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Provvedimento amministrativo

Il provvedimento amministrativo rappresenta latto giuridico che


fisiologicamente conclude il procedimento, i cui contenuti variano a seconda
della tipologia della funzione esercitata
Per fare un analisi sistematica del provvedimento amministrativo, si pu
procedere evidenziando determinate caratteristiche le quali sono presenti in
tutte o quasi tutte le tipologie di provvedimento amministrativo .
Questi elementi che qualificano l'atto amministrativo,rispetto agli altri atti
giuridici , possono essere ricondotte a tre diverse forme :
1 Imperativit
2 Necessit
3 Tipicit
Si tratta di requisiti che riscontriamo ogni qual volta l'amministrazione
esercita in maniera puntuale un potere autoritativo .
In particolar modo lelemento dellimperativit quello che maggiormente
rappresenta questo aspetto .
L imperativit lattitudine dellatto giuridico , provvedimento
amministrativo, a modificare unilateralmente la sfera giuridica del
destinatario , cio senza il suo consenso.
Quando si in presenza di un atto giudico modificativo della sfera giudica
del destinatario previo consenso, abbiamo di fronte una fattispecie negoziale.
Lelemento della unilateralit proprio quella caratteristica eccezionale che
connota il potere pubblico.
Questa caratteristica si manifesta sia per gli atti restrittivi , sia per quelli
ampliativi della sfera giuridica del destinatario .
Se lamministrazione espropria un bene per motivi di pubblica utilit,
evidentemente non ci si pu aspettare che il proprietario dia il proprio
consenso .
Ne tanto meno si pu immaginare l'operazione di traslazione della propriet
avvenga in dipendenza di tale consenso .
Senn si avrebbe un contratto di compravendita .
Anche perch l 'elemento della indennit ( corrispettivo che l'ordinamento
prevede quando viene compresso un diritto di propriet), un indennit che
deve avvicinarsi ai valori di mercato ma non un vero e proprio prezzo
concordato .
Quando l'amministrazione opera per comprimere la sfera giuridica del
destinatario, gli effetti costitutivi derivanti dallatto giuridico si producono
senza il consenso del destinatario .
Limperativit un connotato del provvedimento amministrativo anche
quando il provvedimento stesso si qualifica in termini ampliativi della sfera
giuridica del destinatario.
In questa fattispecie si riscontra un consenso del destinatario, posto che
lamministrazione sta dando qualcosa.
Questo qualcosa che viene dato dallamministrazione espressamente
richiesto dal destinatario.
Ricordiamo per esempio : listanza di concessione o di autorizzazione o di
sovvenzione.
Cio tipologie di provvedimenti che ampliano la sfera del destinatario .
La produzione degli effetti derivanti da questa statuizione per
indipendente dal consenso prestato.
Nel senso che in primo luogo , tra lo statuito e il richiesto c di mezzo una
ponderazione degli interessi tale che probabile che quanto statuito e dato
non sia esattamente corrispondente a quanto richiesto.
Un autorizzazione allo svolgimento di un attivit economica pu essere
subordinata ad una serie di prescrizioni che in una certa misura costituiscono
delle restrizioni alla stessa attivit.
Restrizioni alle quali linteressato non aveva prestato il suo consenso , ne
subisce gli effetti perch ne costituiscono una condizione per lo svolgimento
di quella attivit economica che lamministrazione ha autorizzato.
Ma in secondo luogo la produzione unilaterale degli effetti ampliativi del
destinatario spesso si traduce in effetti sacrificativi o restrittivi della sfera
giuridica di titolari di interessi altri , i quali subiscono quel provvedimento.
Esempio : quello del fondo confinante subisce gli effetti dell attivit
autorizzata dallamministrazione.
Dunque limperativit una caratteristica che noi riscontriamo in tutti i
provvedimenti amministrativi .
Lamministrazione per, pu anche concludere accordi che produrranno gli
effetti del contratto e si baseranno sul consenso delle parti .
Gli effetti costitutivi che derivano da un atto iure privatorum sono effetti
condivisi o sulle quali entrambi le parti hanno prestato consenso.
Gli effetti costitutivi che provengono da un provvedimento amministrativo
sono diretti e non prevedono consensi .
Dallimperativit noi possiamo trarre due corollari che descrivono alcuni modi
di essere dellatto amministrativo.

