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Diritto costituzionale

Lordinamento giuridico (pagina 3)


Oggetto specifico del diritto costituzionale e del suo insegnamento la Costituzione dello
Stato. Ragionare del diritto costituzionale italiano presuppone che sia chiaro il concetto di
costituzione dal quale si intende procedere. Ora pu ben dirsi che, entro la dottrina
giuridica italiana formatasi nel secolo attuale, dellordinamento giuridico si intende a
trattare come equipollente o come sinonimo del diritto nel senso oggettivo.
La pluralit degli ordinamenti giuridici (pagina 5)
Nei primi decenni del secolo attuale, le tesi statualistiche erano ancora diffuse, tanto che
nello Stato si tendeva volgarmente a ravvisare il Dio diritto; mentre, pi correttamente,
Kelsen postulava lidentit fra Stato ed ordinamento giuridico, rilevando come lo Stato
stesso monopolizzasse luso della forza. Certo anche nella cerchia degli statalisti ci si
rendeva ben conto dellindiscutibile esistenza di sistemi normativi diversi dagli ordinamenti
statali: quali, soprattutto, il diritto internazionale e il diritto canonico. Nellun caso, per, si
tendeva a superare lostacolo, argomentando che le norme disciplinanti la comunit
internazionale fossero emanazione degli Stati e costruendo pertanto il diritto internazionale
come una sorta di diritto pubblico esterno; e daltra parte si dubitava, come ancora si
dubita, che in mancanza del necessario momento organizzativo sia dato di concepire il
diritto internazionale generale alla stregua di un vero e proprio ordinamento. Ma simili tesi
sono ormai superate. Lo Stato soltanto una specie del genere diritto. Rappresenta
infatti unevidente petizione di principio voler sostenere che i tre fattori indefettibili degli
ordinamenti giuridici, la pluralit dei soggetti, la normazione e lorganizzazione, coincidano
necessariamente con gli ordinamenti statali. Con tutto ci gli ordinamenti giuridici nel
senso pi proprio del termine sono solo quelli originari, suscettibili di ritrovare in se stessi
le ragioni della propria vigenza. Gli ordinamenti derivati non sono altro che parti dello Stato
in quanto istituzione complessiva; non si devono confondere con gli ordinamenti giuridici
in esame quegli ordinamenti interni che disciplinano particolari componenti della pubblica
amministrazione.
La relativit dei valori giuridici, cio la circostanza che una stessa condotta umana pu
essere diversamente valutata dai diversi ordinamenti che vengano ad interferire luno con
laltro.
Lo stato come ordinamento (pagina 8)
Occorre adesso stabilire quali siano i caratteri differenziali dello Stato. Fra tutte la
caratteristica prima e pi comunemente sottolineata risiede senza dubbio nel nesso che
collega gli ordinamenti statali moderni ed il territorio sopra il quale insistono gli ordinamenti
medesimi. I giuspubblicisti italiani danno per pacifico lassunto che il territorio rappresenti
addirittura un elemento costitutivo dello Stato complessivamente inteso, al pari del popolo
e dellapparato governante. In altri e pi correnti termini, quelli statali vanno cio qualificati
come ordinamenti a base territoriale, contraddistinti per definizione dalla loro territorialit,
pur senza che il territorio dello Stato debba essere concepito alla medesima stregua del
corpo delle persone fisiche. In secondo luogo lo Stato giuridicamente in grado di darsi
carico di qualunque necessit del gruppo umano stanziato nel territorio stesso. Sotto

questo aspetto, si suol dire che lordinamento statale caratterizzato dalluniversalit dei
fini. In terzo luogo, ricorrente in sede dottrinale lassunto che gli ordinamenti statali si
distinguano per la loro completezza: cos differenziandosi dagli ordinamenti specializzati,
in antitesi allindeterminatezza degli scopi che propria degli Stati moderni. Beninteso ci
non esclude che in concreto ciascun ordinamento giuridico statale possa presentare
lacune, nel senso di non dettare alcuna norma specifica per la valutazione di determinati
comportamenti o rapporti. Infine tutte queste caratteristiche si riassumono in quelle
pertinenti alla sovranit degli Stati. Ma nel pi moderno linguaggio giuridico sovrani sono
stati definiti, sotto un duplice profilo, gli stessi ordinamenti statali. Effettivamente la
sovranit rappresenta una caratteristica complessa, che da una parte consiste nella
supremazia dellordinamento e dellapparato statali, rispetto a qualunque altro
ordinamento ed apparato coesistenti nel territorio su cui lo Stato sovrano; e dallaltra
parte corrisponde allindipendenza dello Stato stesso rispetto agli altri stati, vale a dire alla
situazione di formale parit che sussiste fra tutti gli ordinamenti statali, entro lordinamento
della comunit internazionale. Ma tanto la sovranit interna quanto la sovranit esterna
costituiscono, appunto, qualit essenziali e del tutto peculiari degli Stati moderni,
complessivamente concepiti.
Lo stato come soggetto dellordinamento giuridico statale (pagina 11)
A partire dalla fase pi matura di sviluppo degli stati moderni, entro gli ordinamenti giuridici
statali si formano altrettanti enti esponenziali, che assumono anchessi il nome di Stati:
enti variamente individuati mediante le denominazioni di Stato-apparato o Stato-governo o
di Stato-soggetto o di Stato-persona.
Nella vecchia dottrina pubblicistica italiana, la contrapposizione fra Stato-ordinamento e
Stato-soggetto restava in sostanza ignorata o non veniva intesa nella sua esatta portata.
Quella dottrina ravvisava nello Stato un ente collettivo coincidente con la nazione o con il
popolo e attribuiva perci la qualifica di Stato-persona alla stessa istituzione o
corporazione statale. Lodierna concezione duale dello Stato sostiene, viceversa,
lesistenza di due significati irriducibili del termine in questione. Da un lato, cio, lo Stato in
senso largo si presenta come un corpo sociale giuridicamente organizzato; dallaltro lato,
lo Stato in senso stretto ha generalmente la veste di una concreta e limitata persona
giuridica. Tuttavia, lorganizzazione dello Stato-ordinamento non si esaurisce nello Statosoggetto, ma si fonda sopra una serie di altre e ben distinte persone giuridiche pubbliche;
ed a questo insieme, in contrapposizione allo Stato nel senso stretto del termine, che la
vigente Costituzione italiana riserva il nome di Repubblica, delineando a tal fine una
distinta figura giuridica soggettiva. La concezione duale dello Stato rappresenta, in effetti,
la chiave per intendere tutta una serie di norme o di situazioni giuridiche, le quali
rimarrebbero altrimenti prive di senso. Si pensi in primo luogo a quelle disposizioni del
Codice civile che regolano il demanio ed il patrimonio dello Stato, evidentemente
riguardato come persona giuridica e non come comunit o come istituzionecomplessiva.
Si considerino, in secondo luogo, quelle norme costituzionali che estendono od imputano
direttamente allo Stato la responsabilit per gli illeciti compiuti o per gli atti illegittimamente
adottati dai suoi funzionari, avendo ovviamente di mira lapparato e non lordinamento n
base al quale viene definita e sanzionata la responsabilit medesima.
Ci non toglie che anche lo Stato in quanto persona giuridica spetti normalmente la
qualifica di ente sovrano. Lo Stato-soggetto il pi delle volte quello cui competono le
decisioni politiche di pi alto rilievo:sebbene di fatto, le decisioni stesse siano
pesantemente condizionate dalle richieste e dalle proposte dovute ad altre forze sociali

organizzate, quali i partiti, i sindacati e via dicendo. Resta il problema del come la
sovranit dello Stato-soggetto sia compatibile con i regimi democratici, nei quali la primizia
dovrebbe spettare per definizione al popolo, secondo la formula della sovranit popolare.
E stato affermato che in ordinamenti del genere la potest sovrana competerebbe in
massima parte allo Stato e solo eccezionalmente e limitatamente al popolo, essendo
suddivisa fra luno e laltro; ma questa soluzione non ha convinto la prevalente dottrina, dal
momento che la sovranit popolare e la democrazia stanno a significare che al popolo
spetta, se non altro sul piano concettuale, la sovranit tutta intera. Di qui lassunto che le
due sovranit, qualora si voglia contrapporle, stanno se mai su due piani diversi, nel senso
che al popolo resta riservato nei regimi democratici lesercizio dei poteri che condizionano
la direzione e lo svolgimento degli altri. E di qui, ancora, la pi radicale ma coerente
opinione per cui lo Stato-apparato di stampo democratico non che lo strumento della
volont popolare, operante in nome e per conto del popolo, vale a dire in rappresentanza
di esso.
Gli organi dello Stato-soggetto (pagina 14)
Di fronte ad uno Stato-soggetto ovvero di uno Stato-persona si ripropone subito il
problema, comune a tutte le persone giuridiche, del come essi possano disporre della
capacit di agire, cio di compiere gli atti di esercizio delle loro attribuzioni. Secondo
limpostazione tradizionale del problema, le persone giuridiche difetterebbero di tale
attitudine, se questa non fosse loro fornita da persone fisiche o pi generalmente da esseri
umani, collegati ad esse da particolari rapporti: i quali, a loro volta, sono stati e sono
alternativamente costituiti dal rapporto di rappresentanza e dal rapporto organico. Basti qui
ricordare che quello di rappresentanza un rapporto trilatero, che vede agire un
soggetto rappresentato, un soggetto rappresentante ed un soggetto terzo, con la
conseguenza che sul rappresentato ricadono solo gli effetti dellatto compiuto dal
rappresentante, stipulando ad esempio un contratto con un terzo; al che si aggiunge che,
nel nostro ordinamento, il rappresentato non vincolato dallatto del rappresentante altra
che nei limiti delle facolt conferitegli. Di pi: il rapporto organico pu bene restare fermo
pur quando latto in questione sia invalido, giacch lo Stato continua a rispondere di esso
nei confronti di terzi.
Negli ultimi decenni viene introdotta lidea che lazione degli apparati statali sia resa
possibile da apposite entit, aventi il nome di organi. Evidentemente gli organi non
possono risolversi negli individui in questione, ma presuppongono apposite strutture delle
quali gli individui stessi facciano parte integrante, agli effetti dei rapporti organici. In questo
senso riesce indispensabile ricorrere alla nozione di ufficio, inteso non tanto alla stregua di
una o pi funzioni pubbliche, quanto come articolazione dellapparato statale cui spetti
lesercizio di un determinato complessi di funzioni. Ed ogni organo implica appunto un
ufficio munito del suo titolare, senza di che gli mancherebbe la capacit di porre in essere
gli atti da imputare allo Stato. Viceversa non tutti gli uffici statali corrispondono ad
altrettanti organi: infatti sono organi solo quegli uffici che le norme indicano come idonei
ad operare limputazione giuridica dellente. Nello stesso ambito di attivit delle strutture
comunemente definite quali organi, occorre anzi distinguere fra gli atti da imputare
allintero apparato statale e quelli che i funzionari compiono ai fini dei loro uffici, ma senza
che si determini limputazione predetta: come si verifica per le interrogazioni e per le
interpellanze in seno alle assemblee parlamentari.
Anche in questi termini la tipologia degli organi rimane alquanto varia. Occorre distinguere
fra gli organi individuali (come il Presidente della Repubblica) e gli organi collegiali, nei

quali la volont dellorgano formata da una serie di individui componenti il collegio (come
si verifica per le Camere del Parlamento); ancora, occorre distinguere fra gli organi
semplici e gli organi complessi, a formare i quali concorrono organi minori, tanto individuali
quanto collegiali (come nel caso del Governo della Repubblica). Giova inoltre notare che
certi organi possono essere codipendenti da pi persone giuridiche pubbliche: come pu
dirsi del Sindaco, che per verso lorgano di vertice dellamministrazione comunale, per
laltro ha la veste di ufficiale del Governo.
E necessario evitare la contraddizione in termini coesistenti dellidentificazione fra organo
e Stato-soggetto, in quanto entrambi muniti di una propria personalit. In realt non dato
parlare di soggettivit dellorgano, in vista del rapporto organico; piuttosto, si pu
ragionare di soggettivit o di legittimazione di determinati uffici, qualora lordinamento li
consideri come parti di giudizi intesi a definire le rispettive sfere di competenza: nel qual
caso per i ricorsi proposti dagli uffici stessi non vanno qualificati come atti direttamente
imputabili allo Stato-soggetto.
La costituzione dello Stato (pagina 18)
Gli storici di istituzioni politiche insegnano che della Costituzione si spesso ragionato in
una accezione ideale: poich a questa stregua, si cercato di mettere in rilievo
determinati presupposti o determinati principi ispiratori degli ordinamenti giuridici statali, in
difetto dei quali la stessa costituzione sarebbe venuta meno. Lodierna scienza
costituzionalistica risulta pressoch concorde, in effetti, nel ritenere che della costituzione
si debba trattare in una prospettiva realistica, cio procedendo da unaccezione giuridicopositiva. Va rilevato inoltre che nello stesso linguaggio giuridico contemporaneo
coesistono due ben distinte nozioni di costituzione dello Stato: ossia quella formale,
mirante alle Costituzioni scritte o alle Carte costituzionali; e quella materiale, dalla quale
prendono le mosse quanti non si limitano a considerare latto normativo od il testo che di
Costituzione assume solo il nome, bens riflettono sui contenuti necessari e tipici delle
costituzioni di qualunque Stato.
Unaltra cosa certa che la materia sulla quale vertono gli studi costituzionalistici non
coincide con quella regolata dalla Costituzione, giacch malgrado la molteplicit dei suoi
soggetti e dei suoi contenuti normativi, non considera direttamente una serie di tematiche
aventi un fondamentale rilievo costituzionalistico.
Inoltre le Costituzioni si dividono in brevi e lunghe. Le Costituzioni brevi, assai pi attente
alla problematica dellorganizzazione costituzionale dello Stato che al complessivo modo
di essere dellordinamento giuridico statale: rispetto al quale esse non detenevano
neppure una posizione di formale superiorit, dal momento che il pi delle volte si trattava
di Costituzioni flessibili, parificate alle altre leggi dello Stato, cio validamente modificabili
e derogabili dal legislatore ordinario. Poi ci sono le Costituzioni lunghe, peculiari di quella
tendenza pi recente che si sviluppata a partire dalla conclusione della prima guerra
mondiale. Si parla anche di Costituzioni rigide, che sono quelle condizionanti la
legislazione ordinaria nel quadro delle fonti di produzione del diritto.
Le diverse concezioni della costituzione materiale (pagina 22)
Il diritto costituzionale non si rivolge allo studio di un singolo ramo dellordinamento stesso,
ma concerna il tronco dal quale i vari rami si dipartono: ossia riguardi lintero diritto
positivo, considerato al pi alto livello e pertanto formato, in sostanza, dal sistema dei

principi generali dellordinamento statale del quale si tratti. Ma quali sono gli oggetti
specifici del diritto costituzionale? Le definizioni estensive e descrittive lasciano senza
risposta interrogativi di pur cos grande importanza. Sotto lapparenza di nobilitare gli
insegnamenti costituzionalistici, esse finiscono quindi per svuotarli, risolvendoli in una
generica premessa allo studio della scienza giuridica, considerata nelle sue varie
partizioni. E anche per questi motivi che il costituzionalismo contemporaneo propende
verso le concezioni prescrittive o normative della costituzione materiale: tutte fondate su
quellaccezione ulteriore del termine in esame che per costituzione intende la ragione
costitutiva degli ordinamenti giuridici statali, cio la norma base o la normativa di fondo,
alla stregua della quale si debbono formare tutte le altre norme degli ordinamenti stessi.
Per Kelsen lordinamento giuridico un sistema di norme gerarchicamente formato, sicch
ciascun grado o livello della normazione statale ne risulta subordinato e condizionato
rispetto alla normazione di grado superiore; e via discorrendo, sino a quando si perviene
alla normativa od alla norma fondamentale che regge lintero sistema, cio per lappunto
alla costituzione in senso materiale. Questa consiste in quelle norme che regolano la
creazione delle norme giuridiche generali ed in particolare la creazione delle leggi formali.
Questo modo di vedere assai discusso: perch i contenuti cos attribuiti alla norma
medesima sono troppo circoscritti, in quanto lattivit dello Stato non tutta e soltanto
normativa, n il potere si risolve sempre ed esclusivamente nella legislazione. Secondo
esperienza al contrario la legislazione stessa non altro che un momento rispetto alla
titolarit ed allesercizio della cosiddetta funzione di indirizzo politico. Con tutto questo, va
sottolineato che le due concezioni si integrano vicendevolmente: infatti entrambe le
concezioni hanno il merito di individuare i temi peculiari del diritto costituzionale e del suo
insegnamento. Luna evidenza la disciplina della forma di stato e della forma di governo, la
seconda la disciplina della produzione normativa.
Tipologia delle forme di stato e delle forme di governo (pagina 27)
Per meglio inquadrare il sistema di produzione normativa, risulta opportuno stabilire come
si sia pervenuti allattuale ordinamento. Giova anzitutto chiarire cosa si intenda per forme
di stato e forme di governo dello Stato. La distinzione fra queste due figure pu essere
istintivamente colta, gi sulla base di quel tradizionale concetto di stato, che lo considera
unitariamente come una corporazione sovrana, risultante dalla sintesi di tre elementi
costitutivi: un popolo, un territorio, un governo. Le forme di stato sono cio riferibili allo
Stato come tutto, avendo riguardo alle formule politiche sulle quali si fondano i nessi fra i
diversi fattori dellordinamento giuridico. Le forme di governo si limitano invece a
considerare lo Stato come parte o come apparato. Tuttavia allo stesso modo che lo Statoordinamento e lo Stato-apparato si sorreggono e si presuppongono a vicenda, forme di
Stato e forme di governo dello Stato interferiscono strettissimamente le une con le altre.
Di per s ad esempio la monarchia assoluta rappresenta quella forma di governo nella
quale al monarca compete, la totalit dei poteri dello Stato. Ma questo sistema non pu
non riflettersi sulla condizione dei soggetti governati, che in tal senso si risolvono in sudditi
del Re; per converso si pu ben ritenere che quando si parla di Stato federale si abbia di
mira una forma o un modo di essere dello Stato complessivo. Ma nel medesimo tempo
non dubbio che lo Stato federale comporta, altres, un certo modo di distribuzione del
potere fra i diversi apparati dello Stato centrale e degli Stati membri; e la stessa forma
dello Stato centrale ne condizionata, come risulta dalla circostanza che in quelle
organizzazioni statali sussistono un Parlamento bicamerale, luna delle camere essendo
rappresentativa dei singoli Stati ed una Corte costituzionale, competente a risolvere le
controversie fra i poteri nazionali e quelli locali. Daltronde molto frequente ricordare che

il linguaggio dottrinale si serve ambiguamente delle stesse espressioni per designare ora
una forma di Stato ora una forma di governo di Stato. Tale, tipicamente, il caso di termini
quali monarchia e repubblica, che in s e per s alludono a due contrapposti criteri di
investitura del Capo dello Stato e dunque due diversi modi di essere forme di governo;
mentre la loro portata diviene assai pi ampia quando i termini stessi vengono integrati da
certi aggettivi, come nellArt.1 della Carta costituzionale lItalia una Repubblica
democratica. Si deve inoltre aggiungere che il discorso sulle forme di governo e sulle
forme di Stato pu trascorrere su piani diversi: ci sono infatti le forme ideali, dove i modelli
che si desumono sono presi astraendo dalle specifiche esperienze dei singoli ordinamenti
statali, ed altro sono le forme reali, che per definizione esistono solo hic et nunc,
nellambito di una determinata fase di sviluppo di un determinato Stato. Inoltre bisogna
dire che storicamente non sono mai esistite n le dittature n le monarchie assolute allo
stato puro, in quanto non materialmente possibile che la totalit del potere statale si
concentri in effetti nella mani di un unico uomo.
Le origini e i presupposti essenziali dello Stato moderno (pagina 30)
Tanto le organizzazioni politiche territoriali del mondo medioevale quanto quelle risalenti al
mondo antico mancavano di quegli indispensabili contrassegni ulteriori degli Stati moderni,
cui si accenna in sintesi allorch si parla di sovranit degli Stati medesimi. Nellevo antico,
pur dandosi il caso di ordinamenti giuridici, difetta per definizione la sovranit esterna,
giacch gli occasionali rapporti fra i centri di potere di quellepoca non pervengono mai a
fondare una vera e propria comunit di Stati; anzi non si configurano come relazioni fra
soggetti che riconoscono una reciproca formale parit. Certo che fin dal 1100 incomincia
a svilupparsi unorganizzazione burocratica posta alle dipendenze della Corona, che il
lontano prodromo del moderno apparato statale. Cos nel regno di Francia come in quello
di Pastiglia e prima ancora nel Regno normanno di Sicilia, emerge poco a poco quel
minimo di uffici differenziati e funzionalizzati, mediante i quali il re acquisisce in effetti
lattitudine a governare direttamente sulla generalit dei suoi sudditi. In particolare si
delineano complessi di organi finanziari e giudiziari; anche se pi propriamente si
dovrebbe limitarsi a parlare di funzionari addetti allamministrazione delle finanze o della
giustizia, dal momento che la figura giuridica dellorgano naturalmente coeva allo Statopersona. Storicamente per essere pi precisi, i funzionari delle finanze si identificano
dapprima con gli amministratori del patrimonio regio, ma progressivamente divengono
anche gli esattori delle tasse. Daltro lato anche la funzione giudiziaria si viene
accentrando nelle mani del re: cos in Francia contro le decisioni adottate in prima istanza
dai feudatari locali dato ricorso in appello ad un collegio, denominato alta corte, che ha
sede nella capitale; mentre in Inghilterra giudici itineranti di nomina regia decidono gi le
controversie in primo grado. Nel medesimo tempo il re comincia a porsi come la fonte
indiretta dellordinamento giuridico; pur non legiferando alla maniera dei contemporanei
organi legislativi la Corona si sforza in effetti di fissare gli usi e le consuetudini che la
giurisprudenza dei giudici regi accerta. Parallelamente si rafforza il potere esecutivo,
giacch nella sua corte il re si circonda di ministri o cancellieri. Con tutto questo, per. Non
ancora possibile qualificare come Stati nemmeno i pi evoluti fra gli ordinamenti
territoriali del basso medioevo.
In definitiva soltanto a cavallo fra il XVI e il XVII secolo pu dirsi formato, nelleuropa
occidentale e in parte delleuropa centrale, quello Stato c.d. patrimoniale che rappresenta
lembrione dello Stato moderno: in Italia per opera del Macchiavelli, che fra i primi si
riferisce allo Stato non gi come status bens nellulteriore odierno significato di
ordinamento giuridico territoriale e sovrano. Cos pure in questo periodo che per la prima

volta si teorizza lo stesso concetto di sovranit, intesa come somma indivisibile di poteri
supremi.
Le principali forme di Stato: dallo Stato patrimoniale allo Stato di polizia (pagina 34)
Analizzeremo ora il periodo che va dal XVI al XVIII secolo, sino alla rivoluzione francese.
Nel primo intervallo di tempo si manifesta il modello della monarchia assoluta. Per quanto
si cerchi di distinguere i primitivi Stati patrimoniali dai pi perfezionati Stati di polizia, il
divario intercorrente fra essi sarebbe solamente di ordine quantitativo: lo Stato di polizia
non rappresentando altro che la fase illuministica (o razionalizzata) dello sviluppo della
monarchia assoluta, mentre lo Stato patrimoniale ne rappresenterebbe la fase empirica.
Nello Stato patrimoniale traspaiono ancora concezioni e simpongono ancora normative di
stampo privatistico, giacch non sussiste la differenziazione, fondamentale nelle forme pi
evolute dello Stato moderno, fra diritto privato e diritto pubblico. In particolare non esiste
un diritto amministrativo e lo stesso stato considerato patrimonio del re. In questa luce, il
territorio appartiene al monarca. Anche le relazioni che passano fra il re ed i sudditi stessi
riflettono la mentalit medievale: re e sudditi si ritengono infatti legati da un vincolo
contrattuale, ora formalizzato, come nel caso del patto costituito dalla Magna Charta, ed
ora tacito o implicito. Ed analogamente i soggetti che esercitano le funzioni esecutive e
giudiziarie non sono funzionari dello Stato ma del re. Nel corso dello stesso XVII secolo e
con maggiore evidenza nel 1700, almeno quattro grandi Stati europei (Francia, Spagna,
Austria e Prussica) ed altri stati minori (come in Italia il Regno di Sardegna e quello di
Napoli) si trasformano per altro in Stati di polizia. Ma lespressione polizia non deve trarre
in inganno, poich in questo contesto essa non riguarda la pura e semplice tutela
dellordine pubblico, bens coincide assai pi largamente con il termine politica; ed in
ultima analisi significa attivit di governo, libera nella scelta dei fini oltre che dei mezzi.
Ben prima e comunque indipendentemente dalla codificazione, in tutti gli Stati di polizia si
registra per una grandiosa espansione dellintervento statale. Non a caso, gli studiosi di
quel tempo ritenevano che la polizia si estendesse sui seguenti oggetti: la religione, la
disciplina dei costumi, la sanit, lalimentazione, la sicurezza e la tranquillit pubblica, la
viabilit e gli altri lavori di interesse pubblico, le scienze e le arti, il commercio, le
manifatture e le industri in genere oltre allordinamento di tutte le forme di lavoro
dipendente. Negli Stati pi piccoli tali concezioni fanno s che il sovrano si spinga fino al
punto dintromettersi personalmente negli aspetti pi privati della vita dei suoi sottoposti,
quali i rapporti famigliari e la moralit dei comportamenti; tanto che gli stati di polizia
possono ben considerarsi come prototipi degli Stati totalitari, in quanto rivolti ad
organizzare lintera vita di coloro che vivono nel loro territorio. Mentre gli Stati patrimoniali
si limitavano a curare lesercizio di compiti essenziali, quali lamministrazione della
giustizia e la difesa dalle aggressioni esterne, questi nuovi ordinamenti danno luogo ad un
articolatissimo diritto pubblico delleconomia: sia nel senso di regolare gli scambi interni ed
internazionali, sia nel senso di costituire in via diretta vere e proprie manifatture pubbliche.
A questa dilatazione dei compiti statali fa necessario riscontro un accrescimento senza
precedenti della burocrazia. Ed allinterno dellapparato burocratico centrale comincia a
prospettarsi una precisa suddivisione secondo competenze, che rappresenta gi il primo
abbozzo dei ministeri del XIX e XX secolo. Di qui si desume che lo Stato di polizia si
presenta con proprie caratteristiche concettuali, rispetto alla figura dello Stato
patrimoniale: distinguendosi dal suo precedente immediato sia per la completezza
dellordinamento, sia per le finalit generali, comprovate dallampiezza dei settori e dalla
variet delle forme di intervento pubblico, sia per la conseguente articolazione
dellapparato burocratico. Il pi netto motivo di differenziazione consiste nella
personalizzazione di questo apparato, che si concretizza nello Stato-soggetto. Nella sua

prima fase di sviluppo lo Stato come persona giuridica a s stante si risolve nel fisco, vale
a dire nel patrimonio statale, tramite il quale lo Stato medesimo pu far fronte alle proprie
obbligazioni. Diretta conseguenza di questo tipo di fenomeni listituzione dei primi
tribunali camerali, per mezzo dei quali ai sudditi si apre la via dei ricorsi giurisdizionali per
ottenere il risarcimento del danno subito allorch lamministrazione statale li abbia lesi in
un loro diritto. Si manifesta in tal modo il fondamentale principio della legalit
dellamministrazione stessa, che non pi completamente libera bens vincolata al
rispetto di determinate forme ed al perseguimento di determinati scopi, prestabiliti
attraverso le leggi. Non bisogna tuttavia esagerare limportanza delle garanzie fornite ai
sudditi, mediante i ricorsi contro gli atti amministrativi illegittimi. Non bisogna esagerare
limportanza delle garanzie fornite ai sudditi, mediante i ricorsi contro gli atti amministrativi
illegittimi: infatti i provvedimenti contro i quali vien dato ricorso consistono unicamente
negli atti di gestione e non negli atti dimperio: il che sta a significare che soltanto
lamministrazione di diritto comune sindacabile dal giudice amministrativo, in antitesi a
quella ispirata dalla ragion di Stato. In secondo luogo, la garanzia della legalit dellazione
giurisdizionale finisce per essere eminentemente relativa: dato che pienamente soggetti
alle leggi sono solo i livelli gerarchicamente inferiori della pubblica amministrazione. In
terzo luogo listituzione di tribunali amministrativi non si verifica in tutti gli Stati dellepoca.
Negli Stati di polizia del XVIII secolo non mancavano, in effetti, zone di libert delle pi
varie specie, rappresentate da privilegi di questo o di quel ceto, da immunit e da
franchigie personali e territoriali. Ma in linea di massima tutte queste situazioni
dipendevano dal beneplacito regio; ed in linea di fatto esse smentivano che di fronte al re
tutti i sudditi fossero egualmente indifesi.
Lavvento dello Stato di diritto (pagina 40)
Kelsen ha sostenuto che Stati di diritto sarebbero gli Stati comunque sottoposti al proprio
ordinamento giuridico. Sotto un primo profilo, in contrasto con la preesistente confusione
di tutti i poteri nella persona del re, la forma in esame comporta una netta divisione dei
poteri: il che non si risolve nella distinzione delle competenze o nella ripartizione delle
mansioni fra i diversi organi, ma postula che alle tre fondamentali funzioni di stato
legislazione, amministrazione e giurisdizione corrisponda una parallela suddivisione
dellapparato statale, sicch al Parlamento compete il potere legislativo, al Capo dello
Stato o al Governo il potere esecutivo, alla magistratura quello giudiziario. Sotto il secondo
profilo, anche il principio di legalit dellamministrazione acquista pertanto una base pi
sicura ed assume significati ulteriori. Di pari passo, una volta distaccata la fonte soggettiva
della legislazione degli organi che emanano i conseguenti atti amministrativi, diviene
effettivo lo spazio nel quale la giustizia amministrativa pu imporre il rispetto delle leggi da
parte dellesecutivo. E si consolidano allora le stesse libert individuali che la Costituzione
o le leggi proclamano.
Tutti i caratteri sopra elencati confluiscono nel principio di uguaglianza dei cittadini davanti
alla legge. Nello Stato di diritto le leggi stesse non producono pi privilegi: in questo
senso leguaglianza viene a costituire il perno dellintera forma in considerazione. Nello
Stato di diritto in altre parole lo Stato in questione si limita a fungere da gendarme,
prestabilendo una cornice giuridica entro la quale i singoli operatori siano liberi di agire, nel
perseguimento dei loro personali interessi. In particolar modo dopo la soppressione degli
apparati corporativi risalenti al medioevo viene impedita o ostacolata la costituzione di
leghe sindacali, che avrebbe anchessa leffetto di alterare il libero incontro della domanda
e dellofferta sul mercato del lavoro nei confronti dei lavoratori e, pi generalmente, i
possidenti rispetto agli indigenti. Lo Stato ottocentesco di diritto dunque rappresenta

lesempio perfetto di un ordinamento liberale ma non democratico: che sulla carta assicura
a tutti i cittadini eguali diritti civili, ma circoscrive invece la titolarit dei diritti politici.
Dagli Stati liberali agli Stati democratici; lo Stato sociale di diritto (pagina 44)
Il superamento delle contraddizioni insite nei primitivi stati di diritto comincia ad attuarsi tra
la fine del XIX e linizio del XX secolo, con lestensione del diritto di voto a tutti i cittadini
che raggiungono la maggiore et. Il suffragio universale viene stabilmente introdotto
dapprima a vantaggio dei soli abitanti delle citt, quindi per le stesse popolazioni delle
campagne. Dal punto di vista dei suoi contenuti lo Stato di diritto diviene pertanto uno
Stato sociale, che mira a realizzare uneffettiva eguaglianza di tutti i cittadini, operando se
non altro nelle tre direzioni seguenti: primo nel senso di distinguere dal comune diritto dei
privati il diritto del lavoro. Secondo, nel senso distituire forme generalizzate di previdenza
e di assistenza destinate a favore di intere categorie assistibili, senza riguardo alle loro
condizioni soggettive: terzo nel senso di individuare il diritto delleconomia pubblica avente
per oggetto gli interventi diretti delle pubbliche amministrazioni nel campo economico. In
antitesi alla dottrine liberistiche, si prende in effetti coscienza che lo Stato non pu fungere
da semplice spettatore dei rapporti economici, dovendo invece attivarsi per assicurare una
maggiore giustizia sociale; cos si giustifica non solo una vasta attivit statale rivolta a
controllare e indirizzare le attivit degli operatori privati, ma la stessa nazionalizzazione
delle imprese e dei servizi considerati di preminente interesse pubblico. Tuttavia questo
moltiplicarsi degli interventi statali non pu non implicare contraccolpi assai notevoli, sia
nelle forme di governo sia nelle complessive forme di Stato. Tanto gli Stati di tipo nazionalfascista quanto gli Stati socialisti o comunisti si contraddistinguono anzitutto per la
soppressione o la deformazione delle libert individuali: che in alcuni casi (come nel III
Reich germanico) non hanno pi nessuna garanzia di ordine costituzionale, in altri (come
nella Russia sovietica) sono trasformante in situazioni soggettive c.d. funzionali, cio
suscettibili di venir fatte valere nel solo interesse collettivo, interpretato autoritariamente
dagli organo di governo del Paese. Ma parallelamente la divisione dei poteri cede
necessariamente il passo alla confusione o alla concentrazione di tutte le funzioni statali.
Tutti questi Stati si pongono come ordinamenti ed organizzazione di tipo totalitario, miranti
a guidare tutte le azioni e le opinioni dei loro cittadini secondo comuni indirizzi.Meno
semplice invece il problema se negli ordinamenti ridivenuti o rimasti di stampo liberaldemocratico la forma dello Stato di diritto sia sopravvissuta od abbia finito qui pure per
estinguersi, danno luogo alla forma degli Stati sociali. Chi i presupposti politici dellazione
degli Stati stessi non siano pi quelli del secolo scorso, pu considerarsi del tutto pacifico.
Ma molti studiosi ritengono che assieme ai presupposti, anche le pi caratteristiche fra le
garanzie insiste nel Rechtsstaat siano state messe irrimediabilmente fuori gioco, perch
incompatibili con i nuovi compiti statali. In uno Stato che interviene di continuo nel tessuto
dei rapporti economico-sociali, infatti inevitabile che gli atti legislativi si
amministravizzino, risolvendosi in leggi-provvedimento del caso concreto anzich in leggi
norma generali ed astratte; mentre lamministrazione si trasferisce a sua volta dal campo
del diritto pubblico tradizionalmente inteso nel campo delle attivit imprenditoriali,
naturalmente soggette al diritto privato. Non facile stabilire fino a che punto simili siano
accettabili: anche perch su questo punto si riscontra un nettissimo divario fra quanto
appare dalla lettura della Carte costituzionali e quanto si desume da un pi realistico
esame degli ordinamenti rispettivi. Stando alle Carte costituzionali pi recenti, si potrebbe
trarne addirittura limpressione che le strutture dello Stato di diritto abbiano subito un
rafforzamento od un perfezionamento. Sicch, se lindagine potesse arrestarsi a questo
punto, se ne dovrebbe desumere che la forma dello Stato italiano non affatto mutata,
salva la parentesi del ventennio fascista: semplicemente, dallo Stato liberale ottocentesco

si sarebbe passati ad uno Stato sociale di diritto. Se tuttavia, si confrontano i modelli


delineati dalle Carte costituzionali con le realt sottostanti, si dimostra che non sono
completamente infondate le tesi di quanti considerano concluso il ciclo dello Stato di
diritto. In primo, cio, non dubbio che i Parlamenti non operino pi secondo gli schemi
del Rechstssaat, in quanto essi approvano ben poche grandi leggi, deliberando piuttosto
una massa di misure legislative o di leggine. In secondo luogo, questa stessa azione pu
comportare che i settori realmente riservati agli operatori economici privati si restringano
progressivamente e per converso si allarghino le responsabilit imprenditoriali delle
pubbliche amministrazioni. In terzo luogo, lalterazione dei ruoli tradizionali dei pubblici
poteri sta ripercotendosi finanche sulla magistratura, che per un verso tende a sostituirsi
ad altri organi statali, per laltro privata degli indispensabili punti di riferimento.
Stati unitari e Stati federali (pagina 48)
In antitesi agli Stati unitari, che si risolverebbero interamente nella sintesi dei tre noti
elementi costitutivi (dal momento che sul popolo e sul territorio si organizzerebbe un unico
governo sovrano), si sono infatti configurati gli Stati composti, concepiti come risultanti di
quattro elementi (dal momento che al governo centrale si contrapporrebbero vari governi
locali, ciascuno dei quali avrebbe titolo per considerarsi statale).
Pi precisamente, fino a qualche tempo fa si riteneva che la categoria degli Stati composti
dovesse venire bipartita fra quelli a fondamento paritario e quelli diseguali; e mentre fra i
primi sinserivano gli Stati federali, nei quali tutti gli Stati membri vengono dotati delle
stesse competenze, fra i secondi sinquadravano quegli ordinamenti in cui un singolo Stato
apparisse provvisto di una qualche supremazia nei confronti delle altre componenti dello
Stato complessivo. [Di questultimo tipo si credeva che fossero certi rapporti istituzionali
riscontrabili fra uno Stato dominante ed altri Stati vassalli, tenuti a versargli tributi ed a
concorrere nella difesa comune (come nel caso dellimpero ottomano, dove la Turchia
deteneva una posizione preminente rispetto allEgitto o alla Libia)].
Gli Stati federali hanno avuto grande diffusione nellet contemporanea: la circostanza che
le stesse Costituzioni di questi Paesi considerino federali i rispettivi ordinamenti, definendo
i governi locali come Stati membri, non basta per altro a risolvere il problema. Permane
infatti la necessit di fondo, consistente nel concepire un complesso di Stati, associati non
gi da una mera alleanza o da una confederazione (che per definizione non d vita ad una
autorit statale superiore), bens da un comune ordinamento caratterizzato dallemergere
di uno Stato centrale, titolare a sua volta di poteri sovrani. La tesi pi accreditata definisce
lo Stato federali come uno Stato di Stati.
Pi pertinente largomentazione di quanti contrappongono i poteri sovrani
rispettivamente riservati ai governi centrali ed a quelli locali: sostenendo che i primi
sarebbero dotati della sovranit c.d. esterna, dal momento che il potere di stipulare trattati
comunemente riservato allo Stato centrale; mentre i secondi manterrebbero la sovranit
c.d. interna, vale a dire la supremazia nel proprio ambito spaziale e personale.
Sicuramente fondata sotto il primo aspetto, la contrapposizione non tuttavia sostenibile
dallaltro dei due punti di vista, poich non si pu dubitare che anche allinterno lo Stato
centrale eserciti funzioni legislative, amministrative e giurisdizionali del pi grande rilievo:
cos da stabilire un diretto rapporto con i sottoposti e da far prevalere le sue scelte sulle
concorrenti decisioni degli Stati membri. Nellimpossibilit di affermare la sovranit degli
Stati membri, in concomitanza con quella dello Stato centrale, che sovrano sarebbe
unicamente lordinamento federale complessivo, da cui deriverebbero tanto gli ordinamenti

e gli apparati locali quanto il cosiddetto Stato centrale. In breve, perci, risulta assai
difficile tracciare un taglio netto fra i molti Stati che si autodefiniscono federali e gli
ordinamenti statali che invece si considerano unitari. Ma ci comporta la necessit di
concepire lo Stato federale come un sottotipo dello Stato unitario, riconoscendo che la
sovranit spetta per definizione allo Stato centrale. E questa, in effetti, la tesi condivisa
dalla maggior parte degli attuali costituzionalisti italiani. Lo Stato federale non rappresenta
dunque una distinta forma di Stato, ma si risolve piuttosto in una formula atta a designare
gli ordinamenti statali che attuano al loro interno il pi alto grado di decentramento
compatibile con la loro unit.
Le forme di governo: forme monarchiche e forme repubblicane; forme pure e forme miste
(pagina 54)
Lanalisi delle forme di governo concerne specificamente lo Stato-soggetto, in quanto
considera lesercizio della funzione di indirizzo politico da parte degli organi dellapparato
statale. In altre parole, si tratta di unindagine avente per oggetto il sistema dei rapporti
intercorrenti fra i cosiddetti organi costituzionali. Le forme di governo sono individuabili e
definibili o come modelli, o come sistemi configurati dalle Carte costituzionali e dagli altri
testi legislativi di determinati ordinamenti, oppure riguardati sulla base dei rapporti effettivi
fra coloro che hanno potere negli Stati, in vista del reale funzionamento di regimi talvolta
assai diversi da quelli costituzionalmente previsti. Nella modellistica delle forme di
governo, la pi ovvia distinzione fra di esse quella che le suddivide in forme
monarchiche e forme repubblicane. Sebbene monarchia e repubblica non costituiscano
forme per s stanti, esse rappresentano in effetti due modi di atteggiarsi che qualunque
regime politico deve alternativamente assumere. Cos si danno ancora oggi monarchie
elettive, sul tipo di quella che regge la Santa Sede; cui corrispondono repubbliche
autoritarie, nelle quali il Capo di Stato s impadronito del suo ufficio con la forza, senza
vincere alcuna elezione. Nella teoria generale del diritto pubblico non si pu dire dunque
che monarchia e repubblica risultino concettualmente identificate e separate con nettezza.
Piuttosto, allinterno dei singoli ordinamenti che si considerano monarchici o
repubblicani, che va ricercata lesatta consistenza delluno o dellaltro di questi due
attributi. Ben pi precisa si presenta invece la contrapposizione fra le forme pure e le
forme miste di governo. Qualche autore, dopo aver premesso che nelle forme pure il
potere concentrato tutto in un unico soggetto o complesso omogeneo di soggetti,
conclude che i tipi in questione si ridurrebbero a due solamente: la monarchia assoluta e
la democrazia popolare diretta. Ora se si riflette che lapparato statale svolge quanto meno
tre funzioni essenziali la legislativa,lesecutiva e la giurisdizionale ne segue che sono
ipotizzabili almeno tre diverse forme pure: quella del legislativo, che suole venire
denominata governo di assemblea, quella dellesecutivo, che si sdoppia nei sottotipi della
monarchia assoluta e della dittatura, e quella del giudiziario, che si risolve se non altro
sulla carta del cosiddetto governo dei giudici. In ultima analisi dunque le sole forme pure
che abbiano avuto o abbiano notevole importanza sono la monarchia assoluta e la
corrispondente forma repubblicana della dittatura. Ma si gi notato che la purezza dei
tipi in questione molto pi apparente che reale. Daltra parte le monarchie assolute
hanno costituito forme di governo molto stabili, ma si sono oramai quasi estinte (salvo
qualche ordinamento extra europeo come lArabia saudita); mentre le dittature sono pi
che mai attuali, ma per forza di cose portate a convertirsi in forme miste, sia pure a
carattere oligarchico anzich democratico.
Le singole forme di Stato miste: le monarchie costituzionali; le repubbliche presidenziali e
semipresidenziali; i governi dittatoriali (pagina 58)

Le forme di cui conviene occuparsi, secondo un ordine crescente di complessit, sono


fondamentalmente di quattro tipi: la monarchia costituzionale cui corrisponde la repubblica
presidenziale; la cosiddetta repubblica semipresidenziale; il governo direttoriale, che
ricade per la sua stessa natura fra le forme repubblicane; la monarchia e la repubblica.
a)
Fra tutte, la forma pi antica e meno attuale rappresentata dalla monarchia
costituzionale, cio da quel regime in cui si contrappongono due organi essenziali, il Re e
il Parlamento.
b)
Nella repubblica presidenziale, tipica del nostro tempo ma gi modellata dalla
Costituzione nordamericana del 1787, si ritrovano similmente due soli organi costituzionali
indefettibili: vale a dire lassemblea o linsieme delle assemblee elettive cui spetta la
legislazione, ed il Presidente della Repubblica, che funge allo stesso tempo da Capo dello
Stato e da vertice dellesecutivo.
c)
Le difficolt della forma repubblicana presidenziale, particolarmente accentuate
nellAmerica Latina, hanno fatto si che in molti ordinamenti siano stati configurati sistemi
diversi e pi complessi, a cavallo fra il presidenzialismo ed il parlamentarismo: donde le
cosiddette Repubbliche semipresidenziali, il cui modello rappresentato dalla quinta
Repubblica Francese, instauratasi nel 1958.
d)
Di gran lunga meno diffuso il governo direttoriale, cos denominato in
considerazione di quel direttorio che resse la Francia per alcuni anni, sulla base della
Costituzione del 1795.
Le monarchie e le repubbliche parlamentari (pagina 64)
Il connotato indefettibile dei governi parlamentari, tale che basta a distinguerli da tutte le
altre forme sin qui considerate, costituito dal rapporto di fiducia che deve sussistere
permanentemente tra il Parlamento e il Governo: al raccordo dei quali riservata la
formulazione e lattuazione della politica generale del Paese. Se il rapporto si spezza
durante la legislatura occorre che il governo in carica dia le dimissioni. Ed qui che si
rende necessaria la presenza di un terzo organo chiave del sistema vale a dire del Capo
dello Stato. Ma lazione del Capo dello Stato rimane indispensabile, stando almeno al
modello di cui si discute, per superare le crisi dei sistemi stessi: sia nominando un governo
che prenda le veci di quello dimissionario, sia ricorrendo al rimedio ultimi dello
scioglimento del ramo o dei rami elettivi del Parlamento. In verit sostenuto che i governi
parlamentari potrebbero fare a meno del Capo dello Stato, configurandosi anchessi quali
forme a due piuttosto che a tre organi essenziali; essendo sufficiente che il governo
rappresenti lemanazione permanente del Parlamento. Ed solo il Capo dello Stato,
mediante i suoi tipici poteri di nomina del governo e di scioglimento delle Camere che
assicura al sistema la peculiare capacit di rimettersi in funzione con le proprie forze,
quand anche insorgano le pi gravi crisi interne. Si aggiunga che il carattere ternario e
non binario dei governi parlamentari per prima cosa confermato dalla circostanza che
tutti e tre gli organi essenziali compartecipano alla funzione legislativa: il Governo quale
promotore dei pi importanti disegni di legge, il Parlamento quale organo deliberante, il
Capo dello Stato in sede di promulgazione delle leggi. Inoltre i tre organi in questione
concorrano tutti nel formarsi e nel sostituirsi a vicenda, alla scadenza dei rispettivi mandati
ed ogniqualvolta la permanenza in carica dei loro titolari renda impossibile il buon
funzionamento dellintero congegno. Sotto questultimo aspetto la repubblica parlamentare

si presenta come una forma pi perfetta e razionalizzata della corrispondente monarchia:


poich nelle forme monarchiche il titolare dellorgano Capo dello Stato non pu essere
rimosso dalla carica, a meno di una suo volontaria abdicazione.
Una prima fondamentale suddivisione devessere appunto operata sul piano cronologico,
poich le monarchie parlamentari ottocentesche si atteggiano in modi abbastanza diversi
da quelli che caratterizzano il parlamentarismo attuale, sia esso monarchico o
repubblicano. Nel secolo scorso in effetti il Re continuava ad avere anche in sede politica
una notevole influenza personale, sia pure indiretta, che gli derivava dal recente passato
delle monarchie assolute. Daltro canto, nel secolo scorso il regime parlamentare pu
considerarsi tale nel senso pi letterale dellespressione: giacch il Parlamento costituisce
per eccellenza la sede delle decisioni politiche, mentre il Governo assume la veste
dellinterprete e dellesecutore dellindirizzo di maggioranza elaborato dalle Camere. Nel
900, al contrario, i residui dualistici sono nettamente superati. Nella generalit delle
monarchie parlamentari, infatti, la Corona non ha pi che un prestigio esteriore. In pari
tempo, sia nelle repubbliche che nelle monarchie di questa specie, si manifestata la
tendenza a fare del Governo il vero titolare della funzione di indirizzo politico: dal momento
che non si tratta pi di un comitato esecutivo, bens di un comitato direttivo dellattivit
delle camere. Occorre subito aggiungere che il nuovo e pi importante ruolo del Governo
dipende a sua volta dal peso decisivo che hanno assunto i partiti. E la posizione
dominante delle forze politiche si resa tanto evidente da indurre i vari autori a concludere
che la forma parlamentare di governo avrebbe in effetti cessato di esistere, dando luogo
ad un governo di partiti. Applicazioni esemplari del bipartitismo rigido si hanno da vari
decennio in Inghilterra, per cui due soli partiti si dividono quasi tutto il consenso degli
elettori (anche se i conservatori hanno oggi per antagonisti principali i laburisti anzich i
liberali). Con queste premesse quasi inevitabile che uno dei due partiti pi importanti
ottenga la maggioranza in Parlamento; ed al suo leader che il Capo dello Stato
conferisce la nomina a Primo Ministro, dando cos vita ad un Governo tanto pi stabile in
quanto in Inghilterra tradizionalmente molto forte la disciplina interna sia dei partiti sia dei
relativi gruppi parlamentari.
Anche nei sistemi contraddistinti da n multipartitismo temperato si danno per definizione
congegni che sono atti ad evitare uneccessiva frammentazione politica del corpo
elettorale, restringendo e rendendo per quanto possibile omogeneo il novero delle forze
rappresentate in Parlamento.
Il problema della forma statuaria di governo (pagina 75)
Lo Stato albertino presentava due caratteristiche essenziali. Si trattava di una Carta
costituzionale ottriata, i quanto concessa per sovrana volont del Re, malgrado in quelle
circostanze il gesto di Carlo Alberto sia stato pressoch necessitato. Nel preambolo
stesso, lo Statuto veniva espressamente definito come Legge fondamentale, perpetua ed
irrevocabile della Monarchia; e questa dizione fece in un primo tempo dubitare che le
disposizioni statuarie fossero legittimamente rivedibili oppure derogabili. Comunque si era
di fronte ad una costituzione flessibile, ossia modificabile in ogni sua parte per mezzo di
leggi ordinarie.
LArt. 3 prevedeva che il potere legislativo fosse esercitato collettivamente dal Re e da un
Parlamento composto di due camere, fra le quali il senato era di nomina regia; sebbene
alla camere spettasse predisporre il contenuto delle leggi che il re si limitava a sanzionare,
senza potervi apportare modifiche ma disponendo della sola facolt di rifiutarne in blocco

la promulgazione. Al re solo appartiene il potere esecutivo. Egli il Capo supremo dello


Stato; comanda tutte le forze di terra e di mare; dichiara guerra, fa trattati di pace,
dalleanza, di commercio ed altri, dandone notizia alle Camere tosto che linteresse e la
sicurezza dello Stato lo permettano, ed unendovi le comunicazioni opportune.. In
questo quadro assumevano una particolare importanza gli articolo 65 e 67 dai quali si
potrebbe evincere che gli autori della Carta costituzionale avessero di mira una forma di
governo a due, incentrata sul Re e sul Parlamento, senza un governo come organo
costituzionale intermedio. Da un lato cio, riusciva naturale pensare che i ministri
rispondessero del loro operato verso il Re. Daltro lato tale responsabilit si prestava a
venir configurata anche nei confronti della Nazione e dei suoi rappresentanti. Vero che
listituto della controfirma ministeriale pu avere una sua ragion dessere anche in un
regime di monarchia costituzionale: nellambito del quale esso serve ad attestare che latto
controfirmato proviene legittimamente dal Re e che il ministro si impegna a farlo eseguire
dallapparato statale sottostante; sicch il controfirmante copre solo formalmente la
responsabilit politica del re nei confronti delle Camere e della Nazione. Ma lart. 67 non
escludeva a priori una diretta responsabilit dei ministri verso il Parlamento, tale che fra gli
stessi dovesse intercorrere una relazione fiduciaria; e questo per lappunto fu lappiglio
formale per giustificare linstaurazione di una monarchia tendenzialmente parlamentari.
Tuttavia non si deve immaginare la trasformazione della progettata monarchia
costituzionale in un regime parlamentare sia stata immediata e repentina.
Contestualmente per altro si compiono vari atti e si verificano vari fenomeni caratteristici di
un regime monarchico costituzionale. In sostanza le interferenze regie nel rapporto fra il
Governo e la maggioranza della Camere cessarono soltanto con la proclamazione di
Roma a capitale dItalia; sicch il regime parlamentare poteva dirsi del tutto affermato negli
ultimi anni del regno di Vittorio Emanuele II, per poi consolidarsi sotto il regno di Umberto
I. Ma gi nel decennio 1860-70 sera venuto configurando come un organo a s stante il
Presidente del Consiglio dei ministri, dotato di specifiche funzioni nellambito
dellesecutivo.
Le vicende e la crisi parlamentare in Italia (pagina 79)
Il regno dItalia non rappresenta, giuridicamente, uno Stato nuovo rispetto al precedente;
ma va considerato come una continuazione del Regno di Sardegna, estesosi per via di
successive annessioni. Contro questa tesi, dominante nella letteratura giuridica, si
cercato a suo tempo di affermare che il Regno dItalia sarebbe in realt derivato da una
serie di fusioni operatesi fra il Regno di Sardegna e gli altri staterelli in cui si divideva il
nostro Paese; alle quali questi ordinamenti avrebbero concorso mediante i plebisciti.
Nel sistema per i plebisciti non costituivano altro che unapparente ed effimera nota di
democraticit: poich la forma di Stato continu per alcuni decenni a risolversi, in effetti,
entro quel ricordato modello dello Stato liberale di diritto, che da una parte assicurava a
tutti i cittadini la titolarit della fondamentali libert civili, ma dalla parte opposta limitava la
spettanza dei diritti politici.
E proprio dellet giolittiana lo sforzo di attribuire allo stato responsabilit dirette nel campo
dei rapporti economici e sociali: da una disciplina apposita in tema di diritto del lavoro e
della previdenza sociale, allassunzione di compiti imprenditoriali da parte della mano
pubblica, fino alla costituzione dei primi enti pubblici strumentali, sul tipo di quello
dellIstituto nazionale delle assicurazioni. Ma la riforma certamente pi notevole fu quella
che invest lordinamento delle elezioni politiche, allargando lelettorato attivo a tutti i
cittadini di maggiore et e di sesso maschile. Le elezioni del 13 sembrano dunque

completare il processo di perfezionamento interno dello Stato di diritto; ma nel tempo


stesso costituiscono il principio della fine dellordinamento statuario, le cui strutture non si
dimostrano idonee ad assorbire le spinte antitetiche e difficilmente componibili dei partiti di
massa che si affacciano sulla scena politica, profittando del suffragio universale.
Il problema della continuit dello Stato nella transizione dal regime statuario al regime
fascista (pagina 83)
Resta da vedere se nel trapasso dellordinamento della forma fascista lo Stato italiano
abbia mantenuto o meno la sua primitiva identit. Per la dottrina normativistica non si pu
parlare di frattura o di estinzione dellordinamento statuario, poich tutte le leggi che
consentirono il consolidamento del regime fascista vennero approvate a larga
maggioranza da entrambe le camere del parlamento; e le stesse Camere accordarono fin
dallinizio la loro fiducia al Governo Mussolini, dopo la marcia su Roma del 1922, sebbene
il re non avesse seguito la prassi delle consultazioni. Inversamente, secondo le concezioni
istituzionistiche che fanno leva sulla decisione politica fondamentale, manifesto che negli
anni in questione la continuit dellordinamento statale sinterruppe, in quanto mutarono le
forme di Stato e di governo e si modificarono radicalmente le forze politiche di
maggioranza con lavvento di quel nuovo ceto borghese che sera identificato nel partito
fascista.
Uno Stato cessa unicamente per il congiunto venir meno di tre elementi: il popolo, il
territorio ed il governo; questo accade nei casi di suddivisione duno o pi stati o dalla
fusione di stati dapprima indipendenti.
Si pensi alle recenti vicende della Cambogia: a quanto sembra in quellambito territoriale la
caduta del governo filoamericano non ha comportato soltanto linstaurarsi di nuove forme
di governo e di Stato o ad una revisione delle leggi gi vigenti: al contrario tutta listituzione
precedente stata spazzata via, senza lasciare pi tracce di s; ed in sua vece si
dunque inserito uno Stato non solo politicamente ma giuridicamente nuovo. Tale non
stato invece il caso della sovrapposizione dellordinamento fascista allordinamento
statuario: poich le leggi prima, e principalmente lo statuto, hanno continuato a vigere
dopo la marcia su Roma, venendo soltanto gradualmente sostituite in questa o in quella
parte; lapparato amministrativo ha continuato a funzionare; lo stesso Stato-persona ha
mantenuto al suo vertice il Re.
Le trasformazioni costituzionali del regime fascista (pagina 86)
Nella prima fase, che perdura dal 28 ottobre del 1922 sin quasi alla fine del 1925, chi si
limita a prendere in esame le norme vigenti sul piano dellorganizzazione costituzionale
non riscontra alcuna alterazione decisiva; cosicch la forma di governo pu considerarsi
ancora parlamentare o pseudoparlamentare. Sotto il profilo politico, una seconda fase si
apre di gi con il fondamentale discorso pronunciato da Mussolini il 3 gennaio 1925; ma se
dal punto di vista costituzionalistico nulla di determinante si verifica fino allapprovazione
delle leggi 24 dicembre 1925 e 31 gennaio 1926: in virt delle quali la forma di governo
comincia a dimostrarsi caratterizzata da una nettissima supremazia del potere esecutivo.
Un ulteriore depotenziamento del legislativo determinato dalla legge n. 100 del 1926,
che non soltanto conferma lammissibilit delle deleghe legislative dal Parlamento al
Governo ma consente al governo di assumere direttamente la potest legislativa nella

forma dei decreti legge che per il passato rimangono in vigore quandanche non siano
convertiti in leggi nel termine di due anni dalla loro pubblicazione.
Una volta estromesso il Parlamento dalla scena politica, il sistema vigente in Italia poteva
essere visto come una diarchia: nella quale il potere di indirizzo veniva esercitato dal Capo
del Governo, mentre il re rimaneva formalmente al vertice dellapparato statale, non solo in
qualit di capo dello stato, ma in quanto abilitato a revocare e sostituire il capo del governo
in carica. In una fase di poco successiva la forma diarchia viene per altro complicata
dallinserimento di un terzo organo costituzionale, consistente nel Gran consiglio del
fascismo. Questo collegio funzionava si dal 22 come organo del partito nazionale fascista;
ma una serie di leggi lo trasforma a vari effetti in un organo statale di governo.
La fase corporativa inizia appena nel 1930, con listituzione di un governo di vertice,
formato per opera del Capo di governo, che assume la denominazione di consiglio
nazionale delle corporazioni. Quanto invece alle singole corporazioni, destinate a
rappresentare lorganizzazione unitaria delle forze della produzione in ciascun settore
dellattivit produttiva, esse vengono create solamente nel 1934; e nascono praticamente
morte, giacch il pletorico apparato corporativo finisce per produrre un numero
estremamente esiguo di ordinanze e di accordi economici collettivi, del tutto
sproporzionato rispetto agli iniziali propositi del regime. Non a caso, la fase in questione si
conclude con la formazione di un ulteriore organo di vertice, nominato dallalto anzich
venire eletto dagli interessati, che prende il nome di Camera dei fasci e delle corporazioni
subentrando alla camera dei deputati. A questo punto si pu dire che anche sul piano
giuridico il regime fascista presenta caratteristiche quanto mai autoritarie. Assommando
ormai ufficialmente le qualifiche di Capo del Governo e di Duce del fascismo, Mussolini
dispone non solo della camera dei fasci e delle corporazioni, ma anche del senato, nonch
delle pi alte cariche del partito nazionale fascista. E nella fase bellica le necessit della
guerra concorrono al rafforzamento del potere personale del Duce. Diversamente per dal
nazismo, il fascismo non si risolve mai in una dittatura, nel senso pi stretto e preciso del
termine. A fianco del Capo di Governo continuano a sussistere gli altri due organi
costituzionali del sistema.
Lordinamento costituzionale transitorio dopo il 25 luglio del 43: la repubblica sociale
italiana ed il regno del sud (pagina 91)
Una serie di azioni intervennero per decretare linterruzione della continuit complessiva
dello stato italiano:
a)
Una frattura ben pi grave si produsse invece in conseguenza dellarmistizio dell8
settembre del 43, allorch in Italia si costituirono due governi contrapposti e configgenti:
quello monarchico, retto da Vittorio Emanuele III e da Badoglio, denominato Regno del
Sud e quello organizzato nel nord del Paese con a capo Mussolini che assunse
ufficialmente il nome di Repubblica sociale italiana. Al pari del Regno del Sud anche la
Repubblica Sociale si considerava come la legittima continuatrice del previo ordinamento
statuario-fascista. Alcuni costituzionalisti affermano che la R.S.I non avrebbe costituito
nulla pi di uno stato fantoccio, creato ed utilizzato in funzione delloccupazione tedesca
sul centro-nord Italia; altri sostengono invece che si sarebbe trattato di un governo dotato
duna qualche effettivit, pur non essendo riuscito a dar vita ad uno Stato; altri ancora lo
equiparano senzaltro ad uno Stato nuovo, sebbene dotato di uneffimera esistenza. Non
per questo per si deve concludere che tale Repubblica sia riuscita a porsi come un nuovo
Stato. Da un lato essa mancava della stabilit che contraddistingue gli ordinamenti statali,

