001 n89 , G.U. 03.04.2001
Ragionevole durata del processo ed equa riparazione) per lalternativa fallimentare,
un limite interno di durata di sette anni.
Rifacendosi poi alle Linee guida per il finanziamento delle imprese in crisi pubblicato
da Universit di Firenze-Assonime_CNDC, il Tribunale di Monza riporta la
raccomandazione n. 5 contenuta in tale elaborato:
Larco temporale del piano, entro il quale limpresa deve raggiungere una condizione
di equilibrio economico-finanziario, non deve estendersi oltre i 3/5 anni. Fermo che il
raggiungimento dellequilibrio non dovrebbe avvenire in un termine maggiore, il piano
pu avere durata pi lunga, nel qual caso per necessario motivare adeguatamente
la scelta e porre particolare attenzione nel giustificare le ipotesi e le stime previsionali
utilizzate; occorre comunque inserire nel piano alcune cautele o misure di salvaguardia
aggiuntive, tali da poter compensare o quanto meno attenuare i possibili effetti
negativi di eventi originariamente imprevedibili.
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ladempimento della proposta dovrebbe essere sostenuto con idonee garanzie
rilasciate da terzi.
Il piano deve dunque essere preciso ed esauriente in merito alle previsioni di natura
finanziarie ed economiche in esse contenute e relativamente ai tempi del medesimo
che a buon senso, non debbono oltrepassare i limiti sopra evidenziati.
Il piano non si deve limitare ad indicare, ad esempio. le modalit in base a cui si pensa
di poter continuare lesercizio dellimpresa per meglio poter soddisfare il ceto
creditorio, ma deve altres dar conto degli accordi gi presi, o gi prefigurati ed in
avanzata fase di attuazione, che permetteranno di conseguire lobiettivo, una volta
autorizzati dagli organi della procedura.
Il tribunale di Monza nel provvedimento sopra indicato nega questa possibilit, cos
argomentando:
Dunque, fermo restando il principio di cui allarticolo 160, secondo comma, l. fall.,
secondo cui il piano che paga parzialmente i creditori privilegiati deve prevederne la
soddisfazione in misura non inferiore a quella realizzabile, in ragione della loro
collocazione preferenziale, sul ricavato dei beni in caso di liquidazione fallimentare il
cui valore di mercato sia indicato nella relazione giurata di un professionista in
possesso dei requisiti di cui allarticolo 67, terzo comma, lett. d) l. fall., va osservato
che larticolo 186 bis citato pone un limite insormontabile alla salvaguardia della
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continuit dimpresa, nellambito del bilanciamento con linteresse contrapposto dei
titolari di privilegi ad ottenere il pagamento integrale ed immediato del loro credito,
costituito dal fatto che il piano pu prevedere s una dilazione del pagamento,
compensata dal riconoscimento degli interessi, ma la moratoria non pu essere
superiore ad un anno dallomologazione del concordato.
In caso di sospensione del pagamento dei privilegiati ai sensi dellart. 186-bis co. 2
lett. c), e sempre che siano riconosciuti gli interessi di mora, i creditori privilegiati non
votano in quanto la soluzione concordataria, prevedendo una soddisfazione comunque
contenuta in tempi brevi, non disallinea la loro posizione rispetto a quanto
conseguirebbero con la liquidazione fallimentare, rendendo gli stessi indifferenti
alluna o allaltra soluzione.9
E specificatamente argomenta:
La disposizione dellart. 182-ter in tema di transazione fiscale, nella parte in cui vieta
che i crediti tributari e contributivi assistiti da privilegio subiscano un trattamento
deteriore rispetto ai creditori che abbiano un privilegio inferiore o interessi economici
omogenei, deve essere interpretata, nellipotesi di concordato in continuit, nel quale i
creditori muniti di prelazione vanno pagati immediatamente salvo moratoria annuale,
come riferita esclusivamente alle percentuali di soddisfazione e non ai tempi di
pagamento, atteso che, diversamente opinando, verrebbe meno la facolt per il
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Esiste per la verit una diversa tesi che prevederebbe, in caso di pagamento ultrannuale dei privilegi, la
determinazione del valore attuale del credito alla scadenza dellanno (rispetto alla data prevista per il pagamento): il
valore attualizzato sarebbe escluso dal voto, mentre la differenza fra questultimo e loriginario valore del credito
sarebbe considerato chirografo; quindi, per tale parte, ammesso al voto, unitamente alleventuale importo degli
interessi non riconosciuti in privilegio. Si ritiene infatti che sarebbe iniqua lesclusione dal voto di un creditore per il
quale il piano non prevede un assolvimento lineare del credito.
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proponente il concordato in continuit di dilazionare il pagamento di crediti erariali e
contributivi , accedendo alla transazione fiscale, ogniqualvolta fra i creditori
concorsuali vi siano privilegiati di rango inferiore.
Vale forse la pena sottolineare come larticolo 182 quinquies comma quarto non
richieda solo che le prestazioni, rese dal fornitore siano essenziali per la prosecuzione
dellattivit di impresa, ma anche che siano funzionali ad assicurare la migliore
soddisfazione dei creditori e come la dottrina insista sulla necessit che entrambe le
condizioni coesistano, ma che soprattutto la seconda viene ritenuta indispensabile.
Cos il Tribunale di Milano, in un caso di concordato non in continuit, rilevato che dal
piano e dalla relazione dellesperto emergeva che taluni crediti chirografari erano stati
soddisfatti prima di quelli privilegiati, chiedeva chiarimenti alla societ ricorrente.