Esecutivit ( art 21 bis Com 1)


Imperativit
Esecutoriet ( art 21ter)

La legge 15 del 2005 ha innestato sul corpus della legge n 241 ,un capo 4 bis, nel quale vengono
esplicitati i principi maggiormente condivisi in ordine al regime giudico degli atti amministrativi.
Come una sorta di statuto del provvedimento amministrativo , che ne descrive un assetto giuridico
degli effetti qualificati .

Lesecutivit pu essere definita come la caratteristica che hanno


gli atti amministrativi autoritativi, connotati da una disgiunzione tra
validit ed efficacia .
Il provvedimento amministrativo produttivo di effetti anche se
invalido .
Questa circostanza determina che fino a quando non vi una
pronuncia giurisdizionale in ordine alla legittimit e dunque alla
validit delatto, ovvero non vi sia un riesame da parte della stessa
amministrazione , l'atto rimane fermo e produttivo di effetto.
Infatti nel processo amministrativo la fase cautelare quella
cruciale , in cui spesso il giudice amministrativo chiamato a
sospenderne gli effetti .
Se il provvedimento amministrativo non viene impugnato nel
termine di decadenza che le legge prevede , anche se invalido, gli
effetti si stabilizzano e rimane per sempre.
Dunque lelemento della esecutivit rappresenta la esplicitazione
dell imperativit .
Si pu modificare unilateralmente la sfera giuridica del destinatario
se l'efficacia, cio i medesimi effetti costitutivi non siano sottoposti
ad una condizione che il ricorso che ne paralizzi loperativit.
Dunque lelemento dellesecutivit caratterizzato proprio dalla
disgiunzione tra validit ed efficacia .

Art. 21-quater. (Efficacia ed esecutivit del provvedimento)

1. I provvedimenti amministrativi efficaci sono eseguiti immediatamente, salvo che sia diversamente stabilito
dalla legge o dal provvedimento medesimo.
2. L'efficacia ovvero l'esecuzione del provvedimento amministrativo pu essere sospesa, per gravi ragioni e per il
tempo strettamente necessario, dallo stesso organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla
legge. Il termine della sospensione esplicitamente indicato nell'atto che la dispone e pu essere prorogato o
differito per una sola volta, nonch ridotto per sopravvenute esigenze. La sospensione non pu comunque
essere disposta o perdurare oltre i termini per l'esercizio del potere di annullamento di cui all'articolo 21-
nonies.

LEsecutivit dei propri atti uno strumento concesso


all'amministrazione affinch questa possa svolgere le sue funzioni
senza intralci, cio senza ritardi derivanti da eventuali contestazioni
sulla validit del provvedimento .
Dunque la verifica giudiziale non un elemento paralizzante degli
effetti .
Occorre una fase incidentale nel corso del processo, tesa proprio a
garantire la posizione eventuale del ricorrente, il quale, in attesa di
un giudizio sulla validit dellatto possa subire un pregiudizio come
conseguenza della produzione immediata degli effetti da parte del
provvedimento.
In sede cautelare la sospensione del procedimento lo strumento
pi richiesto .
Lesecutoriet riguarda alcune tipologie di atti autoritativi e
segnatamente quelle che impongono obblighi per il destinatari (
obblighi di fare o di dare ).
Lesecutoriet la possibilit di dare immediata e diretta esecuzione
allatto amministrativo anche contro la volont del destinatario ,
senza una pronuncia giurisdizionale .
ESEMPIO
Se voi siete proprietari di un appartamento e lo locate e il vostro
inquilino non paga laffitto , dunque si aspetta che il giudice accerti
il mancato pagamento dei canoni di locazione che intimi lo sfratto.
Dopo due intimazioni arriva la forza pubblica e sgombera
limmobile .
Anche quando lamministrazione concede un proprio bene anche
dietro pagamento di un canone, se non viene pagato o viene
occupato abusivamente , emette un provvedimento che lo
sgombero coattivo.