dallaltro essa non pervenne mai a far coincidere il proprio ambito spaziale defficacia con
lintero territorio italiano.
b)
Nel corso del suo progressivo ristendersi su tutto il Paese, anche il regno del sud
subisce per altro una serie di vicende, che ne alterano ulteriormente la costituzione
materiale. Sicch il periodo devessere a sua volta suddiviso in varie fasi: quella del
governo Badoglio, che si protrae fino al momento della liberazione di Roma; quella
luogotenenziale, che perdura dal 5 giugno 1944 al 9 maggio 1946; quella brevissima del
Regno di maggio, nel corso della quale il Luogotenente assume il titolo di Umberto II; e
quella conclusiva dellassemblea costituente, che abbraccia il periodo 2 giugno 1946- 18
aprile 1948.
Subito dopo la caduta del fascismo, la Corona ed il Governo Badoglio perseguono lintento
di un ritorno allo Statuto, ma con riferimento al regime monarchico parlamentare che
sera affermato in Italia sino alla marcia su Roma. Ed appunto con lo scopo di una
restaurazione della normalit interrotta dal fascismo, cui non si accompagna la previsione
di alcuna riforma costituzionale, che il governo Badoglio si adopera negli ultimi mesi del
43. Ma il tentativo si scontra ben presto con lopposizione dei partiti antifascisti che non
intendevano collaborare con Vittorio Emanuele III ma anzi ne chiedevano labdicazione. A
quel punto non soltanto la persona del Re ma anche del Regno stesso venivano messi in
discussione, giacch il primo articolo del decreto n. 151 statuiva che, dopo la liberazione di
tutto il territorio nazionale, la forma istituzionale, monarchica o repubblicana, sarebbe stata
scelta dal popolo italiano mediante lelezione a suffragio universale di unapposita
assemblea Costituente. Oltre a tutto questo fu modificata anche la forma degli atti
legislativi del Governo. Fino a quel momento infatti, lesecutivo aveva legiferato per mezzo
di decreti-legge; dopo il 25 giugno del 44 invece, i provvedimenti aventi forza di legge
per mezzo di decreti legislativi luogotenenziali: le quali ravvisavano nei decreti stessi una
forma di legislazione extra ordinem, diversa nel nome ma non nella sostanza dai decreti
legge del Governo Badoglio.
Dalla costituzione provvisoria del 1944 alla nuova carta costituzionale del 1947 (pagina
97)
Formalmente dunque, quello vigente in Italia continua ad essere un regime dellesecutivo,
imperniato sul Capo dello Stato e sul Capo del Governo; ma in linea di fatto, il regime
alterato dalla presenza determinante dei partiti politici che implica nel tempo stesso, una
riduzione dei poteri reali del Luogotenente, una restituzione del Primo Ministro al suo
vecchio ruolo di Presidente del Consiglio dei ministri ed un pi stretto legame fra il governo
stesso e lopinione pubblica. Il 9 maggio del 46 la tregua istituzionale viene per interrotta
dallabdicazione di Vittorio Emanuele III: per effetto della quale il luogotenente assume il
titolo di Umberto II, Re dItalia, aprendo con ci la brevissima fase del regno di maggio.
In quelloccasione la parte repubblicana denuncia la violazione del patto di Salerno,
sostenendo che Vittorio Emanuele III non poteva abdicare, avendo gi rinunciato nel 44
alla totalit dei suoi poteri. Fra monarchici e repubblicani si apr unulteriore polemica,
avente per tema i criteri di valutazione dellesito del referendum: in quanto tra i primi si
affermava che il voto popolare sarebbe stato decisivo nella sola ipotesi che il numero dei
sostenitori della Repubblica o della Monarchia fosse risultato superiore a quello di tutti gli
altri votanti, facendo pesare accanto ai fautori della tesi contraria anche coloro che
avessero votato scheda bianca; mentre i secondi asserivano che tanto i voti nulli quanto le
schede bianche dovessero venire esclusi dal computo, per porre invece a diretto confronto
i soli voti validamente espressi a favore delluna o dellaltra forma istituzionale. Tuttavia fra

i costituzionalisti divenuto da tempo pacifico che fosse fondata la tesi formulata dalla
parte repubblicana: non solo perch le schede bianche sono escluse dalla valutazione
degli esiti di tutti i referendum disciplinati dallattuale ordinamento; ma anche perch
diversamente il referendum istituzionale avrebbe corso il rischio di dover essere
infinitamente ripetuto, mentre lipotesi di una reiterazione di esso non era stata
minimamente prevista dal legislatore italiano del 46. Con la prima seduta dellassemblea
costituente la forma di governo subisce unulteriore modificazione. I costituenti non si
limitarono alla progettazione ed allapprovazione della nuova Carta costituzionale, sulla
base del referendum, ma esercitarono inoltre sia certe specifiche funzioni legislative
ordinarie sia lattivit di controllo politico sullintero operato del Governo. Rispetto al
modello parlamentare un fondamentale motivo di diversit fu dato dalla circostanza che il
Governo rimase il titolare della legislazione, fatta eccezione per singole leggi ordinarie di
particolare importanza. Ma in quel momento si riteneva che non sarebbe stato
conveniente ritornare senzaltro alla tradizionale divisione dei poteri fra il legislativo e
lesecutivo, perch la Costituente doveva rimanere libera di concentrarsi sul suo compito
essenziale, varando una nuova costituzione nei brevissimi termini fissati dal decreto n. 98
del 46.
I cosiddetti elementi costitutivi dello Stato; il popolo e la nazione (pagina 105)
Il concetto di stato presupponeva lesistenza di tre elementi costitutivi: il popolo, il territorio
e il governo. In realt ci che residua soltanto levidente verit che ogni ordinamento
statale presuppone un territorio, indipendentemente dal quale non si potrebbe pi
distinguerlo dalla generalit degli ordinamenti giuridici non statali; non possono
prescindere da una pluralit di soggetti, che nel caso dello Stato assume appunto il nome
di popolo. Quanto allodierna Italia alcuni disposti della vigente carta costituzionale
ragionano senzaltro di popolo: per popolo si intende la generazione attuale di cittadini. Il
termine nazione allude generalmente ad una sintesi delle generazioni passate, presenti e
future dei cittadini italiani.
Pi arduo e discusso il problema riguardante la qualificazione del popolo sul piano della
dogmatica giuridica. Si infatti dubitato se il carattere democratico del vigente
ordinamento imponga di considerare il popolo stesso alla stregua di un organo di stato;
oppure si tratti di una figura soggettiva per s stante, che non pu essere confusa con lo
Stato-soggetto. Giustamente prevale la seconda opinione. Per altro corrente lavviso che
il popolo stesso non sia configurabile come persona giuridica a s stante. E la circostanza
che la Carta costituzionale gli conferisca senzaltro la sovranit viene appunto spiegata
ricorrendo allidea di una figura giuridica soggettiva di rango minore; salvo a ritenere che si
tratti di unespressione sintetica.
Lo status di cittadinanza (pagina 107)
La nozione di popolo non va confusa con quella di popolazione. Per popolazione si
intende, infatti, la somma degli individui che in un dato momento storico vivono nel
territorio dello Stato; sicch da una parte essa non comprende i cittadini viventi allestero,
e dallaltra parte essa abbraccia anche gli stranieri, vale a dire i cittadini di altri stati, come
pure gli apolidi, cio gli individui mancanti di cittadinanza. Per contro non si pu dare
nessuna definizione del popolo italiana, che non si confondi con il concetto di cittadinanza:
i cittadini sono dotati di una vasta serie di diritti e di doveri, suscettibili di farsi valere anche
nei confronti dello Stato-soggetto. Per altro la cittadinanza non si risolve nelle singole
situazioni giuridiche, ma rappresenta una complessa posizione giuridica, cui fa capo

ciascuna delle situazioni stesse; ed appunto in tal senso che si suole parlare di status
civitatis.
Tutti gli Stati odierni sono retti da tre principi fondamentali sui quali si regge la disciplina
della materia: primo, il principio per cui la cittadinanza si acquista in virt dei rapporti fra i
cittadini ed i loro discendenti (jus sanguinis); secondo, lopposto principio che fa leva sul
luogo di origine degli individui in questione, attribuendo senzaltro la cittadinanza a che
nasca nel territorio dello Stato (jus soli); terzo, il diverso principio che pone invece
laccento sulla volont di chi chieda di far parte del popolo di un certo ordinamento statale.
Ci basta a spiegare il perch le diverse discipline della status civitatis diano luogo a
conflitti positivi e negativi: dai primi dei quali discendono le numerose ipotesi di doppia
cittadinanza, mentre ai secondi si deve lapolidia.
Altro fondamentale modo dacquisto quello del matrimonio: il coniuge di cittadino italiano
si vede conferire automaticamente la cittadinanza, quando risiede legalmente da almeno
sei mesi nel territorio della Repubblica, ovvero dopo tre anni dalla data del matrimonio.
Rimane fermo, per altro, lacquisto per beneficio di legge, quando agli stranieri od agli
apolidi i cui genitori od ascendenti in linea retta di secondo grado siano stati cittadini per
nascita. Inoltre la cittadinanza pu essere in vari casi concessa per naturalizzazione, con
decreto del Presidente della Repubblica.
Dalla cittadinanza europea derivano particolari diritti, non solo civili ma anche politici:
come quello di entrare e risiede in ogni stato membro, o come lesercizio dellelettorato
attivo e passivo nelle elezioni comunali europee.
Il territorio ed il mare territoriale (pagina 111)
Lo Stato stesso in quanto ordinamento mancherebbe di effettivit se non sussistesse un
territorio nazionale. Ma ci non significa che il rapporto fra Stato e territorio sia
comparabile a quello intercorrente fra la persona fisica ed il corpo di essa, sicch il
territorio formerebbe per lo Stato loggetto di un diritto sulla propria persona. Chi ragiona in
questi termini non considera, infatti, che personificato non gi lo stato-ordinamento bens
lo stato-soggetto. Daltro canto non neppure accettabile lidea che sul proprio territorio lo
Stato sia titolare di un diritto reale. Quanto ai diritti reali spettanti allo stato-soggetto,
agevole notare che il demanio ed il patrimonio dello Stato stesso non comprendono altro
che una minor parte del complessivo territorio nazionale. Ne segue che il territorio un
dato esteriore rispetto allo Stato, soprattutto per che lo intenda come istituzione o come
ordinamento giuridico.
Per territorio si intende il luogo della sovranit statale, entro il quale lo Stato dispone dello
jus escludendi alios.
Nella dottrina internazionalistica domina ormai lopinione che il mare territoriale faccia
parte integrante del territorio dello Stato; ma resta aperto il problema dei limiti esterni di
esso. Il limite delle tre miglia marine, che pareva costituire la regola da rispettare in tal
campo, risulta superato anchesso; oggi sembra imporsi la regola delle dodici miglia, cui
s adeguata lItalia. Tuttavia il limite del mare territoriale pu essere oltrepassato di molto
ai fini della tutela e dellesplicazione di particolari diritti spettanti allo Stato medesimo.
questo il caso dei diritti di pesca. Varie dichiarazioni di stati sudamericani ed africani
affermano il principio che i diritti sulla pesca sono esclusivamente esercitabili da parte

statale fino a duecento miglia dalla costa: entro questambito gli Stati costieri dispongono,
cio, di un diritto esclusivo di sfruttamento del fondo marino. Pi arretrato lo stadio della
disciplina internazionalistica concernente i limiti della sovranit statale sullo spazio
sovrastante il territorio; non si tiene conto ad esempio dello spazio eccedente latmosfera,
con particolare riguardo ai satelliti artificiali, i quali attendono ancora unapposita
normativa.
Fonti di produzione e fonti di cognizione (pagina 117)
Lo Stato concepito nel senso largo del termine si compone di un sistema ordinato di
norme giuridiche: mediante le quali vengono disciplinati tanto i rapporti fra le persone
comunque sottoposte allordinamento medesimo, quanto lorganizzazione dellapparato
governante.
Il diritto costituzionale ha di mira le norme delle norme, concernenti la creazione e la
continua modificazione di tutto il sistema sottostante; in altre parole, le norme sulle fonti
normative. Giuridicamente la parola fonte viene usata ora con riferimento alle fonti di
produzione, ora con riferimento alle fonti di cognizione del diritto. Per fonti di produzione si
intendono gli atti ed i fatti normativi. Allopposto fonti di cognizione sono gli atti rivolti a
fornire notizia legale od a facilitare comunque la conoscibilit delle norme vigenti: quali la
Gazzetta ufficiale, la Raccolta ufficiale degli atti normativi della repubblica. Giova tuttavia
accennare che le fonti di cognizione vanno inquadrate a loro volta in due sottospecie ben
distinte: la prima della quali attiene alle forme di pubblicazione necessaria, mentre la
seconda comprende sia le forme di pubblicazione meramente notiziole sia le raccolte degli
usi formate da parte di pubbliche autorit competenti in materia.
Relativit delle fonti di produzione: concetto di fonte da assumere nellordinamento italiano
(pagina 119)
Quando si afferma che il Parlamento la fonte delle leggi, questo generico assunto pu
essere condiviso, purch non si dimentichi che le fonti propriamente dette sono in tal caso
le leggi stesse. Pi in generale le fonti si risolvono nei fatti giuridici largamente intesi cui
sia conferita dallordinamento giuridico lattitudine a porre diritto. Oggetti essenziali o
principali dello studio riguardante le fonti di produzione sono dunque le norme
dellordinamento italiano che valgono ad identificare quei tipi di atti o di fatti, che ne
disciplinano il rispettivo regime, la competenza e la forza, lacquisto e la perdita di
efficacia. Ed a tali temi si possono aggiungere le norme che fissano i criteri per
linterpretazione dei testi normativi, come poste in essere dagli atti e dai fatti competenti.
La relativit del concetto di fronte sta a significare che il discorso da svolgere sul punto
non quello spettante alla filosofia, ma deve riferirsi al solo diritto positivo: nel nostro caso
al diritto positivo dello Stato italiano.
La prospettiva logico-teoretica deve cedere il passo, in questa sede, alla prospettiva
dommatica, interna a ciascun ordinamento. Ed in questultimo senso che appunto si
evidenzia la relativit del concetto di fonte. Ma con quali criteri, nel vigente ordinamento
italiano, le fonti di produzione sono individuabili e separabili dalla massa degli altri fatti
giuridici largamente intesi?
a) Da un lato, premesso che le fonti di produzione generano norme giuridiche, si detto
in sostanza che definire le fonti comporta stabilire quali siano i caratteri distintivi delle
rispettive norme, al confronto con i precetti contenuti in altri atti non normativi, come le

sentenze o i provvedimenti della autorit amministrative; e si ritenuto che data la loro


attitudine a formare ordinamento le fonti stesse vengano a coincidere con i soli fatti che
esprimano norme generali, cio suscettibili di una serie indefinita di applicazioni. Ma lidea
che le norme giuridiche siano perci contraddistinte dalla loro generalit-astrattezza vale a
differenziare gli atti normativi in via soltanto normale e non necessaria. Al contrario, le
norme singolari ovvero le norme del caso concreto sono ben concepibili e trovano spesso
riscontro, salvo il diverso ed articolatissimo problema della loro legittimit costituzionale.
La stessa costituzione contiene una serie di disposizioni transitorie e finali, che non
cessano di formare diritto malgrado riguardino situazioni ben determinate. Ben pi
imponente il fenomeno delle leggi-provvedimento, recanti norme del caso singolo, il
regime delle quali non diverso da quello spettante alle norme legislative generali ed
astratte. Il che avvalora lassunto che le norme generali e quelle speciali, eccezionali od
anche individuali siano la specie di un unico genere: senza che sia dato distinguere fra di
esse, al fine di caratterizzare complessivamente le fonti normative.
b) Daltro lato si invece insistito sulla politicit delle fonti del diritto, considerandole tutte
come espressione dei processi di unificazione politica nella sfera dellordinamento
giuridico. Coerentemente si sostenuto che i titolari del potere normativo dispongano tutti
duna valutazione discrezionale o libera dei rapporti giuridici da disciplinare: con la
conseguenza che gli atti non conformi a questo schema, quali sarebbero ad esempio i
regolamenti di mera esecuzione delle leggi, non avrebbero titolo per essere classificati tra
le fonti. Di pi: qualsiasi fonte eccedente lo schema stesso dovrebbe dirsi extra ordinem.
Nel diritto italiano la qualit di fronte pu prescindere dalla sua valenza politica. Ogni
regolamento va positivamente riguardato come fonte, purch non tratti di un regolamento
interno, costitutivo di un ordinamento minore e diverso da quello generale. N
corrisponde al linguaggio corrente la classificazione delle consuetudini tra le fonti extraordinem: sia perch degli usi ragionano esplicitamente le norme sulle fonti normative, sia
perch extra ordinem sono i fatti eversivi di un certo ordinamento, non quelli che lo
costituiscono conformemente alle regole dellordinamento stesso.
c)
Conclusivamente occorre riaffermare che la selezione delle proprie fonti spetta a
ciascun ordinamento, sulla base di criteri autonomamente prescelti. A questa stregua,
compete ad ogni sistema normativo fissare il livello al di sopra del quali si collocano gli atti
ed i fatti produttivi di diritto. Non si vuole alludere alla cosiddetta gerarchia delle fonti, che
rappresenta tuttora un criterio interno di sistemazione degli atti e dei fatti normativi: si
vuole invece intendere che le fonti di produzione dun certo ordinamento si sovrappongono
alla totalit degli altri fatti generativi di effetti giuridici, determinandone lantigiuridicit
qualora essi contrastino con le norme giuridiche cos prodotte.
Problemi e criteri di individuazione delle fonti normative (pagina 124)
Talvolta incerto se alcuni tipi di atti rientrino o meno nelle fonti. In molti altri casi pu
essere arduo stabilire se un singolo atto presenti o meno le caratteristiche proprie di un
determinato tipo di fonte. Di regola per pu dirsi che lindividuazione delle singole fontiatto si effettua mediante il ricorso ai criteri formali, che hanno di mira lautorit competente,
il nomen juris. Le leggi di ogni genere, costituzionali ed ordinarie, statali e regionali,
rappresentano senza alcun dubbio altrettanti atti normativi; e lappartenenza ai tipi in
questione pu considerarsi pacifica ogni qualvolta un certo atto assume il nome di legge e
rappresenta il frutto dei procedimenti prescritti in tal senso dalla Costituzione.
Analogamente, il ricorso ai criteri formali risulta necessario e sufficiente allo scopo per
quanto concerne i decreti-legge previsti dallart. 77 della costituzione. Nelle Gazzette

ufficiali tali atti sono identificabili con immediatezza in virt del loro tipico nome. Ed a ci si
aggiungono sia liniziale riferimento ai presupposti giustificativi della necessit e
dellurgenza, sia la finale clausola di stile per cui ciascuno degli atti medesimi va
presentato alle Camere di legge. Ma il nomen juris vale attualmente a contraddistinguere
altre fonti, quali le leggi delegate. Ancora di recente le leggi delegate restavano confuse
nella massa di decreti del Presidente della Repubblica, dei quali potevano rappresentare i
contenuti; oggi al contrario le leggi stesse sono formalmente ed appositamente qualificate
come decreti legislativi. Ed quella legge ad imporre che gli atti regolamentari del
Governo e dei ministri rechino appunto la denominazione di regolamento.
I criteri formali tuttavia non soccorrono o non bastano sempre ad operare lindividuazione
di cui si discute. In primo luogo pu ben darsi che i criteri medesimi non siano tutti presenti
e rispettati nel caso specifico. In secondo luogo, vi sono alcuni tipi di atti-fonte riconosciuti
come tali dallordinamento italiano vigente, in ordine ai quali non si pu ragionare di criteri
distintivi ravvisabili sul piano formale. Si pensi specialmente ai regolamenti adottabili dalle
competenti autorit del potere esecutivo: tali atti venivano esplicitamente inseriti tra le
fonti del diritto. Per essi il nome di regolamento poteva e talvolta pu ancora far difetto,
senza risultare comunque decisivo allo scopo della loro specifica individuazione. In terzo
luogo accade che per interi complessi di atti o di fatti in senso stretto si dubiti se essi
vadano o meno inquadrati tra le fonti di produzione normativa. In alcuni casi stato posto
in dubbio se la qualifica di fonte spetti ai regolamenti parlamentari ovvero ai referendum
abrogativi: ma interrogativi in parte affini riguardano il nome di regolamento: che a volte si
applica ai regolamenti esterni, costitutivi dellordinamento generale dello Stato italiano e
dunque classificabili per definizione tra le fonti; altre volte si tratta di regolamenti interni,
costitutivi di ordinamenti minori. Ed altre questioni non meno difficili investono le fonti-fatto
per eccellenza, cio le consuetudini. Ad esse le disposizioni sulla legge in generale
attribuiscono limpropria e problematica denominazione di usi: senza per altro chiarire in
che si differenzino gli usi normativi, cui vogliono far riferimento le disposizioni stesse, dagli
innumerevoli usi non normativi (quali ad esempio, nel campo del diritto costituzionale,
quelle regole di correttezza cui gli organi supremi dello Stato si conformano nei reciproci
rapporti, non producendo in tal senso consuetudini costituzionali propriamente dette).
I criteri formali cedono talora il passo ai cosiddetti criteri sostanziali di individuazione delle
fonti. Senonch gli stessi criteri sostanziali si dimostrano profondamente diversi secondo
che vengano in considerazione fonti normative delluno o dellaltro tipo. Cos per quanto
attiene alle consuetudini o agli usi normativi, lessenziale fattore caratterizzante
rappresentato dalla opinio juris.
La generalit riferita ad una serie indeterminata ed interminabile di soggetti; sicch la
norma stessa riguarda una categoria di potenziali destinatari e non persone
preventivamente individuate. A sua volta lastrattezza propria della norma stessa sia atta
a ricevere una serie di applicazioni indefinite ed indefinibili a priori, anzich limitarsi a
risolvere un puntuale ed attuale problema della vita. In altre parole lastrattezza intesa
come sinonimo di ripetibilit e dunque di generalit nellordine temporale, cos
distinguendosi dalla generalit nel senso stretto, che invece attiene allordine spaziale. Sta
comunque di fatto che la generalit-astrattezza pu concepirsi quale condizione
indispensabile per aversi una disciplina regolamentare, nel senso che lautorit
amministrativa non dispone della capacit di formare atti legislativi singolari, derogatori
nei confronti di altri regolamenti. Si pensi anche alle ordinanze e agli altri provvedimenti di
necessit e urgenza; atti necessitati del genere, pur derogando ad altre norme e pur

presentando sovente le caratteristiche della generalit e dellastrattezza, vanno classificati


fra quelli non normativi, in nome di ulteriori e peculiari criteri.
Ci basta a mettere in luce che non esiste un taglio netto fra gli atti normativi e gli atti
amministrativi, fra le consuetudini e gli usi non produttivi di diritto, fra le fonti di produzione
in genere e gli atti non costitutivi dellordinamento generale dello Stato. Al contrario i
confini fra le une e le altre sono contrassegnati da varie zone grigie, nelle quali si
collocano atti e fatti giuridici di classificazione incerta o controversa; sicch per qualificarli
occorre che gli operatori e gli interpreti, con particolare riguardo ai giudici competenti,
tronchino i problemi servendosi ad un tempo dei criteri pi diversi, formali e sostanziali:
nessuno dei quali si presta per a risolvere da solo ed in via complessiva le questioni in
esame, includendo le fonti normative dellordinamento italiano ed escludendo tutti gli atti
amministrativi o giurisdizionali o comunque mancanti dellattitudine di creare diritto.
Rilevanza dellindividuazione delle fonti (pagina 130)
stato ricordato che nellinsieme degli atti e dei fatti giuridici, quelli normativi detengono
una posizione di primizia, nel senso che qualunque fatto incompatibile con le norme da
essi prodotte va considerato antigiuridico; questo con particolare riguardo ai regolamenti,
che nel rapporto con i provvedimenti sono contraddistinti normalmente dalla loro
inderogabilit, cio dalla loro prevalenza nei confronti degli atti sostanzialmente
amministrativi.
Cos quei provvedimenti amministrativi che assumono il nome di ordinanze vengono
spesso dotati della capacit di contraddire le leggi stesse, salvi soltanto i principi generali
dellordinamento. Del pari, in diritto civile sono ben note le norme dispositive o suppletive,
che rispettivamente cedono di fronte a patti contrari, derivanti da un legittimo esercizio
dellautonomia privata, ovvero si limitano a colmare le eventuali lacune dei patti medesimi.
In secondo luogo stato giustamente osservato che linterpretazione delle norme
giuridiche obbedisce a regole particolari, in vario senso diverse da quelle che volta per
volta si applicano nellinterpretare luna o laltra specie di atti non normativi. Peculiare delle
norme giuridiche lessere costitutive dellordinamento stesso: con la conseguenza
necessaria che ognuna di esse concorre a formare un sistema normativo dal quale
discende la sua giuridicit. Di qui la decisiva importanza dellinterpretazione sistematica;
sicch linterpretazione letterale e quella imperniata sulla intenzione del legislatore non
hanno in tal campo una piena preminenza, ma devono fare i conti con il senso che ogni
norma acquisisce nei suoi collegamenti con il circostante diritto oggettivo.
In linea di massima le norme giuridiche da applicare al caso simpongono ai giudici in
qualsiasi tipo di giudizio, siano o non siano state dedotte dalle parti. Il principio jura novit
curia, in base al quale il giudice stesso tenuto anzitutto ad individuare dufficio la norma
o le norme applicabili, in virt di unassoluta presunzione di conoscenza.
Ancora, le norme giuridiche e le relative fonti rilevano ai fini del compito precipuo e
caratterizzante della Corte di Cassazione, che consiste nellassicurare lesatta
osservanza e luniforme interpretazione della legge. In altri termini spetta a tale corte
accertare eventuali errori di diritto.
I problemi di sistemazione delle fonti nella prospettiva storica: dagli stati di polizia ai
governi rappresentativi (pagina 133).

Le leggi e gli atti equiparati, i regolamenti e le consuetudini, nel loro continuo succedersi
ed interferire, determinano infatti una serie incessante di antinomie, cio di contrasti del
pi vario genere. Per superare le antinomie occorre perci costruire un sistema delle fonti
normative, individuando i criteri da osservare nel dare la prevalenza a questa o a quella
norma astrattamente applicabile al caso.
Si pu dire anzitutto che ogni sistema normativo conosce almeno due tipi di fonti: le
consuetudini, cio le fonti-fatto per eccellenza, e le leggi, intese come sinonimo di atti
normativi. I rapporti fra queste due specie essenziali di fonti hanno determinato e possono
determinare tre situazioni tipiche: primo, che le consuetudini prevalgano sulle leggi;
secondo, che la prevalenza spetti invece alle fonti di diritto scritto; terzo che i due tipi di
fonti siano parificati per ci che riguarda la loro forza o la loro efficacia, essendo dunque in
grado di contraddirsi e di abrogarsi a vicenda. Questultima situazione tuttora peculiare
dellordinamento canonico, in cui la consuetudine, purch rationabilis e fatta valere per un
adeguato periodo di tempo, pu bene abrogare le leggi; mentre le leggi successive nel
tempo, a loro volta, abrogano le consuetudini con esse incompatibili.
A partire dalla fase degli Stati di polizia, il diritto scritto comincia per ad affermarsi in
maniera sistematica, riducendo corrispondentemente lo spazio spettante alle consuetudini.
Ma non ne deriva senzaltro un vero e proprio sistema delle fonti normative,sia perch i
rapporti fra gli atti ed i fatti normativi non sono ben definiti, sia perch gli atti stessi non
sono ben differenziati fra di loro, dal momento che nelle monarchie assolute tanto la
potestas legislativa quanto quelle esecutiva e iudiciaria fanno pur sempre capo al Re,
indipendentemente da una effettiva separazione dei poteri. invece nellambito degli stati
di diritto che si realizza una netta distinzione fra leggi formali e le fonti-atto dellesecutivo, a
partire dai regolamenti. Il trasferimento della sovranit dal Re alla Nazione, rappresentata
dal corpo legislativo, determina necessariamente la preminenza delle leggi formali,
approvate dalle assemblee legislative.
La primizia del potere legislativo, quanto alla creazione del diritto, riceve in tal modo
costanti e solenni riconoscimenti, in tutti gli ordinamenti retti da governi rappresentativi. E
nellesperienza statuaria il carattere subordinato della potest regolamentare, sia
governativa sia ministeriale sia spettante ad altre autorit, costituisce pur sempre un punto
fermo.
La gerarchia delle fonti; labrogazione come strumento essenziale per la risoluzione delle
antinomie (pagina 137).
I sostenitori della cosiddetta struttura gerarchica degli ordinamenti statali teorizzano
appunto la necessaria esistenza di fonti sopraordinate alle altre. Le fonti di rango
superiore, collocate sul gradino pi alto della scala gerarchica, sono cio condizionanti nei
riguardi delle fonti inferiori, per le quali determinano sia lautorit competente ad emanarle,
sia le procedure da seguire; laddove le fonti di rango inferiore, per contro, ne risultano
condizionate, in quanto tenute a rispettarne le prescrizioni, di carattere procedurale e
sostanziale. Al vertice del sistema dovrebbe porsi sempre la costituzione, concepita come
fonte primaria delle norme sulla normazione. Ma un simile assunto non trova riscontro
negli ordinamenti statali in cui vigano costituzioni di tipo flessibile; e tale era il caso dello
statuto albertino, al pari della maggioranza delle costituzioni del secolo scorso.

Fonti primarie dellordinamento statuario erano dunque le leggi, senza alcuna distinzione
interna alla categoria; mentre i regolamenti si ponevano come fonti secondarie,
quandanche le norme da questi dettate stabilissero una disciplina di carattere
indipendente, non condizionata da una specifica legislazione formale. La chiave per
esprimere e sintetizzare questa supremazia consisteva nella cosiddetta forza di legge. Per
forza di legge si intende cio la tipica capacit di innovare nellordine legislativo che
spetta alle norme dettate dalle leggi formali. Nei sistemi di tipo statutario si diceva che la
legge formale fosse dotata di unincondizionata forza attiva. Daltro lato, la legge
medesima era contraddistinta da una forza passiva peculiare, consistente nella sua
capacit di resistere allabrogazione da parte delle fonti subordinate. Strumento
fondamentale di eliminazione delle antinomie appunto labrogazione. Quanto ai
regolamenti che contrastino con le leggi precedenti, spetta ai giudici amministrativi
disporre lannullamento, al pari che per ogni altro atto illegittimo delle pubbliche
amministrazioni. Quanto alle consuetudini contra legem, occorre invece effettuarne la
disapplicazione. Senonch lo strumento abrogativo rimane quello utilizzabile con maggiore
frequenza. Tre sono i fattori delleffetto abrogativo, cos previsti dalle preleggi.
Allabrogazione espressa, prodotta da uno specifico disposto, vanno cio contrapposte
due specie di abrogazione tacita. Ma il linguaggio in questione non condiviso da tutti,
giacch labrogazione tacita viene talvolta riferita alle sole ipotesi dincompatibilit fra le
norme legislative sopravvenute e quelle antecedenti; mentre nelle varie ipotesi di
ridisciplina dellintera materia, vi chi ragiona di unabrogazione implicita.
Nel primo caso labrogazione costituisce il frutto di una clausola abrogativa, che identifica
le norme abrogate facendo puntuale riferimento alle corrispettive disposizioni. Per contro,
nel secondo e nel terzo caso, il verificarsi dellabrogazione e lestensione di essa formano
loggetto di questioni interpretative, che vanno risolte da parte dei giudici competenti in
materia. Inversamente in tutte le ipotesi in cui tali opzioni competano agli interpreti si deve
ragionare di abrogazione tacita (od implicita). A prima vista potrebbe sembrare che
labrogazione debba essere distintamente definita come un atto o come un fatto giuridico.
Ma in ogni caso ci che ne risulta un comune effetto abrogativo: labrogazione non tanto
estingue le norme, quanto piuttosto ne delimita la sfera materiale di efficacia. Quanto al
fondamento dellabrogazione esso non andava e non va ricercato nella maggior forza degli
atti sopravvenienti gli uni agli altri; sicch, per spiegare gli effetti abrogativi che
continuamente si danno in tal senso, non si deve ricorrere al criterio gerarchico, bens al
cosiddetto criterio cronologico. Labrogazione delle leggi precedenti imposta appunto
dallinesauribilit della legislazione, vale a dire dallovvia ed incontestata esigenza che lo
spazio spettante alle scelte legislative non si riduca progressivamente a causa delle scelte
gi effettuate. In realt le leggi formali non possono autoattribuirsi unefficacia diversa da
quanto peculiare del tipo al quale appartengono.
Dallo statuto albertino alle disposizioni sulla legge in generale (pagina 143).
Seguendo un naturale ordine dimportanza, va ricordata anzitutto la graduale comparsa di
varie specie di atti aventi forza di legge, promananti dal potere esecutivo e tale da
assumere un rango equiparabile a quello spettante alle leggi formali. Con questo
fondamento implicito, si ritenne che lordinamento statuario ammettesse il ricorso ad
altrettanti decreti legislativi di prerogativa regia. Ben pi notevoli furono comunque i frutti
del ricorso alla delegazione legislativa del Parlamento al Governo. Che il potere legislativo
potesse venire cos delegato non era in verit previsto dallo Statuto albertino. Nondimeno
nella prassi si afferm lidea che la flessibilit dello Statuto albertino lasciasse spazio alle
leggi formali di delegazione: con cui si consentiva al governo, in deroga allo Statuto,

lesercizio di questa o quella funzione legislativa delegata, fino allestremo rappresentato


dalla deleghe dei pieni poteri in periodo di guerra. Infine, in contrasto con la lettera dello
Statuto, lesecutivo non esit a porre in essere decreti-legge, fuori dagli ambiti della
prerogativa regia e prescindendo da previe delegazioni legislative. A stretto rigore, atti
normativi del genere avrebbero dovuto considerarsi extra ordinem, con la conseguenza
che le autorit giudiziarie non avrebbero dovuto dar loro applicazione. Ma lopinione di
gran lunga pi prevalente fu invece nel senso che i decreti-legge costituissero atti
normativi con forza di legge. Stando allart. 6 dello Statuto albertino, poteva in realt
sembrare che fossero ammissibili i soli regolamenti governativi emanati dal Re. In realt
nessuno di quei disposti, in quanto dettati da leggi ordinarie, valse ad impedire che altre
leggi attribuissero la potest regolamentare ad altre autorit del potere esecutivo, quali i
singoli ministri: donde i regolamenti ministeriali, quelli prefettizi ed altri ancora, emanati
senza una previa delibera del Consiglio dei ministri e senza che fosse sentito il parere del
consiglio di Stato. Del pari, al di l dei regolamenti di esecuzione previsti dallo Statuto, si
ebbero i pi vari regolamenti indipendenti, per la disciplina della facolt spettanti al potere
esecutivo nelle materie non considerate organicamente dalle leggi. In varie ipotesi, anzi, la
dottrina amministrativistica ragionava addirittura di regolamenti delegati, intesi come atti
normativi carenti della forza di legge ma autorizzati dalle leggi a superare i limiti
comunemente propri della potest regolamentare. Ma la cosiddetta delegazione della
potest regolamentare non dava luogo ad un tipo di regolamento a s stante, bens era
sempre accessoria di una potest regolamentare ordinaria. I regolamenti di
organizzazione potevano altres considerarsi delegati giacch lesecutivo veniva
autorizzato a servirsene quandanche si trattasse di materie sino ad oggi regolate per
legge. Per completare il quadro, ragionando dalle fonti introdotte nella fase fascista
dellordinamento statuario, bisogna in primo luogo aggiungere un riferimento ai contratti
collettivi di lavoro. Lungo questa linea si inserirono le norme corporative. In terzo luogo
assunsero specifico rilievo le leggi costituzionali, che in determinate materie dovevano
essere approvate dopo aver sentito il parere del Gran consiglio.
Un primo livello veniva attribuito alle leggi in genere, senza che la distinzione fra leggi
ordinarie e leggi costituzionali rilevasse agli effetti giudici, nonch agli atti del governo
aventi forza di legge. Sul secondo piano si collocavano gli atti regolamentari, nellambito
dei quali i regolamenti emanati dal governo prevalevano su quelli emessi da altre
autorit, statali e non statali. Seguivano, su di un terzo piano, le norme corporative, cui
restava impedito di derogare alle disposizioni imperative delle leggi e dei regolamenti.
Il superamento delle disposizioni sulla legge in generale nel periodo repubblicano
(pagina 148).
La Costituzione del 47 non pi equiparata alle leggi dello Stato, ma sovrapposta ad
esse in virt della sua rigidit. Quale necessaria conseguenza di ci, sta la previsione di
apposite leggi costituzionali e di revisione costituzionale,che rappresentano gli unici atti
normativi abilitati a modificare la Costituzione. Con tutto ci, lordinaria legislazione dello
Stato, dotata pur sempre di una competenza generale, rimane la colonna portante del
complessivo ordinamento giuridico. Tale il caso delle cosiddette leggi rinforzate,
ciascuna delle quali il frutto di un procedimento legislativo aggravato rispetto a quello
normale, che tuttavia non si confonde con liter formativo delle leggi costituzionali. Ci che
pi conta, nella Costituzione repubblicana consiste la base di uneterogenea serie di fontiatto, mediante le quali si concretano altrettante autonomie normative costituzionalmente
garantite a favore di organi supremi dello Stato ovvero di minori enti pubblici. Nel primo
senso, lesempio principale sembra essere fornito dai regolamenti parlamentari. Nel

secondo senso, spiccano le varie specie delle leggi regionali; ma sostanzialmente sono il
frutto dellautonomia normativa regionale anche altre fonti-atto, comunque inquadrate,
quali gli statuti ordinari delle Regioni di diritto comune o i regolamenti interni dei Consigli
regionali.
Ma lattuale costituzione ha inciso sulle stesse fonti-atto, con particolare riguardo alle
consuetudini: sia dotando le consuetudini costituzionali di un rango ben pi elevato di
quello spettante agli usi previsti dalle preleggi, sia prevedendo le consuetudini
internazionali e garantendo il rispetto di esse, mediante il richiamo delle norme
generalmente riconosciute. Quanto ai fatti normativi, basti qui ricordare le fonti costitutive
di altri ordinamenti, esterni rispetto a quello italiano, che a vari effetti rilevano nel nostro
stesso diritto: come si verifica nel notevolissimo caso dei regolamenti delle Comunit
europee.
Gerarchia e competenza quali criteri concorrenti di sistemazione della attuali fonti
normative (pagina 151)
Dal 1948 in poi, i primi tentativi dottrinali di sistemazione tendono pur sempre a mettere in
luce i tradizionali rapporti di parit e gerarchia. Ed effettivamente alcune tra le nuove fonti
sono ancora sistemabili per mezzo del criterio gerarchico. In sintesi si avverte che la
Costituzione repubblicana configura un vasto ed eterogeneo complesso di fonti rette dal
criterio della competenza piuttosto che dal criterio gerarchico: giacch specialmente, varie
norme costituzionali sottraggono materie od oggetti o rapporti del pi vario genere alla
competenza della legge statale ordinaria, configurando in tal modo altrettante fonti
normative che non sono n inferiori n parificate n superiori al confronto con la legge
medesima, bens differenziate per lambito di attivit normativa spettante ad ognuna di
esse.
Pi in generale, sul criterio della competenza si fondano le fondi atipiche: ravvisabili
ogniqualvolta si registri una scissione tra la forza attiva e la forza passiva. Si pensi alle
leggi dei Patti Lateranensi, che appunto in vista delle intervenute intese fra lItalia e la
Santa Sede non richiedono procedimento di revisione Costituzionale
La Carta Costituzionale continua comunque a servirsi di espressioni che comportano il
permanere dun qualche rapporto gerarchico: quali sono la forza di legge e il valore di
legge, che nel linguaggio costituzionale formano una vera e propria endiadi. In secondo
luogo, una gerarchia delle fonti suole tuttora venire presupposta non solamente allorch
sono poste a confronto la Costituzione e tutte le fonti costituite da essa, ma anche
quando si ragiona dei rapporti fra le leggi ed i regolamenti.
La costituzione (pagina 154).
La Costituzione rappresenta la fonte suprema, condizionante ogni altro atto e fatto
normativo, senza mai essere condizionata. Lo dimostra in effetti il carattere rigido della
Carta del 47, modificabile attraverso le sole procedure previste dallart. 138 Cost.
Vero che la presente Carta costituzionale italiana non appartiene al genere delle
costituzioni brevi, peculiari del secolo scorso, che si limitavano a considerare gli aspetti
essenziali dellorganizzazione dei pubblici poteri. Si tratta, al contrario, di un documento
classificabile senzaltro fra le Costituzioni lunghe; e ci non tanto in vista dei suoi 139
articoli, quanto in conseguenza degli oggetti che essi riguardano. Anzich considerare il

solo assetto dello Stato-apparato e degli altri enti pubblici costituzionalmente rilevanti, la
Costituzione italiana dedica la quasi totalit dei suoi principi fondamentali e lintera prima
parte al riconoscimento ed alla disciplina dei diritti spettanti ai cittadini, statuendo una serie
di proclamazioni e di garanzie del tutto nuove rispetto a quelle desumibili dallo Statuto
albertino.
A questi effetti si prospettato il dubbio se le disposizioni costituzionali valgano tutte a
dettare altrettante norme giuridiche ovvero si riducano, almeno in certi casi, a manifesti
politici del preconizzato Stato sociale, che in s non contribuirebbero a comporre
lordinamento. Ma occorre aggiungere che varie norme costituzionali di carattere
organizzativo, contenute nella parte seconda della Costituzione, esigono di essere
integrate dal legislatore per divenire compiutamente applicabili. Anche in questultimo
senso pareva pertanto che la Costituzione, per alcune sue parti, avesse quale unico
destinatario il Parlamento, non ponendo norme che fossero senzaltro imperative a tutti i
loro possibili effetti.
Le norme programmatiche sono norme dirette dal legislatore che ne deve curare
lattuazione. Nellambito delle norme precettive si pensava invece che alcune fossero ad
applicazione diretta ed immediata, altre ad applicazione differita; ed anzi avvertirono che,
accanto alle norme comunque precettive, stavano le disposizioni puramente direttive, volte
a indicare un indirizzo al legislatore futuro, tanto da non formare vere e proprie norme
giudiche.
Le leggi di revisione della Costituzione e le altre leggi costituzionali (pagina 158).
corrente lassunto che la Carta costituzionale rappresenti lirripetibile frutto di un potere
costituente esauritisi il 22 dicembre 1947. La Costituzione repubblicana certo
modificabile; ma non lo del tutto, in quanto ogni altro potere normativo deve dirsi
costituito e dunque destinato a svolgersi nei limiti costituzionalmente previsti. In altre
parole, la Costituzione lunica fonte abilitata a condizionare labrogazione delle proprie
norme. Ne offre puntuale conferma lart. 139 Cost., per cui la forma repubblicana non pu
essere oggetto di revisione costituzionale.
Per s considerata, la forma repubblicana parrebbe riguardare unicamente linvestitura e
la permanenza in carica del Capo dello Stato: il quale devessere eletto e rinnovato
periodicamente, anzich ereditare permanentemente il trono come si verificava nel Regno
dItalia. Ma il fatto che lItalia sia una Repubblica democratica induce a ritenere che
sottratta a revisione sia la stessa democrazia, considerata nei suoi cardini essenziali ed
indefettibili, dal suffragio universale fino alle libert di associazione e di pensiero.
Mediante le leggi di revisione costituzionale si possono, cio, abrogare o sostituire od
emendare gli articoli della Costituzione, immettendo nuovi disposti nel testo della Carta
stessa. Le altre leggi costituzionali non alterano la Carta costituzionale in quanto atto
normativo, ma variamente incidono sulloriginaria logica di quel documento: sia derogando
alle norme costituzionali strettamente intese, sia costituzionalizzando la disciplina di altri
oggetti, non considerati dalla Costituzione del 1947, ma successivamente ritenuti
meritevoli di una regolamentazione sopraordinata rispetto a quella legislativa ordinaria.
Non si deve credere che la competenza spettante alle leggi costituzionali sia perci
specializzata, potendo esercitarsi nelle sole ipotesi testualmente previste dalla
Costituzione. N sembra dato supporre che si tratti di una competenza comunque

circoscritta alla materia costituzionale. Sia pure nel risolvere un altro genere di
controversie, la Corte costituzionale ha infatti affermato che la materia costituzionale
coincide con quella regolata dalla Costituzione o dalle opposite fonti menzionate. Cio con
quelle norme, alle quali il Parlamento, per finalit di carattere politico, intende attribuire
efficacia di legge costituzionale. Il che comporta che alle leggi medesime spetti una
competenza generale, liberamente esercitatile fin dove la Costituzione non frapponga
specifici limiti. Entro un tale ambito, assumono per altro un particolare rilievo determinati
sottotipi di leggi costituzionali. Nel primo senso, dato parlare di leggi costituzionali
rinforzate, specie per quanto concerne la fusione di Regioni esistenti o la creazione di
nuove Regioni con un minimo di un milione di abitanti. Per contro, si danno altre leggi
costituzionali che sotto certi aspetti si prestano a venir modificate, senza seguire le
procedure aggravate dallart. 138: con la conseguenza che esse potrebbero dirsi
depotenziate rispetto alle altre. In questo quadro rientrano, principalmente, le disposizioni
di vari statuti speciali in tema di finanze regionali.
Le leggi ordinarie dello Stato (pagina 164).
Statuendo che la funzione legislativa esercitata collettivamente dalle due camere, lart.
70 Cost. con definisce ma presuppone il concetto di legislazione. I soli punti fermi
consistono in ci: che le leggi ordinarie dello Stato sono gerarchicamente subordinate alla
Costituzione ed alle leggi costituzionali; e che tuttavia, anchesse dispongono di una
competenza generale, sebbene pi circoscritta di quella propria delle leggi costituzionali.
Dubbio e controverso rimane il rapporto fra legislazione statale ordinaria e Costituzionale.
Ma lopinione prevalente invece nel senso che la legislazione ordinaria abbia un
carattere libero. Quelli risultanti dalla Costituzione sono, in altri termini, divieti o limiti
negativi, nellambito e nellosservanza dei quali le opzioni legislative ordinarie
rappresentano il frutto di valutazioni politiche, insindacabili da parte della stessa Corte
costituzionale.
Altro il problema se la Costituzione presupponga un determinato concetto di funzione
legislativa, da intendere come funzione normativa esplicata dal Parlamento; questa tesi
sostiene limplicito divieto di adottare leggi-provvedimento, che avrebbero carattere
amministrativo anzich costitutivo dellordinamento giuridico, fuori dalle ipotesi in cui leggi
del genere sono espressamente ammesse dalla Costituzione. Significativo lindirizzo
seguito sul punto dalla Corte costituzionale, che non definisce la funzione legislativa nel
senso che essa consista esclusivamente nella produzione di norme giuridiche generali ed
astratte; e viceversa consente ladozione di leggi-provvedimento, ogniqualvolta ricorrano
particolari situazioni di interesse generale, soggette alla valutazione politica del potere
legislativo. Giuridicamente le leggi-provvedimento non possono nemmeno contrapporsi
alle cosiddette leggi-norma, dal momento che anchesse costituiscono fonti del diritto.
In verit con tutto questo rimane inconcepibile un ordinamento che non abbia un certo
grado di stabilit e permanenza nel tempo: il che vale ad escludere che la formazione di
un ordinamento giuridico propriamente detto possa essere interamente affidata ad una
somma seriale di precetti individuali, esaurentisi ciascuno una tantum. Ma ne consegue
soltanto che le cosiddette leggi-norma debbono pur sempre comporre lossatura del diritto
oggettivo.
Il principio generale di eguaglianza come limite della funzione legislativa (pagina 166).

Se si guarda al diritto positivo italiano, chi vuole rinvenire un limite costituzionale dellintera
funzione legislativa ordinaria non deve mirare allart. 70, bens al primo comma dellart. 3
Cost., l dove si proclama che tutti i cittadinisono uguali davanti alla legge. Nel vigente
diritto costituzionale pacifico che anche la legislazione ordinaria debba conformarsi al
principio generale stabilito dallart. 3 primo comma, che perci si risolve in un imperativo di
eguaglianza dalle leggi stesse. Limparzialit della pubblica amministrazione e la
soggezione dei giudici alla legge, da applicare in modi eguali per tutti, si fondano anzi su
particolari e diversi precetti costituzionali: luguaglianza va ormai concepita come un
vincolo comune a tutte le leggi ordinarie, quali che ne siano i destinatari ed i contenuti
normativi.
Si intende che il vincolo in questione non mira a realizzare una parit di natura assoluta.
Se cos fosse, ne verrebbero precluse a priori quelle distinzioni e quelle classificazioni
legislative, dalle quali dipende lesistenza stessa dellordinamento giuridico. Quella voluta
dal codice invece uneguaglianza relativa: cio preclusiva delle arbitrarie discriminazioni
fra soggetti che si trovino in situazioni identiche o affini. Ed in questi termini che lintera
legislazione ordinaria si dimostra assoggettata al principio generale di eguaglianza. Pi
precisamente, i conseguenti giudizi di legittimit costituzionale sul rispetto del principio di
eguaglianza hanno per tema la ragionevolezza delle classificazioni legislative:
ragionevolezza che riguarda piuttosto la coerenza delle differenziazioni in esame, valutata
nel rapporto con il trattamento che le leggi riservino ad altre categorie o ad altre
fattispecie.
Il ricorso alla legge-provvedimento, ovvero alle misure legislative del caso concreto,
rimane costituzionalmente consentito, purch non si tratti di misure lesive del principio di
eguaglianza. Non a caso lart. 3 Cost. vieta espressamente ladozione di leggi che
distinguano secondo condizioni personali e dunque prevedano privilegi, favorevoli od
anche odiosi, nei riguardi di determinati soggetti per i quali non soccorrano puntuali
giustificazioni. Specialmente negli ultimi tempi in effetti la giurisprudenza costituzionale si
appellata pi volte ad un principio di ragionevolezza, concepito in termini ben pi ampi del
principio costituzionale di eguaglianza.
Le riserve di legge ed il principio di legalit (pagina 170).
Per preferenza di legge si intende nellambito della competenza legislativa ordinaria il caso
in cui la legge prevale sulle fonti di rango inferiore. Tuttavia i rapporti fra le fonti predette si
alterano, allorch la costituzione stabilisce, per la disciplina di determinati oggetti,
altrettante riserve di legge. Tali riserve comportano una limitazione della potest
legislativa, eliminando o riducendo quella libera scelta fra una disciplina disposta per legge
ed una disciplina demandata dalla legge ad altre fonti, della quale il parlamento
comunemente dotato. In regime di costituzione rigida invece, le riserve di legge vincolano
precisamente il potere legislativo; giacch il legislatore che non facesse direttamente
fronte al compito in tal modo conferitogli violerebbe le prescrizioni costituzionali. Qualora la
legge istituisse una potest regolamentare in materia costituzionalmente riservata alla
legislazione ordinaria, illegittime sarebbero non solo le norme regolamentari adottate con
quel fondamento dal potere esecutivo, bens le norme legislative concernenti lattribuzione
della potest medesima.
La Corte Costituzionale ritiene infatti che il principio della riserva legislativa sia rispettato
quandanche la materia venga regolata a mezzo di leggi delegate o di decreti-legge. Per
asserire il contrario, non basta una generica riserva, ma occorre che si tratti di una riserva

di legge formale; tale figura non ricorre se non allorch ci si trovi in presenza di espressi e
tassativi riferimenti costituzionali alle Camere del Parlamento o quando, comunque, lo
esiga la natura delle delibere legislative in questione. Pi grave il problema se le riserve
di legge riguardino la sola legislazione statale oppure includano anche la legislazione
regionale, quanto ai settori di competenza propria delle regioni ordinarie e speciali. In un
primo tempo, la Corte Costituzionale aveva senzaltro ritenuto che la Costituzione si
riferisca soltanto alla legge dello Stato. In un secondo tempo tuttavia, il rigore
delloriginario assunto stato assai temperato: giacch la corte ha riconosciuto che le
regioni possono legiferare negli stessi ambiti costituzionalmente riservati alla legge. Ancor
pi fondamentale poi la distinzione fra riserve assolute e riserve relative. Le prime
comprendono tutti gli oggetti la cui disciplina debba essere integralmente dettata dalle
leggi. Relative sono invece le riserve in vista della quali il legislatore tenuto a dettare
soltanto la disciplina di principio, ovvero a fornire la base legislativa delle conseguenti
attivit amministrative.
Qualunque sia la natura delle riserve, da ritenere che il limite stesso presenti un
carattere specifico: cio non sussista al di fuori delle ipotesi in cui sia puntualmente
riscontrabile. Anche in questo senso pu ben dirsi che vigano riserve implicite, pur dove la
Carta costituzionale non rimandi alla legge. Vero che in dottrina si suole ragionare di un
generale principio di legalit dellamministrazione; ma il principio medesimo non deve
essere confuso con le riserve di legge. Innanzitutto si dimostra dubbia e controversa la
stessa portata della legalit di cui si tratta: taluni la intendono in senso puramente formale;
altri affermano che ogni potere amministrativo dovrebbe trovare puntuale fondamento in
una norma attributiva: altri ancora ritengono indispensabile linterpositio legislatoris, cui
dunque spetterebbe di fondare ed individuare tutti i potere in questione; e finalmente vi
chi si spinge fino al punto di considerare costituzionalmente indispensabile che il
legislatore prestabilisca lo schema di ogni attivit amministrativa, intendendo pertanto la
legalit in un senso sostanziale e traducendola in un limite delle leggi stesse.
Stando al diritto vivente, la legalit pu dunque definirsi come un limite della funzione
amministrativa e non come un limite della funzione legislativa dello Stato.
Le leggi rinforzate e le altre leggi atipiche (pagina 175).
Alcune leggi statali si distinguono dalla generalit degli altri atti legislativi ordinari approvati
dalla Camere, pur non confondendosi con le leggi costituzionali e di revisione
costituzionale. A queste fonti viene abitualmente attribuito il nome di leggi rinforzate,
sebbene la posizione che ad esse riservata nel sistema degli atti normativi obbedisca al
criterio della competenza anzich al criterio della gerarchia. Il primo esempio fattibile
quello offerto dal nuovo testo dellart. 79 Cost. per cui lamnistia e lindulto sono concessi
con legge deliberata a maggioranza dei due terzi dei componenti di ciascuna camera, in
ogni suo articolo e nella votazione finale: in questo caso le fasi del procedimento
legislativo non sono alterate, ma viene aggravata la sola maggioranza necessaria.
Affinch sia dato ragionare di leggi rinforzate, per necessario che laggravamento delle
loro procedure formative venga puntualmente imposto da apposite norme di rango
costituzionale: non sono inquadrabili fra le leggi rinforzate quelle che le Camere approvino
dopo aver sentito i pareri del Consiglio nazionale delleconomia e del lavoro.
Costituzionalizzato il cosiddetto procedimento concordatario, mediante il quale vanno
poste le premesse perch in materia si adottino nuove leggi ordinarie. Ma considerazioni
analoghe simpongono, a pi forte ragione, per le leggi fondate sulle intese fra il governo

italiano e le confessioni acattoliche. In tutti questi casi le leggi dispongono di una forza
passiva peculiare. Esse non sono suscettibili, abrogabili o derogabili da altre leggi
ordinarie dello Stato, se non intervengono ulteriori intese, alle quali il Parlamento si deve
conformare; ed precisamente in questo dato che consiste la loro atipicit rispetto alla
restante legislazione statale ordinaria. Cos concepita la figura delle leggi atipiche eccede,
per, le ipotesi regolare dagli articolo 7 e 8 Cost. Da un lato, essa comprensiva delle
stesse leggi rinforzate. Dallaltro essa pu abbracciare ipotesi diverse ed alquanto
eterogenee, a cominciare dalle leggi sottratte al referendum abrogativo. Alcune leggi,
come quelle tributarie e di bilancio, di amnistia e di indulto, non sono abrogabili in via
referendaria; ed in questo senso dato ipotizzare una loro atipicit.
Le leggi meramente formali sono considerate non-costitutive dellordinamento giuridico,
perch incompetenti a produrre norme di qualunque genere.
Gli atti governativi con forza di legge: le leggi delegate (pagina 180).
Il principio di separazione dei poteri postula lesclusiva spettanza del potere legislativo al
parlamento. Ed in quella prospettiva che la funzione legislativa esercitata
collettivamente dalle due camere. Ma il principio stesso subisce una serie di eccezioni,
costituzionalmente previste: la prima delle quali riguarda la delega della funzione
legislativa a favore del potere esecutivo.
Nella realt costituzionale si dimostrano dunque lestensione e limportanza dei processi di
devoluzione di consistenti poteri normativi delle assemblee parlamentari allesecutivo.
Questo stato di cose ha influito sensibilmente sui lavori dellassemblea costituente, specie
per quanto concerne il problema della delegabilit della legislazione al governo, che
stato risolto nel senso affermativo tanto in commissione quanto in aula. S infatti
riconosciuta linevitabilit del fenomeno; e di conseguenza si preferito regolamentarlo e
circoscriverlo, per non depotenziare troppo il ruolo delle Camere, anzich opporre uno
sterile rifiuto.
Lesercizio della funzione legislativa non pu essere delegato al Governo se non con
determinazione di principi e criteri direttivi e soltanto per tempo limitato e per oggetti
definiti. Il potere legislativo delegabile al governo non corrisponde,cio, a quello del quale
le camere sono titolari, ma si rivela diverso per natura e minore per portata, in quanto
assai pi gravemente condizionato nel proprio esercizio. Gi in questo senso bisogna
dunque concludere che la delega legislativa non comporta un trasferimento n della
titolarit n dellesercizio dellordinaria potest legislativa; ma si risolve piuttosto nella
creazione di un potere legislativo nuovo, che il Parlamento affida al Governo senza per
questo vedersi privato della correlativa competenza. Ma si tratta anche duna legislazione
di rango minore, in quanto essa subisce almeno cinque tipi di limitazioni peculiari.
Anzitutto, una fondamentale ragione distintiva consiste in ci che la legislazione delle
camere giuridicamente libera, mentre la legislazione delegata sottoposta agli ulteriori
vincoli dettati dalla legge di delegazione: sotto questo aspetto, si rilevato in dottrina che
la funzione legislativa delegata non dunque libera ma discrezionale, appunto perch non
dispone dei suoi fini ultimi, che debbono invece venire prefissati dalle camere.
Secondariamente la potest legislativa delle camere permanente, quella del governo
deve dirsi invece temporanea; quella delegata al governo una competenza specializzata,
ossia circoscritta ai solo settori espressamente indicati da ciascuna legge di delegazione.

