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COMMISSIONE PRECEDURE CONCORSUALI

Gruppo di lavoro formato da:

Pignagnoli Dott.ssa Rosanna (responsabile)

Guerzoni Sandra

Cosimo Sasso

Giovanni Marendon

Andrea Riva

1
Concordato preventivo in continuit
aziendale

Premessa
Il concordato preventivo in continuit aziendale trova, per la prima volta, un espresso
riferimento legislativo nelle disposizioni dellart.186-bis e 186-quinquies quarto
comma, introdotte, di recente, ad opera delDecreto Sviluppo, D.L.83/2012,
convertito con modificazioni dalla Legge 134/2012.

La recente rivisitazione delle norme sul concordato, in particolare con lintroduzione


dellart.186-bis LF, Concordato con continuit aziendale, consiste, tuttavia, a ben
vedere, nel recepimento normativo delle prassi ormai diffuse nella pratica applicazione
delle disposizioni previgenti, sulla scorta delle elaborazioni interpretative della dottrina
e della giurisprudenza. Peraltro, nonostante lo sforzo del legislatore, che testimonia
una palese preferenza per soluzioni concordatarie della crisi dimpresa, non pu dirsi
che la nuova disciplina del concordato in continuit risolva tutte le vecchie
problematiche che impedivano, di fatto, il ricorso allistituto.

Non si pu, infatti, non sottolineare, come, anche in questo caso, la formulazione del
testo normativo dellart.186-bis, lasci spazio a dubbi interpretativi, in particolare con
riferimento alla definizione e quindi alla delimitazione dellambito applicativo della
speciale disciplina del concordato in continuit.

In questo breve elaborato, sperando in tal modo di fare cosa utile per i colleghi, si
cercher di mettere a fuoco alcune delle problematiche che pi frequentemente si
presentano in presenza di concordato in continuit, riferendo delle soluzioni trovate
dalla giurisprudenza, che va formandosi.

Quadro normativo di riferimento


La disposizioni che complessivamente regolano listituto del concordato preventivo
con continuit aziendale sono gli articoli 186-bis e 182-quinquies, 4 comma, della
Legge Fallimentare. Prima di passare allesame della disciplina specifica del
concordato preventivo in continuit pu essere utile richiamare brevemente i principi
generali che connotano listituto del concordato preventivo.

Il concordato preventivo in generale: cenni


Limprenditore che si trovi in crisi, sia essa reversibile sia essa irreversibile, e quindi
anche in uno stato di insolvenza1, pu proporre ai propri creditori un concordato
preventivo basato su un piano il cui contenuto potr essere diversamente articolato.

Il piano potr infatti, prevedere:

1
Lultimo comma dellart.160 L.F. recita: Ai fini di cui al primo comma per stato di crisi si
intende anche lo stato di insolvenza.

2
1) la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei creditori attraverso qualsiasi
forma;

2) lattribuzione della attivit interessate dal concordato ad un assuntore;

3) la suddivisione dei creditori in classi secondo posizione giuridica e interessi


economici omogenei, potendo in tal caso prevedere anche trattamenti
differenziati tra creditori appartenenti a classi diverse, senza tuttavia alterare
lordine della cause legittime di prelazione.

4) Nel caso la proposta contempli il pagamento non integrale dei creditori muniti
di privilegio, pegno o ipoteca, il piano deve prevedere che la soddisfazione di
tali creditori non inferiore a quello realizzabile, in ragione della collocazione
preferenziale, sul ricavato in caso di liquidazione.

Laccesso alla procedura di concordato preventivo decretata dal Tribunale


competente, ovvero del luogo in cui limpresa ha la propria sede principale, su istanza
appositamente presentata dal debitore.

Nel caso il debitore sia un imprenditore collettivo, una societ di persone o di capitali,
la domanda dovr essere preventivamente approvata, giusto il riferimento del terzo
comma dellart.161 L.F. allart.152 L.F..

In particolare, quando si tratti di:

a) societ di capitali o di societ cooperative lapprovazione spetta allorgano


amministrativo, la cui decisione o deliberazione deve risultare da verbale
redatto da notaio, depositato e iscritto nel registro delle imprese a norma
dellart.2436 c.c.;

b) societ di persone lapprovazione affidata alla decisione dei soci che


rappresentano la maggioranza assoluta del capitale.

Ai sensi dellart.161 della L.F. la domanda contiene:

1) una relazione aggiornata sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria


dellimpresa;

2) uno stato analitico ed estimativo delle attivit nonch lelenco nominativo dei
creditori con lindicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione;

3) lelenco dei titolari di diritti reali o personali su beni di propriet o in possesso


del debitore;

4) il valore dei beni e i creditori particolari degli eventuali soci illimitatamente


responsabili;

5) un piano contenente la descrizione analitica delle modalit e dei tempi di


adempimento della proposta.

Inoltre, deve essere corredata dalla relazione di un professionista in possesso dei


requisiti prescritti dallart.67 lett.d) terzo comma L.F., designato dal debitore, che

3
ha lonere di attestare la veridicit dei dati aziendali e la fattibilit del piano. La
stessa relazione richiesta anche nelle ipotesi in cui siano apportate modifiche
sostanziali alla proposta o al piano successive alla presentazione della domanda,
prima per della votazione.

E opportuno, seppure non espressamente richiesto, al fine di consentire il


controllo di legittimit da parte del Tribunale, presentare, gi in sede di ricorso,
attestazione dellavvenuto deposito al Registro delle Imprese del verbale di
approvazione della domanda di ammissione alla procedura.

Il Tribunale verificata la ricorrenza dei presupposti per lammissione al concordato, con


decreto dichiara aperta la procedura di concordato. Con il medesimo decreto, il
Tribunale:

delega un giudice alla procedura e nomina il commissario giudiziale

stabilisce il termine per la convocazione dei creditori, entro trenta giorni dal
provvedimento,

fissa il termine, non superiore a 15 giorni, entro cui il ricorrente deve


provvedere al deposito in cancelleria di una prima somma delle spese che si
presumono necessarie per lintera procedura.