Art. 21-ter. (Esecutoriet)

1. Nei casi e con le modalit stabiliti dalla legge, le pubbliche amministrazioni possono imporre coattivamente
l'adempimento degli obblighi nei loro confronti. Il provvedimento costitutivo di obblighi indica il termine e le
modalit dell'esecuzione da parte del soggetto obbligato. Qualora l'interessato non ottemperi, le pubbliche
amministrazioni, previa diffida, possono provvedere all'esecuzione coattiva nelle ipotesi e secondo le modalit
previste dalla legge.

Lesercizio di una funzione amministrative sempre e comunque


basato su modalit predeterminate che sono i procedimenti
amministrativi .
Anche nel mondo dei rapporti inter privati ,dove non c'
l'amministrazione, a secondo degli interessi dedotti nei rapporti
negoziali noi abbiamo forme di procedimento.
La procedura efficienza e garanzia.

Citiamo e riprendiamo lart 2 della legge 241.


Art. 2. (Conclusione del procedimento)
1. Ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad unistanza, ovvero debba essere iniziato dufficio, le
pubbliche amministrazioni hanno il dovere di concluderlo mediante ladozione di un provvedimento espresso.

Questa idea della doverosit del procedimento un esempio della


necessaria sussistenza di un procedimento amministrativo per tutti
gli atti.
La Tipicit : la naturale conseguenza del principio di legalit .
Consiste nella corrispondenza tra potete amministrativo e
provvedimento.
Latto amministrativo lestrinsecazione puntuale dellesercizio di
un potere. Il potere qualificato dalla norma che ne costituisce il
paradiga di riferimento .
Latto trova fondamento nella norma e per questo motivo
linvalidit lillegittimit del procedimento.
Il principio di tipicit comporta che l'amministrazione non possa
emanare atti che non siano finalizzati ad un pubblico interesse .
E non un interesse generale ma quel preciso interesse correlato a
quel potere di cui il provvedimento amministrativo costituisce
estrinsecazione .
Dunque latto- provvedimento trova nella legge il proprio
paradigma di legittimit .
Ecco perch il provvedimento amministrativo tipico.
Non si pu definire il provvedimento amministrativo in maniera
univoca, posta la diversit delle funzione e poteri esercitati .
Tuttavia possibile evidenziare delle caratteristiche in presenza
delle quali possiamo dire che stiamo parlando di un atto giuridico
qualificabile come provvedimento amministrativo .
Importante riconosce un provvedimento amministrativo per il
sistema di tutela .
Il nostro sistema di giustizia amministrativa , stabilisce che sia il
giudice amministrativo a stabilire la validit dellatto. In quanto
prodotto dal potere determina violazione di interesse legittimo e
non di diritto soggettivo.
Spesso pu capitare che il fatto che siamo in presenza di un
provvedimento amministrativo non significa che il soggetto da cui
venga questo atto sia pubblico in senso soggettivo.
Immaginiamo a privati che esercitano pubbliche funzioni .
Esempio la SIAE, esercita pubbliche funzioni ma un soggetto
privato.
LAPCOA che gestisce determinate aree di parcheggi, emette
contravvenzioni che sono atti amministrativi, nonostante sia un
privato.
Elementi dellatto amministrativo
Art. 21-septies. (Nullit del provvedimento)

nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che viziato da difetto assoluto di
attribuzione, che stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonch negli altri casi espressamente
previsti dalla legge.