Per passare ad unanalisi pi dettagliata di tali limitazioni, bisogna chiarire quali siano ed in
che consistano i possibili oggetti della delega. Nellattuale ordinamento, infatti, vi sono
materie o tipi di discipline che la Costituzione riserva in modo assoluto alle leggi formali;
sicch il ricorso alla delega sarebbe in queste ipotesi illegittimo. La delega legislativa
invece ammissibile ovunque il delegante disponga della competenza a legiferare. Il limite
degli oggetti definiti non impedisce, anzi, che il Parlamento deleghi al governo la disciplina
di intere vastissime materie, purch non si arrivi allestremo di una delega dei pieni
poteri. Non a caso, nella prassi frequente il ricorso alle delegazioni plurime,
contestualmente relative ad una pluralit di oggetti, ciascuno dei quali pu essere
disciplinato dal governo per mezzo di un distinto decreto delegato.
Per non confondere la delega legislativa con un incondizionato trasferimento di
competenza, la costituzione ha stabilito che lemanazione del decreto o dei decreti
legislativi del governo debba avvenire entro un tempo limitato dalla stessa legge
delegante. Accade, per meglio dire, che il Parlamento imponga al governo di attuare una
delega entro un dato periodo di tempo, la decorrenza del quale non tuttavia prestabilita
fin dal momento delle delibere parlamentari, in quanto il periodo stesso destinato ad
iniziare nel giorno dellentrata in vigore della legge delegante. A volte per il governo ha
abusato di questo tipo di previsioni, ritardando indebitamente la pubblicazione, allo scopo
di poter utilizzare un periodo pi lungo di quello che la legge assegnava. Ma il tentativo
stato censurato da parte della corte costituzionale, che in simili casi non ha esitato ad
ipotizzare lillegittimit degli stessi decreti delegati.
Fra i limiti prescritti dallart. 76 Cost., quello sostanzialmente nuovo rappresentato dai
principi e criteri direttivi che la legge delegante deve prefiggere. Limitazioni inerenti al
tempo ed alloggetto della delega figuravano comunemente, infatti, gi nelle delegazioni
legislative del periodo statutario e fascista; ma ci non implicava ancora una serie di
vincoli di tipo finalistico e contenutistico. Anzitutto non ha avuto seguito la tesi che cercava
di distinguere fra principi e criteri, sostenendo che nel primo senso il parlamento dovrebbe
fissare le norme fondamentali della disciplina degli oggetti delegati, lasciando al governo la
sola normativa di dettaglio; mentre nel secondo senso si tratterebbe di definire gli scopi da
raggiungere, i mezzi da utilizzare in conseguenza, gli standards da osservare nel
completamento del quadro.
Quelli che la Costituzione esige, a pena di invalidit della stessa legge delegante, non
sono infatti i limiti massimi ma i limiti minimi della delegazione; sicch nulla esclude che il
Parlamento introduca limitazioni ulteriori, consistenti in direttive particolarmente dettagliate
o in norme materiali.
Lart. 76 non precisa quante volte possa legittimamente esercitarsi il potere legislativo
delegato, prima che scada il termine della delegazione. Ci spiega che in proposito si
siano formate due contrapposte correnti dottrinali: luna che afferma la necessaria
istantaneit del potere medesimo, laltra che invece contesta questo tipo di ricostruzione,
assumendo che nel dubbio la delega legislativa dovrebbe essere intesa come
unattribuzione temporanea ma continuativa di poteri, suscettibile dunque di
unutilizzazione ripetuta.
Fermo rimane comunque, che nella maggioranza dei casi nessuno ha mai dubitato
dellistantaneit dei poteri delegati al governo. Questa circostanza induce a concludere
che listantaneit rappresenti un requisito normale, anche se non completamente
indispensabile. Di pi: nella legislazione degli ultimi tempi il requisito in questione non ha

subito altro che limitate eccezioni, consistenti nel conferire al governo il potere di
correggere gli originari decreti legislativi, mentre non si pi prevista lintegrale riscrittura
dei decreti stessi, sia pure effettuata entro il termine ultimo della delegazione.
Ancor pi problematico il discorso sulla doverosit dellesercizio dei poteri delegati dal
Parlamento al Governo. La dottrina costituzionalistica tuttora incline a ritenere che le
delegazioni siano di norma imperative e non semplicemente autorizzative della
conseguente attivit del delegato: poich, diversamente, non avrebbe un senso compiuto
il fatto di provvedere alla delega e di prefissare anche un termine per lattuazione di essa.
Le deleghe legislative anomale (pagina 188).
Rispetto al modello configurato nellart. 76 Cost., si danno conferimenti di potero legislativi
a favore del governo, che in vario modo divergono dal tipico rapporto di delegazione. Il
primo caso da mettere in rilievo quello dei testi unici, cio degli atti miranti a raccogliere
e riformulare una pluralit di disposizioni legislative. Nondimeno, era ed pacifico che si
tratti di decreti aventi forza di legge, se non altro per ci che riguarda i cosiddetti testi unici
di coordinamento, mediante i quali lesecutivo chiamato ad armonizzare le leggi vigenti
in un determinato capo: se cos non fosse, tali atti non potrebbero perseguire il loro fine,
cio non sarebbero in grado di modificare il alcun modo la legislazione preesistente. Per
contro, quanto mai dibattuto il caso dei testi unici di mera compilazione, che si risolvono
nella riproduzione delle disposizioni vigenti, senza che il governo sia dotato di alcun potere
di emendamento. In dottrina si afferma che anche questi atti avrebbero natura di leggi
delegate. In giurisprudenza si suole invece negare che i decreti stessi abbiano forza di
legge. Ma unantica opinione dottrinale, tuttora ripresa da qualche costituzionalista, nel
senso che tali testi prescrivano una sorta di interpretazione amministrativa, vincolante
per le pubbliche amministrazioni in quanto proveniente dal governo.
In base allart. 78 Cost., le camere deliberano lo stato di guerra e conferiscono al governo
i poteri necessari. Ed diffusa in dottrina la tesi che tale conferimento si risolva in una
delega, sia pure differenziata dalla fattispecie dellart.76.
certo pensabile che la legge di conferimento dei poteri necessari prestabilisca un
termine, coincidente con la fine delle operazioni militari, se non addirittura con la ratifica
del trattato di pace; ma un tanto non pu dirsi indispensabile, giacch la cessazione dello
Stato di guerra, agli effetti dellesercizio dei detti poteri, dipenderebbe altrimenti da una
formale delibera parlamentare di ritorno allo stato di pace. Di pi: nellattuale dottrina
predomina la tesi che lart. 78 consenta la parlamento ed allo stesso governo di derogare
alla costituzione senza ricorrere a revisioni costituzionali, soprattutto nel senso di
sospendere talune libert fondamentali come quella personale o come quella di pensiero e
di stampa. certo che lo stato di guerra si discosta fortemente dal normale regime che la
costituzione configura per il tempo di pace. Sia perch in tal caso ammessa la pena di
morte; sia perch pu essere eccezionalmente prorogata la durata di ciascuna Camera;
sia perch si estende la giurisdizione spettante ai tribunali di guerra.
Nettamente diversificato dai rapporti instaurabili fra il parlamento ed il governo era anche il
caso dellamnistia e dellindulto, che sono concessi dal Presidente della repubblica su
legge di delegazione delle camere. In primo luogo, era peculiare che loggetto o gli oggetti
della delega venissero qui definiti dalla costituzione stessa. In secondo luogo, risultava
ancor pi caratteristica la natura necessaria della delega in questione. Ma i problemi

ricostruttivi, generati da quella singolare previsione costituzionale, sono stati superati dal
nuovo testo dellart. 79 che ha riservato alle leggi formali lintero potere in questione.
Alle leggi delegate sono altres avvicinati i decreti legislativi di attuazione degli statuti
speciali. Ma la corte costituzionale ha giustamente escluso che in tal caso si abbia una
delega legislativa. Del resto solo nello statuto per il trentino-alto adige che si stabilito
un termine entro il quale il governo avrebbe dovuto completare lemanazione dei relativi
decreti; ma il termine stato ritenuto ordinatorio, e non perentorio, da parte della corte
costituzionale, con la conseguenza che le norme di attuazione continuano ad essere
validamente prodotte, specie per quanto riguarda la provincia di bolzano.
Quella disposta dagli statuti speciali dunque unattribuzione istituzionale di competenza,
avente ad oggetto il passaggio degli uffici e del personale statale alla regione. Non a caso,
tutti gli statuti in questione esigono che le delibere governative siano precedute dalle
proposte o dai pareri di altrettante commissioni paritetiche, composte da rappresentanti
dello stato o della regione interessata: il che spiega come tali atti siano stati collocati
anche nel quadro delle fonti normative rinforzate.
La decretazione legislativa durgenza (pagina 193).
Dei decreti legge, intesi come atti con forza di legge che il governo poteva adottare al di
fuori di una qualsiasi delega legislativa, si cominci a fare uso dagli ultimi decenni del
secolo scorso. questo il motivo per cui la commissione dei 75, nel formulare il progetto
della costituzione, mantenne inizialmente un atteggiamento negativo di fronte al quesito se
i decreti legge dovessero venire ancora ammessi. In seno alla commissione ci si limit a
riconoscere che provvedimenti del genere avrebbero potuto risultare utili per soddisfare
specifiche esigenze non fronteggiabili dalle camere in maniera tempestiva (soprattutto in
materia di tributi). Durante la discussione in assemblea plenaria prevalsero invece opinioni
diverse: miranti a consentire che il governo continuasse a servirsi in ogni campo della
decretazione legislativa durgenza, ma sottoponendo i decreti-legge a vincoli assai pi
rigorosi che in passato. Dal dibattito fin anzi per emergere lidea che i decreti-legge non
convertiti in leggi ordinarie nel perentorio termine di sessanta giorni dovessero
considerarsi decaduti ex nunc.
I decreti perdono efficacia sin dallinizio, se non sono convertiti in legge entro sessanta
giorni dalla loro pubblicazione. Con tutto questo per alla carta costituzionale sottostanno
numerosi problemi ancora controversi in dottrina. Innanzitutto, uninterpretazione letterale
dellart. 77 potrebbe far ritenere che i decreti-legge abbiano forza ma non valore di legge,
dato che il primo comma del medesimo articolo subordina lemanazione dei decreti aventi
valore di legge ordinaria. Ma la tesi non convince, poich la costituente fa un uso
promiscuo dei termini forza e valore di legge, considerandoli come sinonimi. Vero che i
decreti legge, diversamente dalle leggi formali e dalle stesse leggi delegate, sono
caratterizzati non solo e non tanto dalla temporaneit ma dalla precariet dei loro disposti.
Nel nostro ordinamento essi non rappresentano lunico caso di fonti normative destinate
ad operare per un periodo massimo di sessanta giorni: poich la loro conversione in legge
comporta una novazione dei loro contenuti, tale che la legge stessa si sostituisce
retroattivamente al relativo decreto, mentre la mancata conversione determina la loro
totale decadenza. Dalla rigorosissima regolamentazione costituzionale deriva anzi, in tal
senso, un paradosso ulteriore: i decreti-legge sono infatti gli unici atti normativi suscettibili
di trasformarsi da fonti del diritto a fonti di illecito, lasciando del tutto privi di fondamento i
rapporti instauratisi ai sensi delle loro prescrizioni. Di fronte alle difficolt che attengono

allattuale disciplina dei decreti-legge, si cercato in dottrina di troncarle contestando che i


decreti stessi costituiscano, in origine atti normativi del governo equiparabili alle leggi
formali. Si sostenuto che tali provvedimenti sarebbero in partenza invalidi e non si
trasformerebbero in fonti di diritto che per effetto della loro conversione in legge, sicch la
forza di legge dovrebbe essere intesa alla maniera di una provvisoria efficacia, che li
renderebbe esecutori nei confronti degli organi delle pubbliche amministrazioni, ma non
obbligatori nei confronti dei giudici.
Simili tentativi dottrinali non fanno per che aggravare il paradosso dei decreti-legge.
Lespressa disciplina costituzionale sta a dimostrare, al contrario, che i decreti-legge sono
stati intesi come finti del diritto, sebbene legati da una parte allesistenza dei presupposti
giusitificativi della necessit e dellirgenza dei provvedimenti, dallaltra al tempestivo
consenso delle camere, manifestato nella forma della legge di conversione.
Nei fatti per, di gran lunga pi frequente stato labuso della decretazione. prevalsa
nella prassi dellultimo ventennio, uninterpretazione assai lassista dei presupposti
giustificativi dei decreti-legge, onde il governo ha fatto un crescente ricorso alla potest,
dando spesso ai suoi provvedimenti contenuti diversi da quelli che dovrebbero esser tipici
della decretazione legislativa durgenza. I decreti leggi allinizio di distinguevano in due
categorie: quella dei decreti catenaccio, utilizzati per cogliere i contribuenti di sorpresa,
elevando allimprovviso tributi oppure prezzi controllati; e quella dei decreti di emergenza,
recanti provvidenze in occasione delle pubbliche calamit. Successivamente si sono
aggiunte altre categorie: quella dei decreti di proroga, usati per dilazionare la scadenza
delle discipline; e quella ancor pi rilevante dei decreti di riforma, usati per modificare certe
strutture portanti del nostro ordinamento. Ci che pi conta, in caso duna inutile scadenza
del termine di conversione, i Governi degli ultimi decenni hanno fatto ricorso allintegrale o
quasi integrale riproduzione dei decreti decaduti. Se poi le camere non erano sollecite nel
convertire il secondo decreto, poteva bene accadere che il Governo ne adottasse un terzo
od anche un quarto o un quinto, cos da formare vere e proprie catene, talvolta
comprendenti pi di una decina di provvedimenti consecutivi. Ed anzi accadeva persino
che il governo riproducesse e rinnovasse, con marginali modifiche, decreti formalmente
bocciati dalluna o dallaltra camera.
Un primo, parziale rimedio derivato dalla legge che nel 1988 ha regolato lattivit di
Governo: la quale ha esplicitamente escluso tanto la reiterazione dei decreti per i quali il
Parlamento avesse negato la conversione, quanto la sanatoria governativa degli effetti
imputabili ai decreti comunque decaduti. La Corte Costituzionale ha escluso poi che il
Governo, in caso di mancata conversione, possa riprodurre, con un nuovo decreto, il
contenuto normativo dellintero testo o di singoli disposizioni. Il che permette che lo stesso
Presidente della Repubblica possa attivarsi in via preventiva, negando lemanazione dei
decreti-legge non corrispondenti a siffatti requisiti.
I regolamenti degli organi costituzionali (pagina 199).
Il complesso degli atti normativi immediatamente subordinati alla sola Costituzione non si
risolve, nelle leggi statali ordinarie e nei decreti presidenziali; bens ricomprende la
normazione cosiddetta regolamentare di alcuni organi costituzionali. Ed in questo campo
spiccano i regolamenti delle Camere. Nel periodo statuario, era diffusa lidea che si
trattasse di norme regolamentari interne, ricadenti fra gli interna corporis. Ma la tesi non
pi sostenibile nella sua integralit. I richiami costituzionali dei regolamenti alle camere
non hanno costituzionalizzato tali atti, n li hanno comunque elevati a parametri nei giudizi

sulla legittimit costituzionale delle leggi, come invece assumevano ed assumono alcuni
costituzionalisti.
La Costituzione ha configurato una riserva di regolamento, che vuole per la formazione di
queste norme la maggioranza assoluta. Leggi ordinarie che contraddicessero i
regolamenti, nel campo attribuito alla loro esclusiva competenza, sarebbero perci
costituzionalmente illegittime; e la conseguente limitazione della generale competenza
attribuita al potere legislativo non si spiega se non riconoscendo che i regolamenti
parlamentari concorrono oggi a formare il complessivo ordinamento giuridico.
Resta il grave problema se i regolamenti parlamentari possano pertanto venire inseriti fra
gli atti aventi forza di legge dello Stato, ai fini della loro sindacabilit. La prevalentissima
dottrina era ed nel senso affermativo, notando che altrimenti si sovrapporrebbero gli atti
in questione alle stesse norme costituzionali. La corte costituzionale, per contro, ha
recentemente dichiarato inammissibile unimpugnativa sollevata nei riguardi di norme
regolamentari attribuenti alla Camere ed al Senato la cosiddetta autodichia. Ma tutto
questo non vieta che i regolamenti parlamentari siano invece impugnabili per la via del
conflitto di attribuzione fra i poteri dello Stato, costituzionalmente indicata dallo stesso art.
134.
Meno dibattuto, ma anche assai meno lineare il caso dei regolamenti della Corte
costituzionale. La Costituzione stabilisce una duplice riserva di legge, per cui spetta alla
legge costituzionale regolare le condizioni, le forme, i termini di proponibilit dei giudizi di
legittimit costituzionale e le garanzie di indipendenza dei giudizi della corte; mentre con
legge ordinaria vanno dettate le altre norme necessarie per la costituzione e il
funzionamento della corte. Senonch la legge ha precisato che la Corte pu disciplinare
lesercizio delle sue funzioni con regolamento approvato a maggioranza dei suoi
componenti, da pubblicare nella Gazzetta Ufficiale; ed ha aggiunto che spetta alla Corte
dettare norme integrative per regolare lo svolgimento dei giudizi sulla sua competenza.
Al di l della legge n. 87, si allora affermato che la menzione legislativa dei regolamenti
della corte sarebbe solo ricognitiva e non costitutiva della potest regolamentare in
questione: la quale troverebbe comunque il suo primo fondamento nella piena
indipendenza dei membri della corte, costituzionalmente garantita. Quanto invece alla
disciplina dei giudizi davanti alla Corte, occorre ritenere che le norme regolamentari in
questione abbiano un carattere meramente interpretativo ed integrativo, non gi
potenzialmente derogatorio rispetto alla legge n.87.
Questioni analoghe parrebbero ora investire quei regolamenti del governo, medianti i quali
il potere esecutivo pu disciplinare il funzionamento del consiglio dei ministri. Senonch la
stessa legge sullordinamento della Presidenza del consiglio dei ministri ha
espressamente disposto che un apposito regolamento, definito interno ma soggetto a
pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale, disciplini gli adempimenti necessari per liscrizione
delle proposte diniziativa legislativa e di quelle relative allattivit normativa del governo
allordine del giorno del consiglio dei ministri.
Riservati potrebbero forse definirsi i cosiddetti regolamenti presidenziali, approvati dal
Capo dello Stato su proposta del rispettivo segretario generale della presidenza della
repubblica, per disciplinare gli uffici e i servizi della Presidenza stessa. Ma in questo caso
osta la considerazione che la potest regolamentare imputata al presidente va esercitata
in necessaria collaborazione con un soggetto. E la circostanza che neppure tali fonti siano

menzionate dalla Carte costituzionale fa pensare che la sola esigenza da tenere ferma
che sia fatta comunque salva lindipendenza del Capo dello Stato nellesercizio delle sue
funzioni.
Il referendum abrogativo delle leggi dello Stato (pagina 204).
Lassemblea costituente si limitata a configurare tre forme di referendum interessanti
leggi dello Stato: quello abrogativo disciplinato dallart. 75 Cost., per mezzo del quale gli
elettori possono deliberare labrogazione, totale o parziale, di una legge o di un atto
avente valore di legge; quello che in dottrina suole venire definito consultivo, con
riferimento al primo ed al secondo comma dellart. 132m quanto alle modifiche delle
circoscrizioni regionali; e quello approvativo delle leggi di revisioni della Costituzione e
delle altre leggi costituzionali.
Ora, sia nel secondo che nel terzo caso, si tratta di referendum che sinseriscono nei
procedimenti formativi di leggi statali ordinarie ovvero di leggi costituzionali,
concretizzando autonome fasi dei procedimenti stessi; sicch le vere fonti sono pur
sempre formate, in entrambe le ipotesi, dalle leggi e non dai referendum che esse
presuppongono. Nel primo caso il corpo elettorale non dispone se non dellabrogazione o
della permanenza in vigore della disciplina legislativa sottoposta al voto popolare: il popolo
in tal modo esercita una funzione di controllo politico sulle scelte legislative delle camere.
Nondimeno prevale in dottrina lidea che il referendum si risolva pur sempre, qualora gli
elettori si esprimano a favore dellabrogazione, in una fonte atto. In primo luogo per, il
fatto stesso che dallesito del referendum dipenda la permanenza in vigore di una legge
induce a collocare i voti popolari abrogativi sul medesimo piano. In secondo luogo,
labrogazione
referendaria
determina
comunque
conseguenze
modificative
dellordinamento. Anche in questultimo caso, cio, abrogare significa disporre
diversamente facendo si che i rapporti gi disciplinati dalle norme legislative abrogate
ricevano differente disciplina. Posto dunque che la deliberazione popolare abrogativa sia
per definizione produttiva di diritto, la dottrina costituzionalistica orientata a ritenere che,
in tale evenienza, il referendum dia luogo ad un atto avente forza di legge ordinaria dello
Stato. Daltra parte, nel qualificare labrogazione referendaria si dimostra determinante il
fatto che la delibera del corpo elettorale destinata ad assumere la forma di decreto del
capo dello Stato. Ma ci non forma ostacolo allinclusione del referendum abrogativo fra
gli atti aventi forza di legge dello Stato stesso, appunto perch spetta al presidente della
Repubblica dichiarare lavvenuta abrogazione; la quale ha effetto a decorrere dal giorno
successivo a quello della pubblicazione del decreto nella Gazzetta Ufficiale. Rispetto alle
leggi statali ordinarie ed agli altri atti governativi equiparati il referendum abrogativo
subisce per una serie di limitazioni peculiari. Non ammesso il referendum per le leggi
tributarie e di bilancio, di amnistia e di indulto, di autorizzazione a ratificare trattati
internazionali. Da un lato cio, la Corte ha ritenuto che certe leggi o certe materie,
eccedenti le previsioni costituzionali siano implicitamente escluse dallambito delle
consultazioni referendarie. Tali sono anzitutto gli atti legislativi dello Stato dotati di una
forza passiva peculiare e sotto questo aspetto assimilabili alle leggi costituzionali, come
nel caso delle leggi di esecuzione dei Patti lateranensi; tali sono ancora le disposizioni
legislative ordinarie a contenuto costituzionalmente vincolato, labrogazione delle quali
ripercuoterebbe sulle corrispondenti norme costituzionali; e tali infine, vanno considerate le
leggi cos strettamente connesse a quelle testualmente indicate dallart. 75 secondo
comma, che la loro sottrazione al referendum debba ritenersi sottintesa,come nel caso
delle norme legislative di esecuzione dei trattati internazionali, considerate nel loro
stringente rapporto con le leggi autorizzanti la ratifica dei trattati stessi.

Ma resta comunque indispensabile che ciascun quesito referendario risulti omogeneo,


anzich contenere una tale pluralit di domande eterogenee, carenti di una matrice
razionalmente unitaria, da non poter venire ricondotto alla logica dellart. 75 Cost.: la
quale esige che gli elettori siano messi in grado di votare per il s o per il no, in vista di
interrogativi chiari e precisi, non gi per rispondere a diversi referendum conglobati a
forza entro un solo contesto. Accanto al requisito dellomogeneit, la corte ha
reiteratamente imposto la coerenza e lintelligibilit del quesito, valutate mettendo in
rapporto le disposizioni legislative coinvolte dal referendum con quelle esentate dalla
corrispondente richiesta. La corte ha poi dichiarato inammissibili tutti i referendum
concernenti leggi elettorali che producessero vuoti incolmabili, nellattesa di una disciplina
integrativa. Una volta presentata una richiesta referendaria, essa pu essere bloccata
mediante lapprovazione di una legge abrogativa di quella sottoposta al voto popolare, che
ne determini lentrata in vigore prima dello svolgimento della consultazione. Ma leffetto
preclusivo non si realizza se la legge abrogativa comporta innovazioni di pura forma o di
mero dettaglio.
Le leggi regionali: la tipologia (pagina 210).
La configurazione di varie specie di potest legislative regionali, variamente attribuite alle
Regioni ordinarie e differenziate. Lattribuzione di potest legislative a favore di tutte le
amministrazioni regionali stata in effetti concepita come il momento fondamentale e
caratterizzante della loro autonomia. Quanto alle regioni ordinarie, la Commissione dei 75
aveva progettato un assetto tripartito, per cui certe materie di competenza regionale
avrebbero dovuto venire disciplinate mediante una legislazione locale di carattere primario
o pieno od esclusivo, altre materie avrebbero invece formato loggetto di una legislazione
locale concorrente con quella dello Stato, altre ancora sarebbero infine ricadute
nellambito duna competenza legislativa di tipo integrativo od attuativo delle leggi statali.
Ma le successive delibere dellAssemblea costituente hanno fatto cadere la prima e la
terza di tali figure. Al contrario la tripartizione test ricordata continua a contraddistinguere
lordinamento di varie Regioni differenziate, quali la Sardegna, il Trentino-Alto Adige, il
Friuli-Venezia Giulia. Le regioni stesse dispongono di una potest legislativa pi
importante e pi ampia in armonia con la Costituzione, con i principi generali
dellordinamento giuridico dello Stato. E per ulteriori settori dellordinamento, esse hanno
la facolt di adeguare alle proprie esigenze le disposizioni delle leggi della Repubblica,
emanando norme dintegrazione e di attuazione. Le materie rispettivamente assegnate
dalle varie norme statutarie alle varie specie della potest legislativa regionale sono
diverse. In secondo luogo, ancor pi rilevante il fatto che in Sicilia e nella Valle dAosta la
tipologia della potest legislative regionali si dimostra semplificata ed anche alterata.
I limiti comuni a tutte le specie della potest legislativa regionale (pagina 213)
Malgrado la loro variet, tutte le potest legislative regionali sottostanno ad una vasta
serie di limiti comuni. Ci rende possibile conglobare diverse specie in un unico genere:
con tanto maggiore evidenza in quanto la giurisprudenza costituzionale ha determinato
una progressiva riduzione del distacco intercorrente fra i diversi tipi di legislazione locale.
In effetti qualsiasi legge regionale, a qualsiasi specie appartenga, rappresenta in primo
luogo il frutto di una competenza legislativa specializzata, gli oggetti della quale sono
tassativamente attribuiti dalla Costituzione o dagli statuti speciali. In ci consiste il
cosiddetto limite delle materie, che la corte costituzionale ha rigorosamente inteso alla

stregua di un criterio normativo di definizione: cio sostenendo che le formule in questione


si debbono interpretare secondo il significato che hanno nel comune linguaggio legislativo
e nel vigente ordinamento giuridico. Per altro la Corte ha variamente ritagliato particolari
settori, sottraendoli alla potest legislativa regionale. Valga per tutti lesempio dei rapporti
di diritto privato, che in nome della necessaria unit dellordinamento giuridico sono stati
riservati alla legislazione statale.
In secondo luogo, ogni potest legislativa regionale naturalmente soggetta ad un limite
territoriale. infatti evidente che le leggi locali non possono disciplinare oggetti non
localizzati nei territori delle corrispondenti Regioni. Ed ove gli oggetti in questione
trascendano anche in parte il territorio regionale, come ad esempio si verifica per le linee
di trasporto o per i bacini fluviali collocati in pi Regioni, la competenza regionale di
regola esclusa, a meno che norme legislative statali non prevedano intese fra le varie
amministrazioni cointeressate. Senonch il tema dei riflessi che le scelte legislative
regionali possono determinare al di l dei rispettivi territori investe in realt, oltre al limite
territoriale, altri limiti della legislazione locale, da quello degli interessi nazionali fino allo
stesso limite della materie.
In terzo luogo, per tutte le leggi regionali si pu ragionare di un limite costituzionale, da
non confondere con i restanti limiti costituzionalmente o statutariamente previsti. Allorch
gli statuti speciali ragionano della necessaria armonia con la costituzione, essi intendono
anzitutto evidenziare che varie prescrizioni costituzionali, vincolano le regioni stesse: con
particolare rigore nel caso delle sanzioni penali, su cui le regioni non possono comunque
incidere, ostando il principio di legalit dei reati e delle pene.
In quarto luogo vanno sempre rispettati gli obblighi internazionali dello Stato. Ci implica
che sono di regola riservati alle autorit centrali gli apprezzamenti di politica estera e la
formulazione di accordi con soggetti propri di altri ordinamenti, fatto soltanto eccezione
per le attivit promozionali e per gli atti di mero rilievo internazionale. Non a caso per
derogare al rigore di questo principio, quanto alladempimento degli obblighi comunitari
interessanti le materie medesime, sono occorse apposite leggi statali attributive di specifici
poteri alle regioni.
Ancora tutte le leggi regionali debbono attenersi, in quinto luogo, alle grandi riforme
economico-sociali della Repubblica. Con questo fondamento accaduto pi volte che tali
riforme abbiano prodotto rilevanti compressioni delle potest legislative gi spettanti alle
regioni, tanto ordinarie quanto differenziate.
In sesto luogo, nessuna disciplina legislativa locale pu legittimamente derogare ai principi
generali dellordinamento. Sul piano concettuale si tratta di un limite dotato duna notevole
importanza, giacch ne risulta definitivamente confermata la fondamentale unit del
sistema normativo vigente sullintero territorio nazionale: con la conseguenza che gli
ordinamenti delle singole regioni non sono tali nel senso pieno del termine, ma
rappresentano altrettante parti dellordinamento giuridico statale.
Del tutto a s stante parrebbe il settimi ed ultimo limite costituzionale, formato dagli
interessi nazionali. Secondo il testo costituzionale dovrebbe infatti trattarsi duno
straordinario limite politico, non riguardante la legittimit delle leggi regionali. Malgrado le
critiche subite la giurisprudenza costituzionale tuttora cos ferma, da generare sul punto
una sorta di diritto vivente. Sicch linteresse nazionale si trasformato da limite

negativo in presupposto positivo di competenza statale, dando corpo allidea che nei
rapporti fra stato e regioni spetti al potere centrale una posizione di supremazia.
In difesa di tale giurisprudenza va tuttavia rilevato che la cosiddetta conversione del limite
di merito in limite di legittimit fa si che gli interessi nazionali non vengano quasi mai
utilizzati da soli; bens concorrano ora con il limite territoriale, ora con il limite delle
materie. In altre parole, i vari limiti della potest legislativa regionale non sono concepiti
isolatamente bens interpretati ed applicati in maniera combinata e sistematica.
Le leggi-cornice nella materie di competenza delle regioni ordinarie; leggi statali e leggi
regionali nel sistema delle fonti (pagina 218).
Nelle materie assegnate alla potest legislativa concorrente, le regioni subiscono il limite
dei principi assai pi gravemente di quanto non avvenga per la legislazione primaria od
esclusiva. Le leggi locali in questione sono infatti assoggettate ai principi fondamentali
stabiliti dalle leggi dello Stato. Ne segue che in tali materie la competenza legislativa
costituzionalmente bipartita, spettando appunto allo stato la normazione di principio,
mentre alle regioni generalmente riservata la normazione di dettaglio.
Lespressione stabiliti ha fatto anzi pensare che occorressero allo scopo apposite leggicornice: in mancanza delle quali le regioni astrattamente competenti non avrebbero affatto
potuto esercitare la loro potest legislativa.
Dal 1970 ad oggi, tuttavia, unapposita legislazione statale di principio stata adottata in
parecchie materie rientranti nella competenza regionale concorrente. Ci ha reso concreto
lulteriore problema della sorte spettante alle leggi regionali gi entrate in vigore nelle
materie medesime, ma contrastanti con le sopravvenute leggi-cornice. Si era per
espressa la legge n. 62 del 1953, disponendo come segue: le leggi della Repubblica che
modificano i principi fondamentaliabrogano le norme regionali in contrasto con esse.
La corte costituzionale ha ritenuto che questultima impostazione sia pienamente legittima.
Ci spiega, allora, che varie leggi statali del genere accompagnino le norme di principio
con una transitoria normativa di attuazione. Labrogazione di tutta la previdente
legislazione regionale diviene in tal modo inevitabile.
Tali circostanze valgono ad illuminare i rapporti fra le leggi statali ordinarie e le leggi
regionali, nelle materie in cui si svolge la potest legislativa concorrente. Malgrado la
competenza costituzionalmente attribuita alle regioni, non si pu certo affermare che le
leggi statali siano comunque escluse dagli ambiti in questione. Lo conferma la prassi
consistente nellinserire nelle leggi-cornice le occorrenti norme statali di attuazione o di
integrazione dei nuovi principi: prassi in vista della quale si ragionato di preferenza e non
di riserva della legislazione regionale di dettaglio negli ambiti della competenza bipartita.
Quanto alla stessa legislazione regionale primaria o esclusiva, le leggi statali
simpongono al pi vario titolo, sia quando dettano i principi dellordinamento, sia quando
realizzano grandi riforme, sia quando eseguono accordi internazionali, sia quando
perseguono interessi nazionali od ultraregionali. In tutte queste ipotesi, la legislazione
della Repubblica pu ben abrogare le leggi regionali incompatibili, pretendendo immediata
applicazione anche nei territori delle Regioni ad autonomia differenziata. Ci basta per
contestare la pur diffusa opinione che le leggi regionali siano parificate alle leggi dello
Stato, nel senso che a ciascuno dei due tipi di fonti spetterebbero ambiti rigorosamente

distinti. Ma la separazione delle rispettive competenze non poi cos netta, come per
esempio nei rapporti fra leggi statali ordinarie e regolamenti parlamentari. Sicch i relativi
conflitti si risolvono presupponendo che, almeno a questi effetti, il criterio gerarchico
interferisca con il criterio della competenza e la legge statale ordinaria sia dunque dotata
di una forza prevalente.
Gli statuti delle regioni ordinarie; gli atti regionali aventi forza di legge (pagina 222)
Ogni regione ordinaria ha uno statuto,che stabilisce le norme relative allorganizzazione
interna dellente in questione. Esiste pertanto una sfera di autonomia statuaria, distinta
dalla sfera dellautonomia legislativa; tanto vero che le rispettive competenze sono
almeno in parte separate e che, soprattutto, ben diversi risultano i rispettivi procedimenti di
formazione e di controllo. dunque pacifico che si tratti di fonti per s stanti, alla base
delle quali si danno autonome scelte delle singole regioni interessate, che il parlamento
non potrebbe validamente emendare: le leggi statali approvative degli statuti hanno infatti
un carattere meramente formale, sicch alle due camere spetta solamente valutare se
lintero testo debba essere o meno rinviato al Consiglio deliberante. Molto meno pacifica
invece la natura del complesso formato dallo statuto e dalla rispettiva legge
dapprovazione. Parte della dottrina afferma infatti che lo statuto sarebbe pur sempre
imputabile alla regione quale atto normativo, mentre la legge statale approvativa
assolverebbe una pura funzione di controllo. Altri autori, per contro, ritengono che si tratti
di unatipica legge dello stato, i cui contenuti verrebbero necessariamente determinati dal
consiglio regionale. Certo che gli statuti ordinari occupano un posto ben distinto dalle
posizioni che spettano tanto alle comuni leggi dello stato quanto alle vere e proprie leggi
delle regioni ordinarie. Con le leggi della Repubblica gli statuti debbono trovarsi in
armonia. Daltra parte gli statuti, nei loro rapporti con le regioni, sono sopraordinati,
almeno a certi effetti. In vari settori pu determinarsi una sovrapposizione della
competenza statuaria e della competenza legislativa locale; sicch gli statuti e le leggi in
questione concorrono nel disciplinare i settori medesimi. Ora, in tutte queste ipotesi, non si
impone affatto il criterio cronologico della lex posterior; occorre al contrario, far valere la
disciplina statutaria, fino al punto di annullare le norme legislative locali con essa
incompatibili.
Disponendo che la corte costituzionale giudica sulle controversie relative alla legittimit
costituzionale delle leggi e degli atti aventi forza di leggedelle regioni. Nellambito di
essa potrebbero esser fatti ricadere gli statuti delle regioni ordinarie, se fosse accoglibile la
te che li qualifica come atti normativi imputabili alle rispettive amministrazioni regionali;
senonch la tesi stessa incontra gli ostacoli test rilevati, cio non si armonizza con la
prassi che incorpora gli statuti nelle statali approvative. Verrebbe allora fatto di pensare
che lart. 134 Cost. intenda riferirsi alle leggi regionali delegate ovvero ai decreti legge
adottabili dalle giunte delle regioni. Ma luna e laltra ipotesi sono state escluse dalla
giurisprudenza costituzionale. In effetti n la costituzione n gli statuti speciali ammettono
la delegabilit delle funzioni legislative dai consigli alle giunte e nemmeno prevedono la
decretazione legislativa durgenza ad opera degli esecutivi regionali; e questo silenzio
viene comunemente interpretato alla stregua di un divieto.
La ricerca degli atti regionali con forza di legge devessere pertanto rivolta altrove,
prendendo anzitutto in considerazione i referendum abrogativi di leggi regionali, che
ciascuna regione ordinaria tenuta a regolare attraverso il proprio statuto. Ma un altro
esempio di atti regionali con forza di legge pu trarsi, verosimilmente, l dove si prevede
che nel caso di scioglimento del consiglio regionale subentri una commissione di tre

cittadini, con il compito di provvedere agli atti improrogabili spettanti non solo alla giunta
bens al consiglio stesso.
I regolamento del potere esecutivo (pagina 226)
La carta costituzionale non ha inteso riservare al capo dello stato lemanazione di tutti i
regolamenti dellesecutivo; bens ha ribadito che compete al presidente della repubblica
conferire la forma del decreto presidenziale a quei regolamenti governativi, deliberati dal
consiglio dei ministri, i quali venivano emanati dal re nel periodo statutario ed in quello
fascista. Fermo rimane che quella del regolamento una denominazione comune ai pi
vari atti normativi del potere esecutivo non aventi forza di legge: atti adottabili ed emanabili
non solo dal governo e dal capo dello stato, ma da tutte le altre autorit che si vedano
attribuita dalle leggi una qualche potest regolamentare. Restano fermi in particolar modo i
regolamenti ministeriali, adottabili ed emenabili da un singolo ministro, senza una previa
delibera del consiglio dei ministri. C oggi da chiedersi se spetti ancora al governo quella
generale competenza a deliberare norme regolamentari. Vari costituzionalisti ammettono
cio che il governo eserciti la potest regolamentare a prescindere dalle puntuali
attribuzioni legislative del potere stesso. Per contro unopposta corrente di dottrinale
ammette che il governo deliberi autonomamente i regolamenti di mera esecuzione delle
leggi; mentre i cosiddetti regolamenti indipendenti non sarebbero effettivamente tali,
perch il principio di legalit precluderebbe la loro adozione al di fuori delle ipotesi
espressamente prefigurate. Da ultimo la legge disciplinante lattivit di governo ha fatto
propria la prima tesi, statuendo che i regolamenti governativi sono senzaltro competenti,
oltre che a considerare lesecuzione e lattuazione delle leggi, anche a riordinare le
materie in cui manchi la disciplina da parte di leggi o di atti aventi forza di legge. stato
gi ricordato che la legge n. 100 prevedeva tre specie di regolamenti: quelli di esecuzione
delle leggi; quelli indipendenti; quelli di organizzazione; ai quali si aggiungevano o
cosiddetti regolamenti delegati.
Circa i regolamenti delegati stato gi notato che non si trattava di fonti equiparate alla
legge, e questo assunto pi che mai fondato nellattuale sistema, giacch la costituzione
non consente alla legge ordinaria di istituire fonti concorrenziali. Tuttora per tali
normative vengono eccezionalmente abilitate a derogare ai limiti della potest
regolamentare. In particolar modo non pi dato alle normative stesse di intervenire
liberamente in materie riservate alla legge. Rimane allora aperta la sola eventualit che i
regolamenti delegati siano autorizzati a derogare alle leggi previdenti od anche a sostituirsi
ad esse, nella disciplina di materie non riservate, effettuando la cosiddetta delegificazione.
Nel configurare queste ipotesi, la legge n. 400 ha previsto due ordini di garanzie: primo
che le leggi da sostituire o da derogare vengano puntualmente indicate dalla legge di
autorizzazione; secondo che resti comunque indispensabile la predeterminazione in via
legislativa delle norme generali regolatrici della materia.
Del tutto a s stante era infine il caso dei decreti presidenziali di recezione delle norme
risultanti dagli accordi sindacali per il pubblico impiego; deve ritenersi incontestabile che si
trattasse di particolarissimi regolamenti governativi e non di atti con forza di legge.
I regolamenti degli enti autonomi territoriali (pagina 231)
Nel trattare dei regolamenti come fonti secondarie occorre parlare di regolamenti
provinciali, regionali e comunali.

Quanto alle regioni, il parallelismo con lassetto dello Stato-persona avrebbe consigliato di
riservare la potest regolamentare a quello che lart. 121 terzo comma della stessa
costituzione definisce come lorgano esecutivo: vale a dire la giunta regionale. Nelle altre
regioni lesercizio della potest regolamentare di competenza del consiglio, mediante
procedure in gran parte coincidenti con liter di formazione delle leggi locali. Ci spiega
che negli ordinamenti regionali la funzione regolamentare sia stata svolta assai raramente.
Nelle materie di competenza regionale, soltanto le leggi locali possono validamente
contraddire le vigenti leggi dello stato. E daltra parte, in quei campi si impone una riserva
di legge regionale.
I regolamenti comunali e provinciali concorrevano a formare lordinamento generale ben
prima dellentrata in vigore della Costituzione repubblicana. Nellordinamento vigente,
viceversa, vale anche a questi effetti il principio fondamentale stabilito dallart. 5 Cost., per
cui la Repubblica riconosce e promuove le autonomie locali. Pur fermo restando che
lautonomia normativa degli enti territoriali minori va definita per mezzo di leggi generali
della Repubblica non si pu dunque aderire alla tesi dottrinale per cui si tratterebbe
unicamente di unautonomia rimessa alla legge ordinaria, n garantita n vietata dalla
Costituzione. Per un altro verso, lautonomia comunale e provinciale concorre a limitare la
stessa potest legislativa regionale. Nelle materie di comune competenza delle regioni e
degli enti territoriali minori, la superiorit gerarchica delle leggi regionali viene cio
temperata da una riserva di competenza a favore degli enti medesimi.
Le consuetudini: elementi costitutivi (pagina 233).
Le consuetudini rientrano per eccellenza tra i fatti normativi; le consuetudini stesse
tendono a coprire lintero campo del diritto non scritto, essendo pressoch incontroverso
che alle norme consuetudinarie non corrispondono disposizioni del medesimo genere. Ma
di tali fonti non ricorre neanche il nome, nelle varie disposizioni costituzionali e legislative.
La costituzione non ne tratta in modo esplicito; le stesse preleggi ragionano solo degli
usi, servendosi di una espressione riduttiva. In nomen usi lascia unicamente intendere
perch le consuetudini rientrino appunto tra i fatti anzich tra gli atti normativi. Alla base
del formarsi e del permanere di queste fonti non possono mancare le condotte ed i veri e
propri atti, posti in essere da coloro che osservano una certa norma consuetudinaria. Per
definizione, tuttavia, il singolo atto conforme ad una consuetudine non realizza mai lo
scopo di far si che viga la consuetudine stessa. Occorre in primo luogo che sia
riscontrabile lusus, cio la costante ed uniforme ripetizione di un comportamento, pi o
meno protratta nel tempo a seconda dei contenuti. Ed in questo senso che si suole
parlare dinvolontariet.
Vero , specialmente nel campo delle consuetudini costituzionali, che per generarle pu
bastare un precedente, ribadito in pochissimi casi dai soggetti politici a ci interessati; ma
in queste stesse ipotesi ci che ne risulta sempre un fatto. Se mai si riduce di molto la
cosiddetta diuturnitas, ossia la durata necessaria perch le norme in esame si consolidino
ed entrino in vigore. Per un altro verso, pu talvolta alterarsi la stessa costanza dellusus,
dal momento che si danno vari casi di ripetizione discontinua. Il dato della ripetizione
per insufficiente ad individuare gli usi normativi, separandoli dalleterogeneo complesso
di regole sociali non produttive di diritto. Dal momento che lusus riscontrabile alla radice
di tutti questi fenomeni, per distinguerli occorre fare ricorso ad un secondo elemento
costitutivo delle norme consuetudinarie, che viene per lo pi risolto nellopinio juris et
necessitatis; cio nella convinzione che il loro comportamento sia giuridicamente dovuto.
Si sostenuto che lopinio sarebbe il frutto di un circolo vizioso oppure di un errore, dal

momento che essa non avrebbe sensi in vista di norme che non fossero gi in atto. Si pu
tuttavia replicare che resta il problema del come differenziare gli usi normativi da quelli non
normativi; ed il giurista non pu fare a meno di tentare una risposta, trattandosi di stabilire
fin dove giunga lordinamento giuridico e dunque lo stesso diritto. In secondo luogo al pari
dellusus, anche lopinio va fatta consistere in una convinzione collettiva e non individuale.
Determinante invece la circostanza che il corpo sociale interessato da una consuetudine
avverta la giuridica rilevanza delluso in questione, ossia lattitudine di esso a far parte
integrante dellordinamento giuridico. Il che ha fatto dire che lopinio va ricercata anzitutto
e soprattutto negli altri.
Per converso, le consuetudini cessano di vigere allorch vengono meno lusus oppure
lopinio, od entrambi ad un tempo. La desuetudine ovvero il formarsi duna consuetudine
contraria valgono dunque ad abrogare le norme consuetudinarie.
Tipologia e posizione delle norme consuetudinarie nel sistema delle fonti (pagina 216).
Anche per quanto concerne il rango spettante alle consuetudini le soluzioni offerte dalle
preleggi si dimostrano troppo riduttive. Con quel fondamento, si potrebbe addirittura
sostenere lammissibilit delle sole consuetudini secundum legem. In effetti lart. 8 primo
comma delle disposizioni preliminari al Codice civile afferma unicamente che nelle
materie regolate dalle leggi e dai regolamenti gli usi hanno efficacia solo in quanto sono da
essi richiamati; e se per materie si intendessero i vari settori dellordinamento giuridico,
bisognerebbe escludere che sussista spazio per una normazione consuetudinaria
indipendente. Vero che delle consuetudini integrative sarebbe dato ragionare in vista
dello stesso art. 8 delle preleggi, sostenendo che esso presupponga lesistenza di
materie non disciplinate n in via legislativa n in via regolamentare. Se mai, proprio le
norme consuetudinarie secundum legem sarebbero dotate di maggiore forza nei confronti
di quelle integrative, giacch assumerebbero lefficacia stessa della norma rinviante,
legislativa o regolamentare secondo le diverse ipotesi.
Ad arricchire la tipologia delle consuetudini concorre lart. 10 primo comma Cost., per cui
lordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale
generalmente riconosciute. Unautorevole dottrina ritiene che si tratti di un principio
implicante ladattamento automatico del diritto italiano allintero diritto internazionale. Ma la
ricostruzione di gran lunga prevalente invece nel senso che la conformit prescritta dalla
Costituzione non riguardi i trattati, bens le sole consuetudini internazionali. Continua per
altro ad imporsi il congegno delladattamento automatico: con la conseguenza che,
ogniqualvolta si possa riscontrare la vigenza di una consuetudine internazionale, ad essa
si conforma immediatamente il diritto interno. La corte costituzionale ha in sostanza fatto
propria questa tesi, sostenendo che nei rapporti fra la costituzione e le consuetudini
preesistenti andrebbe applicato il principio di specialit, con la conseguenza di risolvere
gli eventuali contrasti a favore delle norme consuetudinarie. Rispetto alle leggi ordinarie le
norme di adattamento al diritto internazionale generale dispongono di una competenza
costituzionalmente riservata. Pertanto le posteriori norme legislative contrastanti con le
consuetudini in esame debbono ritenersi illegittime.
In secondo luogo anche le consuetudini costituzionali detengono un rango ben diverso da
quello proprio degli usi. Occorre premettere che tutte le costituzioni scritte presentano
lacune pi o meno ampie, con particolare evidenza per ci che riguarda lorganizzazione
costituzionale dello Stato. Ma anche nel caso delle costituzioni lunghe come quella
vigente in Italia, le lacune costituzionali non mancano e non sempre si prestano a venire

colmate dalle leggi, perch la soluzione dei rispettivi problemi devessere a volte
rintracciata sul piano costituzionale e non sul piano legislativo ordinario. Si danno anzi
ipotesi in cui la Carta costituzionale sembra disporre in termini organici e compiuti, ma
viene viceversa intesa dagli operatori come se si trattasse di un testo lacunoso. Non tutte
le lacune costituzionali comportano, per, linsorgere di altrettanti consuetudini. In un
primo tempo, quando ancora difetta il dato della costante ripetizione, in quegli ambiti
sogliono formarsi puntuali convenzioni, vale a dire accordi fra i titolari degli organi
costituzionali. Pi di una di tali convenzioni di rivela in suscettibile di tradursi in
consuetudine: sia perch non si presta a venire ripetuta, sia perch il termine convenzione
pu mantenere un valore puramente politico, senza integrare in alcun modo la
Costituzione. Ma laddove lusus e lopinio si combinano, le convenzioni si trasformano in
fonti normative; ed questo, di regola, il processo formativo delle consuetudini
costituzionali. Non vi dubbio che il procedimento di formazione del governo sia solo
parzialmente regolato dallart. 92 Cost.; ed sostenibile che la Costituzione sia stata
dunque integrata mediante consuetudini ormai stabilizzate da vari decenni. Ora
consuetudini siffatte non sono certo subordinate alle leggi ordinarie, bens sopraordinate
ad esse. Nellintegrare la Costituzione, tali fonti non pongono regole indifferenti dal punto
di vista costituzionale, modificabili o derogabili ad arbitrio da parte dei medesimi soggetti o
ad opera dei medesimi organi che le hanno poste in essere. Non a caso, la prevalente
dottrina ha sostenuto che i conflitti di attribuzione tra i poteri dello Stato, vadano affrontati
facendo ricorso alle consuetudini che si fossero formate sul punto; e questa tesi ha trovato
un preciso riscontro sua nella sentenza del 10 luglio con cui la corte costituzionale ha fatto
applicazione dei principi non scritti, manifestati o consolidatisi attraverso la ripetizione
costante di comportamenti uniformi.
Diverso, ma non del tutto dissimile nelle conclusioni ultime, il discorso da svolgere per le
cosiddette consuetudini interpretative. Tale locuzione stata pi volte utilizzata nella
nostra dottrina, per evidenziare il fatto che tutte le norme giuridiche rivestono un senso
preciso nel momento in cui sono interpretate ed applicate in un determinato modo
piuttosto che in termini diversi. Ma anche in Italia non vi dubbio che il momento
applicativo delle varie fonti normative assuma una determinante importanza, sebbene il
precedente giurisprudenziale non rappresenti a sua volta unautonoma fonte. Nel nostro
ordinamento, quanto alle stesse leggi ed agli altri atti normativi, resta fermo cio che il
Parlamento e le diverse autorit emananti gli atti in questione determinano solo le
disposizioni. Ma in vario senso pu dirsi che le disposizioni non coincidono con le
rispettive norme; ci che pi conta che da ogni disposizione si possano ricavare
alternativamente norme fra loro diverse. un dato di esperienza che la norma vive, nella
sua concretezza, solo nel momento in cui viene applicata. Ed un punto fermo che il
Parlamento non pu predeterminare integralmente il momento applicativo, sebbene le
stesse disposizioni preliminari al codice civile impongano di intendere la legge nel senso
fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla
intenzione del legislatore. Linterpretazione letterale e quella fondata sui lavori preparatori
si rivelano spesso insufficienti e devono cedere il passo allinterpretazione logicosistematica. Ed per questa via che si realizza il distacco fra la disposizione e la norma,
fra il diritto scritto e il diritto vivente, in ogni singolo momento storico. Ci non significa
ancora che le consuetudini interpretative prodotte dalla giurisprudenza dominante
vadano confuse con le vere e proprie fonti del diritto. Si tratta piuttosto dei concreti modi di
essere delle norme giuridiche, contrapposte alle corrispondenti disposizioni normative,
fermo restando che le fonti propriamente dette sono pur sempre le leggi, i regolamenti e
via dicendo. Il che spiega come le consuetudini in esame non abbiano rango comune ma
facciano corpo con le varie norme cos ricavate.

Il diritto internazionale privato (pagina 243)


Oltre alle consuetudini, tra le fonti-atto possono farsi rientrare anche le leggi ed altri atti
costitutivi di ordinamenti esterni a quello italiano: purch si riscontri che determinate fonti
del nostro diritto rimandano alle fonti degli ordinamenti medesimi. Pi precisamente i
rapporti fra lordinamento statale italiano ed altri ordinamenti sovrani o comunque originari
si concretano a volte per mezzo di rinvii ricettivi o materiali o fissi attraverso i quali
disposizioni normative interne si appropriano delle norme dettate da fonti straniere gi in
vigore. Altre volte per il collegamento fra gli ordinamenti stessi viene effettuato mediante
rinvii formali o mobili con cui si rendono applicabili da parte dei giudici italiani tutte le
norme prodotte da fonti dei detti ordinamenti esterni. In questultimo caso gli atti normativi
stranieri ed i loro disposti non vengono affatto nazionalizzati; ma piuttosto si trasformano
in fatti automaticamente e continuativamente produttivi di diritto, attraverso la mediazione
del richiamo operato dalle nostre leggi. Tale la sistemazione spettante al cosiddetto
diritto internazionale provato ed alle leggi straniere chiamate da esso a regolare i rapporti
in questione: cos risolvendo i conflitti o le collisioni che altrimenti si verificherebbero fra
le norme interne e le norme di altri stati. Qui pure si ragionato talvolta di
nazionalizzazione sostenendo che le disposizioni di rinvio ponessero altrettante norme
in bianco, destinate ad assumere i contenuti mano a mano risultanti dalle fonti richiamate.
Ma una ricostruzione del genere stata per lo pi considerata artificiosa; e si preferito
ritenere che le fonti stesse rappresentino appunto una serie di fatti, utilizzati ai fini del
diritto applicabile in Italia. Beninteso per rimane fermo che le norme del diritto
internazionale privato fungano pur sempre da indispensabile tramite:il che basta a
soddisfare la fondamentale regola in virt della quale il parlamento italiano detiene, di
massima, il monopolio della legislazione statale. Per un altro verso le leggi straniere cos
richiamate non vanno applicate se i loro effetti sono contrari allordine pubblico. Vero
che il limite dellordine pubblico viene variamente inteso.
Le fonti comunitarie (pagina 245)
Gli atti normativi posti in essere dai competenti organi delle comunit europee concorrono
a formare non soltanto il diritto comunitario, ma anche il diritto applicabile dalla generalit
dei soggetti dellordinamento italiano, con particolare riguardo alle autorit giurisdizionali.
Per meglio dire gli atti denominati direttive dovrebbero vincolare i solo stati membri per
quanto riguarda il risultato da raggiungere. Al contrario i regolamenti previsti dallo stesso
articolo sono obbligatori in tutti i loro elementi e direttamente applicabili in ciascuno degli
stati membri: con la conseguenza che essi entrano a comporre il sistema delle fonti
interne, o interferiscono nel modo pi stretto con il sistema medesimo. Nel dire questo non
si vuole intendere che tali fonti comunitarie siano state nazionalizzate, mediante un rinvio
ricettizio. Anche in questo caso, piuttosto, quelli che per lordinamento comunitario
costituiscono altrettanti atti normativi, nella prospettiva dellordinamento italiano assumono
la veste dei fatti produttivi di diritto. Ma nella specie, sarebbe superfluo e fuorviante
immaginare che operi un meccanismo analogo a quello gi considerato peculiare del
diritto internazionale provato, per cui si produrrebbero nel nostro ordinamento norme
interne di adeguamento identiche a quelle prodotte dalla Comunit. Molto pi
semplicemente, i regolamenti comunitari simpongono come tali, per effetto dellordine di
esecuzione del trattato istitutivo della CEE. Rimane fermo che gli atti normativi comunitari
vanno interpretati e sindacati dalla corte di giustizia delle comunit europee e non dai vari
giudici nazionali. Diritto interno e diritto comunitario sono fra loro integrati, tanto pi che
non esiste fra luno e laltro una netta distinzione di competenze.

Per quanto siano stati discussi i loro rapporti con le leggi statali ordinarie, si sempre
considerato pacifico che i regolamenti i questione, ben oltre il loro nomen juris, avessero
comunque un valore primario, essendo immediatamente subordinati alla costituzione; e
ci ha posto subito il problema del loro fondamento costituzionale. Ma in che consistono le
limitazioni di sovranit, derivanti dallimmediata applicabilit dei regolamenti comunitari? E
quali sono, in particolar modo, i criteri di risoluzione dei possibili contrasti fra quelle
previsioni regolamentari e le disposizioni legislative ordinarie dello stato? La corte
costituzionale si adeguata alla corte di giustizia delle comunit europee sostenendo che
le norme dei regolamenti comunitari vanno immediatamente applicate nel territorio italiano
per forza propria; e che, di conseguenza, qualunque giudice deve soltanto accertare che
la normativa scaturente da tale fonte regola il caso sottoposto al suo esame, secondo i
canoni interpretativi offerti dalla corte di giustizia. In questa luce poco importa che nel
medesimo campo vigano leggi statali ordinarie, anteriori o successive nel tempo: la
necessaria applicazione del regolamento esige, infatti, la disapplicazione della legge
interferente, senza che da ci derivi una questione di legittimit, riservata alla cognizione
dellorgano della giustizia costituzionale italiana. Resta il problema delle indispensabili
garanzie costituzionali. La corte stessa ha precisato, proposito, come la legge di
esecuzione del trattato possa andar soggetta al suo sindacato, in riferimento ai principi
fondamentali del nostro ordinamento costituzionale e ai diritti inviolabili della persona
umana.
Le fonti extra ordinem (pagina 251)
Nella realt giuridica, anche allinterno di un dato ordinamento storicamente riguardato,
pu ben accadere che fonti diverse da quelle legali o atti comunque scaturenti da
procedure anomale riescano a modificare stabilmente il sistema normativo, senza che
vengano fatti valere efficaci rimedi da parte delle autorit competenti e senza che siano
applicate sanzioni di sorta. Di qui, precisamente, le fonti extra ordinem, che si aggiungono
alle fonti originariamente previste. La gravit e lincidenza di simili fenomeni possono
risultare profondamente dissimili secondo le diverse ipotesi; tanto che in vari casi non
dato ragionare di fonti extra ordinem nel senso pi stretto e preciso del termine, giacch si
tratta di produzioni normative implicanti specifiche, singole o addirittura episodiche rotture
del sistema. In altri casi per contro, la sistematica utilizzazione di fonti extra-ordinem
coincide con linstaurarsi di nuove forme di governo e di Stato, sebbene permanga la
complessiva continuit dellordinamento giuridico. Sintende, per, che fonti siffatte non si
sono imposte alla stessa maniera delle leggi, dei regolamenti e degli altri atti normativi gi
previsti dallordinamento statale italiano, ma si sono rese obbligatorie per forza propria.
per questo motivo che la produzione del diritto effettuata extra ordinem pu considerarsi
alla stregua di un fatto normativo, pur quando essa assuma la veste di un atto o di una
serie di atti, promananti da soggetti dotati di autorit dallo Stato. In certe ipotesi, a
fondamento di ci, vari autori fanno anzi ricorso alla necessit riguardata come fonte
autonoma ed invocata al fine di sovvertire la struttura dellordinamento. Ma non appena
si formano quelle che unaltra corrente dottrinale definisce consuetudini normative delle
fonti extra-ordinem, accade che il generale sistema delle fonti ne risulta modificato; sicch
non pi dato ragionare di fatti normativi, ma ne scaturiscono senzaltro nuove specie di
atti produttivi di diritto.
La forma repubblicana (pagina 259)

La Costituzione denomina lordinamento della repubblica, con particolare riguardo alla


disciplina dei singoli poteri dello Stato e dei loro reciproci rapporti. A questa stregua due
sono i perni di tali premesse: da un lato essi consistono nelle proposizioni centrali, per cui
lItalia una Repubblica democratica, sicch la sovranit spetta al popolo; daltro lato
essi poggiano sul testo tutti i cittadini hanno diritto di associarsi liberamente in partiti per
concorrere con metodo democratico a determinare la politica nazionale. Laffermazione
che lItalia una Repubblica, da cui prende le mosse la carta costituzionale, rappresenta
il portato necessario del referendum istituzionale svoltosi il 2 giugno 1946, che vincol la
stessa assemblea costituente: in questa parte la costituzione non aggiunge o toglie nulla
allesito del referendum. In altre parole, qui che pu farsi consistere la vigente
costituzione materiale dello stato italiano, se si vuole assegnare a questo termine un
significato preciso, giuridicamente apprezzabile. Ma qual il senso che si deve attribuire in
questa chiave alla parola repubblica? Alla nozione costituzionale della forma
repubblicana appare coessenziale lattributo della democraticit. Non casuale che la
costituente abbia respinto un emendamento inteso a preannunciare testualmente il
carattere parlamentare dellordinamento italiano. Che la repubblica democratica abbia una
forma di governo parlamentare o presidenziale oppure mista non attiene al valore sottratto
alla stessa revisione costituzionale. Essenziale soltanto che le eventuali riforme della
Costituzione non giungano a negare la democrazia.
La democraticit della repubblica; democrazia diretta e democrazia rappresentativa
(pagina 261)
In che cosa consiste la democrazia? Etimologicamente, la democrazia suole venire
definita quale potere del popolo o quale governo del popolo. Ma in presenza di una
collettivit come quella popolare, in cui la volont dei cittadini non altro che una somma
di volont individuali fra loro distinte, la definizione devessere spinta pi a fondo. Una
prima risposta consiste nel riconoscere che ogni regime effettivamente democratico si
regge sul principio maggioritario. Senonch una regola siffatta pu essere intesa tanto in
termini assoluti, ossia nel senso che in regimi del genere valgono solo i pi, quanto in
maniera temperata, vale a dire nel senso che i pi prevalgono sui meno, ma contano
anche i meno. Nella prima specie di sistemi il principio maggioritario finisce per fondare
una democrazia totalitaria. Viceversa, nelle democrazie di stampo liberale e pluralistico, la
costituzione o le leggi fondamentali del regime garantiscono lavvicendamento delle
contrapposte forze politiche al governo del paese, secondo il principio dellalternarsi del
comando e dellobbedienza, per cui i governanti di oggi sono in potenza sudditi di domani.
in questultimo gruppo che giuridicamente rientra la nostra repubblica democratica.
Connaturate al regime vigente in Italia sono in tal senso le libert fondamentali,
proclamate e tutelate nella prima parte della costituzione: a cominciare dalle libert di
associazione e di manifestazione del pensiero. Ma nel medesimo quadro ricadono anche
garanzie formali, come quelle consistenti nella rigidit della costituzione e nel sindacato
della corte costituzionale sulla legittimit delle leggi. Insorge per a questo punto un
ulteriore dilemma, riguardante le forme di esercizio del potere democratico. Anche sotto
questo aspetto si contrappongono due modelli: luno costituito dalla democrazia diretta o
partecipativa; laltro consistente nella democrazia indiretta i o rappresentativa. Nel primo
caso, ciascun cittadino dotato della capacit di agire prende parte alladozione di
determinate scelte politiche. Nel secondo caso, il corpo elettorale si limita ad eleggere uno
o pi collegi politicamente rappresentativi del popolo, cui resta affidata la deliberazione
delle leggi e, pi in generale, la determinazione dellindirizzo politico.