Con lammissione alla procedura il debitore conserva lamministrazione dei suoi beni
e lesercizio dellimpresa sotto la vigilanza del commissario giudiziale, potendo
compiere tutti gli atti di ordinaria amministrazione. Per il compimento, invece, degli
atti di straordinaria amministrazione, in genere, come anche per la stipula di mutui,
per la conclusione di atti di transazioni, di compromessi, di alienazione di immobili, di
concessioni di ipoteche o di pegno, per il rilascio di fidejussioni richiesta
lautorizzazione del giudice delegato, pena la loro inefficacia.

Fra gli effetti derivanti dallammissione alla procedura concordataria si annoverano:

a) la possibilit per il debitore di sciogliersi dai contratti in corso di esecuzione


alla data di presentazione del ricorso, previa autorizzazione del Tribunale o del
giudice delegato, oppure di richiederne la sospensione. Fanno eccezione i
contratti di lavoro subordinato, i contratti preliminari di vendita di immobili
trascritti, aventi ad oggetto un immobile abitativo destinato a costituire
labitazione principale dellacquirente o dei suoi parenti e affini fino al terzo
grado, o un immobile strumentale destinato a costituire la sede principale
dellattivit di impresa dellacquirente.

b) la possibilit per il debitore di contrarre nuovi finanziamenti e di concedere


pegno o ipoteca a garanzia dei medesimi, alle condizioni stabilite dal 1 comma
dellart.182-quinquies L.F. e previa autorizzazione del Tribunale.

Gi dalla pubblicazione nel registro imprese del ricorso e fino alla definitivit del
decreto di omologazione del concordato i creditori per titolo o causa anteriore
non possono iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del
debitore. I creditori non possono acquisire diritti di prelazione con efficacia

4
rispetto a creditori anteriori, se non autorizzati dal giudice. Sono inoltre inefficaci
le ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni antecedenti la pubblicazione del
ricorso al registro delle imprese.

Sin dal deposito della domanda per lammissione al concordato e fino


allomologazione non trovano applicazione le disposizioni relative alla riduzione del
capitale sociale per perdite di cui agli artt. 2446 commi secondo e terzo, 2447
2482-bis, commi quarto, quinto e sesto, e 2482-ter del codice civile. Per lo stesso
periodo inoltre, non operano le cause di scioglimento della societ per riduzione o
per perdita del capitale sociale di cui agli articoli 2484 n.4 e 2545-duodecies del
codice civile.

Le modifiche introdotte dal legislatore nel giugno 2012 con il DL n.83 consentono di
separare il momento del ricorso rispetto alla presentazione del piano e della proposta
nonch della documentazione ordinariamente richiesta ex art.161 comma 2 L.F.. Il
debitore, ai sensi del comma 6 dellart.161 L.F., pu infatti depositare il ricorso
contenente la domanda di concordato unitamente ai bilanci relativi agli ultimi tre
esercizi e allelenco dei creditori con lindicazione dei rispettivi crediti, riservandosi di
presentare la proposta, il piano e la documentazione di cui ai commi secondo e terzo
entro un termine fissato dal giudice compreso fra sessanta e centoventi giorni e
prorogabile, in presenza di giustificati motivi, di non oltre sessanta.

La domanda prenotativa, con cui il debitore si riserva la possibilit di optare per la


procedura alternativa degli Accordi di ristrutturazione dei debiti, anticipa la
protezione e gli effetti del concordato.

La pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese costituisce infatti, condizione
per:

- la disapplicazione delle disposizioni relative riduzione del capitale2;

- la prededucibilit di nuovi finanziamenti accesi, previa autorizzazione del tribunale,


alle condizioni di cui allart.182-quinquies comma 1, cos come espressamente previsto
dagli artt. 182-quinquies comma 1 e 182-sexies della Legge Fallimentare;

- garantire la protezione del debitore da azioni esecutive o cautelari da parte dei


creditori concorsuali;

- il debitore, di valutare la possibilit di sciogliersi dai contratti in corso di esecuzione o


di chiederne la loro sospensione previa autorizzazione del tribunale.

Nel periodo compreso fra la domanda di concordato, anche in bianco, e fino al decreto
di ammissione il debitore continua ad esercitare limpresa potendo liberamente
compiere tutti gli atti di ordinaria amministrazione e gli atti di straordinaria solo se
urgenti e a condizione che sia autorizzato dal tribunale.

2
Del resto, nel medesimo periodo, a partire dal deposito del ricorso, la perdita di oltre un terzo che ha ridotto il
capitale sociale sotto il minimo legale non causa di scioglimento.

5
Il concordato con continuit aziendale: nozione
in questo quadro normativo che si inserisce il nuovo concordato in continuit
aziendale cos come declinato dal legislatore nellart.186-bis rubricato appunto
Concordato con continuit aziendale.

Il legislatore non fornisce una specifica definizione di concordato con continuit


aziendale, ma si limita ad individuarne gli elementi costituitivi.

Lart.186-bis dispone, in particolare, che Quando il piano di concordato di cui


all'articolo 161, secondo comma, lettera e) prevede la prosecuzione dell'attivit di
impresa da parte del debitore, la cessione dell'azienda in esercizio ovvero il
conferimento dell'azienda in esercizio in una o pi societ, anche di nuova costituzione,
si applicano le disposizioni del presente articolo. Il piano pu prevedere anche la
liquidazione di beni non funzionali all'esercizio dell'impresa.

Fra tutti, lelemento caratterizzante, come si evince dal primo comma dellart.186-bis
la prosecuzione dellattivit, la quale deve formare oggetto di una specifica previsione
del piano sulla cui base formulata la proposta di concordato preventivo.

La puntuale definizione dellistituto di fondamentale importanza per lindividuazione


del perimetro di applicazione delle specifiche disposizioni dettate per il concordato
preventivo in continuit, che riguardano:

1. l analitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione


dellattivit dimpresa, quale contenuto obbligatorio del piano;

2. la moratoria di un anno dei creditori prelatizi

3. la possibilit di partecipare a procedure di assegnazione di contratti pubblici

4. la possibilit di ottenere lautorizzazione al pagamento dei creditori pregressi


se strategici alla prosecuzione e funzionale al miglior soddisfacimento dei
creditori.