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Successivamente la ricorrente depositava altres garanzia bancaria , condizionata
allammissione della domanda di concordato preventivo, escutibile qualora lattivo
disponibile per la soddisfazione dei creditori concorsuali dovesse risultare insufficiente
a soddisfare integralmente i creditori privilegiati e/o a pagare i creditori chirografari
nella stessa percentuale in cui erano stati pagati i creditori, che avevano ricevuto il
pagamento anticipato.
sarebbe del tutto distonico rispetto al sistema elaborato dal legislatore per il
concordato con continuit aziendale, che introduce norme incentivanti di particolare
favore e per circonda tali norme di cautele e limitazioni, consentire al debitore,
nellambito di un concordato non riconducibile alla fattispecie di cui allart. 182
quinquies IV comma l. fall. di effettuare pagamenti di debiti anteriori senza alcun vaglio
da parte del tribunale in violazione della par condicio creditorum.
Se nel corso di una procedura iniziata ai sensi del presente articolo lesercizio
dellattivit dimpresa cessa o risulta manifestamente dannoso per i creditori, il
tribunale provvede ai sensi dellarticolo 173. Resta salva la facolt del debitore di
modificare la proposta di concordato.
Ora larticolo 173 l. fall. prevede allultimo comma che le disposizioni in merito alla
revoca del concordato previste dal secondo comma, si applichino anche se il debitore
durante la procedura di concordato compie atti non autorizzati a norma dellarticolo
167 o comunque diretti a frodare le ragioni dei creditori, o se in qualunque momento
risulta che mancano le condizioni prescritte per lammissibilit del concordato.
Sembrerebbe quindi che in tale caso il tribunale possa sostituirsi alla volont dei
creditori e porre fine alla procedura concordataria, anche se questa stata approvata
dal ceto creditorio.
Perch questo possa avvenire occorre che o lattivit dimpresa cessi, o il suo esercizio
si riveli manifestamente dannoso per i creditori, situazione che, verosimilmente, potr
prodursi solamente se la prosecuzione dellattivit dimpresa produca un grave ed
irreversibile depauperamento dellattivo messo a disposizione dei creditori da parte
del ricorrente e renda comunque oltremodo difficile od impossibile il soddisfacimento
di questultimi.
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Larticolo di legge parla di esercizio manifestamente dannoso, significando che deve
essere certo che la prosecuzione dellattivit di impresa cagionerebbe un danno
maggiore di quello derivante dalla liquidazione dellattivit.
Per quanto riguarda il potere di verifica da parte del Tribunale gli autori riferiscono
come, secondo una parte della dottrina, sia nella fase di ammissione alla procedura
che in quella di omologazione, il Tribunale dovrebbe eseguire unindagine formale,
procedurale e documentale, di mera legalit sulla regolarit e completezza della
documentazione prodotta, escludendo qualsiasi controllo di merito sulla fattibilit del
piano.
Altro orientamento ritiene invece che il controllo del Tribunale debba essere di natura
sostanziale e di merito e debba valutare la fattibilit del piano, anche in assenza di
opposizioni.
Secondo la Cassazione, quindi, non rientra nellambito del controllo del Tribunale un
giudizio sulla correttezza della indicazione della misura di soddisfacimento percentuale
offerta dal debitore ai creditori.
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Larticolo riporta poi come il Tribunale di Pordenone in un caso di concordato in
continuit, al momento dellomologa, a seguito dellapprovazione della proposta da
parte del ceto creditorio, si sia posto il problema delleventuale applicazione
dellarticolo 186 bis, ultimo comma, con conseguente revoca del concordato, in quanto
la societ, nei primi sei mesi, non era pienamente in linea con i dati del piano attestato.
In particolare nel caso in esame, il Tribunale ha ritenuto che gli elementi emersi non
fossero sufficienti ad affermare che fossero venuti meno i presupposti di ammissibilit
. risultando la fattibilit, da un lato, attestata dal professionista ai sensi dellarticolo
161, comma 3 l.fall., e, dallaltro, posta in dubbio dal commissario giudiziale sulla base
di analisi prospettiche, il cui recepimento avrebbe indotto il Tribunale ad operare
valutazioni che, secondo il citato orientamento di legittimit, il legislatore ha inteso
sottrargli.
A sommesso parere di chi scrive, diverso forse potrebbe essere il caso in cui durante
lesecuzione del concordato il piano si riveli impossibile da realizzare o incapace di
riconoscere ai creditori una sia pur minima percentuale del credito da essi vantato; in
tale caso si rientrerebbe nella fattispecie di sopravvenuta mancanza di fattibilit
giuridica, il cui sindacato compete al Tribunale.
Da ultimo si riferisce come gli autori del sopra indicato articolo abbiano, analizzando la
possibilit concessa al debitore dallarticolo 186 bis ultimo comma l.fall. di modificare
la proposta, identificato come termine ultimo per lesercizio di tale facolt ludienza di
votazione dei creditori.
Una modifica proposta in una fase successiva a tale momento non potrebbe essere
ammessa, posto che muterebbe le condizioni ed i presupposti della valutazione della
fattibilit del piano originario su cui si sono espressi il professionista, il commissario
giudiziale, il Tribunale ed i creditori che hanno votato, dando di fatto vita ad una nuova
domanda.
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Concludendo, quindi, mentre il potere di revoca del Tribunale permane per tutto il
procedimento, alle condizioni sopra esposte, la facolt di modificare la proposta
spetterebbe al debitore, solo fino al termine ultimo delludienza di votazione dei
creditori.
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