Astrattamente, il diretto coinvolgimento di ogni cittadino attivo nella definizione della


politica generale del Paese parrebbe concretare la forma pi perfetta, autentica e
compiuta della democrazia. In altri termini, quella diretta o partecipativa costituirebbe una
democrazia governante, in antitesi alla democrazia governata, che invece vedrebbe gli
elettori spogliati del potere effettivo da parte degli eletti. Ma il pieno autogoverno del
popolo non pu concentrarsi, in verit, se non quando concorrano certe premesse, che
storicamente si sono realizzate solo in rari momenti ed in rare occasioni. Quella che si
suole definire democrazia degli antichi forma, pertanto, nella prospettiva moderna o
contemporanea, un modello fittizio ed affatto irreale. Del resto, quando si consideri che il
principale istituto di democrazia diretta oggi il referendum,ci si pu rendere subito conto
dellimpossibilit di farne un uso sistematico; la macchinosit delle consultazioni
referendarie basterebbe ad escludere che si possa attivarle tutti i giorni (o pi volte al
giorno), come sarebbe indispensabile per fondare su di esse la politica generale del
parlamento. Ci spiega che in Italia la democrazia diretta abbia bens ricevuto un qualche
spazio; ma sia rimasta ferma, nellintero periodo repubblicano, la predominanza degli
istituti di democrazia rappresentativa, imperniata soprattutto sul Parlamento eletto a
suffragio universale in entrambi i suoi rami. Proprio perch dotato del pi alto grado di
legittimazione democratica, il Parlamento il primo fra gli organi costituzionali
rappresentativi del popolo.
Rappresentanza e responsabilit politica (pagina 265)
Resta da verificare che cosa debba intendersi per rappresentanza politica.
Si ragionato moltissime volte sullidea che il governo rappresentativo sarebbe il portato
di una finzione politica, volta a nascondere la situazione reale. La circostanza che i
parlamentari (e gli altri eletti dal popolo, quali i consiglieri regionali, provinciali e comunali)
non siano vincolati o vincolabili da nessun mandato imperativo, non toglie che un qualche
mandato vi sia: come dimostra il significato che comunemente si annette alle elezioni
politiche ed agli esiti di esse. A questa stregua si pu concepire la rappresentanza come
rappresentazione del popolo, quanto alle sue componenti politiche dotate di un minimo
grado di organizzazione. Ci che pi conta, acquista in tal modo un senso il diffusissimo
assunto per cui la rappresentanza in questione resa effettiva dalla responsabilit politica
degli eletti e dei governanti in genere. Vero che nel caso della responsabilit politica non
si danno sanzioni preordinate dallordinamento statale. Da un lato, nel corso dellintero
mandato essi sono censurabili e resi perci responsabili, da parte dellopinione pubblica: il
che dovrebbe garantire la loro responsiveness, cio la rispondenza. Daltro lato, non pu
essere sottovalutata quella sorta di revoca intermittente che i rappresentanti si prestano a
subire allorquando si candidano a venire rieletti. Rapporti e processi del genere,
indubbiamente, non sottostanno a precisi inquadramenti normativi; ed in questo motivo
che la responsabilit politica viene contrapposta alla responsabilit giuridica. Ma i
congegni in esame rimangono abbastanza efficaci per assicurare la coerenza fra lazione
politica degli organi rappresentativi e gli ordinamenti maggioritari degli elettori.
La sovranit popolare (pagina 269)
Alla proclamazione del carattere democratico della Repubblica si aggiungeva
laffermazione che la sovranit emana dal popolo ed esercitata nelle forme e nei limiti
della costituzione e delle leggi. la sovranit appartiene al popolo il quale la esercita nelle
forme e nei limiti della costituzione; sicch risulta chiaro che il popolo stesso non solo la
fonte ideale o lastratto titolare del potere sovrano, ma dispone dellesercizio di esso, sia

pure nei modi consentiti dalle forme di Stato. Ma come conciliare la sovranit del popolo e
sovranit dello Stato? manifesto che il problema non si pone, se la sovranit riferita
allo stato-ordinamento, quale supremazia che gli spetta rispetto ad ogni altro ordinamento
giuridico vigente nel territorio italiano e quale indipendenza nei confronti degli altri stati. Ma
linterrogativo si presenta allorch ci si chiede quale sia il soggetto sovrano nellambito
dellordinamento statale. La conciliazione pu essere cercata ipotizzando che il popolo si
risolva in un organo dello stato. Fra lo stato-persona e lintero complesso dei cittadini non
sussiste alcun rapporto organico; se mai si potrebbe a prima vista sostenere che organo
dello stato sia il corpo elettorale, composto dai cittadini capaci ed attivi cui spetta di
costituire i collegi politicamente rappresentativi. Ma la circostanza che gli elettori svolgano
in tal senso una pubblica funzione non basta a risolvere nellapparato statale gli elettori
stessi, cio la parte essenziale del popolo italiano. I cittadini ai quali la costituzione
conferisce il diritto di voto non sono equiparabili ai funzionari statali propriamente detti,
giacch non si compenetrano nellorganizzazione dello stato apparato. E linteresse cui
mira il corpo elettorale non un interesse dello stato-soggetto, ma un interesse proprio
della collettivit, del popolo, e ad un tempo un interesse proprio di ciascun elettore. Per
rendere lidea della rivoluzione copernicana che la democrazia comporta quanto alla
stessa concezione della sovranit, stato sostenuto che non il popolo, n il corpo
elettorale, sarebbe qualificabile come organo dello stato; ma piuttosto lo stato-apparato
dovrebbe oggi intendersi come organo del popolo. Nel ragionare della sovranit popolare
occorre tenere presente che ci si trova in presenza di due espressioni sintetiche. Da un
lato, questo il caso del popolo, che globalmente preso si risolve nelluniversalit dei
cittadini viventi; fermo restando che si tratta di una complessa figura giuridica soggettiva.
Daltro lato, le stesse considerazioni valgono quanto alla sovranit popolare: che va
concepita, a questa stregua, come la risultante dellesercizio di tutti i diritti propri dei
cittadini.
I partiti politici (pagina 272)
La libert dei cittadini di associarsi in partiti non che un momento della generale libert di
associazione. Ma che confinasse i partiti nel campo delle libert civili e politiche, sul
medesimo piano di altre formazioni sociali costituzionalmente garantite, ne avrebbe una
visione estremamente riduttiva. Al di l delle forme di governo previste dalle carte
costituzionali, si deve ormai ragionare di altrettanti stati di partiti, secondo una formula
corrente nella stessa dottrina italiana. La presenza dei partiti e la loro capacit di
condizionare le scelte degli organi politicamente rappresentativi sono cio determinanti
nella ricostruzione dei meccanismi della rappresentanza e della responsabilit politica.
Collocazioni testuali a parte, lattuale rilievo costituzionale dei partiti politici forma un
fattore decisivo di consolidamento della democrazia. Secondo la costituzione italiana i
partiti non vengono infatti concepiti come fini a s stessi, ma come tramiti attraverso i quali
i cittadini possono concorrere alla determinazione della politica nazionale. Sicch si
potuto parlare di esercizio quotidiano di sovranit popolare che si celebra attraverso la
vita dei partiti. in questa luce che si spiegano e si giustificano le numerose norme
giuridiche, scritte e non scritte che in vario modo riguardano i partiti: sia nel senso di
conferire a tali associazioni specifici poteri, sia nel senso di soddisfare i loro bisogni. Di per
s stessi, i partiti politici non sono altro che associazioni non riconosciute o di fatto, prive di
personalit giuridica e dunque soggette al regime comune dettato; pi precisamente si
tratta di associazioni di associazioni. Fondamentale il ruolo spettante ai partiti nei
procedimenti elettorali. La legge elettorale per la camera dei deputati prevede, cio, che
spetti a ciascun partito o gruppo politico organizzato il deposito dei contrassegni delle
rispettive candidature individuali e di lista; ed analoghe norme si impongono quanto alle

candidature per elezione del Senato. Su questa base si regge daltronde la legislazione
concernente il finanziamento statale dei partiti stessi. Ma tali finanziamenti sono versati ai
gruppi parlamentari anzich ai partiti come tali: quasi per sottolineare che le associazioni
politiche in questione non vengono affatto in rilievo come soggetti meramente provati,
bens quali fattori della politica generale. Oltre che sulla legislazione statale, la presenza
dei partiti incide poi sui regolamenti delle due assemblee parlamentari. Salvi i gruppi
misti, ognuno degli altri gruppi parlamentari, tanto alla camera quanto al senato,
corrisponde ad un partito organizzato del Paese. Tali gruppi sono lespressione
parlamentare dei partiti. Ma linfluenza dei partiti sugli organi statali di governo trova molto
spesso fondamento in regole non scritte, originariamente di carattere convenzionale e
quindi trasformatesi in vere e proprie consuetudini costituzionali. Cos a partire dagli anni
sessanta, i segretari dei partiti politici sono stati gradualmente inseriti nella fase
preparatoria del procedimento formativo del governo, in occasione delle consultazioni
effettuate dal capo dello stato. Tutto questo non vale a giustificare, per, la partitocrazia
concepita nel senso degenerativo del termine: cio loccupazione, effettuata specialmente
dai partiti detentori del governo centrale o dei vari governi locali, di aree eccedenti la
determinazione della politica nazionale, bens riservate allamministrazione ovvero
spettanti alla autonome scelte della societ civile. C inoltre da chiedersi fino a che punto
sia adeguata la stessa disciplina costituzionale dei partiti. Lart. 49 Cost. contiene, in verit,
una serie di fondamentali indicazioni: tale specialmente il principio del concorso, dal
quale discende il necessario pluralismo dei partiti, per cui sempre nuove formazioni
politiche possono venire liberamente create dai cittadini, senza autorizzazioni di sorta.
Senonch lart. 49 non impone letteralmente che ogni partito debba avere un ordinamento
interno democratico. Daltro lato le lacune dellordinamento generale si manifestano anche
per ci che riguarda il metodo democratico. In particolar modo n la Carta costituzionale
n la legislazione ordinaria dello Stato prescrivono alcunch di preciso a carico dei partiti
antisistema che non aderiscano alla tavola dei valori costituzionali, ma cerchino di
sabotarne o di combatterne apertamente la realizzazione. Sotto questultimo aspetto vi
solamente lo specifico divieto di riorganizzazione del partito fascista; ma lestremismo
politico non stato altrimenti sanzionato, salva la preclusione delle associazioni che
perseguono scopi politici mediante organizzazioni di carattere militare.
Cenni introduttivi sulla forma di governo (pagina 281)
Tutto lo schieramento dei partiti presenti in Assemblea, da quello liberale a quello
comunista si dichiar propenso alladozione di un regime tendenzialmente parlamentare.
In primo luogo, alla generica sfiducia verso la forma presidenziale, che lesperienza
comparatistica dimostrava incline a degenerare nella dittatura, si sommava la diffidenza
vigorosamente alimentata dal ricordo recente del ventennio fascista. In secondo luogo,
pesavano precedenti storici antichi recenti, che in forza della tradizione consigliavano di
riallacciarsi allesperienza parlamentare statutaria anteriore al fascismo. Inoltre la
costituente non fu insensibile alla suggestione delle forme parlamentari di governo allora
vigenti non solo in Inghilterra ma anche in Francia, che da tempo si ponevano come
esempi da imitare in Italia.
A confronto del bipartitismo che caratterizzava e caratterizza tuttora la scena politica
nordamericana, si contavano allora in Italia allincirca una diecina di formazioni politiche
miranti a contendersi il consenso dellelettorato, essendosi aggiunti allesarchia i partiti
repubblicano e socialdemocratico, nonch il movimento qualunquista, per citare solo i
gruppi pi consistenti. In un tal quadro di minima omogeneit politica e sociale, che nel
1946-47 risultava alquanto pi accentuata di oggi, la forma parlamentare consentiva che il

Parlamento funzionasse come elemento di intermediazione fra il popolo e lesecutivo,


determinando inoltre la possibilit che si formassero governi rappresentativi di varie forze
politiche coalizzate. Si spiega perci che gi nella ripartizioni della carta costituzionale si
rispecchi lopzione parlamentare della costituente. I primi tre titoli della parte seconda della
costituente sono rispettivamente dedicati al Parlamento, al Presidente della Repubblica e
al Governo, vale a dire ai tre organo essenziali della forma prescelta. Cos la funzione
legislativa riservata alle camere, mentre quella esecutiva attribuita al governo; e fra i
due organi deve intercorrere un formale rapporto di fiducia sulla base del quale entrambi
definiscono la politica generale del Paese. Inoltre si ricava che il Presidente della
Repubblica non partecipa alla determinazione dellindirizzo politico, in quanto organo
politicamente e giuridicamente irresponsabile, tranne che per alto tradimento o per
attentato alla costituzione. Nella sfera delle attribuzioni sostanzialmente presidenziali
continuano invece a ricadere la nomina del presidente del consiglio ed entro certi limiti lo
scioglimento delle camere. La nostra costituzione contiene, nondimeno, una serie di altre
disposizioni recanti correttivi che hanno leffetto di alterare il modello parlamentare puro:
sia nel senso di riequilibrarlo con linserimento, accanto ai tre essenziali, di almeno un
quarto organo fondamentale, quale la corte costituzionale; sia nel senso di riequilibrarlo
con linserimento, accanto ai tre essenziali, di almeno un quarto organo fondamentale,
qual la corte costituzionale; sia nel senso dintrodurre listituto del referendum, che
consente al corpo elettorale di opporsi alle decisioni del parlamento in quanto organo
legislativo; sia nel senso di istituire le regioni e di garantire anche agli enti territoriali minori
una qualche autonomia politica. Ma non basta esaminare la carta costituzionale e
ricostruire in tal modo un modello legale della forma di governo. Al contrario ci che si
richiede anche al giurista soprattutto unattenta considerazione della realt. Altro il
diritto costituzionale scritto ed altro il diritto costituzionale vivente, nel quale si
impongono anche regole non scritte.
I principi informatori dellorganizzazione del parlamento: il principio bicamerale (pagina
284).
La struttura del parlamento pu essere indagata analizzando i tre principi fondamentali
che la informano: il principio bicamerale, il principio di continuit ed il principio di
autonomia. Quanto al fondamento giustificativo del bicameralismo, si deve anzitutto
osservare che talora la sua adozione risulta imposta dalla logica interna di determinati
ordinamenti, talaltra pu soltanto essere opportuna. Ricorre la prima ipotesi nel caso degli
stati federali nei quali listanza centralistica si contrappone allistanza federalistica; sicch
devono esistere una rappresentanza di ciascuno stato membro accanto ad una
rappresentanza del popolo complessivo dello stato centrale. Pi in generale il
bicameralismo si impone allorch allinterno dello stesso ordinamento coesistano istanza
divergenti, ciascuna della quali richieda di essere singolarmente rappresentata in
parlamento. In altri paese la scelta del principio bicamerale dettata soltanto da
considerazioni di opportunit per lo pi di ordine politico. Tale stato sicuramente il caso
dellItalia.
Si devono comunque distinguere i regimi a bicameralismo perfetto, proprio di quegli stati
nel quali le camere sono assolutamente parificate per funzioni e per prerogative, dai
sistemi a bicameralismo imperfetto, nei quali la volont delluno dei due rami del
parlamento finisce col prevalere in caso di dissenso. Sintende perci quali siano i motivi
che hanno indotto una gran parte delle costituzioni del mondo occidentale ad optare per la
prima anzich la seconda soluzione. Entrambi i rami del parlamento sono stati concepiti
come assemblee politiche rappresentative del corpo elettorale; ma i costituenti ne hanno

diversificato la composizione, la durata e il sistema di elezione. Circa la composizione


basti ricordare che let minima per essere eleggibili a deputati o senatori consiste
rispettivamente nellaver compiuto il venticinquesimo anno di et ed il quarantesimo anno
di et; daltro lato, che il numero dei deputati pari al doppio di quello dei senatori elettivi
(630 contro 315), anche se a questi ultimi si aggiungono alcuni senatori a vita. Circa la
durata del senato, essa avrebbe dovuto essere di sei anni, contro i cinque spettanti alla
camera dei deputati, ma il condizionale qui indispensabile, perch un tale criterio
distintivo non mai divenuto operante in Italia. Circa le modalit delle elezioni, la
costituzione si limita a diversificare la composizione dei due corpi elettorali, disponendo
che gli elettori del senato devono aver superato il venticinquesimo anno di et e che il
senato devessere eletto a base regionale. Di tutti questi caratteri differenziatori, i pi
significativi avrebbero comunque dovuto consistere nella diversa durata e nel diverso
congegno di elezione. Ed effettivamente, se liniziale programma della costituente fosse
stato attuato sotto entrambi questi aspetti, si sarebbe senzaltro evitato di ridurre la
seconda camera a un doppione della prima. Viceversa la norma costituzionale sulla
diversa durata del senato fu dapprima elusa, quando nel 1953 e nel 1958, avvicinandosi la
cessazione della camera dei deputati, il presidente della repubblica sciolse
anticipatamente il senato stesso, su sollecitazione di alcune parti politiche; e quindi fu
anche formalmente abrogata dalla legge costituzionale del 9 febbraio 1963, che ha fissato
in cinque anni il periodi di vita di ambedue i rami del parlamento.
I procedimenti e i sistemi di elezione delle camere (pagina 290)
Ovviamente comuni sono i principi che governano lelettorato, tanto attivo quanto passivo.
Da un lato, la stessa costituzione proclama che deputati e senatori sono eletti a suffragio
universale e diretto. Daltro lato, comune il regime delle cause dineleggibilit e
dincompatibilit. Assolutamente in eleggibili ad entrambi i rami del parlamento sotto pena
dinvalidit, salvo che lesercizio delle relative funzioni sia cessato almeno 180 giorni prima
della scadenza del quinquennio delle camere, sono i presidenti delle province, i sindaci dei
comuni con popolazione superiore a 20.000 abitanti, gli alti gradi e i funzionari della
pubblica sicurezza, i capi di gabinetto dei ministri, i prefetti e i viceprefetti, gli alti gradi
delle forze armate, i magistrati e i diplomatici. Lesclusione risponde a imprescindibili
esigenze di interesse generale le quali richiedono, per un verso, che lespressione del
voto rappresenti la libera e genuina manifestazione di volont dellelettore, donde
lineleggibilit delle persone e dei funzionari che possono esercitare pressione sugli elettori
stessi. Al di fuori di questi tipi dipotesi, si pongono invece numerose cause
dincompatibilit, che non rendono annullabile lelezione, ma sono sanabili qualora gli
interessati optino entro un breve termine fra le cariche da essi ricoperte ed il mandato
parlamentare.
Le sole differenze gi segnalate, attengono invece a quella che si suole definire la
capacit elettorale: vale a dire allet minima richiesta per votare e per essere votati.
Fondamentalmente comuni si dimostrano, altres, i rispettivi procedimenti elettorali. In
entrambi i casi liter si suddivide in quattro o cinque momenti fra loro distinti: cio nella fase
delliniziativa, nella fase preparatoria, nella fase della votazione e nella fase dello scrutinio.
A mettere in moto la macchina elettorale il decreto con il quale il presidente della
repubblica effettua la convocazione dei comizi elettorali. Si apre a questo punto la
complessa fase preparatoria, con la costituzione dei vari uffici elettorali. Ed agli uffici
stessi che i partiti od i gruppi politici organizzati presentano le candidature nei collegi
uninominali e le rispettive liste di candidati. Quanto alla fase della votazione, simpone in
ogni caso il rispetto delle proclamazioni sulla personalit, libert e segretezza del voto. In

ogni seggio, dopo che gli elettori hanno votato nel corso dellunica giornata elettorale si
svolgono le prime operazioni di scrutinio. Ed su quella base che gli uffici medesimi
provvedono alla proclamazione degli eletti.
Le sole varianti significative discendono dalla diversit dei sistemi di elezione delle due
assemblee. I sistemi elettorali sono complessi meccanismi per la trasformazione dei voti
in seggi: nella definizione dei quali rileva anzitutto la varia tipologia dei collegi elettorali e
delle corrispondenti circoscrizioni. Di norma, il territorio dello stato viene a questi fini
suddiviso in pi circoscrizioni e dunque in pi collegi. Tali collegi si dicono uninominali,
quando ognuno di essi dispone di un solo seggio; plurinominali, quando i seggi
rispettivamente assegnati sono pi duno e concretamente possono assommare anche a
varie decine di unit. Al di l della nota contrapposizione fra i sistemi elettorali maggioritari
e i sistemi elettorali proporzionali, i meccanismi in questione si presentano a venire quanto
meno quadripartiti: in primo luogo si danno i sistemi maggioritari estremi o puri, per cui la
forza politica che consegue nel collegio la maggioranza relativa si vede con ci stesso
attribuiti il seggio o i seggi disponibili; in secondo luogo, seguono i sistemi proporzionali
corretti, per mezzo dei quali la ripartizione dei seggi si effettua in proporzione ai suffragi
ottenuti dai vari partiti concorrenti; in quarto luogo, il quadro completato dai sistemi
proporzionali estremi o puri, in cui non vigono correttivi di sorta, sicch il parlamento tende
ad essere lo specchio fedele del paese politicamente considerato. Ora in presenza dei
collegi uninominali, occorre per definizione avvalersi dei sistemi maggioritari; ma i sistemi
stessi possono essere ad unico turno, come nel caso della Gran Bretagna, ovvero a
doppio turno, come si verifica tuttora in Francia. Per contro, i collegi plurinominali
richiedono generalmente lapplicazione dei sistemi proporzionali; ma non mancano alcune
eccezioni, rappresentate da quei sistemi maggioritari di schiacciamento, per mezzo dei
quali le forze politiche prevalenti simpadroniscono di tutti i seggi spettanti al collegio.
Quanto alla elezione del Senato, la riforma stata resa indispensabile dal referendum
abrogativo del 18 aprile 1993. Il referendum fu ammesso in quanto manipolativo, anzich
produttivo di un paralizzante vuoto: conseguenza dellabrogazione sarebbe stata la
sostituzione del sistema attuale con un sistema misto prevalentemente maggioritario e
precisamente maggioritario con unico turno per 238 seggi da assegnare nei collegi. Ogni
territorio regionale stato perci ripartito in collegi uninominali, pari a tre quarti dei seggi
assegnati alla regione, con arrotondamento per difetto; mentre, per lassegnazione degli
ulteriori seggi spettanti, in primo luogo del sistema maggioritario uninominale, ciascuna
regione costituita in ununica circoscrizione elettorale. Ci comporta candidature
individuali. Per altro i gruppi meno forti sono avvantaggiati dalla scorporo, consistente nel
fatto che dalla cifra elettorale regionale di ciascun gruppo vanno sottratti i voti dei
candidati gi proclamati eletti.
Le nuove norme per lelezione della camera dei deputati, sono fondamentalmente in linea
con quelle introdotte per il Senato. Anche dalla camera, infatti, si prevede che, in ogni
circoscrizione, il settantacinque per cento del totale dei seggi venga attribuito nellambito
di altrettanti collegi uninominali; mentre il residuo venticinque per cento deve essere
attribuito in ragione proporzionale mediante riparto tra liste concorrenti. Le tecniche
utilizzate non coincidono per: in primo luogo agli elettori spetta un doppio voto. In
secondo luogo, lo scorporo dalla cifra elettorale di ciascuna lista non tiene conto di tutti i
voti ottenuti dai relativi candidati eletti nei collegi uninominali; in terzo luogo, al riparto della
quota proporzionale non partecipano tutte le liste presentate nelle singole circoscrizioni.
Ci che pi conta, le riforme in questione non sono riuscite a rendere possibile la

formazione di forti maggioranze entro il parlamento e la conseguente investitura di governi


destinati a durare per lintera legislatura.
Il parlamento in seduta comune (pagina 300)
Il parlamento in seduta comune trova la sua prima origine nel progetto elaborato dalla
commissione dei 75, che prevedeva listituzione di unassemblea nazionale, con importanti
funzioni politiche in tema di fiducia e sfiducia al governo. La proposta fu respinta dalla
costituente: ma di essa rimasta traccia nel disposto costituente gi citato. In definitiva le
camere riunite sono oggi chiamate ad esplicare unicamente compiti elettorali e compiti
accusatori. E le funzioni in esame sono tali che il loro esercizio non avrebbe potuto essere
efficacemente svolto dalle due camere separate, ostandovi ragioni sia di ordine tecnico
che di ordine politico. A parte ci, il Parlamento in seduta comune stato variamente
configurato in dottrina, sostenendosi da alcuni che esso verrebbe a formare un terzo
organo, distinto dalla camera e dal senato. In considerazione di ci, si deve sostenere che
ladunanza comune rappresenta piuttosto un modo di riunione di tutti i parlamentari; il che
forma un valido argomento per considerare la camere riunite come un organo collegiale
per s stante. Ulteriori problemi riguardano la classificazione del parlamento in seduta
comune fra collegi perfetti e quelli imperfetti.
Il principio di continuit (pagina 303)
Lart. 60 secondo comma Cost., statuendo che la durata di che la durata di ciascuna
camera non pu essere prorogata se non per legge e soltanto in caso di guerra,
sottopone la proroga a due condizioni: luna di carattere formale, consistente nella riserva
delle relative decisioni alle leggi ordinarie; laltra sostanziale, rappresentata dalla previa o
contemporanea delibera dello stato di guerra. Nel nostro ordinamento, cio, le camere
sono organi permanenti tanto in relazione ai loro lavori, quanto in relazione alla loro
esistenza. Riferito allattivit parlamentare, il principio di continuit si concreta nella
previsione costituzionale di riunioni di diritto ed in via straordinaria: le une potrebbero
effettuarsi anche indipendentemente dalla convocazione ad opera del presidente di
ciascuna camera; mentre le altre presuppongono che liniziativa della convocazione sia
presa dallo stesso presidente o da un terzo dei componenti dellassemblea oppure dal
capo dello stato. Dal momento che ciascuna camera organizza normalmente i propri lavori
programmandoli in base ad un certo calendario, quando termina un periodo di attivit si
pu addivenire al c.d. aggiornamento, che consiste in una breve sospensione dei lavori
con lindicazione della prossima data di riunione dellassemblea. Il potere di riunione in via
straordinaria compete comunque al Presidente di ciascuna Camera. Quanto al principio di
continuit dellesistenza, esso trova il suo presupposto nella previsione che le nuove
Camere vengano elette entro settanta giorni dalla fine delle Camere uscenti. La portata dei
poteri prorogati viene fatta coincidere con la pienezza di tutti i poteri gi spettanti alle
camere nel corso del quinquennio. Secondo unaltra tesi, le camere che agiscono in
regime di prorogatio sono invece scadute; e pertanto ridotta lampiezza dei compiti da
esse esplicabili. Prevalentemente preferibile , tuttavia, unopinione intermedia, per cui
lordinaria amministrazione della quale si ragiona in questa sede non va intesa alla lettera,
ma anzi si risolve nel suo contrario. Nel periodo della loro prorogatio, le camere non
deliberano altro che in circostanze straordinarie, allorch si renda necessario provvedere
durgenza. Ma la circostanza che le attribuzioni della camere cessate non si prestino ad
essere definite se non sulla base di parametri largamente discrezionali, induce a ritenere
che i limiti in discussione non siano suscettibili di essere fatti valere da organi estranei alle
camere. Del resto se si considera che nel corso della prorogatio i parlamentari sono

comunemente impegnati nella campagna elettorale, si comprende ancor meglio il perch


le camere si riuniscano nei soli casi in cui si tratti di esercitare funzioni di straordinaria
amministrazione. Riferito allesistenza delle camere il principio di continuit non si presta,
per altro, ad essere applicato incondizionatamente. In particolare, esso non significa che le
nuove camere debbano continuare i lavori gi iniziati dalle camere precedenti. La
circostanza che la funzione legislativa debba essere esercitata collettivamente e che la
riunione di una camere in via straordinaria comporti la convocazione di diritto dellaltra,
rafforza infatti lidea che i due rami del parlamento siano tenuti a lavorare in tandem.
Essendo necessaria la riapprovazione da parte della nuova camera, non dunque
sufficiente che il senato neoeletto approvi a sua volta il progetto di legge gi approvato
dalla camera scaduta. Analoghi criteri valgono anche per ci che riguarda le sorti del
governo in carica nel periodo elettorale, che secondo una prassi ormai costante rassegna
le proprie dimissioni allatto stesso della costituzione del nuovo parlamento: ed
effettivamente non sarebbe in armonia con il sistema, poich le nuove camere devono
essere completamente libere, e non impacciate dalla presenza di un gabinetto ancora in
carica.
Il principio di autonomia: gli organi delle camere (pagina 310)
Lautonomia costituisce tuttora il terzo fondamentale principio, sul quale si regge
lorganizzazione delle Camere; ma la sua ratio ed i suoi contenuti sono oggi assai mutati
rispetto al passato. Nel vigente ordinamento italiano, lautonomia di ciascun ramo del
parlamento non viene garantita dalle inframmettenze del solo esecutivo, ma ha una
portata ben pi vasta. Rispetto allesecutivo, lautonomia del parlamento implicitamente
tutelata dalla norma che riserva alle Camere il compito di eleggere fra i loro componenti il
Presidente e lUfficio di presidenza. Ma nel medesimo senso concorrono le cosiddette
immunit parlamentari, implicanti la necessit di autorizzazione della camera di
appartenenza di ciascun membro del parlamento, affinch questi possa esser sottoposto
ad arresto o ad altre privazioni della libert personale o domiciliare o di comunicazione. Le
immunit garantiscono i parlamentari anche e soprattutto nei confronti del potere
giudiziario. Altre norme costituzionali assicurano poi lindipendenza reciproca dei due rami
del parlamento.
Vale comunque la pena di analizzare gli aspetti pi significativi del principio di autonomia,
a cominciare dai poteri di autoorganizzazione dei quali le camere dispongono: non solo
eleggendo il presidente e lufficio di presidenza, ma anche formando i gruppi parlamentari,
le giunte, le commissioni.
Tra i primi adempimenti ai quali chiamato ciascun ramo del parlamento, si colloca
lelezione del presidente, per cui nella camere richiesta la maggioranza dei due terzi nei
primi tre scrutini e la maggioranza assoluta a partire dalla quarta votazione. La ragione di
simili quorum consiste nellesigenza che il presidente operi in modo imparziale.
La delicatezza dei compiti presidenziali conforta ulteriormente la tesi dellimparzialit
dellorgano: difatti il presidente rappresenta la camera e, oltre a sovrintendere
allamministrazione interna, assicura il buon andamento dei lavori, facendo osservare il
regolamento.
Con il presidente collabora lUfficio di presidenza, composto in entrambi i casi da quattro
vicepresidenti, tre questori ed otto segretari. In particolari i questori assicurano lautonomia

parlamentare finanziaria; mentre i segretari sono preposti alla redazione del processo
verbale ed alle operazioni di voto.
Fin dallinizio della legislatura si formano inoltre i gruppi parlamentari, che rappresentano
la proiezione dei partiti nellassemblea. Successivamente e conseguentemente alla
formazione dei gruppi parlamentari si organizzano le commissioni parlamentari. Tali
commissioni si riferiscono comunque allassemblea sui progetti di legge e talora
deliberano immediatamente; e la politicit dei loro compiti richiede che esse rispecchino i
rapporti esistenti tra le forze politiche presenti nel plenum.
Al Presidente della Camera spetta invece la nomina dei componenti delle tre giunte. Per
quanto il rispetto della proporzione di forze tra i diversi gruppi sia richiesto espressamente
in relazione alla solo giunta per il regolamento, intuitivo che il presidente deve tener
conto della consistenza e delle indicazioni dei gruppi medesimi; infatti la giunta per il
regolamento propone allassemblea le modificazioni e le integrazioni del regolamento
stesso. A sua volta la giunta delle elezioni procede ad una semplice ricognizione della
realt storica. Pi accentuatamente politico invece il compito della giunta per le
autorizzazioni.
I regolamenti parlamentari; la verifica dei poteri; il divieto del mandato imperativo; le
immunit parlamentari (pagina 315).
Le Camere del parlamento non sono dotate soltanto dellautonomia organizzativa, bens
dispongono di unampia autonomia normativa ed organizzatoria, che consente loro di
disciplinare lassetto ed il funzionamento rispettivo. Tale autonomia ritrova oggi il suo
fondamento nella stessa carta costituzionale; poich da una parte lart. 64 primo comma
Cost. dichiara che ciascuna camere adotta il proprio regolamento; dallaltra lart. 72
precisa che al regolamento spetta di determinare le procedure di approvazione dei disegni
di legge in seno alle camere stesse. Il che determina una competenza esclusiva, rafforzata
dalla previsione che le Camere approvino le rispettive norme regolamentari a
maggioranza assoluta. Allautonomia normativa ed organizzatoria si ricollega lautonomia
contabile, con la conseguente esenzione delle camere dai giudizi spettanti in materia alla
corte dei conti. Del pari su questa base che si regge lautodichia delle camere
medesime, onde i regolamenti parlamentari riservano agli uffici di presidenza le decisioni
sui ricorsi che attengano allo stato ed alla carriera giuridica.
Analoghe conseguenze discendono dallart. 66 Cost., che affida invia esclusiva ad ogni
camera il compito di giudicare dei titoli di ammissione dei suoi componenti e delle cause
sopraggiunte dineleggibilit e dincompatibilit; poich, se non vi fosse la norma
costituzionale sulla verifica dei poteri, il compito in questione spetterebbe ai giudici
amministrativi. indubbio che la previsione dellart. 66 rappresenta un anacronismo e ha
dato luogo a gravi ingiustizie (sebbene perpetrate nellambito di ciascun singolo gruppo
parlamentare, senza ledere un partito a vantaggio di un altro): gruppo parlamentare senza
ledere un partito a vantaggio di un altro): talora infatti, i giudizi delle camere sono stati a tal
punto arbitrari, da far registrare alcuni casi di candidati che, pur avendo ottenuto un
maggior numero di voti rispetto a chi gi sedeva in parlamento, non sono stati dichiarati
eletti.
Il giudizio sulla regolarit delle operazioni elettorali spetta alla giunta delle elezioni, che
agisce per lo pi su ricorso di un interessato ma pu anche attivarsi dufficio. Qualora la
giunta concluda che non vi stato nulla dirregolare emette dichiarazione di convalida. Se

invece la contestazione per essa fondata, la giunta si limita ad istruire la questione, sulla
quale lassemblea delibera successivamente.
Tuttaltro che inattuale, viceversa, la garanzia derivante da quellart. 67 Cost., per cui
ogni membro del parlamento rappresenta la nazione ed esercita le sue funzioni senza
vincolo di mandato; sicch ne deriva il generale divieto del mandato imperativo. Tuttavia
lart. 67 Cost. non rappresenta affatto un relitto storico, ma resta ancora applicabile a
diversi notevoli effetti, sia nei rapporti fra gli elettori e i parlamentari sia nei confronti dei
partiti politici cui questi appartengono allatto della loro elezione. Quanto agli elettori, la
norma in esame vale ad escludere la legittimit di una legge elettorale che prevedesse
lanticipata cessazione dallufficio di un deputato o di un senatore, in virt di un voto di
revoca del corpo elettorale interessato, secondo il modello del recall, istituito in alcuni stati
degli USA. Ma la disposizione costituzionale ha lo scopo e leffetto di impedire che i legami
stessi assumano un giuridico rilievo; tanto vero che rimangono privi di qualunque
efficacia gli impegni eventualmente sottoscritti dai candidati, che li obbligherebbero a
dimettersi nellipotesi che il loro partito lo richieda.
In realt la ratio dellart. 67 non consiste nel consentire ai parlamentari di frodare i loro
elettori, mutando arbitrariamente di avviso o di bandiera nel corso della legislatura; ma il
pi delle volte, alla loro base si ritrovano scissioni registratesi nellambito della stessa
formazione politica interessata.
Bisogna avvertire che la funzione e la portata delle immunit parlamentari devono essere
distinte, a seconda che si abbia di mira il primo comma oppure i due commi successivi
dellart. 68 Cost. Nellun caso si tratta di quella che viene abitualmente definita la
prerogativa dellirresponsabilit. In vista della quale non sono sindacabili e sanzionabili le
opinioni espresse e i voti dati dai membri delle camere nellesercizio delle loro funzioni.
Nellaltro dei due casi invece, viene in questione la prerogativa dellinviolabilit, che non si
limita affatto a concernere gli atti compiuti nellesercizio delle funzioni in esame, ma al
tempo stesso pi ristretta della prima immunit. Per ci che riguarda lirresponsabilit.
Essa chiaramente stabilita in vista di un pi libero esercizio dei compiti spettanti ai
deputati o ai senatori. Ben altro invece il discorso da fare sulle autorizzazioni previste dal
secondo e dal terzo comma dellarticolo in esame. Prima della recente riforma, lart. 68
riservava a ciascuna camera la potest di autorizzare o meno i procedimenti penali a
carico dei rispettivi appartenenti, per qualsiasi tipo di reato. Nella prassi ne era derivata la
tendenza a negare lautorizzazione. Di pi: accadeva spesso che le camere non si
pronunciassero affatto, lasciando trascorrere inutilmente lintera legislatura. Sicch si
poteva ben dire che il vecchio testo dellart. 68 fosse lespressione di un privilegio,
utilizzato a favore degli interessi personali dei parlamentari, piuttosto che di una
prerogativa propriamente detta. La cosiddetta questione morale ha pertanto indotto le
Camere stesse ad effettuare un drastico ridimensionamento dellinviolabilit parlamentare.
Il procedimento legislativo; la fase delliniziativa (pagina 321).
Fondamentalmente, tutte le funzioni spettanti alle Camere nel nostro ordinamento sono
raggruppabili in due tipi; quelle legislative e quelle ispettive o di controllo politico. Fra di
esse, le funzioni legislative hanno di gran lunga il maggior rilievo e vanno comunque
esaminate in prima linea. Sia perch il parlamento ne rappresenta il titolare naturale, sia
perch la costituzione le considera in termini abbastanza dettagliati; tuttavia resta fermo
che le une e le altre non sono nettamente staccate e contrapposte, ma si sovrappongono
a vicenda. Inoltre pu dirsi ormai dominante lavviso che anche le funzioni legislative, e

non soltanto le funzioni ispettive, concorrano nella loro totalit alla determinazione
dellindirizzo politico: sia perch la legislazione normalmente libera e dunque politica per
definizione; sia perch il nostro ordinamento ha strutture portanti che sono in gran parte
legislative.
Conviene ricordare che la nozione di procedimento, riferita allattivit legislativa, stata
mutuata dal diritto amministrativo: nellambito del quale si parla di procedimenti per
designare fenomeni analoghi a quelli che il diritto processuale denomina processi. In tutti e
tre questi campi il procedimento non altro che una serie giuridicamente preordinata di
atti e di attivit dovuti a soggetti diversi, al termine della quale si produce in determinato
atto perfetto ed efficace. Qualora per, tutti gli atti compresi nella serie fossero egualmente
costitutivi delleffetto finale, non ricorrerebbe ancora la figura del procedimento, ma si
dovrebbe piuttosto parlare di un atto complesso, nascente dal concorso delle volont di
pi soggetti. Affinch il procedimento sia precisamente tale, occorre invece che liter risulti
suddiviso in pi fasi. Liter formativo delle leggi si presenta maggiormente articolato,
perch nel suo seno si devono distinguere almeno tre fasi: quella delliniziativa, quella
propriamente costitutiva che si sostanzia dellapprovazione e quella formalmente
percettiva ed integrativa dellefficacia dellatto, che ricomprende al promulgazione e la
pubblicazione. Vero che tutte le forme di iniziativa attualmente esistenti, fatta eccezione
per quella parlamentare, sono a loro volta il frutto di un complesso procedimento, distinto
da quello legislativo. Cos per esempio i disegni di legge governativi nascono da un iter
che vede concorrere i singoli ministri interessati. Ma il fatto che sia lecito parlare di appositi
procedimenti per liniziativa delle leggi non toglie che il procedimento legislativo
propriamente detto non possa iniziarsi se non sulla base di un disegno, presentato ad una
delle camere; ed in questultimo senso, con riguardo al momento finale della serie di atti
e di attivit nella quale si concreta liniziativa stessa, che si pu trattarne come della prima
fase delliter formativo delle leggi.
Che liniziativa faccia parte del procedimento legislativo stato per messo in dubbio; cio
ricostruendo il procedimento come quella serie in cui le varie fasi sarebbero concatenate
necessariamente, in quanto la conclusione di ciascuna di esse renderebbe indispensabile
avviare e concludere la fase successiva, anzich rappresentarne un puro e semplice
precedente temporale. Simili concatenazioni sono indubbiamente peculiari di vari
procedimenti non legislativi; ma non sembrano caratterizzare la formazione delle leggi. Per
questo motivo taluno a pensato di dover estromettere la presentazione dei disegni di legge
dalliter formativo delle leggi. Sicuramente fondata invece la premessa del discorso,
ossia che la presentazione di un disegno di legge consente alle Camere di passare alla
fase approvativi ma non le obbliga a farlo. Vero che le stesse norme regolamentari si
limitano a vincolare le commissioni, prevedendo che alla scadenza dei termini loro
assegnati il progetto di legge possa essere senzaltro iscritto allordine del giorno
dellassemblea o preso in considerazione, in sede di programmazione dei lavori del
plenum; ed anche in questo senso accade che tali precetti non siano concretamente
sanzionati, sicch la maggioranza dei disegni non viene affatto portata allesame delle
camere.
La prassi dellinsabbiamento trova la sua giustificazione ultima nel principio di autonomia.
In altri termini, ciascuna camera, essendo titolare di funzioni politiche da esercitare con il
massimo grado possibile di libert, deve poter disporre del proprio ordine del giorno. E ne
dispone non soltanto in via di prassi, ma sulla base di norme ben precise. Coerentemente,
decisiva ai fini dellesame o dellinsabbiamento di un progetto la circostanza che il
programma ne disponga o meno linserimento nel calendario dei lavori. Del resto non

potrebbe essere altrimenti, se si considera che le assemblee parlamentari non sono


concretamente in grado di esaminare tutti i disegni di legge; sicch lesame in questione
necessariamente il frutto di uninsindacabile scelta politica, mentre liniziativa svolge solo
una indispensabile funzione di stimolo. In primo luogo la presentazione di un progetto di
legge obbliga il presidente di ciascuna camera ad assegnarlo alla commissione
competente per materia. In secondo luogo, i progetti stessi identificano nelle grandi linee
gli oggetti sui quali le camere dovranno pronunciarsi, sempre che pervengano al voto
finale. In terzo luogo, gli atti in discussione non sono scollegabili da quelli che attengono
alla medesima materia: giacch la commissione tenuta ad effettuarne un esame
congiunto o abbinato.
Le singole forme diniziativa delle leggi (pagina 326).
Nellattuale ordinamento liniziativa legislativa non pi accentrata come nel periodo
statuario, ma presenta un carattere diffuso: in quanto spetta, oltre che al governo ed a
ciascun membro delle camere, agli organi ed enti ai quali sia conferita da legge
costituzionale. Ma in verit la dizione imprecisa, poich il potere di farsi presentatori di
progetti di legge non disciplinato da distinte leggi costituzionali, bens dalla costituzione
stessa; che lo attribuisce al popolo, al consiglio nazionale delleconomia e del lavoro, ai
singoli consigli regionali e, forse, ai comuni. La carta costituzionale configura quindi cinque
o sei tipi di iniziativa legislativa. Ma nella realt delle cose le forme nuove non hanno che
una minima importanza, poich non avvenuto se non in rarissimi casi che proposte di
legge siano state presentate dagli elettori. Di fatto perci liniziativa continua a risultare
accentrata nella mani dei parlamentari e soprattutto nella mani del governo, che si fa
presentatore di progetti relativamente meno numerosi.
Le ragioni sulle quali si fonda la supremazia delliniziativa governativa sono di ordine
politico, tecnico e giuridico-costituzionale. Dato il rapporto fiduciario che lega il governo al
parlamento, questultimo non pu bocciare sistematicamente le proposte governative,
poich un tale atteggiamento comporterebbe sfiducia e condurrebbe ad una crisi.
Giuridicamente tale iniziativa lunica che abbia una portata universale, cio comprensiva
di qualunque oggetto ricadente nella competenze del legislatore statale. Bisogna ancora
aggiungere che sussisterebbe a favore del governo una vera e propria riserva
costituzionale diniziativa legislativa in tema di presentazione dei disegni di conversione
dei decreti-legge.
Il principio di equiparazione formale di ogni tipo di iniziativa delle leggi subisce gi in tal
senso una serie di eccezioni: in alcuni casi accade fin dora che liniziativa governativa sia
privilegiata, anche sul piano procedurale, disponendo di corsie preferenziali. Cos i
regolamenti di entrambe le camere prevedono oggi una apposita sessione parlamentare
di bilancio, riservata allesame del disegno di legge di approvazione dei bilanci e del
correlativo disegno di legge finanziaria. Del pari i regolamenti stessi disciplinano in modo
specifico le procedure di approvazione dei disegni governativi per la conversione dei
decreti-legge, disponendo la loro immediata assegnazione alle commissioni competenti,
che debbono pronunciarsi entro un brevissimo tempo. Daltra parte la primazia
delliniziativa governativa confermata dalla presenza di un rappresentante del governo
nella conferenza dei presidenti del gruppo, allatto della predisposizione del programma
dei lavori dellassemblea. La presentazione dei disegni governativi tuttavia preceduta da
un particolare e distinto iter formativo dei progetti medesimi. La parte essenziale di questo
procedimento si svolge allinterno dellesecutivo. In una fase immediatamente successiva,

la sottoposizione del disegno alluna o allaltra camera del parlamento devessere


autorizzata dal presidente della repubblica che provvede mediante un apposito decreto; e,
sulla carta, il presidente potrebbe rifiutarsi di apporre la sua firma al decreto medesimo,
qualora riscontrasse lillegittimit costituzionale dellintero disegno o di parte di esso.
Sebbene lart. 71 primo comma Cost. affidi la presentazione dei disegni di legge a
ciascun membro delle camere anzich alle camere stesse, liniziativa parlamentare ha
continuato per un lungo periodo ad essere sottoposta alla ricordata presa in
considerazione. Presentemente perci liniziativa parlamentare non incontra limiti diversi
da quelli comuni a tutti i disegni di qualunque provenienza. Allo stato perci il solo rimedio
consiste nelle previsioni regolamentari che prescrivono di sentire il parere della
commissione bilancio e programmazione, sulle conseguenze di carattere finanziario. Ma
il vero limite delliniziativa parlamentare sta nella sua scarsa incisivit. Nella gran parte dei
casi i disegni in questione sono destinati a decadere inutilmente al termine della
legislatura.
Sul piano giuridico, problemi pi notevoli derivano dalliniziativa popolare. Ma la legge n.
352 ha risolto il problema disponendo che la proposta, accompagnata da una relazione
che ne illustri le finalit e le norme, deve essere corredata dalle firme occorrenti,
autenticate da un notaio o da un cancelliere della pretura o del tribunale, nella cui
circoscrizione compreso il comune dove iscritto lelettore interessato. Un altro quesito
concerne la definizione degli oggetti sui quali pu vertere liniziativa popolare. Nella
materie per cui la costituzione non consente il ricorso al referendum abrogativo sarebbe
esclusa la stessa iniziativa spettante agli elettori. Ma la tesi non ha avuto quasi nessun
seguito. In ordine decrescente dimportanza, conviene ora passare alliniziativa regionale,
prevista dallart. 121, che consente ai consigli regionali di fare proposte di legge alle
camere. Gli statuti speciali precisano invece che la rispettiva regione ha il potere di fare
quelle proposte di legge che per essa presentino un particolare interesse. Allatto pratico,
per, non facilmente immaginabile che le stesse camere del parlamento sindachino
leffettiva sussistenza di un requisito sfuggente, come quello dellinteresse regionale.
Sembra che ci si trovi di fronte ad una sorte di autolimite, egualmente operante per tutte le
regioni.
Ragioni di completezza impongono che si consideri anche liniziativa del CNEL (consiglio
nazionale delleconomia e del lavoro), ma questo potere da molti anni in uno stato di
semi-quiescienza. Nel presentare disegni di legge, il CNEL incontra una serie di pesanti
limitazioni, materiali e procedurali. La costituzione stessa chiarisce in maniera
inequivocabile che lorgano in questione pu solo avanzare proposte specializzate. Daltro
lato, perch il consiglio esplichi la propria iniziativa, occorre che esso abbia in precedenza
deciso la presa in considerazione del disegno.
Secondo una minoritaria opinione dottrinale, accanto ai cinque tipi finora esaminati,
esisterebbe una sesta forma diniziativa legislativa, che affida alle leggi della Repubblica,
su iniziativa dei comuni, il mutamento delle circoscrizioni provinciali e listituzione di
nuove province nellambito di una stessa regione. Ma varie ragioni concorrono ad
escludere che liniziativa comunale debba essere intesa in senso tecnico.
Sistematicamente, infatti, sarebbe incongruo pensare che i comuni dispongano duna
iniziativa riservata, ad esclusione della stessa iniziativa universale del governo.
I sistemi dapprovazione delle leggi; la procedura normale (pagina 335).

Si visto che, di fatto e di diritto predomina il governo, il quale funziona da vero e proprio
comitato direttivo delle camere. Ma questa preminenza si attenua di molto nel corso della
fase approvativi. Occorre per altro distinguere fra i vari sub-procedimenti: che accanto ad
una procedura normale, comunemente detta per commissione referente, prevede una
procedura speciale per lapprovazione durgenza di certi disegni di legge ed un terzo
sistema alquanto anomalo, per commissione deliberante. Una quarta forma, per
commissione redigente, stata quindi introdotta dai vecchi regolamenti parlamentari ed
tuttora ammessa dai regolamenti nuovi, sebbene con qualche modifica.
Quando si parla di commissioni in sede referente, deliberante o redigente, si hanno per lo
pi di mira le medesime commissioni parlamentari permanenti, che agiscono per sulla
base di norme costituzionali e regolamentari diverse. Alle tre sedi or ora indicate si
aggiunge, anzi, la sede consultiva, in cui tali organi sono chiamati a fornire pareri alle altre
commissioni.
Le commissioni in sede referente hanno il peculiare compito di riferire allassemblea sui
disegni di legge loro assegnati. In molti casi per, la commissione non si limita a stendere
relazioni, ma redige a sua volta un nuovo progetto o controprogetto. Giuridicamente, il
titolo che legittima la presentazione del controprogetto va individuato nei poteri di iniziativa
e di emendamento, che spettano a ciascun parlamentare; mentre sul piano politico le
ragioni sono dovute talvolta allinsoddisfazione della maggioranza, talaltra allesigenza di
trovare una base di accordo con le opposizioni. Ed soprattutto questultima evenienza
che risponde ad una logica assembleare. Quanto alla procedura seguita dalle commissioni
referenti, essa analoga a quella che poi sar seguita in assemblea, articolandosi
anchessa in pi letture del disegno.
Per meglio intendere il perch di queste tre letture conviene dunque analizzare subito le
modalit dellapprovazione del disegno in assemblea. Ma i regolamenti parlamentari
precisano che lesame dellaula comprende in prima linea la discussione sulle linee
generali del progetto: nel corso del quale intervengono i relatori, sia di maggioranza che
di minoranza.
Durante la discussione generale possono essere svolti ordini del giorno diretti ad impedire
il passaggio allesame degli articoli. Essi riguardano, normalmente nellordine, le questioni
pregiudiziali di legittimit e di merito; e soltanto se queste vengono respinte
dallassemblea, si d luogo allesame del disegno articolo per articolo. La caratteristica
saliente della seconda lettura, riguardante lapprovazione articolo per articolo, consiste
negli emendamenti che in questo momento ciascun parlamentare pu proporre. Tali
emendamenti sono del pi vario genere; ma vengono suddivisi in soppressivi, aggiuntivi e
modificativi. Quanto allordine delle relative votazioni impone che si dia precedenza a
quelli che precluderebbero ogni ulteriore votazione concernente il medesimo disposto.
Sintende che la facolt di proporre emendamenti costituisce unarma nelle mani delle
opposizioni. In questo caso il governo non ha che un rimedio consistente nel porre la
questione di fiducia sullapprovazione dellarticolo originariamente formulato: con lulteriore
vantaggio che la questione stessa va votata per appello nominale sicch pu essere
meglio assicurata la disciplina di gruppo. Ma la necessit di unapprovazione finale del
testo legislativo risulta evidente, se si riflette sulle maggioranze talora occasionale che si
coagulano intorno ai vari singoli disposti. Non a caso, prima della votazione finale, pu
essere avanzata una proposta di rinvio, mirante a consentire le correzioni di forma e le
modificazioni di coordinamento. In vista dellimportanza di questa deliberazione
riassuntiva, il regolamento della camera stabiliva che essa avvenisse per scrutinio

segreto. Nella camera stato disposto che possono effettuarsi a scrutinio segreto le sole
votazioni riguardanti le persone, nonch quelle che incidono sui principi e sui diritti di
libert e sui diritti della famiglia.
Una volta approvato da uno dei due rami del parlamento, il progetto deve poi passare
allesame dellaltra assemblea. Astrattamente potrebbero dunque ipotizzarsi interminabili
andirivieni di uno stesso progetto fra luno e laltro ramo del parlamento; ma simili ipotesi
rimangono irreali, poich le divergenze normalmente si risolvono con qualche
compromesso.
Le forme anomale di approvazione (pagina 340).
La procedura durgenza quella che meno sensibilmente si discosta dalla procedura
normale. Lurgenza di un dato disegno di legge dichiarata dallintera camera, per mezzo
di una votazione preliminare che pu esser provocata dal governo. Ci comporta appunto
labbreviazione del tempo concesso per la presentazione delle relazioni.
Veramente straordinaria si rileva invece la procedura per commissione deliberante; e ci,
sia nel nostro attuale ordinamento, come dimostrato dalle cautele con cui la carta
costituzionale ha considerato questa forma di approvazione delle leggi, sia da un punto di
vista comparatistico.
Quando un progetto di legge riguardi questioni che non hanno speciale rilevanza di ordine
generale o che rivestano particolare urgenza il presidente pu proporne lassegnazione
ad una commissione, per lesame e lapprovazione di esso: la proposta, iscritta allordine
del giorno della seduta successiva, si ha per accettata se non vi opposizione;
diversamente la camera vota per alzata di mano. Se invece il progetto di legge rimane
assegnato alla commissione deliberante, il testo subisce le stesse vicende che si
avrebbero in sede referente, salvo che lapprovazione data in commissione equivale
senzaltro a quella che altrimenti spetterebbe al plenum. Ed appunto in tal senso che nel
regolamento della camera si parla in proposito di sede legislativa.
Va ricordato che la delega legislativa si fonda su unespressa delibera del delegante.
Parallelamente anche la revoca di questa pretesa delegazione, cio la rimessione del
testo dalla commissione al plenum, pu essere provocata non solo da un decimo dei
componenti lassemblea, ma da un quinto dei membri della stessa commissione
deliberante e perfino dal governo. In realt dunque, il ricorso alla figura della delegazione
improprio, ma serve a sottolineare il carattere eccezionale dellapprovazione delle leggi
in commissione: ossia per ribadire che i regolamenti parlamentari non sarebbero abilitati a
disciplinare e prevedere un simile procedimento, qualora mancasse unesplicita norma
costituzionale facoltizzante. La straordinariet della sede deliberante daltra parte
accentuata dal comma finale dellart. 72 Cost, che introduce una riserva di legge
dassemblea. Particolarmente problematica appare, per, la figura della materia
costituzionale: che alcuni ritengono comprensiva delle sole leggi formalmente
costituzionali, mentre altri la concepiscono in termini pi larghi, includendovi anche le leggi
ordinarie integrative od attuative delle previsioni costituzionali. La prassi ha partire dal
1958 stata verso la commissione deliberante. In questordine di idee risulta pertanto
attenuato il carattere straordinario della procedura in esame. Del resto si pu dire che il
ricorso allapprovazione delle leggi in commissione deliberante ha finito per essere assai
pi massiccio di quanto non fosse immaginato ed auspicato dallassemblea costituente.
Giuridicamente straordinaria, questa procedura infatti divenuta pressoch abituale. Il

fenomeno ha contribuito ad introdurre fattori assembleari nel nostro sistema di governo:


poich le commissioni deliberanti obbediscono per definizione alla logica dei favori
reciproci e dei compromessi fra la maggioranza e le opposizioni, senza i quali lo stesso
utilizzo di questa forma di approvazione potrebbe venire impedito a priori.
Nel mezzo tra la sede referente e la sede deliberante si collocano le commissioni in sede
redigente: che non sono per disciplinate n previste dalla carta costituzionale, ma
trovano oggi il loro fondamento nei regolamenti delle camere. La qualifica di redigente non
va presa alla lettera: poich la loro caratteristica funzione non consiste di certo nella
stesura del disegno di legge, bens nel fissarne definitivamente il testo, discutendo e
votando sulle eventuali proposte di emendamento. Tuttavia era stata sostenuta
lincostituzionalit di una simile procedura: in effetti lapprovazione cui si riferisce lart. 72
Cost. non si pu risolvere in un voto della camere avente per oggetto il disegno
complessivo, ma implica unapprovazione del contenuto dellatto. Ma la straordinariet
della sede redigente non significa ancora che essa contraddica le previsioni costituzionali.
invece preferibile concludere che essa rappresenti una sottospecie della procedura in
sede deliberante. Non a caso, il regolamento del senato precisa che le norme in questione
non si applicano ai disegni di legge in materia costituzionale ed elettorale. Ed entrambe le
disposizioni dovrebbero valere per laltro ramo del parlamento; poich solo a questo patto
la sede redigente potrebbe superare le dette obiezioni di legittimit costituzionale.
La promulgazione e la pubblicazione delle leggi (pagina 345).
controverso fino a che punto, nellultima fase del processo formativo delle leggi, la
promulgazione e la pubblicazione debbano essere funzionalmente distinte. Queste due
serie di adempimenti sono infatti accomunate da chi le considera necessarie per integrare
lefficacia della legge, che tuttavia sarebbe gi perfetta in virt della sola approvazione di
entrambe le camere. Altri viceversa ritiene indispensabile differenziarle in sede
concettuale.
Per meglio intendere i termini attuali della controversia, va ricordato anzitutto che
nellordinamento statutario e fascista si ponevano in antitesi, fondamentalmente, due
concezioni dottrinali della promulgazione.
In realt la promulgazione rappresenta soltanto loccasione perch il controllo
presidenziale si effettui, ma non si confonde con esso; e ne d conferma il capoverso
dellart. 74, in cui si dispone che, se le camere approvano nuovamente la legge, questa
deve essere promulgata malgrado il presidente non abbia ulteriore controlli da effettuare.
Inoltre, si sa che il capo dello stato tenuto a promulgare anche quelle leggi in ordine alle
quali molti dubitano che egli disponga del potere di rinvio: quali le leggi di revisione
costituzionale e le altre leggi costituzionali. Resta aperto il solo dilemma se la
promulgazione attenga unicamente allintegrazione dellefficacia della legge, sul medesimo
piano della pubblicazione; o invece consista nella documentazione della volont espressa
dalle due camere. Preferibile invece la seconda ipotesi: in base alla quale la
promulgazione indispensabile perch le due concordi deliberazioni delle camere si
fondano in un unico atto legislativo imputabile allo stato-persona.
Ci malgrado, non vi dubbio che la parte pi importante e problematica della disciplina
costituzionale concernente la promulgazione consista nelle norme sul rinvio presidenziale
delle leggi. Dato il silenzio dellart. 74 primo comma, ci si chiede anzitutto se latto

presidenziale si possa fondare, oltre che sugli eventuali vizi di legittimit costituzionale,
anche su ragioni di merito o di opportunit politica; la soluzione devessere affermativa.
Ma bisogna subito chiarire che le ragioni di merito adducibili dal presidente della
repubblica non consistono certo in contingenti argomentazioni di convenienza, formulate
dal punto di vista della maggioranza del governo; bens riguardano il cosiddetto merito
costituzionale. Il che peraltro, non toglie che la maggior parte dei rinvii presidenziali
concernano la sola legittimit. Altro problema poi quello concernente le leggi riapprovate
in seguito al rinvio presidenziale, che il capo dello stato consideri ancora contrastanti con
la costituzione. Di massima bisogna che il presidente interpreti ed applichi alla lettera la
disposizione costituzionale che gli fa obbligo di promulgare. Ma ci non esclude che in
certe situazioni estreme la promulgazione debba venire del tutto rifiutata. Nellordinamento
italiano, il procedimento legislativo si conclude necessariamente con la pubblicazione della
legge. Al di l della costituzione, la legislazione ordinaria risalente al periodo fascista
prevede tuttora un sistema di doppia pubblicazione, sotto forma di stampa della legge
nella gazzetta ufficiale e dinserzione nella raccolta ufficiale degli atti normativi.
Nellordinamento vigente si d comunque preminenza alla pubblicazione nella gazzetta.
In ogni caso la pubblicazione determina lentrata in vigore della legge, conferendole
lattributo dellobbligatoriet. Nel nostro ordinamento la legge vige indipendentemente dalla
conoscenza che ne abbiano o ne possano avere i destinatari; normalmente le leggi
entrano in vigore il quindicesimo giorno successivo alla loro pubblicazione. Ma la vacatio
legis pu essere soppressa o quanto meno ridotta, tanto che si danno numerosi esempi di
leggi entrate in vigore il giorno stesso della stampa di esse in gazzetta. Ed manifesto che
una legge esplicante i suoi effetti con immediatezza diviene obbligatoria senza esser
conoscibile in modo ufficiale.
La formazione delle leggi costituzionali (pagina 352).
Accanto al procedimento legislativo ordinario finora descritto, se ne pongono altri aggravati
o rinforzati: il pi rilevante quello formativo delle leggi di revisione della carta
costituzionale e delle altre leggi costituzionali. In altri stati, tra i quali la Svizzera, nel
compito in esame viene invece coinvolto il corpo elettorale, che legifera in luogo del
parlamento mediante referendum di nuove leggi costituzionali. Ed altri ordinamenti ancora
contemplano un procedimento legislativo parlamentare variamente complicato: sia
prevedendo lapprovazione delle leggi costituzionali da parte della camere uscenti, dopo di
che le leggi stesse vanno riapprovate dal parlamento subentrato alle nuove elezioni.
La nostra costituzione ha adottato un sistema misto, che presenta caratteristiche proprie
sia del secondo che del terzo tipo or ora descritti. Infatti per lapprovazione delle leggi
costituzionali sono necessarie due successive deliberazioni di ciascuna camera,
intervallate almeno da tre mesi, e nella seconda votazione devessere raggiunta come
minimo la maggioranza assoluta. A questo punto le leggi stesse sono sottoposte ad un
referendum popolare approvativo. Diversamente dal procedimento legislativo ordinario,
quello costituzionale si articola dunque in quattro fasi: tre delle quali sono comuni e
necessarie; mentre una fase eventuale, imperniata sul referendum, pu venire ad inserirsi
precedentemente alla promulgazione.
Lart. 138 Cost. non considera per altro liniziativa delle leggi costituzionali: sicch in
questa parte si deve ritenere che al procedimento legislativo costituzionale vadano

applicate le norme dettate per la formazione delle leggi ordinarie. Gravi problemi
investivano invece la fase approvativi prima delle riforme regolamentari del 71. Ci si
chiedeva quale dovesse essere lordine delle due successive deliberazioni che ciascuna
camera tenuta ad adottare ad intervallo non minore di tre mesi. E mentre alcuni
propendevano per la necessaria consecutivit di tali approvazioni; altri sostenevano la tesi
dellalternativit, desumendone che il progetto di legge costituzionale adottato una prima
volta dalla camera dovesse venir subito trasmesso al senato o viceversa , con la
conseguenza che il periodo di tre mesi veniva a decorrere dopo la prima approvazione.
A favore della prima soluzione, si osservava che essa avrebbe comportato un duplice
intervallo di tre mesi, corrispondendo alla ratio dellart. 138 Cost. Allopposto, i fautori
dellalternativit rilevavano che la carta costituzionale impone un unico intervallo di tre
mesi; ed aggiungeva che solo a questo modo si poteva sfuggire allinconveniente di porre
la seconda camera di fronte ad una sorta di fatto compiuto. Ma giustamente stato notato
che, non risultando nulla di preciso dallart. 138, il problema ritrova la sua soluzione ultima
nellart. 72 primo comma Cost., che rimanda appunto ai regolamenti la disciplina dei
procedimenti di approvazione delle leggi e dunque la scelta fra la consecutivit e
lalternativit delle delibere approvative delle leggi costituzionali.
Un ulteriore problema concerne gli emendamenti apportabili ai disegni di legge
costituzionale. Non dubbio che la seconda assemblea lo pu modificare a sua volta con
piena libert: poich altrimenti verrebbe contraddetto il principio bicamerale. invece
incerta e discussa la questione dellemandabilit del testo medesimo nel corso della
seconda deliberazione.
Su questultimo punto sono state formulate tre distinte ipotesi:
1)

che gli emendamenti siano ancora possibili;