Da una prima interpretazione, strettamente letterale dellart.186-bis, la continuazione


dellattivit idonea a qualificare in continuit il concordato, quando sia garantita
dallo stesso debitore oppure quando se ne preveda lattuazione attraverso gli
strumenti giuridici della cessione o del conferimento dellazienda in esercizio in una o
pi societ anche di nuova costituzione.

La nozione di concordato che ne deriva, pare ricomprendere pertanto, sia il


concordato cosiddetto di ristrutturazione o con continuit diretta, ove la
continuazione dellazienda garantita dallo stesso debitore, sia il concordato con
cessione ovvero con continuit indiretta ove la continuazione opera di un terzo
distinto dal debitore.

6
In considerazione dellultimo periodo del primo comma dellart.186-bis3 L.F., rientra
nella categoria del concordato con continuit anche il concordato preventivo misto,
ovvero il concordato che, accanto alla prosecuzione, diretta o indiretta, dellattivit
ammetta la liquidazione atomistica di beni non funzionali alla prosecuzione.

Il concordato preventivo si qualifica in concordato liquidatorio, in via residuale, in tutti


quei casi in cui non sar possibile prevedere altro che la liquidazione dei singoli beni
senza alcuna valorizzazione sistemica di tutti o di parte degli stessi4.

La formulazione dellart.186-bis L.F., di certo, non ha favorito lopera degli studiosi e


degli operatori del diritto, che a vario titolo si occupano della materia,
nellindividuazione di uninterpretazione univoca.

In dottrina e in giurisprudenza, soprattutto di legittimit, si sono formati orientamenti


diversi che da un lato muovendo dal dato letterale valorizzano la continuit sotto il
profilo oggettivo e dallaltro, seguendo una lettura sistematica delle norme,
propendono per definizione in cui lelemento soggettivo rilevante.

La discussione sulla corretta definizione, o meglio, della corretta qualificazione del


concordato in continuit ancora oggi, dopo quasi due anni dalla sua introduzione,
molto accesa.

In sintesi si espongono i principali orientamenti formatisi in dottrina sulla portata della


continuit sul piano, riconducibili alle seguenti indicazioni:

a) Il concordato in continuit ricomprende tutti i casi in cui si ha continuit


dellattivit a prescindere dal soggetto che la pone in essere che pu essere sia
il debitore sia un terzo5. Secondo tale orientamento, tuttavia ne resterebbe
escluso invece, laffitto, in quanto non espressamente richiamato;

b) Larticolo 186-bis cessa la sua operativit nel momento in cui si realizza il


trasferimento della disponibilit dellazienda6. Secondo lorientamento in
questione, escluso dalla categoria in esame, laffitto dazienda.

c) Si ha concordato in continuit tutte le volte che lazienda resta in esercizio


anche presso un terzo, durante la procedura, con la sola eccezione in cui si
trovi in affitto al momento della domanda7.

3
Ultimo periodo primo comma dellart.186-bis L.F. recitaIl piano pu prevedere anche la
liquidazione di beni non funzionali all'esercizio dell'impresa.
4
Concordato preventivo e operazioni straordinarie, in Il nuovo concordato preventivo a
seguito della riforma I quaderni n.43 Commissione Gestione Crisi di Impresa e Procedure
Concorsuali S.A.F. Scuola di Alta Formazione Luigi Martino ODCEC Milano.
5
Si vedano Lamanna e Riva; per questultima, tuttavia, ricompreso anche laffitto.
6
Si veda, in proposito, Vitiello.
7
Sul tema della compatibilit del concordato in continuit con il contratto di affitto dazienda,
oltre a quanto si dir nel prosieguo per presente elaborato, si veda il conributo di Lorenzo
Stanghellini: Il concordato con continuit aziendale, ne Il Fallimento 10/2013, pagg. 1222
segg.

7
Concordato in continuit e affitto dazienda
Secondo recenti pronunce giurisprudenziali8 si ha concordato in continuit in presenza
di prosecuzione dellattivit dimpresa indipendentemente dal fatto che a garantire
tale continuit sia il debitore o un terzo mediante cessione o conferimento.

In tale ottica anche la continuit dimpresa ottenuta tramite un contratto di affitto di


azienda finalizzato al successivo trasferimento della medesima parrebbe ammissibile.

Si pronunciato nella medesima direzione il Tribunale di Cuneo, con sentenza del 29


ottobre 2013, in cui si afferma quanto segue: nel concordato preventivo la previsione
dellaffitto come elemento del piano concordatario, purch finalizzato al trasferimento
dellazienda e non destinato alla mera conservazione del valore dei beni aziendali al
fine di una loro pi fruttuosa liquidazione, deve ritenersi riconducibile allambito
disciplinato dallart. 186-bis l.fall.

In tale giudicato si rinviene inoltre come lo spartiacque tra concordato liquidatorio e


con continuit aziendale, secondo il nuovo disegno introdotto dal decreto sviluppo,
sia di tipo oggettivo e non soggettivo, rilevando come lazienda sia in esercizio tanto al
momento dellammissione al concordato, quanto allatto del suo successivo
trasferimento.

Ci si chiesti, inoltre, se si possa essere in presenza di concordato in continuit,


qualora laffitto di azienda sia gi in essere al momento della presentazione da parte
della debitrice della domanda di ammissione alla procedura di concordato, prevista
dallart. 186 bis l. fall.

A tal proposito il Tribunale di Mantova, con provvedimento del 19.9.2013, ha ritenuto


di dover qualificare come concordato in continuit quello in cui laffitto (precedente
alla domanda) sia comunque collegato ad un obbligo irrevocabile di acquisto da parte
dellaffittuario.

Nessun dubbio invece parrebbe esservi in dottrina circa la non configurabilit della
continuit aziendale, qualora il contratto di affitto di azienda sia preesistente alla
domanda di concordato e sia fine a s stesso ossia si tratti di affitto tout court ,
non finalizzato alla cessione.

In tal senso si espresso il Tribunale di Patti, con provvedimento del 12 novembre


2013, quando ha escluso che si potesse configurare lipotesi di concordato in
continuit, nel caso di unimpresa che al momento della presentazione della domanda
di ammissione alla procedura aveva gi concesso in affitto lazienda, in forza di un
contratto che non prevedeva nessun obbligo di acquisto in capo allaffittuaria, bens
lobbligo della medesima di restituire al termine dellaffitto lazienda alla concedente.