Gli elementi strutturali:


1. Contenuto
2. Soggetto :che individua lamministrazione agente.
3. Oggetto : sar la cosa o lattivit sulla quale il potere si esercita.
4. Volont : deve emergere lesito di un procedimento
5. Forma : correlata alla circostanza.
La forma scritta non presuppone la forma cartacea.
Quello della forma un problema che risulta funzionale alla
produzione degli effetti.

Motivazione del procedimento

Oggi la motivazione del procedimento regolata dallart 3 della


legge 241.
Prima non esisteva un obbligo giuridico.
Dottrina e giurisprudenza cercavano di ritagliare delle fattispecie
che attraverso interpretazioni enucleassero dei casi in cui era
necessario esplicitare da parte dellamministrazioni le ragioni che
stavano dietro un provvedimento. Non cera una regola generale,
ma delle norme di carattere giurisprudenziale o riflessioni dottrinali
che ritenevano correlato ai principi regolatori dellazione
amministrativa la necessit che il provvedimento dovesse essere
motivato.
Siamo in un momento in cui non esisteva laccesso ai documenti
amministrativi .
Il destinatario aveva solo latto e sulla base di quello doveva
decidere come contestarne la legittimit.
La giurisprudenza aveva in un opera di forzatura tra cittadini e
amministrazioni a determinare quelle fattispecie di cui non si poteva
fare a meno che esplicitassero quello che era avvenuto nel
provvedimento.
Quali erano ?
1. I pareri : lo scopo della funzione consultiva spiegare perch
si opta per una scelta piuttosto che per un'altra.
Ecco che la giurisprudenza dice che latto non avrebbe raggiunto il
suo scopo se non attraverso lesplicitazione delle ragioni che stanno
a fondamento di quel consiglio rappresenta.
2. Gli atti di ritiro : se lamministrazione prende una decisione e
poi la modifica , secondo la giurisprudenza necessario che si
esprimono le ragioni delle modifica.
3. Atti comparativi : se lamministrazione deve scegliere a chi dare
un appalto , deve motivarne la scelta.
4. Atti difformi dai pareri : se non sono daccordo al parere
espresso dalla maggior parte dei soggetti che hanno
partecipato alla decisione , devo spiegarne il motivo .
5. Atti che imponevano sacrifici : se lamministrazione emetteva
un atto che imponeva dei sacrifici al soggetto interessato ,
questo doveva essere giustificato tramite la motivazione.

Non essendoci una norma, le illegittimit per difetto di motivazione


venivano sanzionate e controllate attraverso il filtro delleccesso di
potere.
Il provvedimento amministrativo che non era sufficientemente
motivato era viziato da eccesso di potere in quanto esorbitante
dalla causa tipica di esercizio del potere che era quello di esercizio
pubblico.
Il principio giurisprudenziale che costruiva una sorta di obbligo per
lamministrazione di motivare il provvedimento, prima della legge
241 , era il seguente : Se la pubblica amministrazione deve agire
nellambito della legge , se deve operare per finalit pubbliche, se
deve essere efficiente e imparziale, le sue determinazioni devono
essere supportate da adeguate motivazioni .
Questi erano principi regolatori dellattivit amministrativa che
imponevano le esplicitazioni delle ragioni che stavano dietro il
provvedimento amministrativo.
Essendo necessario spiegare quali sono i presupposti della
decisone, non basta agire nellambito della legge , occorre anche
chiarire le ragioni dellagire.
Quello sopra riportato , era un principio giurisprudenziale
consolidato che poteva essere valutato a valle ma non era un
obbligo a monte ,per un amministrazione che risultava libera in
questo senso , perche la legge non la obbligava.

Motivazione del provvedimento


Legge 241
Art. 3. (Motivazione del provvedimento)

Ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti lorganizzazione amministrativa, lo


svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale, deve essere motivato, salvo che nelle ipotesi previste dal
comma 2.