2)
che in sede di seconda deliberazione le proposte di emendamento siano a priori
inammissibili;
3)
che le modifiche siano comunque consentite, ma debbano anchesse venire
sottoposte a quattro votazioni approvative.
Ma la stessa camera si poi resa conto che linterpretazione pi corretta la seconda, per
cui gli emendamenti vanno affatto esclusi e la seconda deliberazione si risolve
nellapprovazione finale dellintero testo. Se infatti la legge approvata nella seconda
votazione da ciascuna delle camere a maggioranza di due terzi dei suoi componenti, il
terzo comma dellart. 1389 dispone che non si faccia luogo ad alcun referendum
approvativo, ma si proceda direttamente alla promulgazione. Se invece si raggiunge la
sola maggioranza assoluta dei componenti di ciascuna camera, lart. 138 consente ce
venga richiesto un referendum popolare. Bisogna notare per che sebbene spetti agli
elettori il compito di approvare tali atti, esercitando una funzione deliberativa comparabile
a quella gi svolta dalle camere, lo scopo realmente perseguito dai promotori del
referendum consiste nel bloccare il procedimento di legislazione o di revisione
costituzionale. E in vista di questa implicita ratio di garanzia dellordinamento
costituzionale positivo, si spiega il divario che passa tra la disciplina del referendum
abrogativo delle leggi ordinarie e quella dettata per lapprovazione delle leggi
costituzionali. Sulla legittimit decide con ordinanza un apposito ufficio centrale costituito
presso la corte di cassazione; mentre non vi spazio per quel successivo giudizio

sullammissibilit della richiesta stessa che spetta alla corte costituzionale in tema di
referendum abrogativi, non sussistendo in tal campo alcun limite di materia n alcun tipo di
legge sottratta alla consultazione popolare. Intervenuta lordinanza che accerta la
regolarit della richiesta, il referendum indetto con decreto del presidente della
repubblica, su deliberazione del consiglio dei ministri.
Unulteriore singolarit del procedimento in esame consiste nel fatto che la legge
costituzionale approvata in seconda votazione a maggioranza assoluta, ma inferiore ai
due terzi dei membri di ciascuna camera, soggetta ad una pubblicazione anticipata nella
gazzetta ufficiale; la quale per assume anchessa un valore necessario, nona vendo il
solo scopo di far conoscere il testo della legge a chi voglia proporre il referendum
disapprovativi, ma essendo indispensabile perch incominci a decorrere il trimestre entro il
quale pu farsi la richiesta. Viceversa la seconda pubblicazione ne determina lentrata in
vigore. A conclusione del discorso va ricordato che qualche autore considera caratteristica
anche la disciplina della promulagazione delle leggi costituzionali.
Le funzioni di controllo esercitate in forma legislativa: lautorizzazione alla ratifica dei
trattati; lapprovazione dei bilanci e delle leggi finanziarie (pagina 359)
Una buona parte dei procedimenti legislativi implica che il parlamento svolga unattivit di
controllo verificando lopportunit delle relative scelte di politica legislativa ed
eventualmente correggendole. Ma il nesso fra lattivit legislativa e lattivit di controllo
appare particolarmente stretto nei casi in cui liniziativa delle leggi riservata allesecutivo:
come si verifica per le leggi di autorizzazione alla ratifica di trattati internazionali e per
quelle di approvazione dei bilanci e dei consuntivi.
Nel nostro ordinamento attuale occorre che il parlamento conceda per la legge la sua
preventiva autorizzazione, affinch si ratifichino i trattati internazionali che sono di natura
politica, o prevedono arbitrati o regolamenti giudiziari.
Volendo stabilire quali tipi di trattati internazionali rimangano fuori dallampia previsione in
esame, gli unici esempi di un certo rilievo sono rappresentati dagli accordi commerciali o
culturali. Nella prassi a questi si aggiungono i cosiddetti accordi in forma semplificata, che
per definizione sfuggono allosservanza del descritto procedimento di ratifica: ma non
senza suscitare notevoli obiezioni sul piano costituzionali. Il parlamento non possa
introdurre emendamenti nel testo concordato; dal momento che qualsiasi modifica
richiederebbe il consenso dellaltro o degli altri contraenti, equivalendo in sostanza ad un
diniego dimmediata approvazione.
Il principio dellintegrit dei trattati ha subito un sensibilmente ridimensionamento; e
sempre pi largamente s ammesso che i singoli stati contraenti esprimano riserve, sia
formulandole in sede si sottoscrizione, sia manifestandole in vista della ratifica degli
accordi medesimi. Il legislatore pu pertanto incidere sul testo che gli sottoposto: da un
lato, nel senso di non autorizzare le riserve proposte dal governo; dallaltro nel senso di
condizionare la ratifica dellintroduzione di riserve non progettare dal governo stesso. Il pi
delle volte nelle leggi formali di autorizzazione alla ratifica dei trattati internazionali si
inseriscono disposizioni sostanzialmente legislative, contenenti la clausola che rende
senzaltro possibile lesecuzione dei trattati stessi.
Anche la legge di approvazione dei bilanci viene tradizionalmente classificata tra quelle
meramente formali: poich si suppone che essa non sia propriamente creativa di diritto,

ma contenga provvedimenti di natura amministrativa predisposti dal governo. Ma simili


configurazioni sono meno ancora applicabili alle leggi di bilancio: le quali rientrano fra le
leggi in senso sostanziale, pur essendo depotenziate o soggette a limitazioni. Meramente
formali vanno considerate le leggi approvative dei rendiconto consuntivi, giacch con tali
atti il parlamento non innova lordinamento giuridico, ma prende solamente conoscenza
delle entrate e delle spese realizzate nel corso di un dato esercizio finanziario. Viceversa
lapprovazione dei bilanci preventivi conserva tuttora una notevole importanza, sia dal
punto di vista politico che da quello giuridico. Sul piano politico la mancata approvazione
implica il rigetto dellindirizzo politico governativo; e pur non obbligando il governo a
dimettersi, lascia presagire la caduta dellintero gabinetto o almeno del ministro
interessato. Sul piano giuridico, il rifiuto di approvazione comporta una vera e propria
paralisi dellazione statale. Quanto alle altre spese, lunico rimedio consiste nellesercizio
provvisorio del bilancio; ma anche in questo caso bisogna che le camere provvedano per
legge e per periodi non superiori complessivamente a quattro mesi. Nel nostro
ordinamento si danno moltissime norme che genericamente addossano oneri finanziari
allo stato, senza per determinarne lentit. Almeno in tal senso, perci, spetta alla legge
di bilancio precisare la portata annuale degli oneri stessi, concorrendo cos ad integrare e
a rendere applicabili le relative norme. Del resto si trova conferma nel potere parlamentare
di modifica del quadro delle entrate e delle spese predisposto dal governo. Oltre che in
una lunga ed univoca prassi, la facolt che hanno le camere di emendare i bilanci
preventivi saldamente fondata sulle seguenti disposizioni regolamentari.
Concettualmente si pu ben dire che le camere, approvandolo, si appropriano del bilancio
ed appunto per questo lo possono emendare. Si aggiunga inoltre che il bilancio dello stato
italiano non riguarda la cassa bens la competenza: ossia non definisce le somme, ma si
limita ad autorizzare un massimo di spesa per ciascun capitolo. Di conseguenza si
producono costantemente sfasature evidentissime fra le previsioni di partenza e i
consuntivi finali. Daltra parte, differenziata dagli altri atti legislativi anche la struttura
della legge del bilancio. Il testo di essa si bipartisce negli stati di previsione dellentrata
delle spese. La parte concernente le entrate si suddivide in titoli, in categorie, in
rubriche e in capitoli; mentre quelle concernenti le spese di ogni ministero si
compongono a loro volta di titoli, di sezioni, di rubriche, di categorie e di capitoli. Le
unit giuridiche elementari dalle quali il bilancio costituito sono i capitoli di entrata e di
spesa: ognuno dei quali devessere distintamente approvato dalle camere.
Malgrado le loro potenziali attitudini, il bilancio annuale dello stato e la relativa legge di
approvazione si erano progressivamente irrigiditi; in tali circostanze si dunque ritenuto
necessario allargare lo spazio spettante allannuale manovra. Cio si operato con la
presentazione di un progetto governativo di legge finanziaria con la quale possono
operarsi modifiche ed integrazioni a disposizioni legislative aventi riflesso sul bilancio.
Leccessivo carico imposto alle leggi finanziarie e le inevitabili difficolt che ne sono
derivate, ai fini della loro tempestiva approvazione, hanno per determinato una sorta di
controriforma. Per reagire alla dilatazione dei detti contenuti eventuali e per garantire la
snellezza di tali atti legislativi, si infatti vietato che la legge finanziaria introduca nuove
imposte, tasse e contributi, come pure nuove o maggiori spese. Con ci stesso, per, si
reso necessario ricorrere a separati disegni di legge collegati alla manovra di finanza
pubblica, ciascuno dei quali assume contenuti dapprima conglobati nella legge
finanziaria; sicch la loro sorte rappresenta un distinto fattore di complicazione e
dincertezza.

Le forme non legislative di esercizio delle funzioni ispettive e dindirizzo: le interrogazioni e


le interpellanze; le inchieste; le indagini conoscitive; le commissioni bicamerali permanenti.
(pagina 368).
La camere sindacano loperato del governo non solo mediante lapprovazione degli atti
legislativi predisposti dallesecutivo, ma anche esplicando la loro funzione ispettiva per
mezzo di interrogazioni. La presentazione delle interrogazioni e delle interpellanze spetta
ad ogni singolo parlamentare. Precisamente, linterrogazione consiste nella semplice
domanda, rivolta per iscritto, se un fatto sia vero, se alcuna informazione sia giunta al
governo, o sia esatta, se il governo intenda comunicare alla camera documenti o notizie o
abbia preso o stia per prendere alcun provvedimento su un oggetto determinato. Per
converso linterpellanza consiste nella domanda, rivolta per iscritto, circa i motivi o gli
intendimenti della condotta del governo in questioni che riguardino determinati aspetti
della sua politica.
Sebbene giuridicamente distinte, interrogazioni ed interpellanze tendono per a
confondersi le une con le altre; ed anche la loro disciplina normativa risulta
fondamentalmente comune. Ma ci non toglie che lincisivit di entrambi gli strumenti
ispettivi rimanga molto scarsa: dal momento che il governo sempre in grado di bloccare
la discussione dichiarando di non poter rispondere oppure differendo la risposta. Il
regolamento della camera aggiunge che linterpellante pu promuovere una discussione
sulle spiegazioni date dal governo, facendosi promotore di unapposita mozione.
Analoghe previsioni non si ritrovano invece nellattuale regolamento del senato.
Pi incisivo si dimostra lo strumento dellinchiesta. Oggi, al contrario, lart. 82 primo
comma Cost., precisando che ciascuna camera pu disporre inchieste su materie di
pubblico interesse. Lart. 82 non predetermina i settori nei quali si possono svolgere le
inchieste parlamentari; sicch resta inteso che il parlamento legittimato a servirsene
dovunque ravvisi problemi. In particolar modo ci ha consentito, da una parte,
leffettuazione di inchieste legislative; e daltra parte, lo svolgimento di inchieste politiche
nel senso pi stretto del termine. Ma la soluzione preferibile ormai nel senso che le
stesse commissioni possano stabilire un segreto funzionale, nei limiti consentiti dagli atti
istitutivi e nella misura ritenuta necessaria al conseguimento dei loro scopi istituzionali. Pi
ardua la questione dei segreti opponibili alle commissioni, per la salvaguardia di altri
interessi giuridicamente rilevanti e limitativi dei poteri giurisdizionali. Si posto
linterrogativo se questi limiti siano assolutamente inderogabili o se, al contrario, esista un
mezzo costituzionalmente atto a far superare i limiti stessi. Unautorevole corrente ha
risposto che soltanto le commissioni istituite dalle singole camere sarebbero tenute ad
operare sul medesimo piano delle autorit giudiziarie; mentre le inchieste fondate su
apposite leggi potrebbero svolgersi anche al di l dei limiti in questione. Ma la tesi rimane
criticabile. Senonch anche e soprattutto a questo punto, la prassi risulta quanto mai
alterna. In un primo tempo, essa ha contraddetto lipotesi di chi voleva allargare i poteri
spettanti alle singole commissioni. In un secondo tempo essa ha invece offerto vari
esempi di specifiche disposizioni legislative deroganti al regime generale dei segreti.
Nel valutare la legittimit di siffatte previsioni, occorre per altro distinguere. Quanto al
segreto dufficio, la generalit dei giudici dispone attualmente del potere di accertarne
leffettiva sussistenza. Quanto poi al segreto di stato, il conseguente dovere di astenersi
dal testimoniare pu essere rimosso dal presidente del consiglio dei ministri, su richiesta
dellautorit procedente che non ritenga fondata la pretesa segretezza. Al di l di queste
aperture rintracciabili nellordinamento vigente, il parallelismo fra commissioni dinchiesta

ed autorit giudiziarie non legittimamente derogabile. Se mai ci che riduce le inchieste


parlamentari ad un mezzo ispettivo spuntato e scarsamente efficace consiste nella
circostanza che si tratta pur sempre duno strumento di governo della maggioranza.
Indipendentemente dalle vere e proprie inchieste, i regolamenti parlamentari hanno
comunque previsto che le commissioni permanenti, possano disporre, previa intesa con il
Presidente della camere, indagini conoscitive dirette ad acquistare notizie, informazioni e
documenti utili; con riferimento a tutte le funzioni, non solo legislative e di controllo ma
anche di indirizzo spettanti in Italia al parlamento. Nellambito delle indagini conoscitive,
tuttavia, le commissioni permanenti non sono affatto dotate dei poteri coattivi spettanti alle
commissioni dinchiesta ma possono solo invitare qualsiasi persona in grado di fornire
elementi utili. In altre parole, i soggetti convocati non sono tenuti a presentarsi, n hanno
il dovere giuridico di testimoniare il vero.
Per completare il quadro, occorre accennare conclusivamente ad una eterogenea serie di
commissioni bicamerali, formate in egual numero da deputati e senatori.
Costituzionalmente prevista la sola Commissione parlamentare per le questioni
regionali, composta da venti deputati e da venti senatori. Ma la commissione stessa
stata inoltre inserita nel procedimento formativo di varie leggi delegate concernenti il
passaggio delle funzioni amministrative statali alle regioni, giacch il governo si visto
obbligato ad acquisirne il previo parere.
Al di l della costituzione varie altre commissioni bicamerali sono state istituite per legge,
determinando in tal modo una duplice serie di obiezioni: primo, se ci fosse in linea con la
suddivisione del parlamento in due camere; secondo, se non si dovesse ritenere invasa la
riserva di regolamento. I problemi accennati si pongono quanto alla commissione per
lindirizzo e la vigilanza dei servizi radiotelevisivi; come pure nei riguardi della
commissione per il controllo degli interventi del Mezzogiorno.
Contenuti e lacune delle norme vigenti in materia (pagina 379).
Quanto alle strutture del governo, lart. 92 primo comma Cost. si limita a ricordarne le
componenti necessarie (consiglio dei ministri, Presidente del consiglio e singoli ministri),
tacendo invece dei vice-presidenti del consiglio, dei ministri senza portafoglio, degli alti
commissari, dei sottosegretari. Nello sforzo di integrare il testo costituzionale, la dottrina
s allora rifatta ad una serie di fonti legislative preesistenti. Ma il ricorso a queste fonti non
risultato conclusivo. Lunica via per colmare le lacune riscontrabili tanto al livello
costituzionale quanto al livello legislativo ordinario consiste tuttora nel ricorso alle regole
non scritte sulle quali si fondato il funzionamento del governo dal 1948 in poi. Ma in
questo senso il problema non completamente risolto: giacch tali regole sono solo in
parte costituite da norme giuridiche, vale a dire da consuetudini costituzionali; mentre in
altra parte si tratta di canoni convenzionali.
Come le convenzioni possono dare vita a consuetudini, cos le consuetudini stesse sono
soggette a degradarsi e svanire, per il prevalere di tendenze desuetudinarie. E in entrambi
i sensi, dunque, il quadro delle fonti che regolano le strutture e le funzioni del governo non
fisso ma continuamente mobile.
La formazione del governo: le consuetudini; lincarico (pagina 381).

La carta costituzionale disciplina la formazione del governo: il presidente della repubblica


nomina il presidente del consiglio dei ministri e, su proposta di questo, i ministri.
Come gi si accennava, la fase preparatoria consiste essenzialmente nelle consultazione
del presidente della repubblica. Lordine delle consultazioni attiene certamente al mero
galateo costituzionale. Tuttavia, non sarebbe esatto desumerne che tutta la fase in
questione si fondi su regole di correttezza: se non i dettagli, per lo meno il nucleo delle
consultazioni presenta un notevole rilievo e deve ormai ritenersi giuridicamente
indispensabile in vista dello stesso testo costituzionale. Su questa base, molto agevole
concludere che le sole consultazioni realmente necessarie sono quelle riguardanti i
capigruppo.
Neanche nella fase dellincarico, che pure rappresenta il momento centrale e determinante
nella formazione del governo, viene come tale considerata dalla costituzionale. Si pu
sostenere fin dora che lincarico abbia un fondamento consuetudinario e risponda a
precise esigenze di ordine costituzionale; che la scelta dellincaricato e gli atti che egli
compie in collaborazione con il capo dello stato siano costitutivi ad ogni effetto; e che
lincaricato non si ponga alle dipendenze del presidente della repubblica, ma sia titolare di
un organo costituzionale per s stante.
Ed effettivamente che quella dellincarico rappresenti una strada giuridicamente obbligata,
risulta dal fatto che in tale direzione concorrono i tre fondamentali principi di ordine
costituzionale, concernenti la formazione e lorganizzazione del governo: quello di unit,
quello di continuit e quello che esige la permanente fiducia delle camere. Tuttavia, non si
pu nemmeno ritenere che la fase dellincarico sia preparatoria al pari di quella delle
consultazioni. Al contrario, proprio perch il governo deve nascere nella sua interezza e
non per segmenti, sulla base di contemporanei atti di nomina del presidente del consiglio e
dei singoli ministri, occorre che il presidente incaricato predisponga tutto ci che
necessario a questo scopo, precostituendo il programma governativo e la compagine
ministeriale; dopo di che le nomine non fanno che formalizzare e perfezionare decisioni
che nella sostanza sono gi state prese.
Da queste premesse deriva necessariamente che la predisposizione della lista dei ministri
da parte del presidente del consiglio incaricato costituisce una proposta vincolante per il
capo dello stato, il quale non potrebbe rifiutare alcuna nomina, se non nel caso estremo di
un soggetto palesemente privo dei requisiti giuridicamente richiesti.
Il conferimento e la revoca dellincarico; laccettazione dellincarico (pagina 387).
invece dominante fra gli interpreti lidea che il conferimento dellincarico presenti un
carattere discrezionale: cio sia vincolato quanto al fine da raggiungere. Resta inteso per
che al presidente della repubblica rimane la scelta fra i mezzi pi atti a conseguire questo
scopo. Si potrebbe comunque pensare che loperato del presidente della repubblica sia
totalmente svincolato da criteri di ordine giuridico. Ma anche in questa ipotesi estrema,
invece preferibile la tesi di quanti ritengono che il presidente debba incaricare colui che
disponga comunque dei maggiori consensi in sede parlamentare. Qui pure trova
applicazione il principio stabilito dallart. 94, onde il governo deve essere formato in vista di
un possibile voto di fiducia, evitando la costituzione di compagini governative che
rispondano soltanto alle visioni politiche presidenziali. In tali criteri consiste il fondamento
consuetudinario dellistituto dellincarico. Al di l di questo lincarico stesso si presta a
subire una serie di varianti di natura convenzionale. Ci vale per la prassi degli incarichi

condizionati. In secondo luogo mutevole stata altres la forma di conferimento


dellincarico. Fino al 1958, lincarico era dapprima conferito oralmente, ma veniva poi
perfezionato mediante un apposito decreto presidenziale. Subito dopo la costituzione del
secondo governo Fanfani tutte queste finzioni complicanti ed inutili vennero per altro
abbandonate, con la conseguenza che lincarico stato da allora conferito in una forma
esclusivamente orale.
Rimane in ogni caso fermo che il presidente della repubblica non pu interferire nelle
decisioni dellincaricato, n pu revocargli il mandato per motivi dipendenti dalle
divergenze delle rispettive visioni politiche. Ma ci non esclude che la revoca dellincarico
sia possibile e perfino necessaria, quando le trattative dellincaricato si prolunghino in
maniera abnorme. Di norma per, sia che il tentativo dellincaricato abbia successo sia
che si concluda con un fallimento, linteressato si reca dal capo dello stato per sciogliere la
riserva che nella prassi viene sempre espressa allatto del conferimento.
Alcuni ritingono che lincaricato si riservi di accettare, ponendo una sorte di condizione
sospensiva. Altri preferiscono invece parlare di una riserva di rifiuto, operante come una
condizione risolutiva. Infatti lincaricato non esercita una funzione unitaria, ma svolge
compiti alquanto eterogenei, cui corrispondono allinterno della fase dellincarico almeno
due sottofasi: quella delle trattative e quella propriamente costitutiva del nuovo governo.
I decreti di nomina; lentrata in funzione del governo; il governo tra giuramento e fiducia
(pagina 392).
Alla firma ed alla controfirma dei decreti di nomina si perviene senza alcuna soluzione di
continuit, subito dopo lo scioglimento della riserva da parte dellincaricato; ed a questo
punto che egli si presenta come il titolare di un organo costituzionale transitorio. Pi
precisamente, il procedimento formativo si conclude con lemanazione di tre tipi di decreti
presidenziali: quello di nomina del presidente del consiglio subentrante; quelli di nomina
dei singoli ministri; quello di accettazione delle dimissioni del governo uscente.
Nel momento della firma dei decreti di nomina, il procedimento di formazione
dellesecutivo pu considerarsi concluso. Ma le nomine stesse non determinano ancora il
passaggio dei poteri dal vecchio al nuovo governo, in quanto ne verrebbe leso il principio
di continuit. Effettivamente, solo con il giuramento che si ha laccettazione della nomina
da parte dei singoli ministri.
Dopo il giuramento il nuovo governo entra in carica, ma la sua posizione non ancora
consolidata. Infatti lart. 94 dispone che il Gabinetto entrante entro diece giorni dalla sua
formazione si presenta alle camere per ottenerne la fiducia. Nasce qui la questione
circa il fondamento ed i limiti dei poteri spettanti al governo, nel lasso di tempo
intercorrente fra la prestazione del giuramento ed il voto parlamentare di fiducia. Si
aggiunga che il nuovo governo, nel breve tempo intermedio fra il giuramento e la fiducia,
deve comunque procedere a vari adempimenti assai notevoli. Non a caso, ognuno
riconosce che il gabinetto appena costituito ha il potere-dovere di approvare il programma
predisposto dal presidente del consiglio nonch di deliberare le nomine dei sottosegretari:
senza di che le camere non disporrebbero di tutti i dati occorrenti per valutare se il loro
appoggio debba essere o meno concesso. Inoltre gi in questa fase il governo pu
compiere vari atti: primo, facendosi subito presentatore dei disegni di legge destinati alla
realizzazione del programma governativo; secondo, adottando i decreti legislativi
conseguenti alle deleghe destinate a scadere prima che le camere possano pronunciarsi

sulla sorte del governo stesso; terzo, deliberando provvedimenti provvisori con forza di
legge.
Al governo subentrante non spetta pertanto lesercizio dei soli poteri di ordinaria
amministrazione, ma anche ladozione degli atti collegati al dibattito sulla fiducia, nonch
degli altri atti assolutamente indilazionabili. Per ci stesso risulta difficile sostenere che
lesecutivo appena costituito sia sminuito nei suoi compiti. Ne segue, allora, che la fiducia
non rappresenta una condizione sospensiva. Piuttosto, leventuale sfiducia a configurarsi
come una condizione risolutiva dellesistenza del governo. Il che tuttavia non tocca n la
validit n lefficacia degli atti governativi posto in essere subito dopo il giuramento.
Le vicende del rapporto fiduciario; le crisi parlamentari ed extra parlamentari (pagina 397).
La razionalizzazione del rapporto fiduciario voluta dalla costituzione repubblicana fa si
che la fiducia non sia pi presunta e che il governo debba invece presentarsi alle camere
per il dibattito sulla fiducia, entro dieci giorni dallentrata in carica.
Il voto di fiducia disciplinato nei medesimi termini dai due regolamenti parlamentari: dal
momento che entrambi richiedono concordemente che esso abbia ad oggetto una
mozione motivata e si svolga per appello nominale, al fine di garantire il controllo
dellopinione pubblica.
Stando alla lettera del primo capoverso dellart. 94, dovrebbe sussistere un parallelismo
pressoch perfetto tra fiducia e sfiducia. Senonch mentre la normativa costituzionale e
regolamentare sulliniziale voto di fiducia delle camere state fedelmente applicata nella
prassi, quella concernente il voto di sfiducia ha solo raramente dato luogo a conseguenze
di rilievo. Ma non si sono mai verificate crisi parlamentari provocate da un formale voto di
sfiducia nei confronti di un governo gi consolidatosi nella sua posizione. In effetti, i
rapporti governo-parlamento sono stati e sono tuttora diversi e pi vari di quelli
espressamente configurati dalla carta costituzionale. Al di fuori di ci che la costituzione
stabilisce, si largamente affermata nella prassi leventualit che sia lo stesso governo a
porre unulteriore questione di fiducia sullapprovazione o sulla reiezione di emendamenti o
articoli o interi progetti di legge. Inoltre ancora pi notevole la circostanza che quelle fino
ad ora interessanti i governi italiani siano quasi tutte classificabili come crisi extraparlamentari. In primo luogo, vi sono le crisi ce inevitabilmente si producono allinizio di
ciascuna legislatura. In secondo luogo, si danno le crisi originate da quei voti delle camere
che implicitamente comportano una manifestazione di sfiducia nei confronti del governo. In
terzo luogo, le crisi ministeriali vengono a volte causate da fattori interni alla compagine
governativa, quali sono certi gravi dissensi tra i ministri, che non riescano a venire
ricomposti e dunque compromettano la solidariet dei componenti lesecutivo. In quarto
luogo, possono anche esistere governi costituiti a termine, che assumono limpegno
politico di uscire di scena non appena si verifichi una data scadenza. In quinto luogo,
stanno le crisi extra-parlamentari nel senso pi stretto, provocate da un qualunque
alternarsi della coalizione di governo formata dai partiti politici di maggioranza. In altre
parole, il governo entra di regola in crisi per il semplice fatto del ritiro dellappoggio gi
espresso da una qualsiasi componente della coalizione stessa.
Di fronte alla realt di tali crisi, si sono registrate vivaci reazioni dottrinali. Sul piano
giuridico, del resto, non esistono valide ragioni che consentano di affermare
lincostituzionalit della crisi in questione. Senza dubbio, fra gli scopi che si proponeva

lassemblea costituente vi era quello di difendere la posizione del governo, per evitare le
troppo frequenti interruzioni del rapporto fiduciario.
Anzitutto la morte o limpedimento permanente del presidente del consiglio costituiscono
una ragione automatica di crisi, poich il presidente rappresenta il perno insostituibile del
suo governo. Inoltre, altrettanto automatica la causa di crisi consistente nellelezione di
nuove camere.
Ora, se vero che il governo deve entrare in crisi anche in casi diversi dallunica ipotesi
prevista dallart. 94, nulla sembra vietare che esso si dimetta in conseguenza di una sua
libera valutazione del pi vario genere, senza essere assurdamente costretto a rimanere
in carica pur quando ormai lo ritenga politicamente inopportuno. La facolt di dimettersi
propria di tutti i funzionari statali. Il governo deve in particolar modo aver fiducia di s
stesso.
Le crisi di governo e il presidente della repubblica; la linea distintiva tra crisi e rimpasti
(pagina 402).
Qualora le dimissioni governative siano formalmente volontarie, il capo dello stato pu
invitare il governo a ritirarle, rimanendo in carica fino a quando le camere non decidano di
revocare la fiducia. Ma giuridicamente il governo non ha lobbligo di aderire n alluna n
allaltra di queste eventuali sollecitazioni; e lunico dovere quello di assicurare il disbrigo
degli affari correnti. Anche nei casi pi recenti, il capo dello stato si sempre limitato a
rivolgere un invito di presentazione alle camere; e nella prassi il suo sfavore non ha
nemmeno atteso il voto di sfiducia, bens ha troncato la discussione, rinnovando le proprie
dimissioni nelle mani del presidente della repubblica.
Il fatto che nel nostro ordinamento il capo dello stato non possa rifiutare
incondizionatamente laccettazione delle dimissioni spiega il perch non si determini una
vera e propria crisi quando si ha lelezione di un nuovo presidente della repubblica. In
situazioni del genere il governo presenta in verit le dimissioni; ma queste vengono
puntualmente respinte e non rappresentano altro che un gesto puramente formale
dossequio, ispirato al ricordo dellordinamento statutario e ad esigenze di galateo
istituzionale. La sola situazione ipotizzabile si avrebbe nel caso che lelezione del nuovo
presidente della repubblica costituisse loccasione del dissolversi della coalizione di
governo: allora le dimissioni governative potrebbero anche venire accettate.
Si parla poi dei cosiddetti rimpasti ministeriali. Per rimpasto sintende la sostituzione di uno
o pi ministri, operata senza aprire una crisi di tutto il governo. Ma la figura in questione
fortemente problematica. In linea di massima, la demarcazione dovrebbe essere tracciata
ponendo laccento sulle ragioni della nomina dei nuovi ministri: se queste fossero
squisitamente politiche, la crisi diverrebbe allora inevitabile; se invece si trattasse di motivi
personali, lostacolo sarebbe superabile mediante il rimpasto.
Le componenti necessarie del governo; i rapporti intercorrenti tra il presidente del
consiglio, i ministri, il consiglio dei ministri (pagina 405).
Il governo suole venire definito come un organo complesso ineguale, poich le sue
componenti non si trovano su un piano di parit, n quanto alla loro struttura, n quanto ai
rapporti reciproci, n quanto ai compiti da esse esercitati. Gli elementi costitutivi previsti
sono infatti rappresentati da due tipi di organi individuali (il presidente del consiglio ed i

singoli ministri) e da un organo collegiale (il consiglio dei ministri). Ma sia le posizioni sia le
funzioni non sono in nessun modo assimilabili le une alle altre.
Tra le varie contrastanti tesi dottrinali, vanno ricordate tre tipi di ricostruzioni. La prima di
esse stata ed sostenuta da quanti esaltano limportanza dei poteri esercitabili dal
presidente del consiglio, affermando che si dovrebbe parlare di un primo ministro o di un
capo del governo. La seconda corrente fa invece perno sulla posizione centrale del
consiglio dei ministri, teorizzando la necessaria collegialit della politica governativa. La
terza linea svaluta del tutto le indicazioni costituzionali, ritenendo che ciascun centro di
potere interno al governo sia giuridicamente scollegato dagli altri e che lunit dellindirizzo
sia realizzabile soltanto in chiave politica.
Fin dal quando stato stipulato in patto di Salerno non si sono avuti in Italia se non
governi di coalizione: tale essendo stati gli stessi gabinetti monocolori, nei quali laccordo
fra le varie correnti democristiane ha tenuto il posto dellintesa fra i vari partiti politici di
maggioranza. E questa situazione ha portato inevitabilmente ad un indebolimento del
presidente del consiglio dei ministri: il quale non ha mai potuto assumere quella posizione
di leader della maggioranza che caratterizza i sistemi parlamentari bipartitici.
In un quadro del genere, non realistico enfatizzare il rapporto di direzione fra il
presidente del consiglio ed i singoli ministri, poich questi non rispondono tanto nei
confronti del presidente stesso, quanto verso i partiti dai quali provengono.
Unulteriore e decisiva conferma sta in ci che da parte di singoli ministri si sono avute pi
volte manifestazioni di pubblico dissenso dallindirizzo politico governativo; senza che mai
ne sia derivata la revoca dei dissenzienti non dimissionari. Giuridicamente poi
significativo che la costituzione non menzioni affatto le revoche ministeriali; anche perch
il potere di revoca non certamente implicito nel potere di nomina.
Allo stesso modo, non sono normalmente ipotizzabili quelle sfiducie individuali mediante le
quali una certa dottrina suggerisce di risolvere il problema.
Spunti per una definizione dei poteri del presidente del consiglio dei ministri (pagina 410).
La posizione del presidente giuridicamente definibile per lo meno sotto tre profili: primo,
quanto ai rapporti fra il governo e gli altri organi costituzionali; secondo, quanto ai rapporti
fra il presidente stesso ed il consiglio dei ministri; terzo, nei confronti dei ministri
individualmente assunti.
Nel primo senso. sostenibile in linea di principio che spetta al presidente di agire per
lorgano del governo complessivamente inteso, assumendo in tal modo la rappresentanza
generale. Ci vero nei rapporti con le Camere. In effetti il presidente pu mettere in
gioco le sorti dellintero governo, allo stesso modo che pu farlo cadere qualora presenti le
sue personali dimissioni. Del pari il presidente che instaura i giudizi c.d. principali della
corte costituzionale sulla legittimit delle leggi regionali. Ancora, coerente ritenere che lo
stesso presidente della repubblica debba convocare il presidente del consiglio quando
voglia essere informato della politica generale del governo. Una volta che il consiglio dei
ministri sia stato convocato, nellambito di esso il presidente non dotato di poteri
predominanti rispetto a quelli degli altri componenti il collegio; ma egli dispone di poteri
specifici nella fase precedente la convocazione. Per prima cosa, gli spetta di regolare il
ritmo delle attivit consiliari. Inoltre, egli ha la competenza di redigere lordine del giorno,

individuando gli argomenti da trattare in ciascuna riunione. Vero che tutti questi poteri
non si esplicano tanto nel sollecitare quanto nel frenare lattivit governativa. Ma in ogni
caso, rimane fermo che la principale funzione del presidente del consiglio dei ministri
consiste nellavviare le decisioni dellintero consiglio. Ci che pi conta, tuttora tale il
principio che informa sul punto il nuovo ordinamento della presidenza del consiglio. La
legge n. 400 riafferma infatti, che il presidente pu sospendere ladozione di atti da parte
dei ministri competenti in ordine a questioni politiche e amministrative, sottoponendoli al
consiglio dei ministri nella riunione immediatamente successiva. In vista di siffatte
previsioni legislative, trova sostegno la tesi che il consiglio dei ministri disponga di tutte le
attribuzioni del governo, cio sia titolare di una competenza generale. Ed a questo fine
che si rendono indispensabili tre ordini di poteri presidenziali: quello di esigere
linformazione su qualunque iniziativa ministeriale che possa interferire con la politica
generale del governo; quello di disporre la sospensione delle iniziative medesime; quello
di stabilire la conseguente avocazione o rimessione delle relative decisioni al Consiglio dei
ministri.
A questo punto necessario per chiedersi quali possano essere le conseguenze di
uneventuale inosservanza dellobbligo di dare informazioni e di sospendere lesecuzione
delle proprie proposte. Non essendo stato organizzato alcun procedimento tipico, le
richieste e gli inviti provenienti dal presidente non hanno che un valore politico. Daltra
parte anche nellipotesi che si pervenga ad una deliberazione consiliare, provocata dal
presidente per mezzo del suo potere di avocazione, la delibera pu essere contraddetta o
frustata dal ministro interessato.
Malgrado non si possa considerarli inconsistenti dal punto di vista del diritto costituzionale,
i poteri del presidente hanno un carattere negativo e compromissorio piuttosto che
positivamente direttivo. Ne segue che quella del governo finisce per essere una struttura
policentrica, tendente al cosiddetto: ministerialismo. Tutto ci determina una
notevolissima deroga rispetto al classico schema dei sistemi parlamentari. Secondo la loro
peculiare logica, infatti, il governo dovrebbe essere sempre concepito come un potere
unitario. Nel nostro sistema invece risulta spesso difficile parlare di unit del governo, di
responsabilit collegiale, di solidariet governativa, di indirizzi politici omogenei.
Gli organo governativi non necessari; i vice presidenti del consiglio; i ministri senza
portafoglio; gli alti commissari; i sottosegretari (pagina 416).
A rendere ancor pi articolata lorganizzazione del governo, contribuiscono poi le
numerose varianti che la struttura di questorgano subisce nella prassi. Tutti i governi
possono infatti venire costituiti da parecchi altri tipi di organi non necessari, alcuni dei quali
sono meramente eventuali. Tali sono organi di tipo individuale, quali i vicepresidenti del
consiglio, i ministri senza portafoglio, gli alti commissari, i sottosegretari di stato; ed organi
collegiali come i comitati interministeriali o come i consigli di gabinetto. Poich nessuno
degli organi stessi disciplinato o comunque previsto dalla costituzione, si pone anzitutto il
problema complessivo se non debbano considerarsi costituzionalmente illegittime.
Bisogna ritenere invece che anche in questo campo la costituzione non escluda di essere
integrata, sia da leggi ordinarie sia da convenzioni fra gli organi costituzionali interessati:
convenzioni che sono a loro volta suscettibili di tradursi in consuetudini facoltizzanti. In
questultimo senso concorre anche la considerazione che tutti gli organi costituzionali
dispongono di unautonomia organizzativa ovvero di un potere di autoorganizzazione: con
la conseguenza che il governo stesso pu essere definito come un organo a composizione
aperta.

La funzione del vicepresidente invece non data dalla sostituzione integrale del
presidente, per dimissioni o destituzione od impedimento o morte di questi. Nel nostro
sistema le responsabilit non si prestano ad essere affidate ad un organo presidenziale
vicario. La verit che il vicepresidente altro non che un ministro, normalmente senza
portafoglio, diversificato per il nome e il maggior prestigio politico ma giuridicamente
equiparato ad ogni altro componente del collegio. Le uniche funzioni gli sono conferite dal
consiglio dei ministri.
Quanto ai ministri senza portafoglio, basti ricordare che per portafoglio si intende in
questa sede un dicastero o un ministero. senza portafoglio sono quindi quei ministri che
non vengono preposti ad alcun dicastero, pur essendo inseriti nel governo.
Lesistenza di un gran numero di organi governativi che la costituzione non ha disciplinato
espressamente, offre la riprova del carattere aperto ed elastico della struttura del governo.
In sintesi, allinterno della complessiva figura dei ministri senza portafoglio si possono
distinguere almeno tre ipotesi. Per prima cosa, continuano a sussistere alcuni ministri
puramente politici, fra i quali rientrano i Ministri per i rapporti con il parlamento.
Secondariamente, vi sono ministri che rispondono in proprio di certi complessi di funzioni
loro delegate dal presidente del consiglio, pur non essendo collocati al vertice di un
consistente apparato burocratico: come nel caso dei compiti svolti dai Ministri per gli affari
regionali. Infine si danno quei ministri che non stanno a capo di un determinato dicastero,
ma dirigono o comunque utilizzano al pi vario titolo apparati amministrativi assai
complessi, limportanza dei quali pu persino essere maggiore di quella spettante a certi
ministri di minore rilievo. Basti pensare al Ministro per il mezzogiorno, oppure al Ministro
per la funzione pubblica.
Vale la pena di aggiungere che vi sempre la possibilit che il presidente del consiglio od
un qualsiasi altro ministro assumano ad interim la direzione di un dicastero che
diversamente rimarrebbe vacante.
Inverso rispetto al caso dei ministri senza portafoglio il caso degli alti commissari; mentre
i primi erano privi di specifiche responsabilit amministrative, i secondi sono infatti posti a
capo di importanti apparati amministrativi di settore, non ancora ministerializzati ma
sovente destinati a trasformarsi in ministeri appositi. Oggi come oggi si pu comunque
affermare che la figura degli alti commissari appartiene al passato. Tuttavia la figura in
questione non ha completamente perso loriginaria importanza. Non a caso la legge n. 400
ragione espressamente di commissari straordinari del governo, nominati del presidente
della repubblica su proposta del presidente del consiglio; ma sottolinea che debbono
restare ferme le attribuzioni dei ministeri, fissate per legge.
Per quanto riguarda i sottosegretari ci si chiede anzitutto se li si possa considerare alla
stregua di veri e propri organi di governo. Nondimeno altrettanto certo che essi rientrino
nella complessiva compagine governativa, nel senso che concorrono a definirne la formula
politica. Daltra parte, quelle che vengono loro attribuite, sia pure in virt di una delega,
sono funzioni di governo. Originariamente ai sottosegretari era stato affidato un triplice
compito: quello di sostenere la discussione degli atti e le proposte del ministero nel
parlamento; quello di coadiuvare il rispettivo ministro, esercitando le attribuzioni da questi
delegate; e quello di rappresentarlo in caso di assenza e di impedimento. Rimane invece
insoluta la questione del numero dei sottosegretari; con la conseguenza che il numero

stesso viene attualmente definito volta per volta, secondo la complessit di ciascun gruppo
di funzioni ministeriali e secondo le contingenti esigenze politiche.
I comitati interministeriali (pagina 425).
In seno al governo, tutti i ministri si trovano su di un piano di perfetta parit formale: tanto
vero che ad ognuno di essi, quandanche non disponga di alcun portafoglio, spetta un
voto deliberativo nel consiglio. stata di recente prevista la possibilit che il presidente del
consiglio, quanto allesercizio delle sue funzioni, venga coadiuvato da un consiglio di
gabinetto, composto dai ministri da lui designati. Lordinamento costituzionale del governo
ha invece subito una serie di notevoli alterazioni, per effetto del formarsi dei comitati
interministeriali. Con questa denominazione si suole qualificare un complesso di veri e
propri organi governativi collegiali.
Nel 1965 viene pertanto creato il Comitato interministeriale per la programmazione
economica (CIPE), quale organo sopraordinato agli altri comitati ed ai singoli ministri
competenti allattuazione del programma. Daltra parte la legge del 67 ha contribuito ad
attenuare le critiche di ordine giuridico, sovente mosse dai costituzionalisti e dagli
amministrativisti al precedente sistema dei comitati di ministri. La dottrina prevalente
riteneva invece che i comitati fossero dotati di competenze nuove rispetto a quelle
esercitate individualmente dai ministri: cio di competenze tipicamente collegiali sfocianti
pi volte nelladozione di atti dotati di esterno rilievo, produttivi di effetti nei confronti dei
cittadini interessati. Proprio in questa luce diventava difficile ricostruire i rapporti fra i
comitati interministeriali e le tre componenti necessarie del governo in termini compatibili
con i disposti costituzionali. Quanto al presidente del consiglio, si sosteneva bens che il
suo potere-dovere di coordinamento di tutta lazione governativa trovava riscontro nel fatto
che le leggi istitutive dei vari comitati gli attribuivano generalmente la presidenza dei
collegi stessi. Quanto al consiglio dei ministri, si affermava che la centralit della suo
posizione poteva comunque venire a mantenuta mediante un opportuno esercizio del suo
potere di direttiva nei confronti dei diversi comitati. Quanto infine ai ministri non si poteva
fare a meno di notare come fossero privilegiati coloro che ne restavano esclusi. La legge
n. 48 del 67 ha cercato invece di risolvere una buona parte se non la totalit di questi
problemi, configurando un armonico sistema di rapporti, entro il quale i comitati potessero
trovare la loro giusta collocazione. Parrebbe pertanto che il sistema sia stato strutturato su
tre piani distinti, avendo per vertice il consiglio dei ministri, che prende le decisioni politiche
di fondo; mentre in secondo piano si trovano le pubbliche amministrazioni in genere, ivi
compresi gli altri comitati come il CICR ed il CIP. Ma ledificio previsto dal legislatore non si
compiutamente realizzato, essendo venuto a mancare il suo fondamentale presupposto:
ossia la politica di programmazione economica globale.
Le funzioni del consiglio dei ministri: le procedure di formazione degli atti normativi del
governo (pagina 432).
Il consiglio dei ministri delibera su ogni questione relativa allindirizzo politico fissato dal
rapporto fiduciario con le camere, determinando altres lindirizzo generala dellazione
amministrativa. In questa prospettiva, ogni deliberazione consiliare incide per definizione
sulla politica stessa: il che rende perplessi nei riguardi della diffusa tripartizione delle
funzioni in esame, per cui converrebbe suddividerle fra quelle prettamente politiche o di
indirizzo politico, quelle legislative o pi generalmente normative e quelle amministrative o
di alta amministrazione.

In primo luogo, vanno allora ricordate le delibere governative concernenti i rapporti


governo-parlamento. Rientrano nel quadro, da una parte, la previa approvazione delle
dichiarazioni del presidente del consiglio; dallaltra, si aggiungono le delibere concernenti i
disegni governativi di legge e quelle riguardanti il ritiro dei disegni gi presentati al
parlamento.
In secondo luogo, esigono appunto una specifica considerazione le funzioni normative,
attinenti ai decreti aventi valore o forza di legge ed ai regolamenti da emanare con
decreto del presidente della repubblica.
In terzo luogo, varie attribuzioni costituzionali si riferiscono ai rapporti governo-regioni.
In quarto luogo, segue un eterogeneo complesso di compiti concernenti i rapporti fra il
governo e le altre autorit dellesecutivo, a cominciare dai singoli ministri.
Al pari del procedimento legislativo ordinario, anche la formazione degli atti governativi
aventi forza di legge comprende almeno tre fasi: quella preparatoria, consistente nella
predisposizione duno schema di decreto da parte del ministro o dei ministri competenti in
materia; quella costitutiva, che si risolve nelladozione di un atto da parte del consiglio
stesso; quella formalmente prefettiva ed integrativa dellefficacia, che include da un lato
lemanazione ad opera del presidente delle repubblica e daltro lato la pubblicazione sulla
gazzetta ufficiale.
Lesatta qualificazione di tali momenti assume una notevole importanza in vista del termine
entro il quale il governo tenuto ad esercitare le deleghe legislative. La giurisprudenza
della corte costituzionale consolidata nel senso che il momento chiave sia rappresentato
a questi effetti dallemanazione, con la quale deve dunque reputarsi esaurito lesercizio
della funzione legislativa.
I cosiddetti limiti ulteriori della delegazione legislativa vanno osservati a pena dillegittimit,
accertabile dalla corte costituzionale.
Liter formativo dei decreti legge coincide con quello riguardante le leggi delegate. Ma il
procedimento di formazione dei decreti stessi presenta la spiccata peculiarit di sfociare
nel procedimento legislativo dal quale scaturisce la conversione di essi. comunque un
punto fermo che gli atti governativi in esame vanno presentati per la conversione alle
camere o che vanno presentati dal governo i corrispettivi disegni di legge, destinati a
tradursi in altrettante leggi di conversione. A tale scopo, le camere si riuniscono entro
cinque giorni e debbono poi convertire i decreti nel termine perentorio di sessanta giorni.
Spetta dunque alle camere complessivamente prese, approvare o bocciare il disegno
governativo di conversione. Ma la possibile ed anzi frequente presenza degli
emendamenti aggrava anche il problema dellambito temporale di efficacia delle leggi di
conversione. Le disposizioni cui si convertono i procedimenti governativi necessitati ed
urgenti non sottostanno alla regola della vacatio legis: poich sarebbe assurdo creare in
tal modo un periodo di vuoto normativo. N il problema pu dirsi troncato dalla legge n.
400: essa infatti dispone che le modifiche eventualmente apportate al decreto-legge in
sede di conversione hanno efficacia dal giorno successivo a quello della pubblicazione
della legge di conversione. Problemi del genere non si pongono pi nel caso di un totale
diniego di conversione. La nuova disciplina dellattivit di governo ha infatti previsto che
del rifiuto di conversione o della conversione parziale, purch definitiva, nonch della
mancata conversione per decorrenza del termine sia data immediata pubblicazione nella

gazzetta ufficiale: il che significa che leffetto di tali delibere immediato, pur quando il
termine dei sessanta giorni non sia ancora trascorso interamente.
Pi complesso il procedimento formativo dei regolamenti del governo. Nellambito di
esso vanno infatti distinte sei fasi: quella preparatoria, quella consistente nella
consultazione del consiglio di stato, quella costitutiva nella quale delibera il consiglio dei
ministri, quella dellemanazione ad opera del capo dello stato, quella del controllo
preventivo spettante alla corte dei conti, quella della pubblicazione sulla gazzetta ufficiale.
Liter dal quale scaturiscono i regolamenti quindi peculiare, come pure peculiare il loro
nomen juris, che oggi li contraddistingue nei confronti degli altri atti amministrativi del
governo.
Le responsabilit governative e ministeriali (pagina 440).
Dellesercizio di tutte le funzioni che vengono loro attribuite dalla costituzione e dalle leggi i
membri del governo rispondono nelle due forme costituzionali previste. Da un lato, tutti i
ministri sono politicamente responsabili e sanzionabili. Daltro lato, grava su di essi la
responsabilit penale. Quanto alla responsabilit politica vanno per altro integrate in un
triplice senso. In primo luogo, il governo pu essere chiamato a rispondere di fronte alle
camere; questo per non comporta un obbligo di dimissioni, neppure in casi di
particolare gravit. In secondo luogo, stato notato che il regolamento della camera
prevede espressamente la mozione di sfiducia individuale a carico dei singoli ministri.
In terzo luogo, ogni ministro politicamente responsabile delle delibere adottate nel
consiglio del ministri, quandanche fosse assente o dissenziente; ed il solo modo per
esimersi da questa responsabilit collegiale consiste nel rassegnare le proprie dimissioni.
Quanto alla responsabilit penale essa riguarda ogni singolo ministro.
La legge costituzionale 16 gennaio 1989, n. 1, ha sostituito il testo dellart. 96 Cost.: il
presidente del consiglio dei ministri ed i ministri, anche se cessati dalla carica, sono
sottoposti, per i reati commessi nellesercizio delle loro funzioni, alla giurisdizione
ordinaria, previa autorizzazione del senato della repubblica o della camera dei deputati. La
sola peculiarit costituzionale del caso consiste, ormai, nella prevista autorizzazione a
procedere.
Da ultimo, pur non sussistendo in tal senso unespressa previsione costituzionale, anche
ai ministri si applicano le norme sulla responsabilit civile. Malgrado il rilievo costituzionale
del loro ufficio, i soggetti in questione rientrano pur sempre fra quei funzionari dello stato
che lart. 28 Cost. dichiara direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili ed
amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti.
Ed concepibile altres che i ministri siano sottoposti alla giurisdizione della corte dei
conti, se nellesercizio delle loro funzioni per azione ed omissione imputabili anche a sola
colpa o colpa o negligenza cagionino danno allo stato.
Lelezione e la durata in carica del capo dello stato (pagina 447).
In un ordinamento repubblicano, si danno fondamentalmente tre vie per risolvere il
ricorrente problema dellelezione del capo dello stato: primo, che la scelta sia direttamente
affidata al corpo elettorale; secondo, che il compito stesso venga riservato alle camere del

parlamento; terzo, che si adottino sistemi intermedi fra le due ipotesi estreme, sia
costituendo un collegio elettorale apposito sia configurando elezioni di secondo grado.
Lelezione diretta del capo dello stato caratterizza le repubbliche presidenziali. In coerenza
con la scelta di un governo tendenzialmente parlamentare, i nostri costituenti hanno
invece optato per la seconda delle tre soluzioni accennate, affidando lelezione
presidenziale al parlamento in seduta comune dei suoi membri. Non deve trarre in
inganno la circostanza che allelezione prendano parte tre delegati per ogni regione. Ci
non significa, infatti, che sia stata attuata una soluzione di tipo compromissorio perch il
numero dei delegati regionali risulta troppo esiguo rispetto a quello dei parlamentari; sia
perch quasi tutti gli elettori presidenziali obbediscono secondo esperienza ad una
comune disciplina di partito.
Si suole perci ritenere che sia necessario prendere alla lettera il riferimento al Parlamento
in seduta comune. Ne segue che la presidenza del collegio in questione continua a
spettare al presidente della camere dei deputati. E ne deriva che le camere riunite
potrebbero validamente procedere allelezione del nuovo presidente della repubblica,
anche se qualche consiglio regionale non designasse in tempo utile i propri
rappresentanti.
Tanto i quorum richiesti per lelezione quanto la durata in carica del capo dello stato fanno
per intendere che i costituenti non hanno voluto stabilire un necessario collegamento fra
il titolare di questorgano e la maggioranza di governo, ma hanno cercato di svincolarlo
dalle forze sulle quali si regge in quella fase il raccordo governo-parlamento. Da un lato,
infatti, il presidente eletto per sette anni. Daltro lato, analoga la ratio per cui lart. 83
terzo comma esige che lelezione stessa avvenga per scrutinio segreto e non dia esito se
non quando raggiunga la maggioranza dei due terzi degli aventi diritto nei primi tre scrutini
o la maggioranza assoluta a partire dalla quarta votazione. Lobiettivo consiste nel
garantire una base parlamentare e politica pi larga da quella che sostiene il governo in
carica.
Ci si resi conto che potrebbe verificarsi leventualit di un inutile superamento dei termini
costituzionali, determinato dalla mancata formazione della maggioranza assoluta. Ma la
dottrina prevalente ritiene che si debba optare per la prorogatio. Certo che la prorogatio
del capo dello stato rappresenta nel nostro ordinamento uneccezione alla regola per cui
lelezione del nuovo presidente dovrebbe avvenire prima ancora della scadenza del
settennato. Ed uneccezione da evitare per quanto possibile, poich non soltanto in
questultimo periodo, ma gi negli ultimi sei mesi del suo normale mandato il presidente
di norma provato del pi importante fra tutti i suoi poteri, non avendo pi la facolt di
sciogliere le camere.
Gli impedimenti temporanei e permanenti (pagina 452).
Lipotesi pi ovvia e pi sicura dimpedimento presidenziale quella di una grave malattia,
che pu configurare tanto una causa di temporanea quanto una causa permanente
dimpossibilit di esercitare le relative funzioni.
Altra la natura di ipotesi sul tipo di un viaggio o di una permanenza allestero; sicch
limpedimento non qui totale, ma consente o richiede addirittura che le funzioni
medesime siano bipartite, venendo affidate al supplente in quella sola parte che vada
esercitata nella capitale o comunque allinterno dei confini nazionali. Ci si chiede, ancora,

se la figura dellimpedimento possa essere estesa a tal punto da comprendervi un grave


scandalo. Ma il problema non pu essere correttamente impostato, se non si considera
cosa stabiliscono le norme costituzionali per responsabilit penali del capo dello stato.
Lart. 90 Cost. dispone in proposito che il presidente della repubblica non responsabile
degli atti compiuti nellesercizio delle sue funzioni, tranne che per alto tradimento o per
attentato alla costituzione. Ne segue che i procedimenti penali comune non concretano
una nuova causa dimpedimento presidenziale. Per meglio dire, se dal procedimento
derivasse una condanna comportante linterdizione dai pubblici uffici, il presidente
dovrebbe ritenersi decaduto; mentre in ogni altro caso del genere non si produrrebbero
impedimenti di sorta. Ma giova aggiungere che, in tutte queste situazioni, la valvola di
sicurezza rappresentata dalla volontarie dimissioni: alle quali il presidente pu sempre
ricorrere. Meno complesso il problema relativo alla durata massima dellimpedimento
temporaneo: gli impedimenti temporanei devono essere considerati in relazione alla loro
durata che comunque dipende dalla valutazione degli organi interessati, con riferimento
alla gravit della causa impeditivi, alla possibilit che essa venga meno o si protragga
indefinitivamente, alla stessa data di scadenza del settennato presidenziale in corso.
Sintende in tal modo che il problema non ancora compiutamente risolto: perch resta da
vedere a quale organo spetti il potere di accertamento. Indiscutibile il coinvolgimento del
governo. Ma non meno evidente che il governo deve ottenere a tal fine il consenso del
presidente del senato. Un simile quadro si presta a generare limpressione che
laccertamento degli impedimenti presidenziali costituisca loggetto di una disciplina quanto
mai confusa ed incerta. Ma pi giusto concludere che laccertamento stesso rappresenta
il frutto di un procedimento a struttura variabile, nel quale vari organi statali di vertice
possono inserirsi sulla base di regole convenzionali, volta per volta stipulabili dintesa fra i
loro titolari.
Quanto infine ai poteri del supplente la dottrina si presenta nuovamente divisa: per
costituzione il supplente dovrebbe esercitare tutte le funzioni che in quelle circostanze
risultassero validamente esplicabili da un vero e proprio presidente della repubblica. Ed
anzi vi che ritiene che sia dato al supplente di procedere persino allo scioglimento
anticipato delle camere.
Il ruolo e le funzioni del capo dello stato: generalit; gli atti presidenziali e la controfirma
ministeriale (pagina 458).
In tutte le forme di governo a tre componenti essenziali nelle quali il capo dello stato si
distingue dal governo soggettivamente inteso, per determinare il ruolo che spetta a
questorgano entro il sistema complessivo si devono affrontare delicatissimi problemi. Pi
adeguata alla forma di governo vigente in Italia per questi aspetti la quarta ricostruzione
dottrinale, risalente a celebri teorie formulate fin dalla prima met dellottocento: vale a dire
lidea che il capo di uno stato parlamentare debba essere posto al di fuori dei tre
tradizionali poteri statali, per venire concepito come lesclusivo titolare di un quarto potere
neutro, spoliticizzato ed imparziale, avente per oggetto specifico la moderazione dei
conflitti e la risoluzione delle crisi.
Per avvicinarsi alla soluzione del problema, occorre dunque andar oltre le teorizzazioni
troppo generali e considerare che, anche sotto questo aspetto, lItalia rappresenta un caso
a s stante. Si consideri da un lato, il nutritissimo elenco dellart. 87 Cost.: il presidente
della repubblica il capo dello stato e rappresenta lunit nazionale. Pu inviare messaggi
alle camere. Indice le elezioni delle nuove camere e ne fissa la prima riunione. Autorizza la
presentazione alle camere dei disegni di legge di iniziativa del governo. Promulga le leggi

ed emana i decreti aventi valore di legge e i regolamenti. Indice il referendum popolare nei
casi previsti dalla costituzione. Nomina, nei casi indicati dalla legge, i funzionari dello stato.
Accredita e riceve i rappresentanti diplomatici, ratifica i trattati internazionali, previa,
quando occorra, autorizzazione delle camere. Ha il comando delle forze armate, presiede
il consiglio supremo della difesa costituito secondo legge, dichiara lo stato di guerra
deliberato dalle camere, presiede il consiglio superiore della magistratura. Pu concedere
grazie e commutare le pene. Conferisce le onorificenze della repubblica. Stando alla
lettera di tutto questo insieme di previsioni, parrebbe dunque che il presidente della
repubblica provveda in prima persona ad una vasta serie di fondamentali adempimenti.
Ma chiaro che tali disposizioni non possono avere un significato compiuto, dovendo
invece venire inserite nel complesso delle norme riguardanti lorganizzazione
costituzionale dello stato. Lart. 90 cio, escludendo in via di principio che il presidente
della repubblica sia responsabile degli atti compiuti nellesercizio delle sue funzioni,
esclude in pari tempo che egli sia titolare di un ruolo politico essenziale. Nessun atto del
presidente della repubblica valido se non controfirmato dai ministri proponenti, che ne
assumono la responsabilit.
Per meglio intendere la ragion dessere e i significati della controfirma ministeriale degli atti
del capo dello stato, giova per altro aprire una parentesi sulle origini di tale istituto e sulle
profonde trasformazioni che esso ha subito o sta subendo nel corso della storia.
In sintesi, dunque, stato sostenuto che la controfirma apposta dai ministri o dai
cancellieri regi, assolvesse ad una duplice funzione: quella di attestare la provenienza
dellatto da parte del monarca; e quella di impegnare il controfirmante a dare esecuzione
dello stesso. A questo punto la controfirma continua ad implicare una assunzione di
responsabilit da parte del ministro controfirmante: ma leffetto in questione ritrova la
propria giustificazione ed il proprio fondamento nella circostanza che il controfirmante a
costituire lautore materiale dellatto. La controfirma acquista significato primario di
proposta vincolante e dunque attesta che latto formalmente imputabile al capo dello stato
il frutto di una scelta politica governativa. Gi dalla carta costituzionale si desume in
verit la necessaria esistenza di almeno due tipi di atti presidenziali, in ordine ai quali il
controfirmante non si pone come soggetto proponente, ma come soggetto consenziente
con una iniziativa presa dal presidente della repubblica.
Nellordinamento costituzionale vigente per, la casistica appare assai pi varia e
complessa; i rapporti che si instaurano fra il presidente che firma ed il ministro o i ministri
che controfirmano gli atti medesimi danno origine a cinque categorie di atti presidenziali.
In primo luogo vi sono gli atti presidenziali esenti da controfirma; in secondo luogo, si
danno gli atti dovuti per costituzione o per legge, relativamente ai quali nessuno dei due
sottoscriventi pu assumere una propria iniziativa; in terzo luogo sta poi la gran massa
degli atti adottati su proposta del controfirmante; in quarto luogo vi sono invece gli atti
diniziativa presidenziale; in quinto luogo esistono infine taluni atti complessi eguali, alla
determinazione dei quali concorrono tanto il capo dello stato quanto il presidente del
consiglio dei ministri, senza che luno di questi due organi possa imporre allaltro le proprie
volizioni.
Le singole specie di atti presidenziali; gli atti non controfirmati; gli atti dovuti; gli atti
diniziativa ministeriale (pagina 466).