Alla luce dei giudicati di cui si precedentemente riferito sembrerebbe pi opportuno,


per un ipotetica debitrice che voglia ricorrere allistituto del concordato in continuit,
anche in presenza di trattative volte allaffitto e successiva cessione dellazienda, o di
un ramo di essa, presentare prima la domanda di ammissione alla procedura

8
Tribunale di Firenze 27 marzo 2013

8
concorsuale e solo successivamente addivenire alla stipula del contratto di affitto di
azienda.

Ovviamente in tale fattispecie latto dispositivo dellazienda, che cos viene posto in
essere, dovr necessariamente essere autorizzato dal Giudice Delegato, sentito il
parere del Commissario Giudiziale, quale atto di straordinaria amministrazione ai sensi
del secondo comma dellart. 167 l.fall.

Nel caso poi di concordato chiuso, in cui la proposta identifica gi lacquirente e le


condizioni di cessione dellazienda, latto di cessione non potr ragionevolmente
essere anteriore alla votazione dei creditori sulla proposta, in quanto in tali casi il voto
dei creditori dovr proprio approvare o non approvare una proposta imperniata su
quella precisa cessione di azienda a quelle determinate condizioni.

In altri termini, prima del voto non si potr procedere con la cessione di azienda, in
quanto cos facendo si svuoterebbe il voto espresso dal ceto creditorio di ogni
significato. In tali casi il voto che approva la proposta, approva anche la cessione
dellazienda a quel preciso acquirente e a quelle determinate condizioni.

In simili casi, una volta intervenuta lapprovazione del concordato da parte del ceto
creditorio, ci si chiede se latto di cessione di azienda posto in essere dal liquidatore
giudiziale necessiti dellapprovazione o meno del Comitato dei Creditori o se questa
risulti superflua.

Ci si chiede che senso avrebbe far dipendere dal parere del Comitato dei Creditori un
atto gi approvato dal ceto creditorio con il voto espresso in sede di approvazione
della proposta. Daltra parte la funzione di sorveglianza che il Comitato dei Creditori
deve svolgere in sede di esecuzione del concordato non pu di certo essere ignorata o
sminuita.

A nostro sommesso parere il Comitato non dovr pronunciarsi nel merito dellatto di
cessione dellazienda, in quanto su questo gi si espresso il ceto creditorio, ma sulla
conformit dellesecuzione della vendita con quanto stabilito dalla proposta
concordataria ed approvato dal ceto creditorio.

La disciplina del concordato preventivo in continuit


Contenuti obbligatori del piano nel concordato con continuit
aziendale
Nei casi previsti dallart. 186 bis l. fall.:

a) il piano di cui all'articolo 161, secondo comma, lettera e), deve contenere anche
un'analitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell'attivit
d'impresa prevista dal piano di concordato, delle risorse finanziarie necessarie e delle
relative modalit di copertura;

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b) il piano pu prevedere, fermo quanto disposto dall'articolo 160, secondo comma,
una moratoria fino a un anno dall'omologazione per il pagamento dei creditori muniti
di privilegio, pegno o ipoteca, salvo che sia prevista la liquidazione dei beni o diritti sui
quali sussiste la causa di prelazione. In tal caso, i creditori muniti di cause di prelazione
di cui al periodo precedente non hanno diritto al voto.

Ulteriore condizione posta dallart.186-bis per accedere alla disciplina del concordato
con continuit aziendale che la relazione del professionista di cui all'articolo 161,
terzo comma, attesti che la prosecuzione dell'attivit d'impresa prevista dal piano di
concordato funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori.

Quindi nel caso di concordato in continuit, disciplinato dallart. 186 bis l.fall., il piano
deve avere un contenuto ben preciso ,in esso deve essere compreso un vero e proprio
bilancio preventivo, dove analiticamente siano indicati i costi e i ricavi attesi dalla
prosecuzione dellattivit dimpresa, le risorse finanziarie necessarie per proseguire
appunto lattivit e le modalit di copertura delle stesse.

Da ci deriva che se il piano lacunoso rispetto ai requisiti richiesti dal dettato dellart.
186 bis l.fall. non si pu ammettere il debitore richiedente alla procedura di
concordato in continuit con i benefici che ne derivano.

Come autorevolmente argomentato dal Dott. Filippo Lamanna, Presidente della


Sezione Fallimentare del Tribunale di Milano, sulla rivista il fallimentarista.it : E
opportuno che il Tribunale specifichi la natura del concordato con continuit aziendale
quando pronuncia il decreto di ammissione.

Il Dottor Lamanna argomenta come un concordato in cui lattivit dimpresa


effetivamente prosegua, pur in difetto dei requisiti formali richiesti dallart. 186 bis l.
fall. possa essere in concreto ammissibile, anche se eventualmente non conveniente
per i creditori. Il Tribunale, in tale caso, potr disporre lammissione al concordato,
specificando che non si tratta di concordato con continuit aziendale ai sensi dellart.
186 bis l. fall. e il proponente non potr fruire dei benefici previsti dagli artt. 186 bis e
182-quinquies l. fall..

In questo contesto il Tribunale di Modena, con provvedimento in data 29 maggio 2013,


si espresso relativamente ad un ricorso presentato per lammissione alla procedura
di concordato preventivo con riserva, nellambito del quale veniva chiesta
lautorizzazione per poter procedere al pagamento di fornitori anteriori alla
presentazione del ricorso medesimo, definiti essenziali.

Il Tribunale di Modena argomenta come in tale specifico caso manchi il presupposto


per il riconoscimento del particolare beneficio richiesto e cio la possibilit di
qualificare il prospettato concordato come caratterizzato dalla continuit aziendale.