Nel primo comma si impone un obbligo di portata generale. Nella


seconda parte si stabilisce il contenuto di questo obbligo.
Qual che lo scopo che intende perseguire ?
La motivazione promuove la trasparenza dellazione
amministrativa poich esplicita le ragioni sottostanti delle
scelte amministrative. La trasparenza inteso quale elemento
che consente agli interessati di conoscere ci che sta dietro
una scelta amministrativa e conoscere se la stessa scelta stata
operata rispettando i canoni che allamministrazione sono
imposti . La trasparenza non solo funzionale alla garanzia
dellinteresse individuale eventualmente leso dal
provvedimento .
La motivazione consente di legittimare il potere.

Una visone pi lata della stessa amministrazione consente alla


stessa di legittimarsi soggetto che esercita potere .
Attraverso la motivazione possibile conoscere chi cura gli
interessi pubblici.
La motivazione rende pi agevole linterpretazione del
provvedimento amministrativo.
Altro scopo quello di garanzia dellinteressato.
Una garanzia che permette al soggetto interessato di sapere cosa
ha fatto e cosa ha deciso lamministrazione e quindi,
eventualmente, poterne contestarne la validit in riferimento al
paradiga legale .

1. La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni


giuridiche che hanno determinato la decisione
dellamministrazione, in relazione alle risultanze dellistruttoria.
Presupposti di fatto: sono i supporti fattuali del provvedimento,
ossia gli elementi e i dati di fatto che sono stati acquisiti in fase
istruttori e abbiano costituito oggetto di valutazione.
La formula legislativa presupposti di fatto non riguarda solo gli
elementi acquisti ma anche le circostanze necessarie per lesercizio
del potere.
Circostante che posso essere :
Le condizioni di legittimazione ( art 6 lettera A) ;
I motivi del provvedimento che sono gli aspetti correlati
allesercizio del potere che riguardano gli scopi puntuali che quel
provvedimento intende perseguire.

Ma presupposti di fatto sono anche dati di fatto sui quali


lamministrazione deve compiere una valutazione .

Le ragioni giuridiche riguardano le regole che lamministrazione


tenuta ad applicare.
Lamministrazione applica norme e regole che costituiscono le
norme di azione o relazione sulle quali occorre esplicitarne le
modalit di applicazione
Norme attributive del potere e norme che sono state applicate in
esercizio del potere.
La giurisprudenza non ritiene che devono essere obbligatoriamente
evocate nellatto amministrativo.
La parte di gran lunga pi importante attiene alle risultate
istruttore.
La motivazione deve raccontare esattamente tutto quello che
successo.
Deve trasparire dallatto tutto liter procedimentale seguito
dallamministrazione, le modalit con le quali si proceduto
allaccertamento dei fatti, valutazione degli interessi operate.
La motivazione obbligatoria ma sono previste delle deroghe.
La motivazione non richiesta per gli atti normativi e per quelli a
contenuto generale. Perch non prevista la partecipazione non
deve essere motivato nemmeno il provvedimento normativo perch
non direttamente lesivo.
Secondo lottica del comma 2 dellart 3 , tutte le volte che dal
privato non derivi alcun pregiudizio specifico il provvedimento pu
anche non essere motivato .
Poi ci sono altre tipologie di provvedimenti che non devono essere
motivati che per lo deduciamo in via interpretativa perch lart 3
non lo prevede.
Essi sono gli atti diversi dal provvedimento , ad esempio gli atti
privatistici .

Motivazione per relazione


Pu accadere che lamministrazione motivi un provvedimento
rinviando alla motivazione di un altro provvedimento.
Comma 3 dellart 3
Se le ragioni della decisione risultano da altro atto dellamministrazione richiamato dalla decisione
stessa, insieme alla comunicazione di questultima deve essere indicato e reso disponibile, a norma
della presente legge, anche latto cui essa si richiama.