Per ovvie ragioni, fra gli atti esenti da controfirma rientrano anzitutto quelli personali, che il
presidente della repubblica compie come soggetto privato e non come titolare dellufficio in
questione. In particolar modo si discute in dottrina se fra gli atti personali se debbano
includere le dimissioni, come pure le dichiarazioni di un impedimento permanente; o se in
questi casi sia necessaria la controfirma del presidente del consiglio. Ma la prima opinione
sembra preferibile; sicch la controfirma non aggiungerebbe nella alla delibera scelta gi
fatta dallinteressato.
Un altro caso in cui la natura dellatto esclude la controfirma ministeriale quello dei
messaggi orali; mentre per i messaggi scritti non vi sarebbe ragione di sottrarli alla regola
che lart. 89 pone per la generalit degli atti presidenziali. Lesercizio di questo generico
potere di esternazione non disciplinato che da regole convenzionali. Un caso ulteriore
poi rappresentato dagli atti orali di conferimento dellincarico. Ed ancora si aggiungono i
regolamenti presidenziali, che attengono allorganizzazione ed al personale della
presidenza della repubblica: in ordine ai quali la legge n. 1077 prevede lesenzione dalla
controfirma.
Infine un quarto gruppo di atti che si sottraggono alla controfirma consiste in quelli che il
capo dello stato pone in essere come componente di organi collegiali costituzionalmente
previsti, quali il consiglio supremo di difesa ed il consiglio superiore della magistratura.
Nessun dubbio che per forza di cose non siano controfirmabili. Viceversa discutibile se
conclusioni analoghe valgano anche per quegli atti che il capo dello stato adotta a titolo
individuale, quale presidente del consiglio supremo o del consiglio superiore: per esempio,
allo scopo di convocarne le sedute oppure di esternarne ufficialmente le deliberazioni. E
qui il diritto costituzionale positivo richiede che vengano introdotte ulteriori distinzioni.
La legge non prescrive nulla in ordine alla forma degli atti con i quali il presidente assicura
la costituzione ed il funzionamento del collegio. In proposito si possono astrattamente
produrre due contrarie interpretazioni: primo, che tali atti non debbano e non possano
venir controfirmati, in quanto non sarebbero propriamente imputabili al capo dello stato,
ma verrebbero compiuti dal titolare di un organo giuridicamente diverso, costituito dal
presidente del consiglio superiore; secondo, che per costituzione i due uffici si confondano
in uno. La prima interpretazione va preferita senzaltro. Ora, risulta abbastanza evidente
che gli atti compiuti in tal senso dal vicepresidente non vanno sottoposti ad alcuna
controfirma ministeriale. N giova replicare che lobbligo della controfirma sussisterebbe
comunque per gli atti presidenziali determinativi delle deleghe in questione.
Fra quelli imputabili al presidente della repubblica figurano poi vari atti giuridicamente
dovuti: vale a dire tali che in date circostanze essi devono essere emessi con dati
contenuti, per cui non si pu concepire la loro controfirma alla stregua di una libera e
responsabile proposta del ministro competente.
In ultima analisi, quegli atti adottati su proposta del controfirmante non rappresentano che
una fra le varie categorie degli atti presidenziali. E la circostanza che quella ministeriale
non figuri mai come una proposta vincolante non vale a smentire che tutti questi atti
vengano predeterminati dal consiglio dei ministri o dai singoli ministri competenti. Proprio a
questa stregua ci si deve chiedere quale possa essere la funzione della firma che il
presidente della repubblica deve pur sempre apporre a questi atti. Certo soltanto che il
presidente della repubblica non potrebbe bloccare le proposte ministeriali per ragioni di
merito politico, dal momento che il potere di indirizzo rimane in tal campo di piena
competenza del governo. Per converso, il controllo presidenziale dovrebbe invece

svolgersi sul piano della legittimit dellatto, implicando il rifiuto di emettere quei decreti il
cui contenuto contrasti con la costituzione o con le leggi vigenti in materia. Ma sotto
questo profilo si riscontra che il presidente non suole approfondire il proprio esame: tanto
che si pu ben dire che il vero controllo preventivo di legittimit non viene esercitato dal
capo dello stato ma dalla corte dei conti.
Conviene ricordare che nel nostro ordinamento si d per lo meno un caso tipico, nel quale
la proposta governativa ed il conseguente controllo presidenziale sono evidenziati e
formalmente dissociati. Il caso quello dei disegni di legge deliberati dal consiglio dei
ministri, in ordine ai quali il presidente della repubblica adotta ed emana appositi decreti
che ne autorizzano la presentazione alle camere. Il riscontro del capo dello stato non
coinvolge di certo tutti i possibili vizi di legittimit delle proposte governative.
Gli atti diniziativa presidenziale (pagina 472).
Si potrebbe essere indotti a ritenere che le pi importanti e caratteristiche specie di atti,
alla base dei quali si ritrova unautonoma iniziativa del presidente della repubblica, siano
quelle collegate alle pi volte ricordate funzioni presidenziali di risoluzione delle crisi
insorgenti nel sistema parlamentare di governo: vale a dire il conferimento dellincarico, il
corrispondente decreto di nomina del nuovo presidente del consiglio, lalternativo
scioglimento di una o di entrambe le camere del parlamento. In realt nessuna di queste
tre specie pu essere fatta propriamente rientrare nel genus degli atti diniziativa
presidenziale. Vero viceversa, che esistono tre o quattro casi ormai scontati e pacifici di
iniziativa presidenziale, che hanno presupposti ed oggetti completamente diversi dalla
soluzione delle crisi di governo: e tali sono il rinvio delle leggi operabile in sede di
promulgazione; i messaggi che il presidente della repubblica pu inviare alle camere; la
nomina dei cinque giudici costituzionali di cui allart. 135 primo comma. In nessuno di
questi casi la carta costituzionale fa capire che il ministro controfirmante non assume la
consueta veste di proponente il decreto presidenziale. Ma la prassi ormai costante nel
senso che tutte le scelte in questione competono effettivamente al capo dello stato. Tra
queste attribuzioni, la prima che il presidente della repubblica abbia acquisito stata
quella riguardante il rinvio delle leggi con riesame da parte delle camere. Il rinvio
rimarrebbe inutilizzato se presupponesse una proposta deliberata dal consiglio dei ministri.
Infatti, delle due luna: o il governo tollera che si approvino atti legislativi non ricollegabili al
suo indirizzo politico; oppure il governo si oppone in partenza, subendo per altro una
sconfitta, ed allora esso indotto a dimettersi.
Gi in questo senso ne risulta che la stessa formulazione dei messaggi alle camere rientra
nelleffettiva competenza del capo dello stato e non del governo; perch il messaggio la
forma nella quale si esplica il rinvio delle leggi in sede di promulgazione. Basta infatti
pensare che lesecutivo non ha nessun bisogno di comunicare con le camere attraverso il
tramite del presidente della repubblica, in quanto si trova in un costante e quasi quotidiano
rapporto con le camere stesse.
Non meno significativo il caso della nomina di cinque giudici costituzionali. La
motivazione essenziale su cui si fondato lassunto di una competenza sostanzialmente
presidenziale consentita in ci che solo affidando al capo dello stato le nomine in esame
si pu evitare che la maggioranza dei quindici componenti la corte costituzionale venga
espressa dal raccordo governo-parlamento.

Considerazioni non molto dissimili valgono per argomentare che deve competere al
presidente la scelta dei cinque senatori a vita che si aggiungono ai 315 senatori elettivi.
Qui pure la maggioranza parlamentare riceverebbe un premio, se tali nomine fossero in
sostanza effettuate dallesecutivo: mentre laffermazione che liniziativa spetta al capo
dello stato assicura non tanto limparzialit delle nomine stesse, quanto la scelta di
persone diverse da quelle che altrimenti verrebbero proposte dal consiglio dei ministri.
Per completare il discorso, bisogna ricordare che in dottrina si cercato di configurare
altre specie di atti diniziativa presidenziale. Vari autori hanno anzitutto sostenuto che
spettasse al capo dello stato di decidere sulla concessione delle amnistie e degli indulti.
Ma il carattere imperativo della delega in questione troncavano il problema alla radice.
Daltro canto non pu nemmeno essere accolta la tesi dottrinale per cui ricadrebbe
nelliniziativa presidenziale lo scioglimento anticipato dei consigli regionali.
Gli atti complessi eguali (pagina 478).
Rispetto agli altri gruppi di atti presidenziali che sono stati finora esaminati, la categoria
degli atti complessi eguali senza dubbio la meno comprensiva in quanto vi appartengono
due sole specie di decreti del capo dello stato: cio quelli di nomina dei nuovi presidenti
del consiglio e quello di scioglimento anticipato delle camere. Relativamente pi semplice
il caso della nomina del presidente del consiglio. Qui la qualificazione dellatto come
complesso eguale non esclude affatto che allorigine di esso si ritrovi una scelta operata
dal presidente della repubblica. Ma non per questo lo si pu collocare sul medesimo piano
di uno di quegli atti diniziativa presidenziale, in ordine ai quali le decisioni del capo dello
stato simpongono per forza propria. Ben pi difficile lo stabilire quale sia la volont
preponderante ai fini dello scioglimento anticipato delle camere. Alcuni autori ritengono
che la decisione sullo scioglimento debba o quanto meno possa essere governativa. Molti
altri oppongono invece che il nostro ordinamento non sarebbe in questa sede equiparabile
a quello inglese, ma esplicherebbe la presidenzialit del potere di scioglimento,
effettivamente, numerosi e concordi argomenti indurrebbero ad includere lo scioglimento
fra gli atti di iniziativa presidenziale; ma il significato spettante ad una simile definizione
alquanto diverso da quello riscontrabile nel caso delle nomine dei senatori a vita e dei
giudici costituzionali di spettanza del capo dello stato. Nel caso di scioglimento non
sostenibile che la controfirma del decreto sia dovuta e che il governo in carica non possa
in alcun modo opporsi.
Ne segue che la responsabilit dellatto ricade su entrambi i suoi sottoscrittori: giacch il
presidente del consiglio si espone al pericolo che la sua politica e quella del suo partito
vengano bocciate dal corpo elettorale ed in ogni caso predetermina una crisi, mentre il
presidente della repubblica si accolla comunque una responsabilit politica di tipo diffuso,
esponendosi alle censure che la sua decisione si presta a suscitare in seno alle forze
politiche interessate ed allopinione pubblica in genere. In secondo luogo, il presidente
della repubblica non ha nessun altro mezzo per superare leventuale opposizione del
governo, se non quello di servirsi della propria influenza per provocarne le dimissioni. Ma
anche in questa ipotesi non si pu certo desumerne che il presidente si ritrovi libero di
formare un nuovo governo.
Quando si afferma che quelli realizzati in Italia risultano spesso assimilabili agli
autoscioglimenti delle assemblee parlamentari, non si vuol sostenere, per, che la ratio
dello scioglimento possa essere in Italia affine a quella che si riscontra in altri regimi

parlamentari sul tipo della Gran Bretagna. In Italia il presidente della repubblica non mai
vincolato in tal campo dagli eventuali suggerimenti del governo; ed in nessun caso, poi,
potrebbe usare lo scioglimento allunico scopo di avvantaggiare il gabinetto in carica,
indicendo le nuove elezioni politiche nel momento ritenuto pi opportuno dalla
maggioranza. Lo scioglimento resta uno strumento concepito per fronteggiare le
disfunzioni in cui versino una od entrambe le camere.
I correttivi del regime parlamentare (pagina 485).
Gi nella descrizione dei ruoli che in Italia sono stati assunti dai tre organi essenziali di
ogni sistema parlamentare, si constatato che il regime vigente nel nostro paese non
coincide con il parlamentarismo puro. Da un lato, nei rapporti fra governo e parlamento, si
sono pi volte registrati fenomeni che obbedivano ad una logica assembleare piuttosto
che ad una logica parlamentare. Daltro lato, neanche la posizione del capo dello stato
rientra del tutto nel modello del parlamentarismo. Accanto a queste ragioni per cos dire
intrinseche, si danno vari altri profili. Una prima eccezione alla logica del parlamentarismo
consiste in tal senso nello stesso carattere rigido della costituzione. Quel che pi conta, le
disposizioni stabilite in varie parti del testo costituzionale fanno capire che nel nostro
ordinamento la logica del parlamentarismo stata sottoposta a molteplici correttivi. In altre
parole, una serie di decisioni politiche stata sottratta al raccordo governo-parlamento,
per venire riservata ad altri organi o soggetti. In particole, questo leffetto che deriva sia
dalle previsioni costituzionali di autonomie politiche a base territoriale, sia dalla
configurazione di unapposita corte costituzionale come giudice della legittimit delle leggi.
Residuano, invece, le questioni concernenti gli altri due contropoteri, previsti dalla
vigente costituzione: quello facente capo al corpo elettorale, nella forma del referendum
abrogativo; e quello consistente nellindipendenza del potere giudiziario, a garanzia del
quale concepito ed istituito il consiglio superiore della magistratura.
Il referendum! Abrogativo nella forma italiana di governo (pagina 487).
Pur potendo colpire la generalit delle leggi statali e degli atti normativi equiparati, il
referendum stato indubbiamente concepito dallassemblea costituente come uno
strumento utilizzabile solo in circostanza eccezionali, avendo pertanto rilievo secondario
ed un carattere complementare rispetto agli istituti della democrazia rappresentativa.
Tuttavia sta di fatto che i ritmi di ricorso allarma del referendum sono improvvisamente e
notevolmente cresciuti. Nella prima met degli anni settanta, a partire dallentrata in vigore
della legge regolante le modalit di attuazione del referendum, le richieste erano rimaste
del tutto specifiche sebbene molto importanti, avendo per oggetto dapprima il divorzio e
poi laborto. Sul finire di quel decennio, per contro, tali iniziative sono sopraggiunte a
pioggia, soprattutto ad opera di un vero e proprio partito del referendum, come quello
radicale. Del resto certo che i referendum abrogativi richiesti ed indetti negli anni
settanta ed ottanta non hanno mancato di incidere sulle sorti stesse delle coalizioni di
maggioranza, fino al punto di rappresentare la concausa di vari scioglimenti anticipati delle
camere. Ma il sistematico ricorso al referendum non ha perseguito il solo intento di
delegittimare il sistema politico in atto; bens ha determinato una sorta di uso molteplice
delle consultazioni referendarie. A fianco dei tradizionali referendum di rottura, si sono
avuti svariati referendum di stimolo, tendenti a sollecitare il parlamento allapprovazione
di nuove leggi. Del pari, alle richieste meramente abrogative si sono affiancate le richieste
manipolative, volte a rinnovare certi settori dellordinamento mediante labrogazione di

parti di disposizioni legislative o addirittura di singole parole contenute nei testi di legge in
questione. Ancora, la crescente variet e complessit delle richieste referendarie ha
messo in luce lo scarto che spesso sussiste fra quesiti formali, ufficialmente prospettati
dalle richieste medesime, e i quesiti impliciti riguardanti il significato politico delle
rispettive votazioni. In altre parole, si riscontrato che la cosiddetta valenza politica dei
referendum pu trascendere di molto la portata delle norme delle quali di chiede
labrogazione: come nel tipico caso dei referendum sul nucleare, che hanno finito per
porre in questione la sopravvivenza in Italia delle relative centrali, ben oltre gli specifici
interrogativi trascritti nelle schede. Per contro la Corte ha dato via libera ai referendum
manipolativi, malgrado i dubbi espressi da quanti contestano la conformit di tali richiesta
al modello costituzionale: dal momento che essi sarebbero miranti a generare discipline
legislative nuove, difformi da quelle che il parlamento aveva previsto e voluto.
Il procedimento referendario (pagina 490)
Liter attraverso il quale si giunge al voto popolare stato fondamentalmente strutturato in
quattro fasi. A monte del procedimento si collocano i richiedenti, cio gli elettori nel numero
minimo di 500.000 sottoscrittori della richiesta, od almeno cinque consigli regionali. Ma la
raccolta di firme costituzionalmente previste devessere a sua volta preceduta
dalliniziativa di un gruppo di promotori. Prende in tal modo avvio la fase preparatoria,
tendente alla formazione e presentazione della richiesta. A tale scopo, in appositi fogli
vanno indicati i termini del quesito che si intende sottoporre alla votazione popolare. Il
deposito pu essere effettuato entro il 30 settembre di ciascun anno; ed alla scadenza del
30 settembre si apre la fase dei controlli preventivi, imperniata sugli accertamenti svolti e
sulle decisioni consecutivamente adottate da un apposito Ufficio centrale, costituito presso
la corte di cassazione e dalla corte costituzionale. A sua volta, la corte costituzionale
chiamata a pronunciarsi entro il 10 febbraio successivo sullammissibilit delle richieste
ritenute legittime dallufficio centrale. Al pari che nei procedimenti elettorali, segue a questo
punto una fase costitutiva culminante nella votazione. Ai fini dellapprovazione della
richiesta, lart. 75 Cost. prescrive tanto un quorum di partecipazione quanto un quorum
riferito ai votanti. Occorre, cio, che partecipi alla votazione la maggioranza degli aventi
diritto; ed occorre che la maggioranza dei voti validamente espressi si pronunci per
labrogazione, rispondendo al quesito in senso affermativo. Effettuata la votazione, si apre
comunque la quarta fase del procedimento, imperniata sulla proclamazione dellesito del
referendum. Se il risultato contrario alla richiesta di abrogazione, la legge n. 352 si limita
a prescrivere che ne sia data notizia sulla gazzetta ufficiale. Se invece il risultato
favorevole, lavvenuta abrogazione devessere dichiarata con decreto del presidente
della repubblica, da pubblicare nella gazzetta e da inserire nella raccolta ufficiale. Una
questione ricorrente ha riguardato, anzitutto, i rapporti fra lufficio centrale e la corte
costituzionale. Allufficio centrale la legge n. 352 assegna il controllo sulla conformit delle
richieste alle norme della legge stessa; ma lunico punto fermo consiste in ci, che spetta
allufficio verificare se il numero delle firme valide superi o meno il minimo di 500.000.
Senonch lorgano giurisdizionale in questione si anche arrogato il compito di stabilire se
fossero in causa leggi statali o atti normativi equiparati. E la corte costituzionale ne ha
costantemente preso atto, riservandosi la sola cognizione dellammissibilit del
referendum; sicch spetta alla corte accertare se vengano in considerazione leggi
ordinarie o leggi costituzionali comunque rinforzate. Una volta che lufficio abbia fissato il
senso della disciplina legislativa sottoposta a referendum, la corte non pu dunque
operare come giudice di secondo grado. Ancor pi in generale, allufficio centrale
compete la cognizione di tutte le vicende riguardanti le norme legislative ordinarie
assoggettate al voto popolare. Con questa logica prevedeva che, in caso di abrogazione

sopravvenuta delle norme per le quali era stata avanzata richiesta di referendum, fossero
lufficio centrale a dichiarare che le operazioni non avevano pi corso.
Le tensioni e le questioni generate dalle recenti esperienze referendarie hanno anche
formato la causa di svariate proposte di riforma della disciplina costituzionale ed ordinaria
vigente in materia. La corte costituzionale ha rilevato in diverse occasioni che il quesito
referendario dovrebbe esser reso pi chiaro, anzich accontentarsi di formulazioni troppe
volte oscure o addirittura incomprensibili per la generalit degli elettori. La legge n. 352
consente, in effetti, che si richieda il referendum per labrogazione di singoli articoli di
legge o anche di singoli commi i di singole parole; ma solo in queste ultime ipotesi impone
che nelle schede venga integralmente trascritto il testo letterale delle disposizioni di
legge. In secondo luogo, la corte stessa ha consigliato lanticipazione dei controlli, che
andrebbero effettuati a monte del procedimento. Del pari, il numero minimo delle firme
occorrenti per sostenere ciascuna richiesta continua ad esser quello originariamente
stabilito dallassemblea costituente. Allo stesso modo sono state insabbiate le iniziative
tendenti a dotare il presidente della repubblica di ampie facolt di sospensione del
referendum.
Lindipendenza della magistratura e delle singole autorit giurisdizionali; giudici ordinari e
giudici speciali (pagina 496).
Nel proclamare che la magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da
ogni altro potere, lart. 104 della costituzione risente senza dubbio dellidea che uno stato
di diritto debba fondarsi sulla divisione o sulla separazione dei poteri. Non devono essere
toccati comunque alcuni valori: primo lindipendenza, riferita non solo alla magistratura
come istituzione complessiva bens ad ogni singola autorit giurisdizionale. Qualora
ciascun giudice non fosse indipendente nellesercizio delle sue tipiche attribuzioni, non si
conseguirebbe lobiettivo dellimparzialit o della terziet. La parallela garanzia
dellindipendenza dellistituzione e dellindipendenza del singolo giudice concorre a far
capire il perch la magistratura sia denominata ordine piuttosto che potere. Ne segue per
che il giudiziario si presenta come un potere diffuso, nellambito del quale tutti i giudici
possono assumere la veste di poteri dello stato. Ed unicamente in senso riassuntivo si
pu dunque parlare di un potere giurisdizionale comprendente le autorit giudicanti di
qualunque genere. Vero che per magistratura sintende il solo complesso dei giudici
ordinari, istituiti e regolati da un apposito ordinamento giudiziario; ed noto che i giudici
ordinari non esauriscono la serie delle autorit giurisdizionali, dal momento che
lassemblea costituente non ha accolto il principio dellunicit della giurisdizione. Quanto
invece ai giudici speciali, formati in via permanente al di fuori dellordinamento giudiziario.
La costituzione si limita a vietarne listituzione ex novo. Dalla revisione sono state anzi
esonerate le giurisdizioni del consiglio di stato, della corte dei conti e dei tribunali militari,
che hanno in effetti un preciso rilievo costituzionale: in quanto regolate e previste dallart.
103 della costituzione. La pluralit delle giurisdizioni, fondata soprattutto sulla tradizionale
contrapposizione fra diritti soggettivi ed interessi legittimi nelle controversie riguardanti gli
atti delle pubbliche amministrazioni, non toglie per che la disciplina costituzionale delle
attivit giurisdizionali rimanga fondamentalmente comune. Vige in ogni caso il principio di
riserva di legge, come risulta dallespresso disposto dellart. 108. pi specificamente, tutti i
giudici sono soggetti soltanto alla legge, in base al capoverso dellart. 101 Cost., con
limplicito intento di escludere la loro soggezione allesecutivo o ad altre autorit.
Con questo fondamento sono state annullate la norma per cui poteva fungere da giudice il
ministro della marina mercantile; la disciplina che attribuiva ai consigli comunali e

provinciali potest giurisdizionali in tema di controversie elettorali riguardanti i consigli


medesimi.
Certo tuttavia che non tutte le norme costituzionali del titolo IV sono egualmente
applicabili ai giudici ordinari ed ai giudici speciali; come pure ai giudici togati ed ai cittadini
estranei alla magistratura, previsti dal secondo comma dellart. 102 Cost. innanzitutto, il
principio della nomina dei magistrati mediante concorso, fissato dal primo comma dellart.
106, riguarda i soli giudici ordinari professionali. Si pensi ai giudici laici che possono
comporre le sezioni specializzate presso gli organi giudiziari ordinari. In secondo luogo, si
consideri il caso dei magistrati onorari. Quanto alla magistratura ordinaria pur sempre
esclusa la nomina governativa dei giudici. Per contro, nomine del genere sono tuttora
possibili nei confronti di giudici speciali costituzionalmente rilevanti, quali il consiglio di
stato e la corte dei conti. Ma anche linamovibilit dei giudici speciali risulta spesso
attenuata e comunque diversa da quella riguardante i magistrati ordinari. Basti pensare
alla circostanza che soli per i primi la costituzione stabilisce che essi non possono essere
dispensati o sospesi dal servizio, n destinati ad altre sedi o funzioni se non in seguito a
decisione del consiglio superiore della magistratura.
Lautonomia dellordine giudiziario ed il consiglio superiore della magistratura (pagina 502).
Nel valutare il regime costituzionale dei magistrati ordinari, assume un rilievo centrale il
discorso concernente le garanzie offerte dalla necessaria esistenza dellapposito consiglio
superiore. Talune delle varie giurisdizioni speciali possono anche esser dotate di
strumenti, pi o meno analoghi, di autogoverno: cos, specialmente, presso il consiglio di
stato ora in funzione un consiglio di presidenza, costituito per la maggior parte da
componenti eletti dai magistrati amministrativi, che svolge funzioni corrispondenti a quelle
proprie del CSM.
Prende corpo, in tal modo, la definizione della magistratura come ordine autonomo,
contenuta nel primo comma dellart 104. lautonomia della magistratura stessa non va
infatti collocata sul piano della normazione. Piuttosto, ci che rende autonomo lordine
giudiziario sono appunto i limiti che esso comporta, nei confronti degli altri poteri dello
stato e soprattutto dellesecutivo, sottoforma di potest valutativa riservata. Per
necessaria conseguenza da essa deriva una corrispondente limitazione delle attribuzioni
del ministero della giustizia, che divengono in tal senso residuali, concernendo
lorganizzazione e il funzionamento dei servizi relativi alla giustizia. Prevale, tuttavia,
lopinione negativa, incline a definirlo quale organo di rilievo costituzionale; ed in questi
termini si espressa anche la corte costituzionale.se per si trascendono le concezioni
formali o letterali, le istituzioni effettivamente costituzionali si riducono a quattro: il
parlamento, il governo, il presidente della repubblica, la corte costituzionale. Di questi soli
poteri pu infatti sostenersi che essi detengono una posizione di parit reciproca, al vertice
dellorganizzazione costituzionale dello stato. A rafforzare questi assunti concorre la
considerazione che il consiglio superiore non il vertice dellordine giudiziario n lorgano
di governo della magistratura. In positivo, dunque nettamente preferibile definire il
consiglio superiore come un organo di garanzia costituzionale; e la natura delle sue
funzioni, costituzionalmente previste, induce inoltre a qualificarlo come un collegio
fondamentalmente amministrativo. Il che non toglie che si tratti di un organo del potere
giudiziario.
Per meglio intendere il perch di tali conclusioni, occorre per analizzare le norme
concernenti la composizione, la struttura e le funzioni del CSM. Pi precisamente,

secondo e terzo comma dellart. 104 prevedono tre componenti di diritto: cio il Presidente
della repubblica, il primo presidente ed il procuratore generale della corte di cassazione. I
componenti elettivi spettano invece per due terzi alla magistratura e per il terzo residuo al
parlamento in seduta comune. Quanto ai consiglieri eletti dal parlamento, basti dire che la
loro elezione va effettuata con la maggioranza di tre quinti dellassemblea. La
circostanza che il quorum sia stato in tal modo elevato per effetto di una legge ordinaria ha
determinato qualche dubbio di legittimit costituzionale. Ma i dubbi sono stati superati
perch il CSM non deve essere ridotto ad uno strumento della maggioranza del governo.
Quanto ai consiglieri eletti dai magistrati, va notato che la loro scelta si effettua con sistemi
proporzionali corretti e sulla base di liste concorrenti. Lo scrutinio di lista stato voluto allo
scopo di rendere pi democratica linvestitura del CSM non deve esser ridotto, in alcuna
delle sue componenti, ad uno strumento della maggioranza di governo. Quanto ai
consiglieri eletti dai magistrati, va notato che la loro scelta si effettua con sistemi
proporzionali corretti e sulla base di liste concorrenti. Lo scrutinio di lista stato voluto allo
scopo di rendere pi democratica linvestitura del CSM. Ma leffetto stato quello di
accentuare in seno al consiglio una sorta di partitocrazia, sia pure sui generis. Le strutture
del consiglio non sono state considerate dalla carta costituzionale, fatta eccezione per gli
uffici di Presidente e di vice-presidente. A sua volta, nemmeno la legge istitutiva contiene
una compiuta disciplina degli altri organi del consiglio, limitandosi invece a disporre che in
seno al CSM agiscono varie commissioni referenti, nominate dal presidente sulla base di
un potere consiliare di autoorganizzazione. La legge stessa prevede specificamente una
commissione per il conferimento degli uffici direttivi e una sezione disciplinare, cui
compete la cognizione dei procedimenti disciplinari a carico del magistrato.
Giudizi disciplinari a parte, le funzioni tipiche del CSM riguarderebbero le assegnazioni, i
trasferimenti e le promozioni dei giudici ordinari: cio tutte le delibere amministrative
attinenti allo status dei magistrati in questione. Il contenuto dei conseguenti atti va
determinato dal consiglio, appunto allo scopo di assicurare lindipendenza dei giudici
stessi. Ma la fase costitutiva del procedimento devessere seguita da una fase percettiva,
imperniata sui decreti del presidente della repubblica, controfirmati dal ministro della
giustizia. Inoltre, rimane ferma limpugnabilit dei decreti in questione dinanzi ai giudici
amministrativi, su ricorso dei magistrati che si ritengono lesi dei relativi provvedimenti.
Come ha rilevato la corte costituzionale, gli appartenenti alla magistratura non possono
rimanere indifesi di fronte a possibili lesioni dei loro diritti ed interessi legittimi da parte
del CSM; e la sottoposizione del consiglio ad in sindacato giurisdizionale di stretta
legittimit non vale a vanificare od attenuare la funzione garantistica che gli compete.
Per altro, diversa la natura e diverso il regime delle funzioni atipiche, a mano a mano
assunte dal CSM al di fuori dei disposti costituzionali e legislativi che lo riguardano.
questo il caso delle relazioni sullo stato della giustizia che il consiglio ha pi volte inviato al
ministro per la trasmissione alle camere: in quanto la legge istitutiva prescrive bens che il
consiglio esprima proposte e pareri sullordinamento giudiziario, sullamministrazione
della giustizia, sullorganizzazione ed il funzionamento dei relativi servizi, ma indirizzandoli
al solo ministro competente.
Inoltre rientrano in tal campo le inchieste sul funzionamento di determinati uffici giudiziari,
frequentemente effettuate dal consiglio non senza interferire con i compiti riservati alla
sezione disciplinare. Ancora, sia aggiungono le cosiddette funzioni paranormative, svolte
dal CSM per prestabilire i criteri di esercizio delle attribuzioni tipiche, costituzionalmente
fondate. Sembra perci pi corretto definire gli atti in questione come circolari,
impegnative per il consiglio ma dotate di una mera efficacia persuasiva nei confronti delle
autorit giurisdizionali chiamate a sindacare le deliberazioni consiliari. In vista di fenomeni

siffatti, si parlato e si parla spesso di un ruolo politico che il CSm si sarebbe arrogato, ma
la conclusione probabilmente eccessiva.
Profili storici della riforma regionale (pagina 515).
Il dibattito sulle regioni sulle regioni si riapre in Italia non appena caduto il regime fascista;
ma non produce esiti concreti per oltre ventanni, se non nei riguardi delle autonomie
regionali differenziate. anzi il governo Badoglio un !alto commissario ed una giunta
consultiva relativamente alla Sardegna. Senonch , mentre la sardegna non acquista
ancora una vera autonomia viceversa alla rapidissima emanazione di uno statuto speciale
per le regionali siciliana. Tanto in relazione alla Sicilia, alla Sardegna ed alla Valle dAosta,
quanto in vista dellAlto Adige, lAssemblea costituente si trova pertanto, di fronte ad una
serie di passi pi o meno compiuti. Nel prevedere forme e condizioni particolari di
autonomia, lart. 116 Cost. si riferisce testualmente, anzi, ad una quinta regione
differenziata: vale a dire al Friuli-Venezia Giulia. Ma la stessa Costituzione introduce una
riserva per cui tale regione avrebbe dovuto, provvisoriamente, subire il regime comune
delle amministrazioni regionali ordinarie. In realt, anche la X disp. Trans. rimasta
inapplicata: con la conseguenza che il Friuli-Venezia Giulia stato senzaltro costituito
come regione a statuto speciale. Molto pi lento ed accidentato si rilevato, nel frattempo,
il processo costitutivo delle autonomie regionali ordinarie. LVIII disposizione transitoria
costituzionale prevedeva che le elezioni dei consigli regionali di diritto comune fossero
indette entro un anno dallentrata in vigore della costituzione; ma il termine venne
variamente prorogato, dapprima al 30 ottobre 1949 e quindi al 31 dicembre 1950.
appena nella seconda met degli anni sessanta, che lapplicazione del titolo V si sblocca,
con lapprovazione della legge 17 febbraio 1968 disciplinante lelezione dei consigli delle
regioni di diritto comune. Ma liter formativo si prolunga sulla base di una delega legislativa
contenuta nella legge finanziaria viene adottata una serie di cecreti legislativi per il
trasferimento delle funzioni amministrative nelle materie elencate nellart. 117 Cost.; e
successivamente si provvede a completare il trasferimento stesso. Senonch la
sistemazione dei rapporti fra lo stato e regioni non pu dirsi compiuta. precisamente per
mezzo di leggi statali ordinarie e di atti equiparati che Parlamento e Governo hanno
allargato nuovamente la sfera dellautonomia regionale. La legge Bassanini ha delegato
lesecutivo a conferito alle regioni e agli enti autonomi locali funzioni e compiti
amministrativi in tutte le materie che la legge stessa non riservava allo Stato.
Le forme regionali di governo (pagina 518).
Lart. 121 Cost. esordisce disponendo che sono organi della regione: il consiglio
regionale, la giunta e il suo presidente. Non si tratta di un numero chiuso; quelli indicati
dallart. 121 primo comma sono invece gli organi costituzionali necessari, al di l dei quali
le leggi regionali possono configurare organi ulteriori, purch in posizioni subordinate e
non di governo.
La carta costituzionale si limita a disporre che il presidente e i membri della giunta sono
eletti dal consiglio regionali fra i suoi componenti. Gli unici punti fermi sono dunque di
segno negativo. incontroverso che la costituzione abbia scartato con nettezza lidea di
una forma presidenziale di governo, come anche la disposizione onde il consiglio pu
sostituire la giunta o il presidente, ma stata scartata altres lidea di un governo
direttoriale. In definitiva, quella che la costituzione lascia aperta la scelta di una delle
forme rimanenti, intermedie fra il modello parlamentare e il modello assembleare.
Linterpretazione pi coerente con il titolo V invece nel senso che sia consentita una

gamma di soluzioni diverse. Ci spiega con quale fondamento le regioni a statuto speciale
siano state senzaltro dotate duna forma di governo tendenzialmente parlamentare. Dal
modello nazionale, quelli regionali si differenziano per lovvio motivo che il primo
contraddistinto dalla coesistenza del parlamento, del governo e di un terzo organo chiave
quale il capo dello stato; mentre nei secondi il consiglio e la giunta si fronteggiano senza
intermediari. Ma le giunte assomigliano pur sempre al governo centrale; sicch al
legislativo non spetta se non lapprovazione delle leggi e lesercizio di taluni controlli politici
sullesecutivo. Al di l degli statuti fra i consigli e le giunte deve sussistere una costante
relazione fiduciaria. Le disposizioni statutarie prevedono talvolta che la giunta sia revocata
anzich colpita da un voto di sfiducia. Ma in tutte le regioni differenziate regolamenti
consiliari Interni disciplinano le mozioni di fiducia e di sfiducia. Il che determina ulteriori
ragioni di affinit fra il regime vigente in sede nazionale e quelli regionali.
Tutte le regioni ordinarie hanno invece adottato la comune decisione di assumere sistemi
tendenzialmente assembleari. Ora, gli statuti ordinari approvati negli anni 70-71 hanno
superato le indicazioni della legge n. 62 quanto alla formazione della giunta: pur non
prevedendo formalmente linstaurazione di un rapporto di fiducia, essi hanno in quella
sede imposto la votazione palese di documenti programmatici riguardanti la futura attivit
dellesecutivo regionale. Giuridicamente, per, il consiglio che in tal modo predetermina
lindirizzo politico della regione: con la conseguenza che la giunta sembra porsi come un
comitato esecutivo anzich direttivo. Oltre allindirizzo politico e amministrativo i vari statuti
ordinari hanno infatti riservato al legislativo le pi varie attribuzioni amministrative:
dallapprovazione dei piani e dei programmi di competenza regionale, fino alla nomina
degli amministratori di enti pararegionale.
Lassetto dei consigli; il procedimento legislativo regionale (pagina 522).
La carta costituzionale, pur lasciando intendere che il consiglio regionale lorgano
rappresentativo dellente regione, non dichiara espressamente che esso va eletto da tutti i
cittadini maggiorenni della regione medesima, limitandosi a disporre che il sistema
delezione, il numero e i casi di ineleggibilit e di incompatibilit dei consiglieri regionali
sono stabiliti con legge della repubblica. Quello vigente per le regioni ordinarie
comunque un singolare sistema misto, nellambito del quale alle liste vincenti viene
attribuita una quota aggiuntiva di seggi, tale da consentire che esse dispongano di una
sicura maggioranza nel consiglio. La parte residua della disciplina concernente le elezioni
consiliari resta invece modellata sulla legislazione elettorale amministrativa. Deriva di qui
la non-coincidenza fra lelettorato attivo e quello passivo, spettante a tutti gli elettori italiani
senza alcuna distinzione di residenza.
Ancor pi netto il divario riscontrabile fra la convalida dei parlamentari e quella dei
consiglieri regionali. La prima infatti completamente riservata alle camere di
appartenenza. La seconda caratterizzata da deliberazioni consiliari aventi un carattere
amministrativo. Malgrado in entrambi i casi si tratti di organi principalmente legislativi, il
regime dei consigli regionali e dei loro componenti non coincide con quello spettante alle
camere ed ai singoli parlamentari. Si pensi alla discontinuit dei consigli regionali. Solo di
recente la corte costituzionale ha posto rimedio a questa discrasia, chiarendo che fino al
termine del quinquennio della loro durata in carica i consigli non cessano senzaltro ma
sono provvisti di poteri attenuanti confacenti alla loro situazione di organi in scadenza.
Del resto, il parallelo fra consigli e camere non regge in assoluto. Lanalogia tra le
attribuzioni delle assemblee regionali e quelle delle assemblee parlamentari non significa
identit e non toglie che le prime si svolgano a livello di autonomia, anche se

costituzionalmente garantita, le seconde, invece, a livello di sovranit. Di pi: la stessa


costituzione stabilisce che i consiglieri regionali non possono essere chiamati a
rispondere delle opinioni espresse e dei voti dati nellesercizio delle loro funzioni. Ma tale
immunit stata ridimensionata dalla corte costituzionale, la quale ha negato che essa
tuteli lesercizio di funzioni amministrative conferite ai consigli per mezzo di leggi regionali.
Fra tutte le funzioni esercitabili dai consigli, giova porre laccento su quella legislativa. Il
procedimento legislativo va diviso in quattro fasi: liniziativa spettante ai vari titolari della
potest di sottoporre al consiglio i disegni di legge; lapprovazione di competenza
dellassemblea legislativa; il controllo preventivo, cui prendono parte necessariamente il
commissario del governo e lo stesso governo nazionale; la promulgazione ad opera del
presidente della giunta e la pubblicazione della legge nel bollettino ufficiale della regione.
Quanto alliniziativa, basti ricordare le tre forme essenziali nelle quali essa si svolge: cio
quella giuntale, quella spettante ad ogni consigliere e quella popolare, esercitatile in tutte
le regioni, tranne la Sicilia. Quanto allapprovazione, essa va comunque riservata allintera
assemblea. Assai pi delicata e complessa la fase dei controlli. Non appena approvata,
ogni legge regionale devessere comunicata al commissario del governo. Ma il potere di
controllo non spetta al commissario stesso, che si limita a ritrasmettere la legge al governo
nazionale, dopo di che un primo vaglio viene effettuato dal ministro per gli affari regionali,
restando per riservato al consiglio dei ministri il rinvio della legge cos controllata, affinch
il consiglio regionale competente la riesamini. solo se il governo manifesta il suo
consenso che il commissario pu vistare la legge. A questo punto, il consiglio regionale
non pu sbloccare liter, se non riapprovando la legge a maggioranza assoluta dei suoi
componenti; e il governo nazionale non dispone allora se non del ricorso alla corte
costituzionale od alle camere. Ma in che consiste la riapprovazione? La carta
costituzionale non precisa se il testo riapprovato debba coincidere con quello rinviato al
consiglio; o se la riapprovazione possa essere anche emendativa del testo originario.
Eppure proprio questultima lipotesi fisiologica: giacch la richiesta governativa di
riesame, promossa quando il governo ritiene che una legge approvata dal consiglio
regionale ecceda la competenza della regione o contrasti con gli interessi nazionali o con
quelli di altre regioni.
La corte ha ritenuto che il rinvio non sia reiterabile, qualora il consiglio regionale abbia
emendato le sole parti gi censurate dal governo. Il che, tuttavia, non manca di provocare
incertezze nel momento applicativo, connaturate al criterio che la corte ha pi
recentemente utilizzato. certo che la legge non pu essere promulgata fino a quando il
commissario non abbia apposto il visto. Restano solo i problemi derivanti da un parziale
annullamento della legge impugnata: nel qual caso spetta al presidente della giunta
stabilire se la parte residua del testo si presti a venire promulgata come tale oppure esiga
di essere rielaborata dallorgano legislativo.
La giunta regionale e il suo presidente (pagina 529).
Pur definendo lintera giunta quale organo esecutivo, il titolo V respinge la formula del
governo collegiale puri, entro il quale il presidente sarebbe soltanto un primis inter partes
rispetto agli assessori. Nellambito dellesecutivo, infatti, il presidente mantiene una
posizione distinta e preminente, giacch rappresenta la regione.
Rimane il fatto che il presidente della giunta anche il presidente della regione; ed in tale
veste egli ne sottoscrive gli atti, ne promulga le leggi ed i regolamenti, indice referendum
regionali, procede alla prima convocazione del consiglio, prende parte alle riunioni della

conferenza permanente per i rapporti fra lo stato e le regioni. Ma egli non esprime opinioni
n prende decisioni personali, bens sostiene gli indirizzi propri della giunta e della
maggioranza consiliare. Ed anche quando esercita un potere-dovere il suo compito si
distingue nettamente da quello peculiare del presidente della repubblica, in quanto non
implica controlli di sorta sugli atti da promulgare. Rimane fermo che le funzioni essenziali
dellorgano in esame attengono alla presidenza della giunta regionale ed alla sua veste di
capo dellamministrazione. Nel primo senso, egli dispone di poteri analoghi a quelli
esercitati dal presidente del consiglio dei ministri; dalla convocazione della giunta e dalla
determinazione dei relativi ordini del giorno, fino al coordinamento dellazione dei vari
assessori. Nel secondo senso, poi, generalmente proprio del presidente il compito di
sovrintendere ali uffici e servizi regionali svolgendo funzioni direttive e di vigilanza nei
confronti dei livelli inferiori dellapparato esecutivo.
Malgrado laccentuata supremazia del presidente sui singoli assessori, non dubbio che
la giunta costituisca lorgano centrale del potere esecutivo regionale. In tutte le regioni fra
gli organi politici del potere stesso la giunta quello dotato di una competenza
amministrativa generale. Si danno, anzi, funzioni riservate alla giunta, dalliniziativa
legislativa propria dellesecutivo stesso alla predisposizione o allapprovazione di piani e
programmi economici e territoriali. Pi in generale, anche nelle regioni ordinarie si deve
ritenere che gli assessori possano essere dotati di funzioni esterne. Giuridicamente le
limitazioni pi forti della competenza spettante alla giunta si rinvengono nel rapporto fra
lesecutivo ed il legislativo. Occorre ricordare che in nessuna regione compete alle giunte
ladozione di atti aventi forza di legge. Ma esorbita dalle attribuzioni dellesecutivo
lesercizio della stessa potest regolamentare. Solo nel campo delle funzioni
amministrative vige infatti la regola per cui la giunta pu adottare, in caso durgenza,
provvedimenti di competenza del consiglio.
Lamministrazione regionale; i rapporti fra le regioni e gli enti autonomi minori (pagina
531).
Statuendo che spettano alle regione le funzioni amministrative per le materie elencate nel
precedente articolo, ha inteso enunciare il principio del parallelismo fra legislazione ed
amministrazione. Di tanto si estende la prima potest, altrettanto di norma lo spazio
spettante alla seconda. Ma vale anche la regola inversa, per cui le norme statali sul
trasferimento delle funzioni amministrative alle regioni, ordinarie e speciali, sono valse e
valgono tuttora a fornire criteri per linterpretazione dellart. 117, in tema di legislazione
locale.
Le norme statali sul trasferimento delle funzioni amministrative hanno previsto moltissime
volte attribuzioni destinate ad essere ancora esercitate dallo stato. Analogamente hanno
poi disposto le leggi statali che al pi vario titolo sono sopravvenute nei settori di spettanza
delle regioni. E la corte costituzionale ha accolto la tesi che possano sussistere in tal
senso due distinti livelli di amministrazione, statale e regionale; similmente a ci che si
verifica per la potest legislativa locale. Le dette norme statali sul trasferimento delle
funzioni amministrative hanno previsto moltissime volte attribuzioni destinate ad essere
ancora esercitate dallo stato. Analogamente hanno poi disposto le leggi statali che al pi
vario titolo sono sopravvenute nei settori di spettanza delle regioni. E la corte
costituzionale ha accolto la tesi che possano sussistere in tal senso due distinti livelli di
amministrazione, statale e regionale: similmente a ci che si verifica per la potest
legislativa locale, lesercizio della quale non vale mai ad escludere del tutto la concorrente
legislazione dello stato. La pi clamorosa riprova di questa realt giuridica, consolidata da

tempo, offerta dalla funzione di indirizzo e coordinamento delle attivit regionali: funzione
che non trova alcun fondamento testuale, ma viene regolata ed esercitata dallo stato, nelle
materie di competenza delle regioni. Contestata da varie regioni che la ritenevano
incostituzionale, la funzione stessa stata subito difesa dalla corte, che lha collegata al
limite degli interessi nazionali. Anche a tali effetti si dunque riaffermata la regola del
parallelismo, nel senso che lindirizzo e coordinamento statale incide indiscriminatamente
sullattivit amministrativa e su quella legislativa delle regioni. La stessa corte
costituzionale lo ha confermato pi volte, sostenendo che alla funzione in esame tutti gli
organi delle regione devono adeguarsi, dal momento che essa ha sicuro fondamento in
costituzione.
Il controllo sugli atti amministrativi delle regioni viene svolto in forma decentrata ad opera
di apposite commissioni costituite in ciascun capoluogo regionale, sotto la presidenza del
commissario del governo. Pi precisamente, tale organo dello stato esplica in via
preventiva un controllo di legittimit, relativo alle pi importanti categorie di atti
amministrativi regionali; con la sola eccezione delle delibere dichiarate immediatamente
eseguibili, che vanno sottoposte ad un controllo successivo. Tuttavia, una volta esauriti i
controlli in questione, lo stato non dispone di alcun rimedio ulteriore nei confronti degli atti
amministrativi regionali. La regola del parallelismo subisce una rilevante eccezione in virt
dellart. 118, l dove si dispone che le funzioni amministrative di interesse esclusivamente
locale possono essere attribuite dalle leggi della repubblica alle province, ai comune o ad
altri enti locali. Attraverso limposizione di siffatte deleghe amministrative, la costituzione
sembrerebbe statuire che le regioni non debbano disporre di un proprio apparato
burocratico, salvo che si tratti di funzioni in suscettibili di esercizio decentrato. Daltro lato, i
decreti legislativi concernenti il trasferimento delle funzioni amministrative hanno coinvolto
contingenti assai notevoli di funzionari ed impiegati statali, pur prevedendo la loro
necessaria assegnazione agli enti eventualmente delegati delle regioni; il che,
concretamente, ha allontanato di molto lipotesi dellamministrazione regionale indiretta.
Va solo ricordato che alle regioni compete comunque il controllo sugli atti amministrativi
degli enti locali. Quegli organi della regione cui si accenna nellart. 130 primo comma
risultano per del tutto sui generis, essendo costituiti ed organizzati in modo da sottrarli al
comune regime degli uffici regionali. Ma anche nel nuovo ordinamento delle autonomie
locali, che assegna quattro componenti al consiglio contro uno designato dal
commissario, si riscontra che tutti i membri in questione debbono essere esperti: il che
trova giustificazione in vista della natura dei compiti che si tratta di svolgere, con
particolare riguardo alla legittimit degli atti controllati.
La finanza regionale (pagina 538).
Le regioni hanno autonomia finanziaria nelle forme e nei limiti stabiliti da leggi della
repubblica, che la coordinano con la finanza dello stato, delle province e dei comuni. In
sede dottrinale si suole rispondere che alle regioni non compete la mera disponibilit dei
mezzi finanziari occorrenti perch esse siano in grado di svolgere le loro funzioni
normali; ma vanno dati autonomi poteri di determinazione delle loro entrate,
amministrando e riscotendo una serie di propri tributi. Al contrario dominante la tesi per
cui la legislazione locale istitutiva di nuove tasse od imposte sarebbe soltanto attuativa
della legislazione nazionale. Ed anche la giurisprudenza costituzionale si saldamente
collocata lungo questa linea, rilevando come lautonomia legislativa regionale in materia
tributaria trovi la sua specifica fonte di disciplina nellart. 119 Cost. In questi stessi
termini occorrerebbe che le regioni fossero dotate di reali e significativi margini di scelta. In

quellordinamento si ragione di quattro specie di tributi attribuiti alle regioni: cio


dellimposta sulle concessioni statali, della tassa sulle concessioni regionali, della tassa di
circolazione e della tassa per loccupazione di spazi ed aree pubbliche. Se a ci si
aggiunge che i proventi di simili tributi non sono adeguati alle spese che si tratta di
sostenere, sintende il motivo per cui quella regionale comunemente detta una finanza
derivata o di trasferimento. Ad aggravare la condizione dellautonomia finanziaria regionale
concorrono due circostanza ulteriori. In primo luogo, sullo stesso versante della spesa,
varie leggi statali di finanziamento delle regioni tendono a dettare discipline di principio
assai penetranti, tali da indirizzare la spesa stessa, orientandola verso puntuali obiettivi di
interesse regionale. Ma una tale indicazione non ha ricevuto applicazioni univoche e
costanti; e basta ricordare i macroscopici casi di fondi speciali come quello sanitario
nazionale o come quello per gli investimenti nel settore dei trasporti pubblici locali. In
secondo luogo, giova ricordare che la finanza regionale non forma pi loggetto di una
disciplina apposita. accaduto, perci, che i flussi del finanziamento statale siano stati
quantificati di anno per anno, attraverso le leggi finanziarie collegate alle leggi di bilancio.
I principi costituzionali dellordinamento comunale e provinciale (pagina 543).
Il titolo V della costituzione esordisce proclamando che la repubblica si riparte in regioni,
province e comuni. In tutti e tre i casi si tratta di enti autonomi territoriali. Territoriali perch
gli enti stessi agiscono in forza di una rappresentanza politica dei cittadini che
compongono le comunit regionali; e sono quindi giuridicamente capaci di perseguire la
generalit delle loro esigenze, con particolare riguardo a quelle localizzate entro i rispettivi
territori. Autonomi, perch una tale qualificazione non spetta alle sole regioni, ma
abbraccia comuni e province. Resta il fatto che lautonomia regionale tutelata ben
diversamente da quella comunale e provinciale. La prima si estende alla legislazione; e in
difesa di tali competenze le amministrazioni regionali possono adire la corte costituzionale.
Comuni e province, per contro, non sono garantiti dalla costituzione, se non nella loro
complessiva esistenza. Del pari, anche le funzioni comunali e provinciali vanno individuate
dalle leggi dello stato. N si pu dire che la costituzione abbia implicitamente riservato ai
minori enti autonomi le loro funzioni originarie. solo in via provvisoria che lVIII disp.
Cost. ha statuito la conservazione, in capo ai comuni ed alle province, delle funzioni
attualmente esercitate. Sicch il solo dato, ricavabile con certezza dal sistema
costituzionale, consisteva e consiste in ci che le leggi generali della repubblica debbono
rafforzare e non deprimere i ruoli spettanti alle amministrazioni comunali e provinciali;
senza di che verrebbe contraddetto lindirizzo espresso dallart. 5 per cui la repubblica
riconosce e promuove le autonomie locali. Nel corso di oltre quarantanno sono rimasti in
vigore, sia pure novellati in moltissimi punti, i testi unici delle leggi comunali e provinciali.
In primo luogo, non era pensabile che una nuova legge comunale e provinciale potesse
precedere lattuazione della riforma regionale sullintero territorio del paese. In secondo
luogo, il disegno costituzionale era ed oscuro, per quanto riguarda i rapporti fra le regioni
e minori enti autonomi. In terzo luogo, un motivo di profonde incertezze ha riguardato la
sorte delle province. Sostanzialmente soppressi dal progetto elaborato nella commissione
dei 75, tali enti sono stati recuperati come centri di autonomia. Ma le loro funzioni
rimanevano troppo esigue per giustificarne lesistenza. Queste ed altre regioni hanno
dunque fatto s che il nuovo ordinamento delle autonomie locali, comunali e provinciali in
prima linea, sia stato stabilito solo in forza della legge 8 giugno 1990.
I comuni (pagina 546).

Nel confronto con quelle regionali e provinciali, le amministrazioni comunali si


caratterizzano molto nettamente, poich si pongono nel pi diretto ed immediato rapporto
con le rispettive collettivit locali. in questa prospettiva che il nuovo ordinamento
riconosce testualmente ai comuni una competenza generale, senza pi riprendere la
vecchia distinzione fra le funzioni obbligatorie e quelle facoltative. Ma il regime di
uniformit non manca di subire eccezioni di notevole rilievo. Le leggi generali della
repubblica sono in grado di introdurre categorizzazioni che tengano conto delle oggettive
ragioni di diversit. Ed in questi termini si spiegano i tre principali ordini di deroghe: primo,
con riferimento alle circoscrizioni di decentramento comunale, che vanno istituite nei
comuni capoluogo di provincia ed in quelli con popolazione superiore a 100.000 abitanti;
secondo, nei riguardi delle cosiddette aree metropolitane; terzo, nellambito di quelle
comunit montane dove i comuni sogliono essere sottodimensionati. Va considerato
inoltre che la legge n. 142 ha dotato anche gli enti territoriali minori di una specifica
autonomia statutaria. Su questa base ogni comune ha infatti dettato le norme
fondamentali per lorganizzazione dellente. Latto normativo in questione ha appunto il
nome di statuto, da approvare a maggioranza assoluta, con voto favorevole ripetuto per
due volte; e lo statuto prevale sulla generalit dei regolamenti comunali, compresi quelli di
pi notevole rilievo. Ci non toglie che la forma di governo degli enti in esame risulti
sostanzialmente predeterminata dalla legge, ben pi di quanto sia dato riscontrare per le
regioni ordinarie. Gli organi essenziali del comune continuano a consistere nel consiglio,
nella giunta e nel sindaco. Di essi, direttamente formati dagli elettori sono tanto il consiglio
quanto il sindaco; e il sistema elettorale costituisce loggetto di unapposita disciplina
legislativa statale. La legge stessa distingue i comuni con popolazione sino a 15.000
abitanti da quelli con popolazione superiore. Nel primo caso lelezione si effettua ad unico
turno. Nel secondo caso, vale a dire per tutti i comuni pi importanti, il sindaco viene eletto
al secondo turno, mediante ballottaggio fra i due candidati che nel primo turno abbiano
ottenuto il maggior numero di voti; mentre la lista i le liste collegate al candidato vincente si
vedono assegnato il 60 per cento dei seggi del consiglio. A propria volta, la giunta acquista
una competenza generale o residuale, deliberando gli atti di amministrazione che non
siano riservati dalla legge al consiglio. Permane tuttora il rapporto di fiducia fra il consiglio
e la giunta. Per meglio dire, il consiglio non costituisce pi di altri due organi fondamentali,
ma si pu soltanto approvare una Mozione di sfiducia. Senonch tale atto produce
automaticamente lo scioglimento del consiglio medesimo, per lovvia ragione che un
sindaco direttamente eletto dal popolo non pu essere sostituito in forme diverse. Con
tutto questo, il sindaco mantiene la duplice veste gi nota nel passato ordinamento. Daltro
lato egli lorgano di vertice del comune. Daltro lato egli esercita una serie di attribuzioni
concernenti servizi di competenza statale, agendo quale ufficiale del governo: donde il
giuramento che il sindaco tenuto a prestare al prefetto, prima di assumere le proprie
funzioni.
Le province (pagina 550).
Uno fra i cardini del nuovo ordinamento delle autonomie locali va ricercato nel ruolo di
ente intermedio fra le regioni e i comuni, mediante il quale si inteso rivitalizzare le
province.
Le province sono ora concepite come enti ai quali spettano le funzioni amministrative di
interesse provinciale che riguardino vaste zone intercomunali o lintero territorio
provinciale. Inoltre, a tali compiti di gestione si aggiungono i compiti di programmazione,
consistenti sia nel concorrere alla formazione dei programmi regionali, coordinando le
eventuali proposte dei comuni, sia nelladottare propri programmi pluriennali, come pure

il piano territoriale di coordinamento. Con tutto questo, per, il ruolo che le


amministrazioni provinciali verranno ad assumere permane alquanto incerto, giacch le
province dovranno per un verso fare i conti con le attribuzioni comunale e per laltro con
quelle regionali. Sul piano organizzativo, viceversa, province e comuni sono strettamente
assimilabili. Entrambi sono dotati di tre organo fondamentali, che per le province
assumono il nome di consiglio, di giunta e di presidente. Le sole eccezioni di rilievo
attengono a quelle specifiche parti del territorio nazionale che verranno assoggettate al
regime delle aree metropolitane. Ma la delimitazione territoriale della aree medesime
dovr essere effettuata con legge regionale. appunto la provincia che verr a
configurarsi come autorit e come citt metropolitana. Quanto ai comuni inclusi
nellarea, essi rimarranno in vita ma non conserveranno tutte le loro funzioni originarie,
giacch la provincia dovr essere dotata dei compiti aventi precipuo carattere
sovracomunale, o comunque tali da richiedere uno svolgimento coordinato. Sicch le
autorit metropolitane si risolveranno in una sorta di super-province, sia pure dotate di
caratteristiche profondamente diverse le une dalle altre.
La tipologia delle situazioni soggettive nel diritto costituzionale (pagina 555).
Mentre le libert nel senso stretto formano il tema di determinate disposizioni della parte
prima della carta costituzionale, per intendere compiutamente la condizione dei cittadini e
delle persone in genere entro il nostro ordinamento, occorre allargare lindagine allintero
complesso dei rapporti civili, etico sociali, economici e politici considerati dalla
costituzione stessa.
Ma come vanno classificate e definite le svariatissime situazioni soggettive che la
costituzione disciplina? Le norme costituzionali in esame non si limitano a configurare
quelle posizioni di favore o di vantaggio, comunemente dette situazioni attive; ma si
collocano anche sullopposto versante delle situazioni passive o di svantaggio, con
particolare riguardo ai doveri e agli obblighi costituzionalmente imposti. Ma la tipologia
delle figure stesse molto pi eterogenea. Basta scorrere il testo costituzionale, per
avvedersi che esso ragiona della libert e delle libert fatte consistere nei contenuti di
altrettanti diritti costituzionalmente garantiti. Inoltre accanto ai diritti soggettivi strettamente
intesi, la costituzione considera in pi punti gli interessi legittimi, come pure una serie di
situazioni attive facenti capo a determinate funzioni sociali. Per contro, ricorrono anche gli
accenni ai doveri, variamente detti inderogabili, civici, sacri, come pure agli obblighi dei
cittadini o di determinate istituzioni. Ma i riferimenti testuali non coprono affatto lintera
gamma delle situazioni in discussione; tanto vero che in dottrina si tratta altres di
pretese e di facolt, di poteri e di stati di soggezione.
Prima bisogna introdurre il concetto di libert. Il significato pi noto e diffuso di tale termine
riferito ad una situazione di non impedimento o di Non costrizione. Si tratta di Libert
a contenuto negativo ed anzi di uno status negativus, nel quale potrebbero includersi tutti
i singoli diritti di libert, specificamente garantiti dalle stesse costituzioni. Di qui ricava lo
spunto la concezione della libert giuridica come pretesa di non essere impediti
nellesercizio delle proprie facolt. Da un lato la costituzione repubblicana considera,
garantisce e delimita specificatamente una serie di particolari situazioni attive; sicch
limmaginare che esse siano tutte conglobate in una indistinta libert giuridica diverrebbe
causa di gravi confusioni. Daltro lato il concetto della libert come non-costrizione trascura
la circostanza che molti diritti di libert presentano tanto un profilo negativo quanto un
profilo positivo.