Il Tribunale prosegue: Il concordato pu definirsi di continuit aziendale , tra laltro, se


sussistono determinati presupposti di sostenibilit del piano che debbono essere
attestati da un professionista unitamente alla convenienza della soluzione per i
creditori; scarsamente comprensibile, tuttavia, come possano ricorrere tali
condizioni in una fase in cui per definizione un piano non deve essere ancora

10
depositato e quindi non vi pu essere attestazione che quello avvalori; se dunque non
si vuole affidare la giustificazione della violazione della par condicio creditorum alla
sola prospettazione del debitore necessario che vi sia un piano non solo abbozzato
ma sufficientemente definito nelle sue linee portanti, un apprezzabile stato di
avanzamento della sua plausibilit sotto il profilo , per esempio, del raggiungimento
degli accordi che lo debbono rendere operativo, unattestazione che, pur a fronte delle
non definitivit del piano stesso, ne sancisca la corretta formulazione e la maggior
convenienza per i creditori.

Non ormai dubbio che possa essere presentato un ricorso per lammissione alla
procedura di concordato, con riserva di presentare successivamente, entro il termine
che sar concesso dal Tribunale nel rispetto del sesto comma dellart. 161 l.fall., un
piano e una proposta che preveda la continuit soggettiva od oggettiva dellimpresa.

Ci che non ammissibile che fino a quando il piano e la proposta, atti ad attribuire
alla procedura le caratteristiche di concordato in continuit non sono presentati, al
debitore o alla societ debitrice possano essere riconosciuti i benefici, previsti per la
fattispecie del concordato in continuit, previsto dallart. 186 bis l.fall.

Il giudicato del Tribunale di Modena appare oltremodo appropriato, in quanto


definisce gli elementi che non possono mancare nel piano depositato dal ricorrente
perch si possa parlare di concordato in continuit.

Un altro punto focale su cui vale la pena di soffermarsi la lettera b) del secondo
comma dellart. 186 bis l. fall., con la quale il legislatore stabilisce che la relazione del
professionista deve attestare che la prosecuzione dellattivit dimpresa prevista dal
piano di concordato funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori.

Il professionista dovr quindi attestare non che la prosecuzione dellattivit dimpresa


funzionale al soddisfacimento del ceto creditorio, ma che funzionale al miglior
soddisfacimento dello stesso.

A tal proposito il Tribunale di Monza, con provvedimento del 2 ottobre 2013,


rimarcava come La disciplina di favore voluta dal legislatore per il concordato
preventivo volto a salvaguardare la continuit dellimpresa presuppone che la
prosecuzione dellattivit sia funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori, nel
senso che il salvataggio del valore impresa non solo non deve andare a detrimento
delle ragioni dei creditori, ma deve addirittura proporsi come migliore soluzione
possibile rispetto alle altre alternative percorribili.

Ci significa quindi che la prosecuzione dellattivit dimpresa anzich assorbire risorse


finanziarie deve essere in grado di produrne , in modo tale da permettere un miglior
soddisfacimento del ceto creditorio.

Si ritiene che, in tale ottica, sar ammissibile anche un piano che preveda una iniziale
erosione dellattivo numerario in capo alla debitrice, in seguito alla necessit di
sostenere finanziariamente la prosecuzione dellattivit dellimpresa, ma tale iniziale
sacrificio dovr essere giustificato da una previsione sufficientemente argomentata,

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che dimostri che per tale via si possa giungere, ad esempio, alla vendita dellazienda in
termini pi redditizi e convenienti.

Risulta quindi ovvio come il piano debba essere particolareggiato e oltremodo


completo circa i costi e i ricavi previsti, le risorse finanziarie necessarie e le fonti di
copertura di questultime, in modo da permettere allattestatore di verificare se la
continuit dellimpresa sar proprio la soluzione, alternativa ad un concordato
puramente liquidatorio, in grado di meglio soddisfare i creditori.

Perch per simili previsioni siano attendibili, in una congiuntura economica


caratterizzata, come lattuale, da unelevata imprevedibilit e volatilit derivanti da un
sistema economico di fatto globalizzato ed influenzabile dagli avvenimenti economici e
politici di paesi fra loro oltremodo distanti, occorre che il piano abbia una durata
temporale limitata.

In tal senso il Tribunale di Monza, nel richiamato provvedimento del 2 ottobre 2013,
puntualizza che un piano industriale che prevede di poter generare margine per
iniziare a pagare i creditori privilegiati solo a partire dal 2015 e che prospetta di
concluderne il pagamento, debitamente falcidiato, nel 2022, dopo quasi un decennio,
senza nulla ancora avere erogato a favore dei creditori chirografari, non appare
neppure ragionevolmente valutabile sulla base di elaborazioni prognostiche fondate su
criteri comunemente riconosciuti come attendibili, restando affidato alla pura
speranza del realizzarsi di una molteplicit di convergenze favorevoli, in realt neppure
ponderabili ex ante.

E ancora una previsione di pagamento dei debiti in termini cos dilatati non risulta
compatibile non solo con i tempi di ragionevole durata di una normale procedura
espropriativa forzosa (cui deve essere inevitabilmente parametrata, a maggior ragione,
una procedura concorsuale su base volontaria di natura negoziale che dovrebbe
garantire ai creditori una pi celere soddisfazione dei loro diritti), ma neppure con gli
obblighi imposti dalla Legge Pinto (Legge 24.03.2001 n89 , G.U. 03.04.2001
Ragionevole durata del processo ed equa riparazione) per lalternativa fallimentare,
un limite interno di durata di sette anni.

Rifacendosi poi alle Linee guida per il finanziamento delle imprese in crisi pubblicato
da Universit di Firenze-Assonime_CNDC, il Tribunale di Monza riporta la
raccomandazione n. 5 contenuta in tale elaborato:

Larco temporale del piano, entro il quale limpresa deve raggiungere una condizione
di equilibrio economico-finanziario, non deve estendersi oltre i 3/5 anni. Fermo che il
raggiungimento dellequilibrio non dovrebbe avvenire in un termine maggiore, il piano
pu avere durata pi lunga, nel qual caso per necessario motivare adeguatamente
la scelta e porre particolare attenzione nel giustificare le ipotesi e le stime previsionali
utilizzate; occorre comunque inserire nel piano alcune cautele o misure di salvaguardia
aggiuntive, tali da poter compensare o quanto meno attenuare i possibili effetti
negativi di eventi originariamente imprevedibili.