Siffatti momenti positivi possono essere della pi varia natura secondo diverse ipotesi.
Alcuni diritti di libert implicano lesercizio di facolt materialmente intese, riducendosi ad
altrettante libert di fatto: per esempio nel caso della libert personale, intesa come libera
disponibilit del proprio corpo. In altri casi invece i diritti in questione includono la titolarit
e lesercizio di poteri implicanti la produzione di effetti giuridici.
Nellambito dei poteri stessi, poi, si possono distinguere le potest spettanti alle cosiddette
autorit private. in questultimo campo che si collocano anche i poteri di
conformazione, pi comunemente noti come diritti potestativi, atti a modificare non solo la
propria ma laltrui sfera giuridica. Quanto si detto finora non deve far pensare, tuttavia,
che le situazioni attive di cui si discute siano sempre concepibili come diritti soggettivi. La
garanzia costituzionale abbraccia gli interessi legittimi. In estrema sintesi, sostenibile che
entrambi i tipi di situazioni attengano ad interessi specificamente protetti. Nel caso dei
diritti soggettivi costituzionalmente rilevanti, ci si trova in presenza di diritti assoluti. Nel
caso degli interessi legittimi tradizionale lassunto che si tratti di situazioni intimamente
collegate con linteresse pubblico. Nondimeno, rimane profondo il divario intercorrente fra
gli interessi legittimi e gli interessi semplici o di mero fatto. I primi sono definibili come
interessi qualificati alla legittimit dellattivit amministrativa.
Ancor meno lineare e sicura si presenta la distinzione centrale nel campo delle situazioni
passive, cio quella che passa fra doveri ed obblighi. Ma occorre avvertire che il
linguaggio della carta costituzionale non in linea con queste sottili distinzioni.
Effettivamente, in pi punti si tratta dei doveri nel senso di obblighi. Per contro, non
mancano i passi che usano il termine obblighi, dove sarebbe stato pi proprio parlare di
doveri. Nella costituzione italiana, perci, le due locuzioni si dimostrano perfettamente
fungibili.
Principio personalista e principio pluralista (pagina 561).
Alla base della proposizione di cui si discute vi la pretesa di veder riconosciuta la
precedenza sostanziale della persona umana rispetto allo stato e la definizione di questo
al servizio di quella. pur sempre ai sensi dellordinamento giuridico italiano che si deve
stabilire in che cosa consistevano i vari diritti inviolabili e quali siano dunque le
corrispettive garanzie, a cominciare da quella che fa capo alla corte costituzionale: il che
comporta che i diritti stessi si risolvono integralmente nel diritto positivo. Appare
incontrovertibile, comunque, che lart. 2 Cost. concorre in tal modo a definire la stessa
forma di stato, ponendo a base di essa, oltre al principio democratico, il principio
personalista ovvero quello che altri denomina principio liberale. I diritti inviolabili
delluomo non sono pertanto concepibili come il frutto di unautolimitazione dello stato
repubblicano, ma rappresentano un dato congenito dellordinamento statale vigente. Ne
segue che linviolabilit dei diritti non si risolve nellimprescrittibilit, nellinalienabilit,
nellindisponibilit di tali situazioni ma implica altres la loro intangibilit ad opera di
qualsivoglia pubblico potere, comunque esplicato. Pi precisamente, bisogna a questa
stregua ritenere che tali diritti non si prestino ad essere soppressi: giacch ne verrebbe
alterato il nucleo essenziale della vigente forma di stato.
Rispetto ai diritti pubblici soggettivi, i diritti inviolabili divergono perch spettano agli
uomini in genere e non solamente ai cittadini. Vero che lopinione dottrinale ha tratto
argomento dallintitolazione della parte prima della carta costituzionale, riferita ai soli diritti
e doveri dei cittadini; ed ha messo in luce come la condizione giuridica della straniero
venga regolata dalla legge in conformit delle norme e dei trattati internazionali. Ma in

linea di principio pu dirsi abbastanza pacifico che sia connaturale a vari diritti di libert la
loro appartenenza ad ogni essere umano sottoposto al nostro ordinamento, anche se la
costituzione non chiarisce testualmente quali siano i loro titolari. Ed anzi si pu riscontrare
che almeno una delle situazioni attive costituzionalmente garantite riguarda in modo
specifico i soli stranieri: vale a dire il diritto di asilo. Daltro canto, la cerchia dei soggetti cui
sono riferiti i diritti inviolabili ulteriormente allargata da quel passo dellart. 2 Cost. in cui
si ragiona delle formazioni sociali: fondamentalmente intese quali comunit intermedie
fra singoli e la repubblica. Accanto al principio personalista emerge in tal modo il principio
pluralista, assai variamente concretato da una serie di successivi disposti costituzionali.
Sempre di regola, infine, dovrebbe dirsi che i diritti inviolabili non possono spettare alle
formazioni sociali se non mediatamente; giacch i loro titolari immediati dei diritti stessi
sarebbero pur sempre le sole persone fisiche.
Lindividuazione dei diritti inviolabili: serie chiusa o serie aperta? (pagina 566).
Ma quali situazioni debbono venire definite come diritti inviolabili? La carta costituzionale
denomina espressamente inviolabili talune situazioni attive: quali la libert personale, di
domicilio e di comunicazione, come pure il diritto di difesa giudiziale. Ma non pu dubitarsi
che nel quadro rientrino altri diritti fondamentalissimi: a cominciare dalla libert
dassociazione e di manifestazione del pensiero. Ancor pi decisiva la considerazione
che i tre principi ai quali si informa questa parte della costituzione quello democratico,
quello personalista e quello pluralista fanno parte di un comune disegno, integrandosi e
sostenendosi a vicenda; sicch non sono contestabili le premesse democratiche del
principio personalista, sebbene le prime non esauriscano del tutto il secondo.
Nellindividuazione di tali diritti occorre guardare anche al titolo dei rapporti politici, quali il
diritto di voto e la libera associazione in partiti. Ma non si possono nemmeno escludere i
rapporti economici, di cui al titolo terzo della parte prima. Da un lato, lintera repubblica
stata fondata sul lavoro, tanto che unautorevole corrente dottrinale ha proposto di
inserire il principio lavorista accanto ai principi democratico, personalista e pluralista.
Detto ci bisogna subito aggiungere che il conseguente quadro dei diritti inviolabili
appare quanto mai disomogeneo. In comune tali situazioni hanno unicamente la posizione
ad essa spettante nella scala dei valori costituzionali: vale a dire la loro coessenzialit
rispetto alla forma di stato vigente in Italia. Al di l di questo dato, simpongono invece
accurate distinzioni interne, sul tipo di quella fra diritti individuali e diritti funzionali. Si suole
sostenere che trovino in se stessi la propria esclusiva finalit. Degli altri si afferma che
sarebbero contraddistinti dalla loro funzione sociale. Ora lutilit e la stessa validit della
contrapposizione fra diritti individuali e funzionali sono state messe in dubbio, soprattutto
perch entrambi sarebbero riconosciuti e garantiti anche in vista del buon funzionamento
del sistema. Ma queste obiezioni, di per s fondate, non tolgono che la distinzione sia pur
sempre producente, in vista dei limiti che le rispettive situazioni si prestano a subire. Alcuni
fra i diritti inviolabili non tollerano altro che i limiti immediatamente e specificamente
risultanti dalla costituzione, accanto a quelli imposti dallesigenza di non pregiudicare oltre
misura quei valori costituzionalmente garantiti. In altri campi la disciplina costituzionale si
risolve nellassicurare la presenza di certe specie di situazioni attive, devolvendo alla legge
ordinaria il compito di determinarne i confini. Si deve avvertire per, che la configurazione
dei diritti del primo tipo richiede comunque, nel pi vario senso, il bilanciamento degli
interessi in gioco. Le scelte inerenti ad un tale contemperamento spettano innanzitutto alla
legge. Allorgano della giustizia costituzionale compete cio, per prima cosa, verificare se
a fondamento delle norme limitative dei diritti in questione vi siano altri interessi
costituzionalmente meritevoli.

Sino a pochi anni fa, lorientamento della corte costituzionale era comunque nel senso che
la formula dellart. 2 fosse riassuntiva delle situazioni giuridiche attive puntualmente
considerate nel seguito della costituzione. Vero che la giurisprudenza costituzionale non
ignorava lesistenza di diritti inviolabili non previsti dalla costituzione. Cos il diritto alla
vita veniva fin dallora definito come premessa naturale di qualsiasi altra situazione
costituzionalmente protetta. Pi in generale, la corte ammetteva la sussistenza dei diritti
fondamentali inviolabilinecessariamente conseguenti a quelli costituzionalmente previsti.
Il che concorre a spiegare per quali motivi la giurisprudenza costituzionale pi recente
abbia ragionato dellinviolabilit del diritto allabitazione. Le potenze normative dei
disposti costituzionali concernenti i diritti fondamentali sono talmente ampie ed elastiche
da ricomprendere quei nuovi diritti che lo sviluppo della coscienza sociale proponga. In
altre parole, ci che consente quasi sempre di giungere a conclusioni soddisfacenti nei
singoli casi la reciproca integrazione delle norme stesse.
Le garanzie comuni alle situazioni soggettive costituzionalmente rilevanti; la riserva di
legge; leguaglianza (pagina 573).
La classificazione e lanalisi delle situazioni soggettive rilevanti ai fini del diritto
costituzionale debbono essere precedute dellesame delle rispettive garanzie. Ed anzi
accade che tali precetti diano corpo ad ulteriori situazioni attive, aventi la natura delle
libert-garanzie.
In unaccezione assai larga del termine, fra le garanzie delle libert fondamentali possono
farsi rientrare le riserve di legge. Senonch le molte riserve risultanti dalla parte prima
della costituzione sono pur sempre contraddistinte dal loro valore garantista, che
consiste nel sottrarre le libert fondamentali alle arbitrarie incisioni altrimenti effettuabili dal
potere esecutivo. In altre parole, il potere di comprimere le libert medesime, disponendo
dei loro limiti nella misura costituzionalmente consentita, pu dirsi cos attribuito al solo
parlamento. Pi volte per la garanzia risulta accentuata dalla caratteristiche proprie delle
singole riserve. questo il caso delle cosiddette riserve rinforzate od aggravate, alle quali
corrisponde lobbligo di conferire alle leggi un certo contenuto, o di conseguire certi
scopi, appositamente indicati dalla costituzione. In secondo luogo si danno riserve
testualmente informate allesigenza che il legislatore disponga in via generale; il che vale
ad escludere le discipline legislative speciali. Ed in terzo luogo si aggiungono i casi in cui
la legge, nella sua esclusiva competenza a regolare certe fattispecie, vincolata al
principio dirretroattivit. Anche la garanzia delleguaglianza davanti alla legge, nei
generalissimi termini in cui viene proclamata dallart. 3 Cost. non va concepita in funzione
della sola tutela dei diritti inviolabili. stato infatti notato che si tratta di un principio
dellintero ordinamento, dal quale discende il solo limite generale della funzione legislativa.
Ma questo non toglie che limperativo del pari trattamento si dimostri molto rigoroso, dal
momento che la proclamazione di ognuno dei diritti in esame pu concepirsi quale
specificazione ulteriore del principio di eguaglianza. Inoltre, alcune di tali specificazioni si
rinvengono allinterno dellart. 3 l dove si prescrive leguaglianza senza distinzione di
sesso, razza, lingua, religione, opinioni politiche, di condizioni personali e sociali. Pi
precisamente quanto al sesso si afferma luguaglianza morale e giuridica dei coniugi che
equipara i diritti della donna lavoratrice a quelli propri dei lavoratori. Ferma restando
lassoluta irrilevanza della razza, pi complesso il discorso concernente la lingua. Per s
considerato lart. 3 non offre nulla pi che una tutela negativa, garantendo a tutti i cittadini
leguale Libert di lingua e dunque escludendo differenziazioni dovute alluso delluno o

dellaltro linguaggio. Ma leguaglianza giuridica pu risentire assai sensibilmente dei


particolari regimi attribuiti alle singole minoranze linguistiche.
Considerazioni in parte analoghe valgono anche per quanto concerne il principio
delleguaglianza sostanziale, come proclamato dal secondo comma dellart. 3 Cost. In
dottrina si sostenuto che la rimozione degli ostacoli di ordine economico e sociale,
limitanti di fatto la libert e leguaglianza dei cittadini, si risolverebbe in una pura e
semplice promessa senza contenere alcuna regola giuridica. Ma questa polemica
svalutazione finisce per eccedere il segno. La proclamata esigenza delleguaglianza
sostanziale o materiale rappresenta il titolo giustificativo delle discipline indispensabili per
attuare il programma in questione. Leguaglianza formale di cui al primo comma e quella
sostanziale non stanno quindi in antitesi reciproca; piuttosto, leguaglianza sostanziale si
aggiunge a quella formale riempiendola di contenuti pi ricchi. Ma ci non significa che
nella meta delleguaglianza sostanziale si debba concretare per intero il valore di
giustizia legittimante le discipline legislative differenziate.
Le garanzie relative alla giurisdizione (pagina 578).
Solamente per atto motivato dellautorit giudiziaria si possono restringere le libert
personale, di domicilio, di corrispondenza e di stampa. Rispetto agli organi dellesecutivo
le autorit giudiziarie offrono in tal campo maggiori garanzie nellapplicazione delle previe
norme di legge. Accanto alle riserve di giurisdizione, per, ulteriori e pi generali garanzie
sono evidenziate dalle stesse disposizioni costituzionali sui rapporti civili: a cominciare
dal primo comma dellart. 25, in cui si afferma che nessuno pu essere distolto dal giudice
naturale precostituito per legge. Il principio del giudice naturale non si risolve nel divieto di
istituire giudici straordinari; bens concerne le modalit di designazione del giudice in
relazione a ciascuna regiudicanda. Per mezzo di esso si concreta la certezza del giudice,
con riguardo a qualsiasi tipo di giudizio. In dottrina si anzi ragionato di un diritto al
giudice naturale, mettendo in tal modo laccento sul nesso riscontrabile fra tale garanzia e
la tutela delle libert fondamentali.
Giudice naturale in linea di massima sinonimo di giudice in vista del quale la legge
effettui una previa determinazione della competenza, con riferimento a fattispecie astratte
realizzabili in futuro. Essenziale in tal senso appare il requisito della precostituzione, da
verificare rispetto al momento in cui lazione viene esercitata. Cos definita la regola non
manca di subire importanti eccezioni. La corte costituzionale ha sostenuto in diverse
occasioni che lart. 25 primo comma non esclude del tutto le norme processuali retroattive.
Daltro canto, la corte non ha mai negato che possa aversi un qualche spostamento della
competenza dalluno allaltro giudice. Di qui derivava e tuttora deriva un problema
ricorrente, che pu esser prospettato nei seguenti termini: la scelta del singolo magistrato
nellambito di un composito ufficio giudiziario mette o meno in gioco il principio del giudice
naturale? La corte costituzionale ha tendenzialmente risposto nel secondo senso,
esigendo la preventiva individuazione del giudice, che deve postularsi legata a criteri di
obiettivit ed imparzialit; ma nel concreto essa ha largamente ammesso che i dirigenti di
ciascun ufficio possano e debbano ripartire il lavoro fra i vari magistrati. in questa
prospettiva che occorre chiedersi se la naturalit del giudice debba essere distinta dalla
precostituzione. Ma le scelte discrezionali che la corte ha finito per giustificare incrinano
lassunto che la precostituzione simponga in maniera assoluta. Nel campo della
giurisdizione non trovano posto le sole garanzie di diritto oggettivo, sul tipo di quella
concernente il giudice naturale, ma veri e propri diritti soggettivi. questo soprattutto il
caso del diritto-potest di agire in giudizio; nonch il conseguente diritto di difesa. Le due

componenti, lazione e la difesa, concorrono anzi a formare un comune diritto alla tutela
giurisdizionale. Quanto allazione essa abbraccia la tutela di qualunque situazione
soggettiva si vantaggio che abbia un carattere sostanziale. Inoltre essa deve trovare
attuazione per tutti cittadini o stranieri o apolidi indipendentemente da ogni differenza
di condizioni personali o sociali. quindi venuta meno lantica esclusione degli atti politici
del governo dal novero dei provvedimenti impugnabili presso i giudici amministrativi;
formano infatti eccezione i solo atti costituzionali del potere esecutivo. Tuttavia, il
precetto dellart. 24 non si risolve nellassicurare laccesso ad un giudice; bens comporta
che sia garantita leffettivit della tutela, togliendo di mezzo qualsiasi limitazione che ne
renda impossibile o difficile lesercizio da parte di uno qualunque degli interessati. Cos la
giurisprudenza costituzionale costante nellassumere che i termini processuali per
lesercizio dellazione non debbano essere tanto brevi da vanificarlo, ma ragionevoli e
congrui, in relazione alla funzione assegnata allistituto nel sistema dellintero
ordinamento giuridico. La corte ha sempre richiesto che le parti abbiano conoscenza degli
eventi dai quali pu dipendere lestinzione del processo. Con questo fondamento sono
stati eliminati vari ostacoli che precludevano il ricorso alla tutela giurisdizionale: quale la
cautio pro expensis, per cui lattore non ammesso al gratuito patrocinio poteva venire
obbligato a prestare cauzione; o quale il solve e repete, onde il contribuente doveva
versare il tributo in questione, prima di poterlo contestare innanzi al giudice. La corte
stessa ha ripetutamente sostenuto che anche in questo campo si possono imporre
esigenze di economia processuale, tali da escludere un immediato avvio del giudizio; ed
ha tenuto ferme svariate ipotesi di giurisdizione condizionata, nelle quali lesercizio
dellazione subordinato al previo esperimento di rimedi extragiudiziali. Pi in generale, la
giurisprudenza costituzionale ha sempre insistito nel senso che il legislatore ordinario
possa differenziare le discipline riguardanti i vari tipi di processi. E questa giusta premessa
ha talvolta generato conseguenze assai discusse.
Nei processi di parte vige tendenzialmente il principio della cosiddetta parit delle armi fra i
soggetti della controversia; ed notevole che in questo quadro rientrino non solamente i
giudizi civili ed amministrativi, ma anche quelli penali. Il perno della difesa infatti
costituito dal contraddittorio fra le parti stesse: cio dalla concreta possibilit di tutelare in
giudizio le proprie ragioni, proponendo a tal fine domande ed eccezioni, ovvero
opponendosi a quelle avanzate dalla controparti, prima che il giudice si pronunci sul punto.
Il che non vieta che il contraddittorio sia talvolta differito. Ancora una volta, ci presuppone
che i termini processuali siano congruamente stabiliti; che linteressato sia posto in grado
di potersi difendere, avendo tempestiva conoscenza degli atti processuali e che
soprattutto gli sia garantito il diritto alla prova circa i fatti sui quali le sue ragioni si fondano.
In linea di massima invece la corte costituzionale ha negato che le garanzie dellazione e
della difesa abbiano implicitamente costituzionalizzato il principio del doppio grado di
giurisdizione. Ma il diritto di impugnazione tende pur sempre ad affermarsi sulla base del
principio di eguaglianza: giacch la sistematica configurazione dellappello prova sovente
di giustificazione quelle isolate norme da cui rimane esclusa qualunque possibilit di
gravame. A tutti questi effetti lart. 24 secondo comma non garantisce la sola difesa
personale bens la difesa tecnica, consistente nellassistenza del difensore. La particolare
complessit delle questioni esige infatti che patrocinatori professionali provvedano alla
corretta e completa prospettazione, in termini giuridici, delle ragioni e richieste della parti.
Il gratuito patrocinio dovrebbe, in verit, formare unessenziale componente della parit
delle armi. sempre in questi termini che possono inquadrarsi le notevolissime pronunce
adottate dalla corte, quanto alla difesa dellimputato. La corte ha ritenuto a vari effetti
necessaria la presenza del difensore in sede di istruzione sommaria, di interrogatorio

istruttorio in genere, di acquisizione di prove e persino di indagini di polizia giudiziaria. Di


pi: nel momento in cui certi imputati per fatti di terrorismo rifiutarono la difesa tecnica, la
corte obiett che tali assistenza pu essere non solo consentita ma imposta dal legislatore
ordinario. Linteresse dellimputato ad ottenere il riconoscimento della propria innocenza
rappresenta il valore primario da proteggere. E sulla presunzione di non-colpevolezza si
fondano ben determinate regole di trattamento e di giudizio: sia perch la carcerazione
preventiva devessere coordinata con il precetto dellart. 27; sia perch ne deriva il diritto al
silenzio, usando del quale non si viene costretti ad autoincriminarsi in sede processuale;
sia perch, a questa stregua, il nuovo codice di procedura penale ha potuto eliminare la
formula dellassoluzione per insufficienza di prove, disponendo che lalternativa alla
condanno sta solo nel pieno proscioglimento dellimputato.
Le garanzie relative allamministrazione; le responsabilit dei funzionari e dipendenti
pubblici (pagina 587).
Nel campo delle attivit amministrative figurano alcune garanzie di diritto oggettivo.
Fondamentale limperativo che i pubblici uffici vengano organizzati secondo disposizioni
di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e limparzialit
dellamministrazione. Da questa previsione emerge il principio di legalit
dellamministrazione. Strettamente connesso il principio di imparzialit
dellamministrazione stessa. Da un lato si tende a ricavarne una istanza democratica; ed
effettivamente la democraticit della pubblica amministrazione trova parecchi riscontri
nella carta costituzionale. Daltro lato si suole desumere dallart. 97 lesigenza di uno
stacco tra la sfera della politica, naturalmente parziale e quella propria delle funzioni
amministrative. Ma un tale stacco risulta a sua volta difficile, se non impossibile. Non a
caso diversa la strada frequentemente seguita negli ultimi anni, che consiste nella
istituzione di autorit indipendenti, scisse dalle pubbliche amministrazioni di stampo
tradizionale e non sottoposte ai poteri governativi di vigilanza e di indirizzo.
Ancor pi controversa la questione se limparzialit sancita dallart. 97 includa o meno il
principio del giusto procedimento. costituzionalmente indispensabile udire gli interessati
prima dellemanazione dellatto e dunque esercitare le funzioni amministrative in ideale
contraddittorio con gli interessati stessi? La corte costituzionale lo ha negato. Ma anche in
dottrina sembra prevalente la tesi che lattuazione di un giusto procedimento sia rimessa
alle singole norme di legge in tema di partecipazione e di contraddittorio amministrativo.
Altro il piano sul quale si colloca quellart. 28 Cost. i funzionari e i dipendenti dello stato
e degli enti pubblici sono direttamente responsabili degli atti compiuti in violazione dei
diritti. Alle dette responsabilit corrisponde il potere di richiedere ed ottenere il
risarcimento del danno. Il che contribuisce a garantire gli altri diritti, in violazione dei quali
abbiano agito i funzionari pubblici, specialmente nellesercizio dellamministrazione. La
formula costituzionale in violazione comporta che la lesione possa essere imputata a chi
labbia materialmente prodotta. Accade che gli impiegati civili dello stato vengano chiamati
a rispondere meno duramente di quanto disposto per la generalit dei soggetti privati:
giacch lazione di risarcimento nei loro confronti pu essere esercitata soltanto in vista di
violazioni commesse per dolo o per colpa grave. La corte costituzionale non ha aderito
alle tesi che vorrebbe far gravare la responsabilit civile in termini identici per tutti. La corte
costante nel sostenere che la responsabilit in questione possa essere disciplinata
variamente per categorie o per situazioni. Di pi: nello stesso interno della cerchia
formata dai funzionari e dai dipendenti possono perci verificarsi disparit di trattamento.

In definitiva, il solo dato sicuro che si trae da questa parte dellart. 28 consiste nel divieto di
escludere del tutto le responsabilit dei funzionari e dei dipendenti pubblici, salvo che si
tratti di comportamenti obbligati. Nella prospettiva del risarcimento dei danni lazione
proponibile contro il funzionario personalmente responsabile non rappresenta il mezzo pi
producente allo scopo; ed viceversa preferibile chiamare senzaltro in giudizio lo stato.
Lart. 113 presuppone infatti che gli atti amministrativi in violazione di diritti siano imputabili
allo stato quantunque illegittimi; e su questa base risulta perci confermata la tradizionale
idea della diretta responsabilit dei pubblici apparati. Senonch la tesi corrente in
giurisprudenza e prevalente in dottrina invece nel senso che le pubbliche
amministrazioni rispondano immediatamente delluna al pari che degli altri; salvo soltanto
leventuale esercizio del loro potere di rivalsa nei confronti del funzionario o del dipendente
responsabile in prima persona. In effetti, la stessa corte costituzionale ha sostenuto che la
responsabilit dello stato non presuppone quella dei funzionari o dei dipendenti pubblici,
ma si accompagna ad essa.
Restano scoperte le lesioni degli interessi legittimi, per le quali le pubbliche
amministrazioni non sono tenute a rispondere. Ma i giudici ordinari tendono a superare
lostacolo mediante una configurazione molto ampia dei diritti stessi. Sicch si pu ben
dire che il principio del neminem ledere vale per lo stato e per gli enti pubblici, a
prescindere dalla soggettiva colpa di taluno.
Cenni sulle situazioni soggettive di svantaggio (pagina 593).
I doveri e gli obblighi sono fissati nella prima parte della costituzione. Ma la dottrina si
propone di distinguere fra doveri di solidariet politica e doveri di solidariet economica
e sociale: alla base dei quali si porrebbe un comune principio costituzionale di
solidariet. Pi precisamente fra i doveri di solidariet politica spicca la fedelt alla
repubblica; e si tende soltanto ad ammettere che il legislatore ordinario possa colpire le
azioni che compromettano la fedelt materiale allo stato. Pi delicato, se mai, il caso
del dovere di adempiere le pubbliche funzioni con disciplina ed onore. Quella gravante
sui funzionari pubblici infatti una fedelt qualificata, cui si connettono obblighi specifici:
dal divieto di iscriversi a partiti politici, fino ai limiti che pu incontrare la libera
manifestazione delle proprie opinioni, a causa dellimpiego ricoperto. Ma rimane fermo che
in Italia laccesso e la permanenza nei pubblici uffici devono di regola prescindere dalle
opinioni politiche degli interessati. Maggiormente precisi risultano i contorni del dovere di
prestazione militare nel quadro del pi generale dovere di difesa della patria. Il servizio
militare infatti obbligatorio nei limiti e modi stabiliti dalla legge. La legge stessa ha
potuto introdurre con questo fondamento la cosiddetta obiezione di coscienza. La corte
costituzionale ha sostenuto che il dovere di difesa ben suscettibile di adempimento
attraverso le prestazioni di adeguati comportamenti di impegno sociale non armato. Nel
campo dei doveri di solidariet economica e sociale occorre ricordare in primo luogo il
dovere di istruzione. Ma lobbligo scolastico rappresenta un minimo indispensabile. In
secondo luogo si colloca il dovere di concorrere alle spese pubbliche. Sebbene inserito nel
titolo dei rapporti politici tale dovere ha per oggetto prestazioni tributarie, che non
gravano sui soli cittadini, ma su tutti i percettori di reddito nel territorio dello stato.
I fattori condizionanti lesercizio dei diritti di libert. (pagina 599).
Malgrado i diritti di libert siano costituzionalmente attribuiti a tutti gli uomini, i loro titolari
non si trovano sempre in situazioni di assoluta parit reciproca. Universale soltanto la
capacit giuridica di diritto privato. La specifica disposizione costituzionale, onde nessuno

pu essere privato, per motivi politici, della capacit giuridica, va tuttavia riferita alla
cosiddetta capacit di diritto pubblico. Sintende, allora, che i veri problemi non riguardano
la capacit giuridica tradizionalmente intesa, ma investono piuttosto la capacit di agire,
nellesercizio dei diritti costituzionalmente rilevanti. In primo luogo, va sempre tenuto
presente il fattore dellet, nel senso che la capacit di agire si acquista al compimento
del diciottesimo anno. In secondo luogo, anche in correlazione con let, possono avere
un determinante rilievo gli ordinamenti speciali: dalla famiglia allimpresa, concepita quale
comunit di lavoro, dalle forze armate fino agli istituti di prevenzione e pena. I soggetti
sottoposti a tali ordinamenti subiscono infatti, nellesercizio delle loro libert fondamentali,
le pi varie specie di limitazioni. La gerarchia dei valori costituzionali esige che le libert
fondamentali non vengano negate o compromesse. In terzo luogo, su tuttaltro piano,
possono rientrare le situazioni di emergenza, che coinvolgano lintero paese o determinate
parti di esso. Al di l della guerra si pu ritenere che altre e minori esigenze legittimino la
sospensione di norme costituzionali, a cominciare dal campo dei diritti inviolabili? Fra i
costituzionalisti italiani sono state proposte due diverse soluzioni: primo che il
procedimento dellart. 78 si presti a venire utilizzato in qualunque caso di effettivo pericolo
interno o esterno, sicch lo stato di guerra verrebbe a ricomprendere lo stato di assedio;
secondo, che il governo possa invece servirsi di decreti-legge temporaneamente deroganti
alle norme costituzionali. Altro il problema se lemergenza possa incidere non
sullefficacia ma sulla interpretazione delle norme costituzionali concernenti le libert
fondamentali. La corte costituzionale ha risposto affermativamente, soprattutto con
riferimento ai limiti massimi della carcerazione preventiva.
La libert personale (pagina 603).
Fra le situazioni soggettive attive che vanno analizzate in questa sede spiccano i diritti
civili. In Italia le stesse situazioni sono accomunate sotto il nome di diritti della personalit
o della persona. Nel pi stretto quadro dei rapporti giuridici, una volta esclusi i dirittigaranzia, tre sono invece le situazioni fondamentali: la libert fondamentale, la libert di
pensiero e la libert di associazione. Fra queste la libert personale parrebbe anzi la pi
comprensiva, fino al punto di abbracciare la totalit o una buona parte delle altre. Un
siffatto esito interpretativo diverrebbe inevitabile se laggettivo personale venisse concepito
come sinonimo di individuale. Il concetto estensivo della libert personale viene per altro
respinto da una notevole corrente dottrinale soprattutto perch non si concilia con
linsieme dei disposti dettati sul punto dalla carta costituzionale. Ma qual il rapporto fra la
libert personale ed altre libert fisiche come quella di circolazione? Alcuni precisano che
quelle coinvolte nellart. 13 sono misure degradanti, suscettibili di ledere la pari dignit
sancita dallart. 3 della Costituzione. In questultimo senso si pronunciata la corte
costituzionale. Dovunque un individuo venga sottoposto ad una speciale sorveglianza di
polizia, con limposizione di particolari obblighi di fare e non fare si parla di degradazione
giuridica.
Le garanzie dalle detenzioni arbitrarie; le altre forme di restrizione della libert personale
(pagina 605).
Il secondo comma dellart. 13 Cost. stabilisce due ordini di garanzie. Prima fra queste la
riserva assoluta di legge; riserva ribadita dal terzo comma, circa i provvedimenti
provvisori adottabili dallautorit di pubblica sicurezza, in casi eccezionali di necessit e
urgenza, che la legge deve indicare tassativamente. Al che si aggiunge una
corrispondente riserva di giurisdizione: infatti lautorit giudiziaria che deve normalmente
provvedere, in applicazione delle dette norme legislative. Inoltre, contro i motivati

provvedimenti del giudice stesso sempre ammesso ricorso in cassazione per violazione
di legge. Rimane aperto il grave e ricorrente problema dei fini in vista dei quali larresto o
la carcerazione o la custodia preventiva possono essere legittimamente previsti o imposti
dalla legge. Quanto alle misure cautelari personali nei procedimenti penali bisogna
domandarsi quand che si possa disporle a carico degli imputati. Allorch si tratti di
eseguire sentenze di condanna a pene detentive che siano passate in giudicato, la
restrizione della libert personale non incontra ostacoli di ordine costituzionale. Viceversa,
la sottoposizione degli stessi imputati a misure detentive deve fare i conti con la
presunzione di non colpevolezza sancita dal secondo comma dellart. 27 Cost.: il che
concorre a spiegare per quali motivi la Corte costituzionale abbia argomentato che la
detenzione preventiva in nessun caso possa avere la funzione di anticipare la pena; ma
debba venire predisposta unicamente in vista della soddisfazione di esigenze di carattere
cautelare o strettamente inerenti al processo. Tuttavia la corte stessa ha notevolmente
attenuato la potenziale portata di queste sue proclamazioni di principio. Essa ha subito
stabilito che il legislatore possa limitare la libert personale dellimputato in nome di una
ragionevole valutazione dellesistenza di un pericolo derivante dalla libert di chi sia
indiziato di determinati reati. Daltro lato, la giurisprudenza costituzionale ha
costantemente negato lillegittimit delle norme che prevedano mandati obbligatori di
cattura. La carcerazione preventiva assolve una pluralit di funzioni, parte processuali
parte di prevenzione speciale. Lo stesso art. 13 prescrive che in nessun caso le persone
comunque sottoposte a restrizioni di libert possono formare oggetto di violenze fisiche o
morali. La corte costituzionale non ha esitato ad annullare le norme dettate dal codice del
30 che limitavano alla fase istruttoria la scarcerazione automatica per decorrenza dei
termini. Le gravi e generalizzate lentezze della giustizia penale italiana hanno per altro
impedito che lultimo comma dellart. 13 trovasse unadeguata applicazione. Dal che la
conseguenza abnorme che il numero dei detenuti in attesa di giudizio si dimostra spesso
superiore a quello dei soggetti definitivamente condannati. Un parziale rimedio ora
costituito dalle misure alternative alla carcerazione, qual specialmente larresto nella
propria abitazione. Ma in tutte le ipotesi di ingiusta detenzione preventiva si applica la
riparazione degli errori giudiziari; il diritto al pagamento di una somma di denaro pu
essere fatto valere in ogni caso di detenzione che si riveli illegittima.
Nelle medesime forme delle misure cautelari personali vanno poi disposte le altre
restrizioni della libert personale, a cominciare dalle ispezioni e dalle perquisizioni. Fra
tutte, la disciplina pi discussa attiene alle misure di prevenzione che possono venire
imposte a carico di una vasta ed eterogenea serie di soggetti, dai vagabondi abituali a
coloro che abitualmente e notoriamente siano dediti a traffici illeciti. Nel campo delle
restrizioni della libert personale sinseriscono infine i provvedimenti provvisori,
variamente spettanti alle autorit di pubblica sicurezza. Il nuovo codice di procedura
penale continua a prevedere numerose ipotesi del genere: dallarresto obbligatorio e
facoltativo al fermo dei soggetti indiziati di delitti. Ma nelle due prime ipotesi larresto o il
fermo vanno convalidati dallautorit giudiziaria, entro i termini fissati dallart. 13 Cost.;
mentre nella terza ipotesi addirittura prescritta lautorizzazione dal giudice.
La libert di domicilio; la libert di comunicazione (pagina 611).
La cosiddetta libert domiciliare sottoposta al medesimo regime della libert personale.
Riserva assoluta di legge, riserva di giurisdizione, necessaria convalida delle ispezioni,
delle perquisizioni e dei sequestri provvisoriamente disposti dallautorit di pubblica
sicurezza nei luoghi costituenti il domicilio. Il domicilio, in effetti, stato inteso dalla carta
costituzionale come proiezione spaziale della persona e come ambito nel quale la

riservatezza viene maggiormente e pi specificamente tutelata. Ma cosa sintende per


domicilio? Il domicilio corrisponde allabitazione. Senonch la tesi non generalmente
accolta. Si tende a ritenere, infatti, che esista unautonoma nozione costituzionale di
domicilio, inclusiva di ogni ambito di cui si disponga a titolo privato, compresi i luoghi di
lavoro. Di qui deriva il diritto di escludere e di ammettere chiunque voglia introdursi nel
domicilio, senza averne titolo. Fanno eccezione le leggi speciali che in vista di particolari
motivi di sanit e di incolumit pubblica ovvero di specifici fini economici e fiscali
possono consentire accertamenti ed ispezioni, senza losservanza delle garanzie
riguardanti la libert personale. Ma la stessa corte ha chiarito che il regime delle
perquisizioni e dei sequestri, eccedente la vigilanza amministrativa, rimane assoggettato
alla rigorosa disciplina degli art. 12 e 14 della costituzione. Libert e segretezza della
corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione sono state spesso collegate dal
primo comma dellart. 21 fino al punto di farne una sottospecie della libert di
manifestazione del pensiero. In primo luogo, corrispondenza e comunicazione sono qui
considerate nella loro materialit, indipendentemente dai contenuti del pensiero cos
manifestato. In secondo luogo quelle considerate dallart. 15 sono le comunicazioni
interpersonali, rivolte a destinatari previamente individuati. In terzo luogo, la garanzia
dellart. 15 si estende a coloro che ricevono il messaggio. Daltra parte dubbio quali
siano gli oggetti della garanzia in esame.
La polizia giudiziaria pu solo sequestrare determinati oggetti; lautorit giudiziaria ha il
potere di autorizzare intercettazioni telefoniche. Questo a dimostrazione del fatto che per
le comunicazioni segrete, la garanzia di libert si dimostra pi forte.
La libert di circolazione e soggiorno; la libert di espatrio; il diritto di asilo (pagina 615).
Quanto alla circolazione e al soggiorno dei cittadini, lart. 16 non fa riferimento alle
garanzie della libert personale. Il riesame dei diritti in questione invece rimesso alla
legge, sia pure sotto forma di riserva rinforzata. Inoltre, la riserva imposta dallart. 16
sembra essere di tipo relativo e non assoluto. Ma la peculiarit di tali previsioni
costituzionali non toglie che esse interferiscano con la disciplina della libert personale. A
questo si aggiunge che, in tema di circolazione e soggiorno, la condizione rispettiva dei
cittadini e degli stranieri appare fortemente differenziata. Gli uni sono sempre in grado di
spostarsi, di sostare, di fissare il proprio domicilio, si svolgere attivit lavorative in
qualunque parte dellItalia. Quanto agli stranieri che il loro trattamento sia diverso risulta
dallo stesso testo della costituzione. Fanno eccezione i soli cittadini degli stati membri
dellunione europea, per i quali vige piena libert di circolazione e soggiorno, nonch uno
specifico diritto di stabilimento. A carico dei cittadini resta soprattutto il vago limite della
sicurezza, che la corte costituzionale ha inteso come sinonimo di ordine pubblico. Ma in
questi stessi termini solamente lordine pubblico materiale, riferito allincolumit delle
persone e delle cose ovvero alla pacifica convivenza.
Nel secondo comma dellart. 16 si aggiunge che ogni cittadino libero di uscire dal
territorio della repubblica e di rientrarvi, salvi gli obblighi di legge. Da un lato, per, la
libert di rimpatrio p incondizionata, fino a quando perduri il rapporto di cittadinanza.
Daltro lato, la libert di espatrio invece subordinata al rispetto degli obblighi
specificamente stabiliti. Ma gli obblighi in questione debbono disporre di un qualche
fondamento costituzionale. Si tratta cio di tre generi di obblighi: quelli familiari, con
particolare riferimento alla potest genitoriale e al connesso assenso dellaltro genitore;
quelli di giustizia, in vista di taluni procedimenti penali e quelli militari, soprattutto per
quanto concerne il servizio di leva. Conclusioni analoghe si impongono per quanto

riguarda la libert di emigrazione. Anche in questo caso si deve ragionare di un diritto


fondamentale. Ma gli obblighi di questultimo tipo si risolvono in altrettanti oneri, poich
dalla loro osservanza pu dipendere lassistenza fornita dallo stato agli emigranti. Per
contro lingresso degli stranieri extra-comunitari nel territorio dello stato non forma oggetto
di situazioni costituzionalmente rilevanti, fatta eccezione per il diritto dasilo.
Il regime delle prestazioni personali e patrimoniali imposte (pagina 620).
La proclamazione della libert personale non vale a garantire la libert individuale. Ma
sembra forzante linterpretazione dottrinale, che vorrebbe ricavarne una globale tutela
della libert individuale dallo stato, non soltanto in vista degli obblighi di fare, bens per
fissare il regime delle stesse prestazioni negative. Cos concepite, le prestazioni
personali imposte sulla base dellart. 23 si riducono ai minimi termini. La pi importante,
che ha per oggetto il servizio militare obbligatorio, si fonda infatti sugli appositi disposti
dellart. 52; ed analoghi discorsi valgono per gli obblighi inerenti alle pubbliche funzioni ed
ai rapporti di pubblico impiego. Fuori di ci, limposizione di prestazioni personali non pu
certo essere illimitata, perch si oppone il principio fondamentale della libert di lavoro.
Molto pi rilevante la menzione delle prestazioni patrimoniali. Oggetto precipuo di questo
passo della costituzione sono le obbligazioni tributarie. Ma il novero delle prestazioni
patrimoniali imposte alquanto pi ampio, giacch vi sono inclusi tutti i prelievi di
ricchezza autoritariamente stabiliti. In ogni caso, tutte queste imposizioni, personali o
patrimoniali che siano, vengono sottoposte ad una riserva relativa di legge. La corte
costituzionale ha genericamente risposto che la determinazione di ciascuna prestazione
non va lasciata allarbitrio dellente impositore, sicch la legge di base deve indicare i
criteri idonei a delimitarne la discrezionalit.
La libert di manifestazione del pensiero (pagina 623).
Della libert di pensiero la corte costituzionale ha sempre sottolineato il carattere
fondamentalissimo, in quanto pietra angolare dellordine democratico. Ed effettivamente
questo un sommo bene. Il regime della libert di pensiero per s considerata retto
interamente dalla premessa che si tratti di un diritto individuale, garantito al singolo come
tale. Lo prova la circostanza che la libera manifestazione del proprio pensiero sia
testualmente assicurata a tutti, stranieri compresi; ed anzi spetti alle stesse formazioni
sociali ed ai gruppi del pi vario tipo. Tuttavia tanto i contenuti quanto i limiti della libert di
pensiero rimangono assai problematici. Ma che cosa si intende per manifestazione del
proprio pensiero? La prevalentissima dottrina e la giurisprudenza della corte costituzionale
non hanno esitato nel concludere che la libera manifestazione del pensiero corrisponde
alla Libert di dare e divulgare notizie, opinioni, commenti. Ancora pi arduo risulta lo
sforzo mirante a separare pensiero ed azione; ma una tale distinzione resa comunque
necessaria dalla complessa problematica dei reati di opinione. Con questo fondamento si
suole affermare la legittimit delle norme penali che incrinano listigazione a delinquere.
Ma la giurisprudenza costituzionale si spinta al di l di questo segno. Essa ha rigettato
limpugnazione della norma che sanziona la pubblica apologia dei delitti; essa ha pi volte
contrapposto il diritto di critica al vilipendio; ed ha tenuto ferme lincriminazione del
dispregio delle istituzioni da parte dei pubblici ufficiali.
Strettamente intrecciata alle questioni riguardanti i contenuti la problematica dei limiti
gravanti sulla libert di pensiero; ma anche in tal senso la carta costituzionale non offre
compiute indicazioni. Tuttaltro che univoco lunico riferimento contestuale al buon
costume. La giurisprudenza costituzionale ha oscillato sul punto, ora assumendo che

sarebbe in gioco la pubblica decenza, ora facendo un generico richiamo alla morale
senza ulteriori specificazioni. La carta costituzionale non prevede il limite dellordine
pubblico; ma questo silenzio viene assai variamente interpretato. In dottrina prevalente
lavviso che non si tratti di un valore costituzionalmente opponibile. La giurisprudenza
costituzionale, viceversa, suole ricorrere proprio in tal campo ai cosiddetti limiti naturali
delle libert. Lanalisi delle controversie considerate dalla corte fa capire come questa
abbia avuto di mira, quasi sempre, lordinamento pubblico nel senso materiale. Resta pur
sempre la necessit di non pregiudicare la libera manifestazione del pensiero se non per
la tutela di beni o valori costituzionali. Ci spiega lo sforzo di agganciare alla costituzione
determinati valori sul tipo dellonorabilit delle persone, evidentemente meritevoli di essere
protetti in questa sede.
Il regime di diffusione; la stampa, la radiotelevisione, gli spettacoli.
Nel proclamare il diritto di libera manifestazione del proprio pensiero, il primo comma
dellart. 21 aggiunge che tale libert pu essere esercitata con la parola, lo scritto e ogni
altro mezzo di diffusione. La costituzione garantisce sia la manifestazione del pensiero
sia la divulgazione del pensiero dichiarato. Ci non toglie che lo stesso art. 21 stabilisca
unapposita disciplina di principio, relativamente ad uno degli altri mezzi: cio con
riguardo alla stampa e pi di preciso alla stampa periodica. Si spiega in tal senso che la
stampa non sia suscettibile n di autorizzazioni n di censure. Lunica misura consentita
dal terzo comma consiste nel sequestro degli stampati, che pu venire disposto
dallautorit giudiziaria esclusivamente nel caso di delitti, per i quali la legge sulla stampa
espressamente lo autorizzi. E la riserva di giurisdizione non pu essere derogata se non
ricorrono situazioni di assoluta urgenza. A sua volta, per, il quinto comma dellart. 21
ammette che la legge stabilisca con norme di carattere generale, che siano resi noti i
mezzi di finanziamento della stampa periodica: allevidente scopo di far si che i lettori
individuino gli interessi sottostanti alle diverse imprese giornalistiche. Ma la legge
sulleditoria si spinta ben oltre, in quanto ha voluto precludere il formarsi di monopoli o di
oligopoli; ed ha istituito a tal fine uno specifico garante. Tuttavia, non si pu condividere
la tesi che le norme anti-trust contraddicano la libert di diffusione del pensiero e la libera
iniziativa economica.
La libert di informazione, della quale si avvalgono giornalisti e direttori dei giornali, pu
considerarsi piena; e ad essa si aggiunge il comune diritto di informarsi, riferito alla libera
acquisizione di notizie. Nella prospettiva dei lettori si tratta invece di un mero interesse.
Sotto vari profili lo status di coloro che svolgono la professione giornalistica rimane
peculiare. Una chiara riprova di ci consiste nellesistenza di un apposito ordine dei
giornalisti: la legittimit del quale, pur non contestata in dottrina, stata pi volte affermata
dalla corte costituzionale e nella stessa letteratura giuridica. Effettivamente, sugli iscritti
allalbo dei giornalisti gravano obblighi specifici di deontologia professionale, a cominciare
da quello di rispettare la verit sostanziale dei fatti. Daltronde peculiare la condizione
dei direttori, sui quali grava la responsabilit di controllare i contenuti dei rispettivi periodici.
Ma i poteri-doveri spettanti a tali soggetti si ripercuotono, a loro volta, sui giornalisti stessi.
Il disinteresse dellassemblea costituente nei riguardi dei massmedia diversi dalla stampa
testimoniato dal fatto che lart. 21 Cost. non reca nemmeno la menzione delle diffusioni
radiofoniche e televisive. Dopo unattesa durata quasi tre lustri, finalmente sopraggiunta
la nuova disciplina del sistema radiotelevisivo pubblico e privato, dettata dalla legge 6
agosto 1990. La legge stessa prevede che imprese private possano ottenere concessioni
per radiodiffondere programmi del pi vario genere; ma non la condizione che non

stabiliscano posizioni dominanti e che il medesimo soggetto non disponga di pi di tre


reti televisive nazionali, non superi il 25% del totale delle reti previste sul piano nazionale
di assegnazione e non dia comunque luogo ad eccessive concentrazioni multimediali. Da
ultimo, la tormentata materia stata ancora una volta ridisciplinata dalla legge 31 luglio
1997. Il nuovo testo prevede il rilascio delle concessioni radiotelevisive di rilievo nazionale
a favore di soggetti che non detengano una posizione dominante, sia pure per il tramite
di soggetti controllati o collegati; e affida ad unapposita autorit per le garanzie nelle
comunicazioni il compito di assicurare che non si realizzino situazioni comunque lesive
del pluralismo. Occorre che i titolari delle varie concessioni non irradino pi del 20% dei
programmi nazionali e che i proventi raccolti da ciascun soggetto non superino il 30% delle
complessive risorse del settore televisivo in ambito nazionale.
Mentre la stampa e le stesse trasmissioni radio-televisive non tollerano censure, sul punto
differiva il regime degli spettacoli.
La libert di riunione (pagina 638).
Quanto al diritto di riunirsi ricorre nella dottrina e in giurisprudenza costituzionale
lassunto che si tratti di una libert strumentale: nel senso che la situazione attiva cos
garantita sarebbe servente rispetto ai pi vari diritti individuali e collettivi. Ed per questo
motivo che giova parlarne subito dopo aver preso in considerazione la libert di pensiero;
anche se occorre avvertire che, nel caso delle riunioni, la relativa libert viene
testualmente conferita dallart. 17 ai soli cittadini e non a tutti gli uomini. Perch si abbia
riunione occorre comunque che pi soggetti si incontrino nel medesimo luogo in vista di
uno scopo comune. Ma le riunioni rimangono ben differenziate dalle associazioni. Al pari
delle associazioni, tuttavia, anche le riunioni sono penalmente illecite, se tale risulta
lattivit che per il loro tramite si svolge. La costituzione repubblicana assimila luoghi privati
e luoghi aperti al pubblico: per luoghi privati intendendosi quelli disponibili per un uso
privato da parte di determinati soggetti; mentre aperti al pubblico sono i luoghi
materialmente chiusi o comunque separati dallesterno, laccesso nei quali sia libero,
purch si osservino certe condizioni. Lobbligo di un tempestivo preavviso dunque
circoscritto, nellordinamento vigente, alle sole riunioni in luogo pubblico. Soltanto sulla
base di altre previsioni pu accadere che lobbligo del preavviso venga meno: come nel
caso delle riunioni elettorali. Per tutte le riunioni resta fermo, per, limperativo che esse si
svolgano pacificamente e senzarmi. Non sono quindi vietata, o suscettibili di essere
impedite, le sole riunioni penalmente illecite, ma tutte quelle che concretamente mettano in
pericolo lordine pubblico materialmente inteso. Da ultimo va ricordato il problema della
sorte spettante alle riunioni in luogo pubblico per le quali difetti il preavviso. La
giurisprudenza costituzionale ha notevolmente oscillato sul punto. In un primo tempo, il
preavviso stato ritenuto indispensabile. In un secondo tempo, invece, la corte ha ritenuto
che il preavviso rappresenti un onere, posto a carico dei soli promotori; mentre gli altri
partecipanti alla riunione non preavvisata eserciterebbero pur sempre un diritto
costituzionalmente protetto.
La libert di associazione (pagina 641).
Statuendo che i cittadini hanno diritto di associarsi liberamente, lart. 18 Cost. sembra
presupporre un larghissimo concetto di associazione. Secondo lopinione dottrinale
prevalente, sono infatti tali le associazioni riconosciute e quelle non riconosciute,
provviste o mancanti di personalit giuridica. In sostanza, la previsione dellart. 18 primo
comma abbraccia tutte le formazioni sociali aventi un carattere volontario. Non a caso

essa pone laccento sulla libert di associarsi che spetta a ciascun cittadino, prima ancora
che sulle associazioni in quanto tali. Ma parallelamente garantita, di riflesso, la
cosiddetta libert negativa di associazione, cio la posizione di chi non intende associarsi:
donde lesclusione delle associazioni coattive, imposte dalla legge ovvero da altri atti di
pubbliche autorit. In ogni caso, quanto alle associazioni volontarie, lunico limite comune
consiste nel divieto di quelle che perseguano fini comunque vietati dalla legge penale. A
carico delle associazioni in genere non possono darsi limitazioni specifiche, tali da colpire
siffatti organismi collettivi ed i loro associati. Ma nella medesima luce si dimostra dubbia la
legittimit delle norme che tuttora sanzionano i membri delle associazioni sovversive,
senza distinguere adeguatamente fra quelle che compiano atti di violenza e quelle che si
limitino alla propaganda politica eversiva. Effettivamente, per le comuni associazioni non
simpone il limite dellordine pubblico nel senso ideale. N occorre soddisfare lesigenza
che sia democratica la struttura interna di tali organismi. La base democratica
dellordinamento interno testualmente prescritta per i soli sindacati. Le sole formazioni
volontarie precluse a priori sono quelle espressamente riguardate dal capoverso dellart.
18: vale a dire le associazioni segrete e le associazioni che perseguano scopi politici
mediante organizzazioni di carattere militare. Per le seconde, comunemente dette
paramilitari, ha gi provveduto il decreto legislativo 14 febbraio 1948: nel quale si
considerano tali quelle costituite mediante lordinamento degli associati in corpi, reparti o
nuclei, con disciplina ed ordinamento gerarchico interno analoghi a quelli militari. Pi
delicato e complesso appare il caso delle associazioni segrete. Daltro lato ormai
dominante lavviso che le associazioni segrete siano precluse dalla costituzione, solo in
quanto diano luogo ad un potere occulto; sicch la ragion dessere del divieto
costituzionale non si coglie fuori dalla sfera del politico o dei fenomeni di interesse
collettivo. Del resto, gi nel testo unico delle leggi di pubblica sicurezza le associazioni
segrete non venivano colpite come tali. Ma unicamente per ragioni di ordine pubblico o di
sicurezza pubblica. In entrambe le ipotesi considerate dallart. 18, il regime delle
associazioni implica inoltre una riserva di giurisdizione, per cui spetta al giudice decidere
sullo scioglimento delle associazioni incostituzionali.
La libert religiosa (pagina 646).
Per chi ne consideri il solo momento individuale, la libert religiosa inserisce alla libera
manifestazione del proprio pensiero. Ma le disposizioni dellart. 19 religiosa in qualsiasi
forma, individuale o associata, di farne propaganda e di esercitarne in privato o in pubblica
il culto, sottolineato anche il momento collettivo della libert in esame: cio si propongono
la tutela dei gruppi sociali con finalit religiose, dia che si tratti di comuni associazioni, sia
gruppi stessi assumano la particolare natura delle confessioni religiose. Il carattere
ecclesiastico e il fine di religione o di culto duna associazione o di unistituzione non
possono essere causa di speciali limitazioni legislative, n di speciali gravami fiscali per la
sua costituzione, capacit giuridica e ogni forma di attivit. Primario comunque il
momento individuale. Alleguaglianza religiosa si ricollega il diritto di cambiare religione o
di modificare sul punto le proprie opinioni, senza subire conseguenze negative di sorta. A
tutti gli individui poi garantita la liberta propaganda della propria fede, ivi comprese la
critica e la confutazione pur vivacemente polemica delle opinioni religiose altrui: purch
non si cada nel vilipendio. Sotto questo aspetto, anzi, ormai prevalente la tesi che la
libert negativa di religione, inclusa la propaganda dellateismo, non sia tutelata dal solo
art. 21 ma dallo stesso art. 19 Cost. Sul versante collettivo o associativo, a complicare
oltremodo il discorso concorre per la circostanza che nel tronco dellart. 19 sinnestano
ulteriori disposizioni costituzionali. La proposizione iniziale dellart. 8, in linea con lart. 19,
fissa il principio delleguale libert di tutte le confessioni religiose. Le stesse confessioni

acattoliche hanno diritto di organizzarsi secondo propri statuti, nel rispetto dei soli principi
fondamentali dellordinamento nazionale.
Non sussiste una situazione di parit fra la chiesa cattolica e le altre confessioni, n sul
piano legislativo ordinario n sul piano costituzionale. Laffermazione iniziale del trattato
del 1929, per cui la religione cattolica, apostolica e romana veniva considerata la sola
religione dello stato risulta bens superata dal concordato del 1084. Ma la religione
cattolica maggiormente protetta anche in sede penale, nelle ipotesi di delitti contro il
sentimento religioso.
I diritti di famiglia; i rapporti fra coniugi; le potest genitoriali e i rapporti di filiazione
(pagina 653).
La celebre proposizione costituzionale, per cui la repubblica riconosce i diritti della famiglia
come societ naturale fondata sul matrimonio, ha offerto lo spunto alle pi varie ed
antitetiche ricostruzioni. Da un lato, si sostenuto che la societ in questione sarebbe
titolare di propri diritti, distinti da quelli dei singoli individui che la compongono, e dunque
disporrebbe di una propria soggettivit, avvicinabile a quella spettante alle persone
giuridiche. Ma, daltro lato, stato per contro affermato che la famiglia ricadrebbe nel
novero delle formazioni sociali considerate dallart. 2 Cost., pur avendo un carattere
peculiare ed anzi privilegiato, dato il favor familiare che informa gli art. 31, 36 e 37; con
lulteriore conseguenza che i diritti della famiglia non sarebbero altro che una sintesi
verbale, basata pur sempre sulle posizioni attive e di vantaggio, spettanti a ciascun
componente il gruppo familiare. tuttavia preferibile lopinione intermedia, che intende i
diritti della famiglia come sinonimo di una sfera di autodeterminazione, riconosciuta ai
singoli nella specifica qualit di membri della famiglia medesima: sfera nella quale la
legge non pu arbitrariamente penetrare, sicch i componenti del nucleo familiare hanno
appunto il diritto do organizzarsi senza rispettare modelli precostituiti. Dellart. 29 si deve
comunque desumere, in altre parole, una garanzia costituzionale di rispetto
dellautonomia familiare, pur senza che questa si trasformi in sovranit. La comunit
garantita dallart. 29 consiste per nella sola famiglia legittima. La cosiddetta famiglia di
fatto, inclusiva della convivenza more uxorio, non ha in questa sede rilievo. Senza dubbio,
anchessa rientra fra le formazioni sociali genericamente riguardate dallart. 2; ma non ne
deriva lesigenza di equipararla integralmente alla famiglia legittima. Per societ familiare
si intende in maniera ormai pacifica la cosiddetta famiglia nucleare. Lindirizzo
giurisprudenziale privilegia invece la famiglia legittima comprensiva del coniuge e dei figli,
ad esclusione di ogni altro soggetto.
Non meno controverso si rivelato lambiguo e compromissorio capoverso dellart. 29: il
matrimonio ordinato sulleguaglianza morale e giuridica dei coniugi, con i limiti stabiliti
dalla legge a garanzia dellunit familiare.
Lopinione prevalente dice che sia leguaglianza coniugale che le deroghe finalizzate
allunit della famiglia vadano concepite in senso strettissimo.
Ma il passo determinante stato fatto in parlamento, con lapprovazione della legge 19
maggio 1975. Basti qui ricordare che con il matrimonio il marito e la moglie acquistano gli
stessi diritti e assumono i medesimi doveri; e che i coniugi concordano tra loro lindirizzo
della vita familiare.

Gi in partenza, laffermazione del principio di eguaglianza risultava assai pi netta in


tema di rapporti fra genitori e figli minori. Da un lato, perci, la costituzione fissa senzaltro
il principio della parit dei genitori. Daltro lato, ci che si ricava dallart. 30 primo comma
il principio della parit dei figli: non avendo alcun rilievo la circostanza che si tratti di figli
legittimi o naturali o anche adulterini o incestuosi. Quanto ai genitori appare letteralmente
chiaro che il loro potere-dovere dunque un ufficium, che non pu venire usato o
trascurato ad arbitrio. Al limite, la legge 4 maggio 1983 prescrive ora che siano dichiarati
in stato di adattabilit i minori in situazione di abbandono perch privi di assistenza
morale o materiale da parte dei genitori o dei parenti tenuti a provvedervi. Quanto invece
ai figli, proprio la costituzione ad escludere che spettino loro, malgrado il detto principio
di parit, posizioni di assoluta eguaglianza reciproca.
I diritti sociali: premesse (pagina 660).
Da un lato per diritti sociali sintendono i diritti civici, formati da altrettanti diritti pubblici di
prestazione, che lo stato tenuto a fornire ai propri cittadini: come in Italia ed altrove si
verifica per lassistenza sanitari. Non si contesta che il nucleo dei diritti in esame consiste
appunto in uno status positivus del genere or ora accennato; ma in una prospettiva assai
pi ampia si assegnano a quellambito gli stessi diritti in esame consiste appunto in uno
status positivus del genere; ma in una prospettiva assai pi ampia si assegnano a
quellambito gli stessi diritti familiari o si definiscono sociali i diritti di partecipazione dei
gruppi o degli individui. La concezione risulta intermedia fra questi due estremi. Possono
anzitutto considerarsi sociali il diritto al lavoro, il diritto alla salute e quello mirante ad
ottenerne un minino grado di istruzione, i diritti allassistenza ed alla previdenza sociale;
e nel medesimo quadro vanno inserite le agevolazioni riguardanti la famiglia, la maternit,
linfanzia e la giovent. Ma occorre subito aggiungere che altri diritti sociali hanno per
controparti soggetti privati quali i datori di lavoro, piuttosto che la sola mano pubblica. Nel
quadro stesso rientrano taluni diritti tradizionalmente propri delle coalizioni dei lavoratori. Il
che rende palesi le interferenze esistenti fra i diritti sociali cos costruiti e certi diritti
fondamentali di libert, connessi ratione materiae. Si tratta indubbiamente di una categoria
quanto mai eterogenea, perch comprensiva di diritti soggettivi in senso stretto, di
interessi legittimi tutelabili dinanzi ai giudici amministrativi, di interessi semplici nei quali si
riflettono i principi amministrativi, di interessi semplici nei quali si riflettono i principi
programmatici e i conseguenti doveri della mano pubblica.
Lo stato sociale del diritto caratterizzato dallimperativo della giustizia sociale, guardato
come premessa indispensabile per la realizzazione dei diritti civili fondamentali. Quanto ai
diritti civili, la proclamazione e leffettiva realizzazione dei diritti sociali non sono che il
mezzo per assicurarne il pieno godimento, attraverso la tutela e lo sviluppo della
personalit umana che ne rappresenta il comune presupposto. Affinch ciascun cittadino
sia concretamente in grado di valersi dei diritti che la costituzione definisce inviolabili,
occorre cio che si determini la rooseveltiana liberazione dal bisogno e dalla paura;
occorre lequiparazione dei cittadini stessi nelle loro condizioni di partenza, relative ai beni
pi fondamentali. Sotto la specie dei diritti sociali, la carta costituzionale pone dunque
norme ed impone misure a beneficio delle categorie sottoprotette. Ci vale a spiegare le
varie previsioni miranti a tutelare il lavoro subordinato. Ma in Italia si aggiunge il dato
consistente nella costituzionalizzazione dei diritti sociali: vale a dire nel rilievo
costituzionale conferito alle proclamazioni di principio sulle quali si fondano i diritti stessi.
Il principio lavoristico e le sue varie implicazioni costituzionali (pagina 663).