Da ci il Tribunale di Monza fa derivare la conseguenza cheTali convincimenti non


impediscono che il piano possa avere una durata pi lunga, ma in tal caso

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ladempimento della proposta dovrebbe essere sostenuto con idonee garanzie
rilasciate da terzi.

Il piano deve dunque essere preciso ed esauriente in merito alle previsioni di natura
finanziarie ed economiche in esse contenute e relativamente ai tempi del medesimo
che a buon senso, non debbono oltrepassare i limiti sopra evidenziati.

Il Tribunale di Modena, nel richiamato provvedimento del 29 maggio 2013, richiede


altres che il piano presenti un apprezzabile stato di avanzamento della sua
plausibilit sotto il profilo, ad esempio, del raggiungimento degli accordi che lo
debbono rendere operativo.

Il piano non si deve limitare ad indicare, ad esempio. le modalit in base a cui si pensa
di poter continuare lesercizio dellimpresa per meglio poter soddisfare il ceto
creditorio, ma deve altres dar conto degli accordi gi presi, o gi prefigurati ed in
avanzata fase di attuazione, che permetteranno di conseguire lobiettivo, una volta
autorizzati dagli organi della procedura.

Se in concreto si prevede di ricorrere ad un affitto di azienda, in vista di una futura


cessione, il piano dovr contenere anche lindicazione dellaffittuario prescelto e dar
conto degli accordi effettivamente raggiunti con questultimo, tramite, ad esempio, la
presentazione di un contratto preliminare gi sottoscritto dalle parti o lesibizione
della bozza di contratto di affitto di azienda da sottoscriversi una volta ottenuta
lautorizzazione del Giudice Delegato.

La moratoria dei crediti con privilegio


Lart. 186 bis l. fall. al secondo comma, alla lettera c) recita:

il piano pu prevedere, fermo quanto disposto dallarticolo 160, secondo comma,


una moratoria fino ad un anno dalla omologazione per il pagamento dei creditori
muniti di privilegio, pegno o ipoteca, salvo che sia prevista la liquidazione dei beni e
dei diritti sui quali sussiste la causa di prelazione. In tal caso, i creditori muniti di cause
di prelazione di cui al periodo precedente non hanno diritto di voto.

Ci si chiesti se il limite di un anno sopra indicato, possa essere aggirato, attraverso


lattribuzione del diritto di voto, a quei creditori privilegiati, il cui soddisfacimento
viene posticipato dal piano appunto oltre lanno.

Il tribunale di Monza nel provvedimento sopra indicato nega questa possibilit, cos
argomentando:

Dunque, fermo restando il principio di cui allarticolo 160, secondo comma, l. fall.,
secondo cui il piano che paga parzialmente i creditori privilegiati deve prevederne la
soddisfazione in misura non inferiore a quella realizzabile, in ragione della loro
collocazione preferenziale, sul ricavato dei beni in caso di liquidazione fallimentare il
cui valore di mercato sia indicato nella relazione giurata di un professionista in
possesso dei requisiti di cui allarticolo 67, terzo comma, lett. d) l. fall., va osservato
che larticolo 186 bis citato pone un limite insormontabile alla salvaguardia della

13
continuit dimpresa, nellambito del bilanciamento con linteresse contrapposto dei
titolari di privilegi ad ottenere il pagamento integrale ed immediato del loro credito,
costituito dal fatto che il piano pu prevedere s una dilazione del pagamento,
compensata dal riconoscimento degli interessi, ma la moratoria non pu essere
superiore ad un anno dallomologazione del concordato.

Il tenore della disposizione normativa non consente, pertanto, attraverso il


meccanismo dellattribuzione del diritto al voto, di dilazionare oltre lanno il
pagamento del credito assistito da una causa di prelazione. In sostanza, il limite
temporale della moratoria stabilito dallarticolo 186 bis, secondo comma lett. c) non
pu essere superato attraverso la formazione del consenso sulla proposta
concordataria secondo il sistema delle maggioranze di cui allarticolo 177 l. fall. e pu
essere derogato solo attraverso il ricorso a specifiche pattuizioni da stipulare su base
individuale con ciascuno dei creditori privilegiati coinvolti (che dovranno essere
allegate alla domanda di concordato) ovvero mediante il meccanismo di cui allart. 182
bis l. fall. che modula laccordo fuori dalla sede giurisdizionale.

Ci si domandati inoltre, in dottrina, se la dilazione del pagamento dei creditori


privilegiati entro lanno dalla data di omologazione del concordato sia congrua con la
corrispondente previsione che nega a tali creditori il diritto al voto.

Interessante a tale proposito risulta il provvedimento adottato dal Tribunale di Marsala


5 febbraio 2014, laddove si ribadisce che:

In caso di sospensione del pagamento dei privilegiati ai sensi dellart. 186-bis co. 2
lett. c), e sempre che siano riconosciuti gli interessi di mora, i creditori privilegiati non
votano in quanto la soluzione concordataria, prevedendo una soddisfazione comunque
contenuta in tempi brevi, non disallinea la loro posizione rispetto a quanto
conseguirebbero con la liquidazione fallimentare, rendendo gli stessi indifferenti
alluna o allaltra soluzione.9

Il Tribunale di Marsala, in tale provvedimento, dispone anche in merito alla questione


se sia possibile prevedere, in forza di transazione fiscale, nellambito di un concordato
in continuit, una dilazione del pagamento dei crediti fiscali e contributivi.

E specificatamente argomenta:

La disposizione dellart. 182-ter in tema di transazione fiscale, nella parte in cui vieta
che i crediti tributari e contributivi assistiti da privilegio subiscano un trattamento
deteriore rispetto ai creditori che abbiano un privilegio inferiore o interessi economici
omogenei, deve essere interpretata, nellipotesi di concordato in continuit, nel quale i
creditori muniti di prelazione vanno pagati immediatamente salvo moratoria annuale,
come riferita esclusivamente alle percentuali di soddisfazione e non ai tempi di
pagamento, atteso che, diversamente opinando, verrebbe meno la facolt per il

9
Esiste per la verit una diversa tesi che prevederebbe, in caso di pagamento ultrannuale dei privilegi, la
determinazione del valore attuale del credito alla scadenza dellanno (rispetto alla data prevista per il pagamento): il
valore attualizzato sarebbe escluso dal voto, mentre la differenza fra questultimo e loriginario valore del credito
sarebbe considerato chirografo; quindi, per tale parte, ammesso al voto, unitamente alleventuale importo degli
interessi non riconosciuti in privilegio. Si ritiene infatti che sarebbe iniqua lesclusione dal voto di un creditore per il
quale il piano non prevede un assolvimento lineare del credito.

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proponente il concordato in continuit di dilazionare il pagamento di crediti erariali e
contributivi , accedendo alla transazione fiscale, ogniqualvolta fra i creditori
concorsuali vi siano privilegiati di rango inferiore.

Il pagamento di creditori strategici pregressi.


Larticolo 182 quinquies al comma 4 prevede:

Il debitore che presenta domanda di ammissione al concordato preventivo con


continuit aziendale pu chiedere al tribunale di essere autorizzato, assunte se del
caso sommarie informazioni, a pagare crediti anteriori per prestazioni di beni o servizi,
se un professionista in possesso dei requisiti di cui allart. 67, terzo comma , lettera d)
attesta che tali prestazioni sono essenziali per la prosecuzione dellattivit dimpresa e
funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori.

Su che cosa si debba intendere per prestazioni essenziali per la prosecuzione


dellattivit dimpresa si espresso il Tribunale di Modena nel provvedimento gi
richiamato nel presente elaborato:

un fornitore di beni o servizi pu qualificarsi essenziale in quanto per la particolarit


del prodotto o del servizio che fornisce sia da considerarsi infungibile per non avere
realistiche e tempestive alternative sul mercato.

Ragionando su tale concetto verrebbe quindi da pensare al fornitore di una materia


prima realizzata su commessa della ricorrente, in base a precise caratteristiche
tecniche da questa fornite; pensiamo ad esempio al tessuto realizzato su disegno della
committente, al materiale plastico destinato allo stampaggio, realizzato dal fornitore,
secondo le caratteristiche di resistenza e adattabilit indicate dal committente.

Vale forse la pena sottolineare come larticolo 182 quinquies comma quarto non
richieda solo che le prestazioni, rese dal fornitore siano essenziali per la prosecuzione
dellattivit di impresa, ma anche che siano funzionali ad assicurare la migliore
soddisfazione dei creditori e come la dottrina insista sulla necessit che entrambe le
condizioni coesistano, ma che soprattutto la seconda viene ritenuta indispensabile.

Altra considerazione da farsi che, comunque, lopportunit prevista dal comma


quarto dellarticolo 182 quinquies viene riservata solamente al concordato in
continuit, nellambito del quale il pagamento di tali debiti deve essere comunque
autorizzato dal tribunale, in presenza di unattestazione di un professionista in
possesso dei requisiti di cui allart. 67, terzo comma, lett. d), in ordine al carattere di
essenzialit delle prestazioni per la prosecuzione dellattivit e la migliore
soddisfazione dei creditori.

Cos il Tribunale di Milano, in un caso di concordato non in continuit, rilevato che dal
piano e dalla relazione dellesperto emergeva che taluni crediti chirografari erano stati
soddisfatti prima di quelli privilegiati, chiedeva chiarimenti alla societ ricorrente.

Questultima, in una memoria di risposta, precisava che i pagamenti dei debiti


pregressi erano stati eseguiti a favore di fornitori strategici ed essenziali a titolo di
acconto sulla percentuale concordataria di soddisfazione, spettante a ciascuno di essi.

15
Successivamente la ricorrente depositava altres garanzia bancaria , condizionata
allammissione della domanda di concordato preventivo, escutibile qualora lattivo
disponibile per la soddisfazione dei creditori concorsuali dovesse risultare insufficiente
a soddisfare integralmente i creditori privilegiati e/o a pagare i creditori chirografari
nella stessa percentuale in cui erano stati pagati i creditori, che avevano ricevuto il
pagamento anticipato.

Il Tribunale di Milano con decreto del 21 febbraio 2013 dichiarava inammissibile il


concordato argomentando come

sarebbe del tutto distonico rispetto al sistema elaborato dal legislatore per il
concordato con continuit aziendale, che introduce norme incentivanti di particolare
favore e per circonda tali norme di cautele e limitazioni, consentire al debitore,
nellambito di un concordato non riconducibile alla fattispecie di cui allart. 182
quinquies IV comma l. fall. di effettuare pagamenti di debiti anteriori senza alcun vaglio
da parte del tribunale in violazione della par condicio creditorum.

Revoca del concordato in continuit


Lultimo comma dellarticolo 186 bis l.fall. prevede:

Se nel corso di una procedura iniziata ai sensi del presente articolo lesercizio
dellattivit dimpresa cessa o risulta manifestamente dannoso per i creditori, il
tribunale provvede ai sensi dellarticolo 173. Resta salva la facolt del debitore di
modificare la proposta di concordato.

Ora larticolo 173 l. fall. prevede allultimo comma che le disposizioni in merito alla
revoca del concordato previste dal secondo comma, si applichino anche se il debitore
durante la procedura di concordato compie atti non autorizzati a norma dellarticolo
167 o comunque diretti a frodare le ragioni dei creditori, o se in qualunque momento
risulta che mancano le condizioni prescritte per lammissibilit del concordato.

La cessazione o la manifesta dannosit dellattivit dimpresa di cui allart. 186-bis,


sembra quindi rientrare in quella sopraggiunta mancanza delle condizioni prescritte
per lammissibilit del concordato prevista dallarticolo 173, ultimo comma.

Sembrerebbe quindi che in tale caso il tribunale possa sostituirsi alla volont dei
creditori e porre fine alla procedura concordataria, anche se questa stata approvata
dal ceto creditorio.

Perch questo possa avvenire occorre che o lattivit dimpresa cessi, o il suo esercizio
si riveli manifestamente dannoso per i creditori, situazione che, verosimilmente, potr
prodursi solamente se la prosecuzione dellattivit dimpresa produca un grave ed
irreversibile depauperamento dellattivo messo a disposizione dei creditori da parte
del ricorrente e renda comunque oltremodo difficile od impossibile il soddisfacimento
di questultimi.

16
Larticolo di legge parla di esercizio manifestamente dannoso, significando che deve
essere certo che la prosecuzione dellattivit di impresa cagionerebbe un danno
maggiore di quello derivante dalla liquidazione dellattivit.

Queste problematiche sono state approfondite da Alberto Bianco e Maria Chiara


Puglisi nel numero del 4 marzo 2014 de Il Fallimentarista.

Gli autori hanno individuato un doppio problema interpretativo: da un lato occorre


individuare il potere di intervento del Tribunale rispetto alla verifica della fattibilit del
piano e la tempistica entro cui pu agire, dallaltro occorre verificare sino a che
momento della procedura il debitore autorizzato a modificare la proposta
concordataria.

Per quanto riguarda il potere di verifica da parte del Tribunale gli autori riferiscono
come, secondo una parte della dottrina, sia nella fase di ammissione alla procedura
che in quella di omologazione, il Tribunale dovrebbe eseguire unindagine formale,
procedurale e documentale, di mera legalit sulla regolarit e completezza della
documentazione prodotta, escludendo qualsiasi controllo di merito sulla fattibilit del
piano.

Altro orientamento ritiene invece che il controllo del Tribunale debba essere di natura
sostanziale e di merito e debba valutare la fattibilit del piano, anche in assenza di
opposizioni.

Nellarticolo citato si riferisce poi dellintervento della Corte di Cassazione a sezioni


unite, sentenza n. 1521 del 23 gennaio 2013, che ha distinto tra fattibilit giuridica e
fattibilit economica.

Pi precisamente la Corte di Cassazione a sezioni unite ha stabilito quanto segue ( di


seguito si riporta una parte dellarticolo sopra indicato):

Da un punto di vista giuridico , spetterebbe al Tribunale verificare:

- che le modalit attuative del piano non risultino incompatibili con


norme inderogabili;

- che il piano non presenti una assoluta impossibilit di realizzazione,


anche in relazione alla preventiva individuazione della causa concreta
della soluzione della crisi e nel riconoscimento ai creditori di una, sia
pur minimale, percentuale del credito da essi vantato in tempi
ragionevolmente contenuti.

Da un punto di vista economico , la valutazione spetterebbe, invece, ai creditori


essendo legata ad un giudizio prognostico che fisiologicamente presenta margini di
opinabilit ed implica possibilit di errore, con un fattore di rischio che deve essere
posto a carico degli interessati, a condizione che siano stati correttamente informati.

Secondo la Cassazione, quindi, non rientra nellambito del controllo del Tribunale un
giudizio sulla correttezza della indicazione della misura di soddisfacimento percentuale
offerta dal debitore ai creditori.

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Larticolo riporta poi come il Tribunale di Pordenone in un caso di concordato in
continuit, al momento dellomologa, a seguito dellapprovazione della proposta da
parte del ceto creditorio, si sia posto il problema delleventuale applicazione
dellarticolo 186 bis, ultimo comma, con conseguente revoca del concordato, in quanto
la societ, nei primi sei mesi, non era pienamente in linea con i dati del piano attestato.

Prosegue larticolo riferendo quanto deciso dal Tribunale di Pordenone.

Il Tribunale pur rilevando che il commissario giudiziale segnalava un andamento


negativo della gestione economica dellimpresa ed il peggioramento della situazione
del debitore..concludendo come allo stato fosse improbabile il raggiungimento degli
obiettivi previsti dal piano ..dichiarava il non luogo a provvedere ex articolo 173 e
186 bis l.fall. e di conseguenza omologava il concordato.

In particolare nel caso in esame, il Tribunale ha ritenuto che gli elementi emersi non
fossero sufficienti ad affermare che fossero venuti meno i presupposti di ammissibilit
. risultando la fattibilit, da un lato, attestata dal professionista ai sensi dellarticolo
161, comma 3 l.fall., e, dallaltro, posta in dubbio dal commissario giudiziale sulla base
di analisi prospettiche, il cui recepimento avrebbe indotto il Tribunale ad operare
valutazioni che, secondo il citato orientamento di legittimit, il legislatore ha inteso
sottrargli.

In tale caso il Tribunale di Pordenone ha ritenuto che la continuit aziendale non


potesse dirsi manifestamente dannosa per i creditori, anche se non era in grado di
garantire lintegrale pagamento dei creditori privilegiati alle scadenze previste dal
piano, e di conseguenza che non esistessero i presupposti richiesti dallart. 186 bis
ultimo comma per la revoca del concordato.

In tale giudicato il Tribunale di Pordenone ha per altres ribadito come anche


successivamente allomologa spetti agli organi della procedura un controllo
permanente per valutare se permangono i presupposti della continuit.

A sommesso parere di chi scrive, diverso forse potrebbe essere il caso in cui durante
lesecuzione del concordato il piano si riveli impossibile da realizzare o incapace di
riconoscere ai creditori una sia pur minima percentuale del credito da essi vantato; in
tale caso si rientrerebbe nella fattispecie di sopravvenuta mancanza di fattibilit
giuridica, il cui sindacato compete al Tribunale.

Da ultimo si riferisce come gli autori del sopra indicato articolo abbiano, analizzando la
possibilit concessa al debitore dallarticolo 186 bis ultimo comma l.fall. di modificare
la proposta, identificato come termine ultimo per lesercizio di tale facolt ludienza di
votazione dei creditori.

Gli autori infatti sostengono come :

Una modifica proposta in una fase successiva a tale momento non potrebbe essere
ammessa, posto che muterebbe le condizioni ed i presupposti della valutazione della
fattibilit del piano originario su cui si sono espressi il professionista, il commissario
giudiziale, il Tribunale ed i creditori che hanno votato, dando di fatto vita ad una nuova
domanda.

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Concludendo, quindi, mentre il potere di revoca del Tribunale permane per tutto il
procedimento, alle condizioni sopra esposte, la facolt di modificare la proposta
spetterebbe al debitore, solo fino al termine ultimo delludienza di votazione dei
creditori.

(Elaborato a cura di Sandra Guerzoni e Rosanna Pignagnoli)

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