Il diritto al lavoro riconosciuto dallart. 4 Cost. Il massimo che pu desumersi dal principio
lavoristico, isolatamente preso, il fondamento costituzionale dellindennit di
disoccupazione. Ma la corte costituzionale ha fin dagli inizi ritenuto che il diritto in esame
si risolvesse in un invito al legislatore, per definizione insufficiente ad assicurare a
ciascun cittadino il conseguimento di una occupazione. Cos, le norme legislative
ordinarie sul collocamento dei lavoratori nei posti di lavoro sono state giustificate dalla
corte, appunto in nome dellintervento dei poteri pubblici; sicch si determina un nesso fra
il principio lavoristico e le norme sui licenziamenti. Sotto i profili indicati lart. 4 si riferisce
comunque al lavoro dipendente. Ma quellarticolo comunemente interpretato come la
fonte di una garanzia ben pi comprensiva. Quale premessa indispensabile del diritto al
lavoro, si pone cio la cosiddetta libert di lavoro, concernente laccesso al lavoro
medesimo e dunque lo svolgimento di unattivit corrispondente alla propria capacit
professionali. Ma anche quanti insistono sulle garanzie positive e sociali, ricavabili dal
citato primo comma, sono unanimi nel riconoscere che le libere decisione sulle proprie
attivit lavorative precedono il diritto al lavoro: il quale, altrimenti, si tramuterebbe in un
obbligo, imponibile e sanzionabile. Il dovere del lavoro stato definito come un semplice
vincolo morale. Ma il dovere stesso pu essere forse concepito come il fondamento delle
norme legislative e dei provvedimenti a carico degli oziosi e dei vagabondi.
In applicazione del principio lavoristico gli articoli 35 e successivi della costituzione
riaffermano e puntualizzano i diritti sociali pertinenti ai rapporti di lavoro. Ma gli oggetti, il
grado di penetrazione e lo stesso concetto di lavoro sono alquanto diversi secondo i vari
casi. La repubblica tutela il lavoro in tutte le sue forme ed applicazioni; tale disposto ha
una funzione introduttiva. Si spiega perci che esso non riguardi il solo lavoro
subordinato, ma anche il lavoro autonomo, con la sola esclusione delle attivit
imprenditoriali. Tutte le disposizioni successive degli articolo 35-36-37 si riferiscono ai
lavoratori dipendenti. Ma la destinazione ai rapporti di lavoro dipendente ancora pi
palese quanto allart. 36 concernente il diritto alla giusta retribuzione, la durata massima
della giornata lavorativa, il riposo settimanale e le ferie annuali retribuite. A differenza di
altri diritti sociali le proposizioni costituzionali riguardanti la giusta retribuzione sono state
subito considerate immediatamente precettive e dunque operative. Ma il livello retributivo
costituzionalmente garantito non stato fissato a discrezione; ci che ha contraddistinto il
ricorso allart. 36 stato lutilizzo giudiziale dei contratti collettivi. In altre parole, sia la
sufficienza della retribuzione si ala proporzionalit di essa trovano i loro indici rivelatori
nei contratti collettivi stipulati per varie categorie. su questa base che spetta al giudice
far corrispondere la retribuzione a due fondamentali e diverse esigenze: la prima della
quali si ricollega al rapporto di scambio tra prestatori dopera e datori di lavoro; la
seconda, cio la sufficienza, va salvaguardata in ogni caso. Dei due criteri quello della
proporzionalit che appare primario. E ad esso fa riferimento anche lart. 37 quando
prescrive che alle donne lavoratrici ed ai minori competano, a parit di lavoro, le stesse
retribuzioni di cui godano i lavoratori adulti adibiti alle medesime mansioni.
La libert sindacale e il diritto di sciopero (pagina 668).
Fra i mezzi costituzionalmente predisposti a tutela del lavoro rientra, senza dubbio, la
libert di organizzazione sindacabile. E tale libert si concreta nella spontanea formazione
delle pi varie coalizioni di lavoratori. La realt giuridica degli attuali sindacati e della loro
azione si presenta alquanto lontana dalle indicazioni delle carta costituzionale. Anzich
registrarsi ed acquisire personalit giuridica, i sindacati hanno ancor oggi la veste delle
associazioni di fatto. Nel confronto con la massa delle altre strutture associative, essi sono
dotati di particolare tutela, soprattutto in forza dello statuto dei lavoratori. Vero che

svariate norme legislative hanno privilegiato quelli maggiormente rappresentativi sul piano
nazionale: dotandoli di particolari poteri, in ragione dei quali i sindacati stessi possono
considerarsi provvisti duna sorta di libert politica. Ma la corte costituzionale ha
recentemente avvertito che le disposizioni siffatte, pur non essendo irragionevoli, devono
tendere alla valorizzazione delleffettivo consenso come metro di democrazia; sicch la
legge non potrebbe prescindere dalla rappresentanza reale, a pena di ledere i principi di
libert e pluralismo sindacale. Lo scarto fra il diritto vigente e le previsioni costituzionali si
avverte al massimo grado quanto al regime dei contratti collettivi di lavoro. Senonch
lefficacia erga omnes, che non si potuta realizzare nelle forme costituzionalmente
previste, viene in qualche modo conseguita con altri mezzi.
La costituzione repubblicana ha poi configurato lo sciopero-diritto. La sospensione del
rapporto, dovuta alla proclamazione di sciopero e alla conseguente astensione collettiva
dal lavoro, non determina sanzioni di sorta a carico degli scioperanti, n penali n civili,
salva soltanto la perdita della retribuzione corrispondente alle ore non lavorate. La norma
in questione ritenuta immediatamente precettiva; e dunque stata senzaltro applicata
dai giudici, ordinari e costituzionali, a tutela degli scioperanti. Quanto alla sciopero, la corte
ha ribadito che esso riconosciuto costituzionalmente come un diritto.
I diritti sociali di prestazione (pagina 675).
I diritti sociali nel senso pi stretto hanno per oggetto prestazioni dovute ai cittadini, in
forza di specifiche disposizioni costituzionali rivolte alla repubblica, intesa quale insieme
dei pubblici poteri. Ma proprio in questo campo che si avverte con la massima evidenza
il nesso intercorrente fra diritti sociali e diritti di libert. Ci vale in primo luogo per la tutela
della salute, che lart. 32 Cost. considera come fondamentale diritto dellindividuo e come
interesse della collettivit. Lutilit di proclamazioni siffatte fu posta seriamente in dubbio
da certi costituenti, i quali sostenevano che si sarebbe trattato di un tertium genus
dincerta classificazione, comunque affidato alla buona volont del legislatore ordinario.
Dal che la concezione assicurativa-previdenziale del diritto alla salute, che appunto
confondeva la sfera di applicazione dellart. 32 con quella dellart. 38, a vantaggio di
categorie determinate anzich di tutti i cittadini. Con tutto questo, a partire dagli anni 70 si
sono registrate lemergenza e la graduale concretizzazione del diritto alla salute,
autonomamente concepito. Lo statuto dei lavoratori si sforzato di tutelare comunque la
salute e lintegrit fisica dei lavoratori stessi nei luoghi di lavoro. Successivamente un
passo decisivo stato compiuto dalla legge istitutiva del servizio sanitario nazionale, che
si proposta di assicurare mantenimento e recupero della salute fisica e psichica di
tutta la popolazione senza distinzione di condizioni individuali o socialy. In pari tempo la
giurisprudenza della cassazione ha fatto della salute il contenuto di un vero e proprio
diritto soggettivo assoluto.
Anche in tema di pubblica istruzione, la carta costituzionale impone allo stato una serie di
prestazioni. In primo luogo, spetta alla repubblica istituire scuole statali per tutti gli ordini e
gradi. Inoltre sempre alle scuole statali che sembra riferirsi la proposizione
costituzionale per cui listruzione inferiore, impartita per almeno otto anni, obbligatoria e
gratuita: la gratuit della scuola dellobbligo non potrebbe, infatti, essere posta a carico
dei gestori privati, senza compromettere il loro stesso diritto di istituire scuole non statali.
Del pari, sempre allo Stato ed altri enti pubblici competenti in materia che la costituzione
prescrive di concretizzare il diritto allo studio, nei riguardi degli alunni o degli studenti
capaci e meritevoli, anche se privi di mezzi.

La proclamazione delle libert di arte e di scienza non il frutto di un esercizio retorico dei
costituenti ma vale a chiarire che non possono esistere espressioni artistiche ufficiali, n
indirizzi scientifici di Stato. Quanto alla libert dinsegnamento la letteratura giuridica
concorde nellassegnarle un campo ben pi vasto. Da una parte, il combinato disposto
degli art. 21 e 33 Cost. vale a garantire linsegnamento svolto a titolo individuale. Daltra
parte, lo stesso art. 33 tutela, sia pure in modo implicito, linsegnamento finalizzato
allistruzione ed esercitato nellambito delle istituzioni scolastiche. Ma nella seconda ipotesi
linsegnamento si presenta come una libert fondamentale. Da ultimo, lart. 33 terzo
comma, statuendo che enti e privati hanno il diritto di istituire scuole ed istituti di
educazione, garantisce altres il pluralismo scolastico e dunque la libert di scuola: per
scuola intendendosi lorganizzazione di tutti gli elementi personali. Si suole ritenere che il
riferimento alle norme generali sullistruzione sottintenda una vera e propria riserva di
legge statale: riserva che abbraccia tutti gli istituti di istruzione, comprese quelle che la
corte costituzionale ha denominato scuole meramente private. Pi ardua e controversa si
dimostra linterpretazione dellinciso senza oneri per lo stato. Lopinione prevalente nel
senso che si tratti del tassativo divieto di qualsivoglia sovvenzione pubblica senza
distinguere fra il momento dellistituzione e il momento della conseguente attivit.
Unulteriore ragione distintiva tra le scuole statali e non statali consiste nel carattere
pubblico di tutti gli istituti di istruzione superiore, comprese le cosiddette universit libere.
Ma la recente legge valsa a garantire alle istituzioni universitarie di qualsiasi
denominazione e natura ampi spazi di autonomia, soprattutto normativa. A completare il
discorso concorre lart. 38 Cost.: sia garantendo lassistenza sociale a favore dei cittadini
bisognosi, sia fissando le basi costituzionali della previdenza sociale. Sia nelluno che
nellaltro caso, la mano pubblica non monopolizza lerogazione delle prestazioni
necessarie; bens fornisce un minimo di grado di tutela. Quanto poi alle prestazioni
assistenziali, lo stesso art. 38 proclama la libert dassistenza. Nellambito di quella che
complessivamente stata definita sicurezza sociale, gli interventi pubblici sono per i pi
rilevanti ed onerosi. dunque inevitabile che sia riservato al legislatore ordinario il compito
di determinare lammontare delle prestazioni, non soltanto in vista delle esigenze di vita
dei lavoratori ma anche in considerazione delle effettive disponibilit finanziarie.
Liniziativa economica privata (pagina 684).
Alla base di quella che suol essere chiamata la costituzione economica, si pongono i
disposti dellart. 41, che garantiscono e limitano la libert diniziativa economica. Su questa
disciplina si fondato il carattere misto delleconomia italiana. Nel quadro costituzionale
liniziativa economica provata riceve per una tutela assai meno forte di quella attribuita ai
diritti civili. Ma questo non significa affatto che lart. 41 non offra garanzie di sorta,
affidando la libera iniziativa dei privati alle scelte insindacabili del legislatore ordinario. Da
un lato si ricava che nessuno potrebbe esser costretto ad iniziare una qualche attivit
economica, fosse pure per legge. E per attivit economica sintende non solo linsieme
delle attivit imprenditoriali, ma anche altre specie di attivit comunque indirizzate alla
produzione, fatto salvo il lavoro, subordinato ed autonomo, che forma loggetto di altre
previsioni costituzionali. Daltro lato ben vero che la costituzione distingue fra liniziativa
strettamente intesa, come atto di impulso o di avvio di un nuovo processo produttivo, il
conseguente svolgimento o esercizio delliniziativa medesima e la specifica attivit
economica degli operatori privati. Ma i tre commi dellart. 41 fanno corpo, sia nel senso
che lutilit sociale pu imporsi a carico di tutti e tre i momenti della libert considerata
dallarticolo stesso, sia nel senso che la loro compressione non pu essere incondizionata,
neanche per ci che riguarda lo svolgersi delliniziativa economica. Ci che pi conta, la
corte ha sempre affermato che limitazioni siffatte formino loggetto di una riserva relativa di

legge. Solo impropriamente, dunque, si potuto ragionare di funzionalizzazione


dellintera attivit economica. In realt, se la legge non impone vincoli specifici, la libert
proclamata dallart. 41 non degrada ad interesse legittimo, ma rappresenta loggetto di un
diritto soggettivo costituzionalmente garantito. Gli stessi fini sociali costituiscono
daltronde una serie di meri punti di riferimento. Resta in ogni caso escluso che la legge
sia libera di riservare alla mano pubblica determinati ambiti delleconomia nazionale. Le
statalizzazioni, le nazionalizzazioni a favore di determinati enti pubblici, le socializzazioni e
le conseguente autogestioni, complessivamente denominabili e denominate
collettivizzazioni, rappresentano dunque leccezione rispetto alla regola. In altre parole, la
costituzione ha imposto a questi effetti una riserva rinforzata.
La problematica costituzionale della propriet privata (pagina 688).
Nel primo comma dellart. 42 Cost. si premette che la propriet pubblica o privata; ma
non si definiscono n luno n laltro istituto. La propriet privata riconosciuta e garantita
dalla legge, che ne determina i modi di acquisto, di godimento e i limiti allo scopo di
assicurarne la funzione sociale e renderla accessibile a tutti. La prima impressione
dunque nel senso che la propriet, sia pure privata, non venga sostenuta da alcuna
garanzia costituzionale specifica. Si detto che lart. 42 conferirebbe alla legge il compito
di stabilire fin dove, fin quando e in quali limiti vi debba essere, e in che modo debba
esistere, la propriet privata; si sostenuto che alla legge spetterebbe la disponibilit
senza indennizzo della struttura stessa e del contenuto delle propriet preesistenti. Si
quindi dedotto che la costituzione non imporrebbe nullaltro che una riserva di legge, per di
pi relativa: in linea con quella giurisprudenza costituzionale per cui lart. 42 esige
unicamente, nel rapporto fra il legislativo e lesecutivo, che i limiti della propriet privata
non siano lasciati in balia delle autorit amministrative. Deriva pur sempre dal secondo
comma dellart. 42 che la propriet privata debba essere riconosciuta e garantita
nellordinamento giuridico italiano. Risulta evidente che la garanzia dellistituto sarebbe
soltanto verbale, se lart. 42 non presupponesse taluni indici di riconoscibilit della
propriet privata, destinati a restare fondamentalmente costanti nel succedersi delle leggi
regolatrici. appunto in tal senso che una notevole corrente dottrinale ha sostenuto
lesistenza di un insopprimibile contenuto essenziale o minimo che alcuni autori
vorrebbero fa coincidere con lart. 832 c.c., onde il proprietario ha il diritto di godere e
disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo. In realt tesi del genere non mancano
di suscitare difficolt, perch gi prima del 1948 la parola propriet non possedeva un
significato univoco. Basti pensare al fondamentale divario che passa fra la propriet dei
beni mobili e quella avente per oggetto gli immobili. Il comune criterio dei giudizi che la
corte ha effettuato ed effettua in applicazione dellart. 42 secondo comma devessere
invece rintracciato nella funzione sociale della propriet privata. Essa vale, cio, a
giustificare le restrizioni dei diritti soggettivi spettanti ai proprietari. Il che concorre a
spiegare come una medesima pronuncia della corte, quanto ad una legge sugli affitti dei
fondi rustici, sostenga trattarsi di una scelta politica ed economico-sociale naturalmente
riservata al legislatore; ma nel contempo annulli, considerandola irragionevole e
contraddittoria, la conversione in affitto dei contratti di mezzadria, relativamente ai
proprietari imprenditori. Lart. 42 dice inoltre che la propriet privata pu essere, nei casi
preveduti dalla legge, e salvo indennizzo, espropriata per motivi di interesse generale.
stato ed controverso lo stesso concetto di espropriazione. Per contro nel periodo
repubblicano si sono teorizzare, accanto a quelle tradizionali, le cosiddette limitazioni
espropriative: con la conseguenza di far ricadere nel campo di applicazione dellart. 42
terzo comma, rendendoli dunque indennizzabili dalla mano pubblica, tutti i provvedimenti
di stampo particolare destinati a diminuire in modo rilevante una posizione proprietaria,

quandanche tali da non implicare la totale espropriazione del bene. Su questultima linea
si schierata la giurisprudenza costituzionale. Pi precisamente, le pronunce della corte
sono tuttora costanti nel senso che occorra distinguere fra i limiti imposti a titolo
individuale, che valgano a sottrarre il godimento di un bene determinato al suo titolare; e
quelli che attengono in modo obiettivo, con riferimento alla generalit dei proprietari, al
regime di intere categorie di beni. Nel primo caso lindennizzo sarebbe costituzionalmente
indispensabile. Nel secondo caso, invece, la necessit di risarcire i proprietari colpiti
sarebbe esclusa a priori, appunto perch tutti riceverebbero il medesimo trattamento. Ma
che cosa lindennizzo? Lindennit dovuta allesproprio era necessariamente pari al
giusto prezzo che.avrebbe avuto limmobile in una libera contrattazione di
compravendita. Anche la giurisprudenza costituzionale ha riconosciuto che lindennizzo
non significa in ogni caso integrale ristoro del sacrificio subito per effetto
dellespropriazione. Ma questo non toglie che il ristoro debba essere serio e non fissato in
misura meramente simbolica o completamente scollegata dalle caratteristiche del
singolo bene da espropriare.
Le ragioni giustificative della giustizia costituzionale (pagina 697).
Le disposizioni concernenti la corte costituzionale precedono immediatamente quelle
relative alla revisione della costituzione. E non senza ragione, tanto le prime quanto le
seconde concorrono a formare ci che la stessa costituente ha definito garanzie
costituzionali. Essenziale che le forze politiche organizzate nel paese rimangano fedeli
ai valori che informano la costituzione. Ma la previsione di unapposita giustizia
costituzionale fornisce pur sempre uneffettiva garanzia. Non basta, ad assicurare la
rigidit della costituzione, distinguere il procedimento legislativo ordinario delliter formativo
delle leggi costituzionali e di revisione costituzionale. Lautocontrollo del parlamento non
pu essere sufficiente allo scopo; ma si rende invece necessario leterocontrollo di un
organo o di organi diversi da quelli politicamente rappresentativi. Solo a questo modo,
cio, si rafforza il principio di legalit, imponendolo al legislatore stesso sotto forma di
principio di costituzionalit; cos da perfezionare lo stato di diritto, nel quale la legittimit
costituzionale viene ad integrare la legittimit amministrativa e giurisdizionale. I critici delle
corti costituzionali obiettano che esse, proprio perch irresponsabili nei confronti del corpo
elettorale, menomerebbero il basilare principio democratico. Ma stato gi detto che una
compiuta democrazia esige che la maggioranza sia limitata, in nome degli stessi valori
costituzionali.
Perch la forma di governo e la forma di stato non siano sovvertite, occorre che la giustizia
costituzionale non debordi nel merito, scambiando il sindacato di costituzionalit con un
controllo allargato alla complessiva ingiustizia delle leggi. Deve dunque indurre le corti
stesse allauto-limitazione, evitando di dar vita a quello che in dottrina stato
polemicamente denominato governo dei giudici. Ma limmanente pericolo di abusi non
toglie che la giustizia costituzionale rimanga il coronamento necessario dei sistemi sul tipo
di quello vigente in Italia.
La tipologia dei sistemi di sindacato sulla legittimit costituzionale (pagina 699).
La prima e fondamentale suddivisione quella che suole tracciarsi fra i sindacati aventi
natura giurisdizionale, in quanto affidati ad uno o pi giudici in forme processuali, ed i
controlli di natura politica, spettanti ad autorit affatto diverse da quelle giudiziarie.

Pi netta la linea divisoria fra i sistemi accentrati e quelli diffusi. I primi comportano che il
sindacato in questione sia riservato ad un organo apposito, avente il nome di corte o di
tribunale costituzionale. I secondi trovano il loro prototipo negli Stati Uniti dAmerica, dove i
giudizi sulla legittimit costituzionale possono considerarsi come una irradiazione delle
stesse funzioni attribuite alla competenza istituzionale degli organi giudiziari; sicch ad
ogni giudice spetta far prevalere la costituzione, disapplicando le leggi ordinarie ritenute
illegittime. Cos definito, il divario intercorrente fra i due ordini di sistemi risulta a prima
vista profondissimo. Per contro, la ratio dei sistemi accentrati vien fatta risiedere nella
certezza del diritto, non pi esposta ai contrasti delle giurisprudenze dovute a diversi e
molteplici giudici.
Nella letteratura giuridica di lingua tedesca poi abituale la contrapposizione fra il
sindacato di natura astratta e quello di natura concreta, secondo che il giudizio prescinda
o meno dalle puntuali applicazioni delle leggi o degli altri atti in discussione. La dottrina
italiana distingue, piuttosto, il sindacato instaurato in via principale o diretta e quello
promosso in via incidentale o indiretta. Nel primo caso la corte pu essere adita da
determinati organi o soggetti, dei quali pu ben dirsi che essi propongono unastratta
questione di legittimit. Nel secondo caso a monte del sindacato di legittimit vi sempre
un giudizio nel quale si tratta di applicare un certo atto o una certa norma, sicch la
questione non pu porsi che in termini concreti. A ci si collega la distinzione fra i giudizi
instaurabili in via preventiva e quelli destinati a svolgersi in via successiva. Gli uni
assumono ad oggetto una legge od eventualmente un altro atto non ancora entrato in
vigore. Gli altri attengono a leggi o ad altri atti gi vigenti, poco importa se impugnati in via
principale od incidentale. Quanto invece allefficacia propria delle decisioni concernenti
occorre anzitutto distinguere fra le pronunce produttive di effetti erga omnes e quelle
efficaci soltanto inter partes. Ma le distinzioni pi fondamentali concernono le sentenze
che dichiarino lillegittimit costituzionale dellatto o della norma in esame. In alcune ipotesi
esse ne accertano loriginaria nullit. In altre ipotesi, invece, esse producono
lannullamento della norma o dellatto stesso. In altre ipotesi ancora, esse danno luogo ad
un effetto abrogativo oppure precludono lentrata in vigore dellatto. E di qui discendono le
ulteriori distinzioni intercorrenti fra i sistemi nei quali le dichiarazioni dillegittimit
costituzionale operano ex tunc, sin dal momento dellentrata in vigore delle norme in
esame o comunque in modo retroattivo, quelli che circoscrivono la loro efficacia ex nunc, a
partire dalla pronuncia del giudice in questione, e quelli che addirittura prevedono
unoperativit de futuro. Cio pu dirsi che da un lato stanno i sistemi diffusi, concreti, a
sindacato successivo, con decisioni efficaci inter partes. Daltro lato, si rinvengono invece i
sistemi accentrati, astratti, con decisioni efficaci erga omnes, produttive dellannullamento
o dellabrogazione ex nunc dellatto impugnato.
Le caratteristiche essenziali della giustizia costituzionale in Italia; la fase transitoria
precedente lentrata in funzione della corte (pagina 703).
Dalla corte costituzionale risulta un solo carattere essenziale del nostro sistema di giustizia
costituzionale: cio quello consistente nella natura accentrata dei relativi giudizi. Per un
primo verso, infatti, sono rimasti isolati coloro che osteggiavano la stessa introduzione
della giustizia in esame, nel timore che il controllo cos esercitato dovesse rivelarsi
incompatibile con la sovranit degli organi centrali di governo. Per un secondo verso,
non ha trovato seguito la tesi del sindacato diffuso, esercitatile da qualunque giudice
nellambito della sua giurisdizione. Entrambe le proposte alternative furono respinte, sia
perch si volle istituire un giudice diverso, sia perch i giudizi della corte sono
profondamente dissimili da quelli attribuiti ai giudici comuni. Con questo fondamento si

sarebbe addirittura potuto dubitare della natura giurisdizionale della corte. Ma ci non
toglie che sia dominante in giurisprudenza e in dottrina la qualificazione della corte come
un particolarissimo tipo di autorit giurisdizionale. I tratti distintivi della giurisdizione
costituzionale non sono stati, per, fissati dalla costituzione; e la materia non stata
regolata che in modo assai sommario dalla stessa legge costituzionale 9 febbraio 1948
n.1. Ma le indicazioni contenute in questo atto bastano a far intendere: primo, che le leggi
e gli atti equiparati sono impugnabili tanto in via incidentale quanto in via principale;
secondo, che le eventuali dichiarazioni dillegittimit costituzionale, efficaci erga omnes in
base allart. 136 Cost., non possono non retroagire. Tuttavia, le scarne disposizioni di
questa legge non erano sufficienti per consentire limmediato avvio della giustizia
costituzionale; ed occorsero altri cinque anni perch fosse promulgata la legge 11 marzo
1953, accompagnata dalla contemporanea legge costituzionale n.1 del 1953. Al contrario,
ha predominato in dottrina e in giurisprudenza la tesi che il sindacato potesse investire
anche i vizi sostanziali, concernenti i contenuti normativi delle leggi stesse. Quanto alle
norme legislative preesistenti alla costituzione, ciascun giudice stato perci chiamato a
valutare se le norme costituzionali ne avessero operato una abrogazione implicita;
quanto invece alle leggi sopravvenute dopo il 1 gennaio 1948, anchesse sono state
sindacate in vista di una loro eventuale disapplicazione. Nel medesimo tempo, per, in
luogo della corte costituzionale funzion anche un altro giudice del tutto speciale; cio
lalta corte per la regione siciliana. Allalta corte spettava giudicare sulla costituzionalit
delle leggi emanate dallassemblea regionale. Ma lentrata in funzione della corte
comport, immediatamente o quasi subito, la concentrazione di tutti i giudizi di legittimit
costituzionale in capo alla corte medesima.
I giudici costituzionali: nomina, permanenza in carica e status (pagina 708).
Stando allart. 135 primo comma della costituzione, la corte consta di quindici giudici:
nominati per un terzo dal presidente della repubblica, per un terzo dal parlamento in
seduta comune e per un terzo dalle supreme magistrature ordinaria ed amministrative.
Ma le necessarie attitudini ed esperienze tecniche di tutti i giudici sono state comunque
garantite dal secondo comma dellart. 135, dove si prescrive che le scelte cadano fra i
magistrati anche a riposo delle giurisdizioni superiori ordinaria ed amministrative, i
professori ordinari di universit in materie giuridiche e gli avvocati dopo venti anni di
servizio. Quanto ai giudici eletti dalle camere riunite, degno di nota che la loro nomina
debba essere deliberata con la maggioranza dei due terzi dei componenti
dellassemblea. Fin dagli inizi, pertanto, la composizione della corte dipesa da scelte
che venivano a coinvolgere la stessa minoranza. Quanto ai giudici nominati dal presidente
della repubblica, ancora pi determinante il fatto che i relativi decreti di nomina vengano
bens controfirmati dal presidente del consiglio dei ministri, ma indipendentemente da
qualsivoglia proposta governativa. Problemi siffatti non si pongono, invece, quanto ai
giudici eletti dalle supreme magistrature: tre dei quali vanno scelti dalla Cassazione, uno
dal consiglio di Stato ed uno dalla corte dei conti. significativo che sin dalla prima
votazione ci si accontenti della maggioranza assoluta dei componenti del collegio. Fra le
varie componenti della corte costituzionale si realizza in tal modo una equilibrata
integrazione reciproca. Ma lequilibrio corre il rischio di venire meno, allorch nella corte si
inseriscono, per i giudizi penali di sua competenza, altri sedici giudici aggregati: i cui
nominativi sono tratti a sorte da un elenco di cittadini aventi i requisiti per leleggibilit a
senatore, che il parlamento compila ogni nove anni mediante elezione.
Gi estesa a dodici anni, quella dei giudici costituzionali ora una durata novennale. Di
pi: alla scadenza del termine il giudice costituzionale cessa dalla carica e dallesercizio

delle funzioni: il che vale ad escludere la prorogatio. Nel corso del suo novennato, per,
nessun giudice pu essere rimosso o sospeso dallufficio. Fanno eccezione le sole ipotesi
di sopravvenuta incapacit fisica o civile e di gravi mancanze nellesercizio delle
funzioni. Ulteriori garanzie dellindipendenza dei giudici costituzionali risultano dalla
disciplina del loro status. In primo luogo, consiste anche in ci il fondamento della norma
costituzionale che vieta la loro nomina per un secondo novennato. In secondo luogo,
questo lo scopo cui tendono le norme sulle rispettive cause dincompatibilit. In terzo
luogo, al pari dei parlamentari, i giudici in questione non sono sindacabili, n possono
essere perseguiti per le opinioni espresse e i voti dati nellesercizio delle loro funzioni. In
quarto luogo, ai giudici in carica competono le immunit gi previste dallart. 68 secondo
comma Cost.; ed la corte che pu, in tali casi, deliberare le necessarie autorizzazioni a
procedere ed agli arresti.
Lindipendenza e lautonomia della corte costituzionale; gli organi e le strutture della corte
(pagina 712).
Alla scopo di assicurarne lindipendenza,la corte stata dotata di una vasta ed articolata
autonomia. Il cardine consiste nellautonomia normativa, che ha consentito alla corte di
produrre un regolamento generale e vari regolamenti amministrativi minori. Sebbene
previste da una legge ordinaria, sono queste norme regolamentari che disciplinano le
strutture della corte stessa. Si aggiungono lautonomia finanziaria, contabile,
amministrativa, riguardanti la gestione dei propri fondi e del proprio apparato. Pur fermo
restando che le somme occorrenti vanno stanziate con la legge del parlamento.
Daltronde, sullindipendenza della corte che si basa anche la cosiddetta giurisdizione
domestica. Nel medesimo quadro vanno poi collocate le norme riguardanti
lautoorganizzazione, cio la formazione degli organi e delle strutture interne della corte.
Cos, sono i giudici costituzionali ordinari che provvedono alla elezione del loro presidente.
Ed il presidente che convoca e presiede la corte, determina i ruoli delle udienze
pubbliche e delle camere del consiglio. Al presidente spetta poi designare un
vicepresidente della corte.
Generalit; le fonti normative disciplinanti i processi costituzionali (pagina 717).
La corte costituzionale competente a giudicare sui conflitti di attribuzione tra i poteri
dello stato e su quelli tra lo stato e le regioni, e tra le regioni, nonch sulle accuse
promosse contro il presidente della repubblica. I giudizi sulle leggi e sugli atti equiparati
formano, per, il cuore della giurisdizione stessa. Indipendentemente da essi, listituzione
di unapposita corte perderebbe la sua fondamentale ragion dessere. Centrale la
questione concernente la natura della legge n. 87, dal momento che questa la fonte in
cui si rinviene gran parte delle norme destinate a regolare in via primaria i processi
costituzionali. Oltre che nel secondo comma dellart. 137 Cost., la legge n. 87 trova il suo
fondamento specifico nellart. 1 della legge costituzionale n. 1 del 1953: in cui si dispone
che la corte costituzionale esercita le sue funzioni nelle forme, nei limiti ed alle condizione
di cui alla carta costituzionale, alla legge costituzionale 9 febbraio 1948 n. 1, ed alla legge
ordinaria emanata per la prima attuazione delle predette norme costituzionali. Si anzi
ragionato di una sorta di costituzionalizzazione delle disposizioni legislative in esame,
anche perch esse ricadrebbero entro una materia tuttora riservata alla legge
costituzionale. Il diritto positivo e vivente non sembra per confortare n luna n laltra
opinione. sostenibile piuttosto che lart. 1 della legge costituzionale n. 1 del 1953 abbia
decostituzionalizzato la disciplina dei giudizi di legittimit costituzionale, nelle parti non
considerate in modo specifico dalla costituzione e dalla legge costituzionale n. 1 del 1948.

La legge n. 87 non poteva dunque contraddire le rispettive norme costituzionali, con essa
interferenti; ed a loro volta le norme integrative non possono porsi in contrasto n con
quella legge n con leggi ordinarie successive.
Linstaurazione dei giudizi di legittimit costituzionale in via incidentale: il giudizio a quo
(pagina 720).
di gran lunga preferibile ragionare di impugnative o di impugnazione incidentali delle
leggi, anzich di impugnative indirette. I giudici che si rivolgono alla corte in via incidentale
debbono affrontare controversie riguardanti responsabilit civili, illeciti penali,
provvedimenti amministrativi e via dicendo; per contro, ci che si chiede alla corte il
sindacato sulle leggi relative a quelle responsabilit, a quegli illeciti, a quei
provvedimenti La questione di legittimit costituzionale di una legge o di un atto avente
forza di legge della repubblica rimessa alla corte costituzionale per la sua decisione. Pi
precisamente ancora, la legge n. 87 stabilisce che nel corso di un giudizio dinanzi ad
unautorit giurisdizionale una delle parti o il pubblico ministero possono sollevare
questione di legittimit costituzionale mediante apposita istanza. Le controversie delle
quali si tratta insorgono, pertanto, sotto forma di questioni incidentali nel corso di un altro
processo: questioni che occorre risolvere pregiudizialmente, perch da esse dipendono le
sorti stesse del procedimento principale. Il processo principale viene anche definito come
giudizio a quo in quanto da esso provengono le questioni di legittimit. In vista
dellammissibilit di tali impugnative, la legge n. 87 richiede comunque il concorso di due
requisiti: che listanza sia proposta nel corso di un giudizio; e che il giudizio stesso veda
investita una autorit giurisdizionale. Le figura del giudice e del giudizio vanno qui
considerate agli specifici fini delle impugnative incidentali delle leggi; sicch la loro
identificazione non devessere effettuata in astratto bens alla stregua della giurisprudenza
costituzionale formatasi in materia, cio privilegiando il diritto vivente rispetto alle
precostituite ed unilaterali impostazioni dogmatiche. La corte ha inoltre sostenuto che i
due requisiti, soggettivo ed oggettivo, non debbono necessariamente concorrere affinch
si realizzi il presupposto processuale richiesto dalle norme richiamate. Ed sufficiente
viceversa che i procedimenti di qualsivoglia natura si compianoalla presenza e sotto la
direzione del titolare di un ufficio giurisdizionale. Di regola, per, il concorso del requisito
soggettivo e del requisito oggettivo rimane indispensabile. Non a caso, non tutte le
funzioni spettanti agli stessi giudici ordinari possono dare adito alla proposizione di
questioni di legittimit costituzionale. Vero che la corte ha ritenuto ammissibili
impugnative sollevate in sede di giurisdizione volontaria. Per contro, non sempre vero
che lautorit chiamata ad affrontare un qualsiasi tipo di controversie possa porsi per
questo solo fatto come un giudice a quo. La corte ha sempre preteso che autorit del
genere fossero dotate dellindipendenza. Ma la stessa indipendenza pu essere
insufficiente allo scopo, nei casi di pi manifesta scissione fra il requisito oggettivo e quello
soggettivo. Cos la giurisprudenza della corte risulta costantissima nel negare che fosse
legittimato alle impugnative incidentali il pubblico ministero.
Nel novero dei giudici legittimati a sollevare questioni di legittimit si inserita, per altro,
anche la corte costituzionale. La stessa corte, cio, si posta pi volte come giudice a
quo. Una simile eventualit non prevista dal diritto scritto vigente in Italia. Ma la corte ha
argomentato che non poteva esserle imposta lapplicazione di norme incostituzionali; e si
concluso che la corte ha lobbligo di mettere in moto il meccanismodestinato a
condurrealla eliminazione, con effetti erga omnes, delle leggi incostituzionali.

Le ordinanze di rimessione; la rilevanza e la non manifesta infondatezza delle questioni di


legittimit costituzionale (pagina 725).
Sulle istanza di parte il giudice a quo provvede mediante ordinanza. Qualora lautorit
giurisdizionale competente aderisca a tali eccezioni di legittimit, il provvedimento assume
le particolari caratteristiche dellordinanza di rimessione. Si tratta comunque di
unordinanza e non di una sentenza perch, in queste ipotesi, il giudizio in corso non viene
definito ma anzi subisce una necessaria sospensione. Sempre a pena dinammissibilit,
occorre che il giudice a quo determini anzitutto il c.d. thema decidendum: cio provveda a
indicare loggetto dellimpugnativa. La legge n. 87 ragiona in tal senso di disposizioni; ma
in vari casi lesatta definizione dei termini dellimpugnativa richiede che il giudice a quo
indichi nellordinanza di rimessione anche le norme reputate illegittime. Secondo una
terminologia ricorrente si suole dire chi giudice a quo deve in tal modo precisare il
pentitum, cio la domanda che egli rivolge allorgano della giustizia costituzionale. A
prescindere dalla questioni terminologiche, certo che lautorit rimettente deve motivare
la propria ordinanza, chiarendo in qual senso sussistano i due requisiti delle questioni
incidentali di legittimit costituzionale: quello attinente alla loro rilevanza e quello
consistente nella non manifesta infondatezza. Di pi: la recente giurisprudenza
costituzionale divenuta cos rigorosa sul punto, da escludere che la motivazione possa
mai farsi per relationem. Dei due requisiti predetti, di gran lunga pi discusso e
problematico quello concernente la cosiddetta rilevanza. Ma la tesi ormai dominante
invece nel senso che la legge n. 87, prescrivendo che il giudizio non possa essere
definito indipendentemente dalla risoluzione della questione di legittimit abbia
corrisposto alla logica del processo costituzionale incidentale. Pi precisamente, occorre
che la questione sollevata attenga ad una delle discipline legislative, poco importa se
processuali o sostanziali, applicabili nel giudizio a quo. Si notato che limpugnativa
incidentale necessariamente concreta. E sul medesimo piano si precisato che la
rilevanza riguarda pertanto la norma investita dallimpugnativa. Le questioni di legittimit
prospettante invia incidentale debbono essere dunque caratterizzate dalla loro
pregiudizialit nei confronti del giudizio di origine. Da un lato, perci, si rende
indispensabile che il giudizio stesso risulti ancora incorso; daltro lato sarebbe viceversa
necessario che la questione di legittimit fosse attuale quando il giudice a quo dovesse
ancora risolvere altre questioni attinenti al suo giudizio. Ma questultima esigenza non
viene fatta valere rigorosamente. Certo che la rilevanza devessere valutata allo stato
degli atti, senza escludere che il nesso di strumentalit possa venire meno nel seguito del
giudizio a quo. ben vero che la pregiudizialit delle questioni di legittimit costituzionale
implica una qualche influenza delle rispettive decisioni sul giudizio a quo. Ma una tale
esigenza non va enfatizzata fino al punto di pretendere che lesito concreto del processo
principale debba essere sempre legato alle pronunce incidentali della corte. Se cos fosse
le norme penali di favore non potrebbero mai essere impugnate quandanche annullate
dalla corte stessa, dato il principio del favo rei sancito dallart. 2 Cod. pen. La rilevanza
delle impugnazioni concernenti norme penali di favore discende dal puro e semplice fatto
che il loro annullamento modifica comunque la ratio decidendi del giudice. Resta da
vedere quali siano i rimedi utilizzabili dalla corte, qualora il giudice a quo disattenda luno o
laltro imperativo desumibile sul punto dalla legge n. 87. La giurisprudenza costituzionale
ormai costante nellesigere che la rilevanza venga motivata dallautorit giurisdizionale
rimettente e che la motivazione sia congrua e non contraddittoria. Pi delicato il
problema se la corte possa mai riesaminare la rilevanza che il giudice rimettente abbia
invece argomentato. Nella pi parte dei casi lorgano della giustizia costituzionale si
arresta ma non mancano eccezioni, che vedono la corte rivalutare autonomamente la
rilevanza. Tutte le volte che la corte dubita della rilevanza ma non vuole approfondire il suo

giudizio, lo strumento adeguato consiste in unordinanza di restituzione degli atti.


Rinviando gli atti stessi al giudice a quo, perch riesamini la rilevanza dellimpugnativa gi
proposta. Delle ordinanza di restituzione la corte fa un uso sistematico specialmente nelle
ipotesi di jus superveniens: vale a dire, quando la disciplina contestata dallimpugnazione
incidentale sia totalmente od anche parzialmente novellata dal legislatore. Nel valutare la
non manifesta infondatezza delle questioni di legittimit costituzionale per esse rilevanti, le
comuni autorit giurisdizionali non dovrebbero anticipare i giudizi riservati alla corte, bens
limitarsi a verificare che il fumus boni juris delle questioni medesime, o meglio ad
accertare se in proposito sussista i meno un ragionevole dubbio; il che viene spesso
smentito dalla prassi, nella quale i giudici tendono senzaltro a deliberare la fondatezza
delle eccezioni di parte. Ci sta a significare che le impugnative incidentali debbono
superare un filtro, mediante il quale ogni giudice in grado di bloccare le questioni che egli
ritenga pretestuose o comunque in contrasto con i precedenti fissati dalla stessa
giurisprudenze costituzionale. Qualora il giudice operante in un certo grado del giudizio
respinga per manifesta infondatezza leccezione di parte, questa pu essere riproposta
allinizio di ogni grado ulteriore del processo. Ma la dizione legislativa non persuade
interamente: la circostanza che le questioni di legittimit costituzionale possano anche
venire sollevate dufficio finisce, infatti, per ridurre a mera apparenza quella delimitazione
temporale, consentendo che limpugnazione si abbia in qualunque momento precedente la
conclusione del giudizio.
Gli interventi dinanzi alla corte; i rapporti fra il giudizio a quo ed il conseguente giudizio
incidentale (pagina 731).
A cura dellautorit rimettente le ordinanze instaurative del processo costituzionale
incidentale devono essere notificate alle parti in causa ed al pubblico ministero quando il
suo intervento sia obbligatorio, nonch al presidente del consiglio dei ministri o al
presidente della giunta regionale a seconda che sia in questione una legge o un atto
avente forza di legge dello stato o di una regione; e vanno altres comunicate ai
presidenti delle due camere del parlamento o al presidente del consiglio regionale
interessato. Del pari, non appena pervenute le ordinanze stesse, il presidente della corte
costituzionale deve disporre che esse vengano pubblicate nella gazzetta ufficiale. Il
momento della pubblicazione non riguarda il giudice a quo, ma gli altri giudici chiamati ad
affrontare controversie identiche od analoghe. In particolare, sugli altri giudici incombe il
dovere di verificare a loro volta se la questione sollevata sia per essi rilevante e non
manifestamente infondata. La notificazione dellordinanza mira a consentire che le parti
del giudizio a quo si costituiscono tempestivamente dinanzi alla corte costituzionale. A sua
volta la comunicazione alla camere mira a far si che il legislatore si dia carico del
problema, magari accelerando procedimenti legislativi gi in corso che potrebbero
condurre a soluzioni diverse da quella contestata. La costituzione delle parti del giudizio a
quo non affatto indispensabile affinch la corte costituzionale si pronunci sul punto.
Anche per tale motivo si sostenuto in dottrina che quello incidentale sarebbe un
processo senza parti o, quanto meno, un giudizio a parti eventuali. Ma occorre
aggiungere che le parti del giudizio a quo assumono una veste completamente diversa da
quella detenuta nel procedimento principale. Nel processi costituzionale di cui si discute i
soggetti costituiti non possono mai rinunciare al giudizio della corte, in antitesi a ci che si
verifica nei procedimenti instaurati in via principale; e le sole facolt che vengono loro
conferite sono quelle consistenti nel sollecitare la corte ad emettere questo o quel tipo di
decisione. In realt, solo in un senso assai largo che la legge n. 87 e le norme
integrative ragionano di parti del processo costituzionale incidentale. Sarebbe preferibile
parlare di soggetti interessati ovvero di soggetti intervenienti, sia pure in termini

alquanto diversi dagli interventi previsti dallart. 105 del codice di procedura civile. La
ragione per cui le disposizioni trattano costantemente di parti sembra risolversi
nellesigenza di contrapporre questa categoria di soggetti processuali a quegli intervenienti
del tutto peculiari del processo costituzionale. Ma anche la corte ha rilevato che il giudizio
di legittimit costituzionale, pur ammettendo la partecipazione di parti private, si svolge al
di sopra dei loro interessi
Il cosiddetto intervento del presidente del consiglio dei ministri risulta ancor pi lontano dai
correnti schemi processualistici. La corte ha argomentato che questo intervento ha quindi
un carattere suo proprio, come mezzo di integrazione del contraddittorio prescritto dalla
legge. Quale sia la ragione della presenza del presidente del consiglio non tuttavia ben
chiaro. Di fatto, gli interventi sono stati a senso unico, giacch il presidente lo ha fatto per
difendere la validit della norma in discussione: il che ha indotto unaltra corrente dottrinale
ad affermare che lintervento medesimo avrebbe natura di atto politico.
Resta pur sempre fermo che il giudizio costituzionale incidentale non si risolve affatto nel
tutelare talune delle posizioni soggettive in gioco nel giudizio a quo. dominante la tesi
che si tratti duna giurisdizione di diritto oggettivo; tanto vero che qualche autore non ha
esitato a parlare duna particolarissima forma di giurisdizione volontaria. Pur riconoscendo
che la sua attivit si svolge secondo modalit e con garanzie processuali ed disciplinata
in modo da rendere possibile il contraddittorio fra i soggetti e gli organi ritenuti pi idonei,
anche la corte ha rilevato che essa chiamata a risolvere la questione di legittimit,
astraendo dai rapporti con la controversia principale e persino dalla successive vicende
processuali di questa. Ci non toglie che il procedimento principale e quello incidentale
siano collegati necessariamente da una sorta di cordone ombelicale. Il giudizio a quo
rappresenta infatti la sede esclusiva dalla quale scaturiscono le impugnazioni in esame. La
corte perci vincolata dalla corrispondenza fra il chiesto e il pronunciato: in luogo delle
domande di parte stanno infatti le domande del giudice a quo. La legge n. 87 prescrive
che lorgano della giustizia costituzionale si pronunci nei limiti dellimpugnazione. Ma il
cordone si spezza non appena instaurato il processo costituzionale. Dalla particolare
controversia allesame del giudice a quo la corte ricava talvolta elementi di fatto; senonch
il suo giudizio pu ben prescindere dalle peculiarit di quel caso specifico. Di qui la relativa
autonomia del processo costituzionale.
Il quadro e le caratteristiche comune dei giudizi principali (pagina 737).
In altri sistemi europei di giustizia costituzionale, linstaurazione diretta dei giudizi sulle
leggi rappresenta la regola e non gi leccezione. Nel nostro ordinamento, infatti, vi una
rigorosa delimitazione dei soggetti legittimati e dagli atti rispettivamente impugnabili in
questa sede. Sulla base del quarto comma dellart. 127 Cost., legittimato il governo della
repubblica, che pu impugnare le leggi regionali gi rinviate dal governo stesso e quindi
riapprovate dal competente consiglio. Daltro lato, le impugnative principali spettano anche
alle singole regioni, che dispongono della azione di legittimit costituzionale davanti alla
corte. Inoltre le leggi regionali sono impugnabili per illegittimit costituzionale da parte di
altre regioni. In tutti questi casi occorre che limpugnativa sia preceduta da una
deliberazione collegiale dellorgano competente. Costituisce eccezione la sola Sicilia, il cui
statuto speciale affida limpugnazione delle leggi regionali al commissario dello stato.
Altrove i ricorsi dello stato vengono bens proposti in nome del presidente del consiglio dei
ministri, ma sulla base di una previa e conforme delibera del consiglio stesso. Ed rimasta
isolata una sentenza che in via derogatoria aveva consentito la proposizione del ricorso da
parte del solo presidente del consiglio. Del pari, incontestato che i ricorsi del presidente

della giunta regionale debbano essere sorretti dal voto del rispettivo collegio. In entrambe
le ipotesi la violazione delle norme predette comporta pertanto linammissibilit del ricorso.
Da questi indici risulta che quelle sottostanti alla proposizione dei vari ricorsi sono
altrettante scelte politiche. In altre parole, vige il principio della facoltativit del ricorso,
sicch tanto lo stato quanto le regioni non si trovano affatto nella posizione del giudice a
quo. Ma resta inteso che la politicit delle delibere adottabili dal consiglio dei ministri e
dalle giunte regionali non si estende ai motivi del ricorso stesso: i quali debbono sempre
investire la legittimit delle leggi impugnate. Diversamente dai processi incidentali, quelli
instaurati in via principale vengono comunque concepiti come giudizi di parti. Alla maniera
dei giudizi amministrativi quindi richiesto che il ricorso del governo sia notificato al
presidente della giunta regionale. Ci spiega che nei giudizi in esame la rinuncia al ricorso,
se accettata da tutte le parti, estingua il processo; la rinunciabilit costituisce la naturale
conseguenza della disponibilit dellazione.
Impugnative statali ed impugnative regionali: i tratti distintivi (pagina 741).
Le impugnative esercitabili dallo stato si presentano, per, nettamente differenziate da
quelle spettanti alle regioni. Il primo tratto distintivo riguarda il tempo in cui sono proponibili
i rispettivi ricorsi: giacch il governo pu agire unicamente in via preventiva, impugnando
leggi regionali non ancora perfette, nei quindici giorni dalla data in cui il presidente del
consiglio dei ministri ha ricevuto la comunicazione dal presidente della giunta regionale;
mentre le regioni debbono impugnare le leggi in via successiva entro il perentorio termine
di trenta giorni dalla loro pubblicazione. Di regola, dunque, gli atti impugnati dallo stato non
sono ancora muniti della promulgazione ad opera del presidente regionale. Leffetto
specifico di queste impugnazioni consiste, nel precludere la promulgazione delle leggi in
esame, fino a quando la corte non si sia pronunciata; ed ove ne venga dichiarata
lillegittimit costituzionale, non trova applicazione il primo comma dellart. 136 Cost., ai
sensi del quale la legge ritenuta illegittima cessa di avere efficacia dal giorno successivo
alla pubblicazione della decisione.
Un secondo tratto distintivo ha invece riguardo ai motivi deducibili o ai vizi denunciabili per
mezzo dei ricorsi statali e regionali. Quanto al governo della repubblica lart. 127 prevede
espressamente che la legge suscettibile di essere rinviata al consiglio regionale ecceda la
competenza della regione o contrasti con gli interessi nazionali o con quelli di altre
regioni. Ma la corte costituzionale ha replicato che per competenza legislativa attribuita
alla regione deve intendersi la sfera entro la quale la stessa pu legiferare, sfera che trova
i suoi limiti nelle stesse norme costituzionali attributive della potest: dal che la
conseguenza che pu essere denunciato in questa sede qualunque contrasto con la
costituzione. Appunto in tal senso si afferma che lo stato agisce a tutela dellordinamento
giuridico complessivo; che in altre parole i ricorsi governativi sono a tali effetti lo
strumento dellunit della repubblica; che il conseguente giudizio della corte forma perci
lultima fase di un procedimento di controllo sulla legge regionale, in cui si manifesta la
superiorit dello stato nei confronti della regione. Lunico limite concernente i motivi dei
ricorsi del governo riguarda, perci, la necessaria corrispondenza tra i vizi denunciati in
sede di rinvio e quelli che si prestano a venire successivamente sottoposti allesame della
corte. Ben diversamente, i ricorsi regionali avverso leggi dello stato non possono basarsi
se non sulla pretesa invasione o lesione delle attribuzioni proprie della regione ricorrente.
Tali azioni sono proponibili quando una regione ritenga che una legge o un atto aventi
forza di legge della repubblica invada la sfera della competenza ad essa assegnata dalla
costituzione. Con questo fondamento la giurisprudenza costituzionale ha quindi ragionato
di un indispensabile interesse a ricorrere. Cos la corte stessa ha richiesto che linteresse

risulti concreto, ossia che limpugnazione regionale si presti ad avere pratico effetto. Del
pari, sono stati ritenuti inammissibili i ricorsi non sorretti da un interesse attuale. Occorre
notare per che il requisito dellinvasione di una qualche competenza regionale non
presentemente inteso in senso stretto. Si danno alcuni statuti speciali che fanno capire
come le regioni ricorrenti possano appellarsi a tutte le disposizioni statutarie riguardanti il
loro assetto ed i loro rapporti con lo stato. Ci che pi conta, la giurisprudenza ormai
costante nel senso che basti, a rendere ammissibile il ricorso, prospettare alla corte
qualunque tipo di menomazione o lesione delle proprie attribuzioni costituzionalmente
garantite.
Analisi degli atti impugnabili in base al primo alinea dellart. 134.
Nel disporre che la corte costituzionale giudica sulle controversie relative alla legittimit
costituzionale delle leggi, lart. 134 Cost. determina due grandi ordini di questioni: primo, a
quali tipi di leggi e a quali altri atti si riferisca il citato disposto; secondo, che cosa debba
intendersi per legittimit costituzionale. Pur fermo restando che nella iniziale previsione
dellart. 134 rientrano anzitutto le leggi ordinarie dello stato, un problema insorto fino agli
anni cinquanta riguarda il sindacato sulle leggi anteriori alla costituzione. Sintende che i
contrasti ipotizzabili fra le previsioni costituzionali e la legislazione entrata in vigore
antecedentemente al 1 gennaio 1948 non attengono ai procedimenti di formazione delle
leggi stesse: sotto questo profilo simpone, infatti, il principio tempus regit actum; sicch gli
atti legislativi in esame sono comunque validi, se ed in quanto posti in essere secondo le
norme che in quel momento disciplinavano liter formativo di esse. Lincompatibilit con la
costituzione pu invece concernere i contenuti normativi delle leggi anteriori. Ora, due
sono le soluzioni estreme, astrattamente sostenibili. Da un lato si pu immaginare che, in
presenza di totale incompatibilit, si applichi lart. 15 disp. Cod. civ., quanto allabrogazione
delle leggi per effetto di leggi posteriori. Daltro lato, per contro, sostenibile che il
sindacato debba comunque venire accentrato: con la conseguenza che non si dovrebbe
mai ragionare di abrogazione delle norme legislative anteriori, ma dincostituzionalit
sopravvenuta. Lorgano di giustizia spagnola ha affermato la propria competenza,
ogniqualvolta investito da parte di un giudice che non ritenesse di sentenziare lavvenuta
abrogazione di norme precostituzionali. Di questultimo genere stato lorientamento
adottato dalla costituzione italiana. Questa affermazione di competenza stata per
interpretata, a sua volta, in due modi assai diversi. Vari autori hanno sostenuto che si
dovesse trattare di una competenza esclusiva, tale da non lasciare alcuno spazio al
sindacato dei giudici comuni. Ma altri autori hanno invece ipotizzato una sorta di concorso,
per cui ogni giudice avrebbe mantenuto il potere di considerare abrogata la norma del suo
giudizio, sia pure ad opera della sopravvenuta carta costituzionale. La corte stessa
lasciava spazio alla illegittimit costituzionale, l dove argomentava che i due istituti
dellabrogazione e dellillegittimit costituzionale non sono identici fra loro, si muovono su
piani diversi, con effetti diversi e con competenze diverse; e la corte di cassazione si
affrettava a dichiarare ancora lavvenuta abrogazione, quanto alle ipotesi di pi evidente
contrasto fra la costituzione e le leggi anteriori. Il sindacato svolto dalla corte costituzionale
stato di gran lunga preponderante, anche perch le dichiarazioni di sopravvenuta
illegittimit sono efficaci erga omnes, diversamente dalle concorrenti decisioni dei giudici
comuni. Ma ci non toglie che, nella visione della corte, il riconoscimento dellavvenuta
abrogazione rientri nella competenza del giudice ordinario. Per un altro verso, a prima
vista potrebbe parere che sottratte al sindacato della corte siano le leggi costituzionali e di
revisione costituzionale. Ma non cos, per lo meno sotto un duplice profilo. In primo
luogo, il legislatore costituzionale pur sempre tenuto a seguire il procedimento prescritto

dallart. 138 Cost. In secondo luogo, simpone comunque la norma fondamentale dallart.
139 Cost., quanto allassoluta immodificabilit della forma repubblicana.
Lindividuazione degli atti con forza di legge sindacabili dalla corte (pagina 749).
Nella logica dellart. 134 Cost. linsieme delle fonti costituzionalmente rilevanti non coincide
affatto con lintero complesso degli atti normativi suscettibili di costituire e modificare
lordinamento giuridico italiano. Si tratta, al contrario, di una serie chiusa, comprensiva di
ben determinate specie di atti-fonte. Oltre alle leggi statali e regionali nella serie rientrano
unicamente, cio, gli atti equiparati a questi effetti dalla costituzione stessa. Per
identificare tali atti nel loro intero complesso si suole rilevare che essi si presentano come
fonti primarie. In primo luogo, le fonti in esame sono tutte subordinate alla costituzione,
rispetto alla quale devessere appunto valutata la loro legittimit. Si potrebbe dunque
definirle secondarie, proprio per mettere in luce questa loro funzione peculiare. In secondo
luogo, non va dimenticato che la primariet pu ben contraddistinguere talune specie di
fonti-atto, quali le consuetudini costituzionali o anche i anche i regolamenti comunitari. Ma
prevalentissimo lavviso che i fatti normativi strettamente intesi non possano mai formare
oggetto del sindacato di legittimit costituzionale spettante alla corte. In terzo luogo, per
contro, primari potrebbero considerarsi i regolamenti dellesecutivo qualora indipendenti o
autonomi, e dunque vertenti in materie non disciplinate dalla legge. Nello sforzo di
precisare meglio le caratteristiche degli atti impugnabili si detto che determinante
sarebbe la loro posizione di immediata subordinazione alla sola costituzione e di
sovraordinazione rispetto ad ogni altra manifestazione normativa della stessa materia. Ma
anche questultima definizione non risponde al vero nella totalit delle ipotesi in esame. In
definitiva, dunque, la determinazione degli atti aventi forza di legge agli effetti del
sindacato di legittimit costituzionale, deve anzitutto fondarsi sulla lettera della
costituzione. Per s decisivo pu dirsi il dato testuale consistente nellattribuire a certi
normativi la forza o il valore di legge: ed anzi lespressione valore quella
concettualmente pi propria, trattandosi in tal caso del regime degli atti medesimi,
piuttosto che dei loro rapporti con le altre fonti normative.
Quanto ai decreti legislativi delegati, che essi possiedano valore di legge ordinaria risulta
testualmente dal primo comma dellart. 77 Cost. In linea di massima simpongono a tali fini
i criteri formali: aventi anzitutto riguardo alla lettera della legge delegante (dalla quale
dovrebbe risultare se il parlamento abbia inteso conferire una delega legislativa). A volte
per nella giurisprudenza costituzionale emergono criteri sostanziali, con riferimento alla
natura della funzione esercitata, secondo che si tratti di normazione o di amministrazione
di norme attuative. Dubbi del genere non si pongono, invece, per quelle particolari specie
di atti con forza di legge, che consistono nei decreti legislativi di concessione dellamnistia
e dellindulto, ovvero di attuazione degli statuti speciali. In entrambi i casi non sussistono
problemi di individuazione, date le peculiarit degli oggetti spettanti a queste fonti.
da gran tempo risolta la questione se il sindacato sugli eccessi di delega spetti ai giudici
comuni oppure alla corte costituzionale. La corte stessa ha infatti affermato la propria
competenza. Leccesso di delega determina unindiretta violazione degli art. 70, 76 e 77.
Lappartenenza dei decreti legge alla categoria degli atti con forza di legge resa evidente
dal secondo comma dellart. 77 Cost. Ora, nellipotesi che si determini la decadenza del
decreto per mancata o denegata conversione di legge, la giurisprudenza costituzionale
orientata a dichiarare linammissibilit di tali impugnative. Se, viceversa, il provvedimento
in discussione viene tempestivamente convertito occorre distinguere secondo che i vizi
denunciati fossero peculiari di quellatto ovvero suscettibili di ripercuotersi sulla rispettiva

legge di conversione. Nel primo caso, la questione diviene nuovamente inammissibile. Nel
secondo caso, se la legge di conversione riproduce tal quali le disposizioni impugnate,
sicch il contenuto di esse resti inalterato, il giudizio si trasferisce a carico della legge
medesima. Per il fatto stesso di incidere sul leggi o atti normativi equiparati, anche i
referendum abrogativi dovrebbero inquadrarsi fra gli atti aventi forza di legge.
Coerentemente, la corte ha fatto intendere in varie occasioni che leffetto abrogativo del
referendum potrebbe generare esiti non conformi alla costituzione: nel qual caso la
conseguente situazione normativa sarebbe per sindacabile dalla corte stessa. I veri
problemi riguardano piuttosto lo spazio spettante al successivo giudizio di costituzionalit.
Si risposto in dottrina che residuerebbero svariate ipotesi di vizi del procedimento
referendario.
Pi in generale, stato sostenuto che nel novero delle fonti equiparabili alla legge
ricadrebbero tutti gli atti normativi abilitati a sostituirsinella disciplina di determinate
materie, ad essi riservate, alla stessa legge formale. Sulla base di questa interpretazione
dellart Cost., dovrebbero dirsi assoggettati agli appositi giudizi di legittimit i regolamenti
degli organi costituzionali. Si visto, per, che la corte ha recentemente risolto il problema
nel senso negativo. E la conclusione accolta per la disciplina regolamentare delle camere
dovrebbe valere in ordine agli stessi regolamenti presidenziali e per quelli adottati dalla
corte costituzionale. Quanto agli atti con forza di legge delle regioni ormai un punto
fermo che gli esecutivi regionali non possono adottare n decreti-legge n decreti
legislativi delegati. Ma questo non toglie che gli atti cos qualificati si prestino ad essere
sindacati ed annullati dalla corte costituzionale. Viceversa, la corte ha finito per escludere
la propria competenza a sindacare i regolamenti interni dei consigli regionali. I soli
esempi di atti con forza di legge regionale, rientranti fra le attribuzioni dellente regioni,
rimangono quindi costituiti dai referendum abrogativi delle leggi stesse e dagli atti
improrogabili spettanti alle commissioni.
I parametri dei giudizi di legittimit costituzionale (pagina 756).
Stando alla legge n. 87 sembrerebbe che il criterio di determinazione dei parametri alla
luce dei quali la corte costituzionale svolge i suoi giudizi sulle leggi sia puramente formale.
Ed effettivamente sono rimaste minoritarie le opinioni dottrinali intese ad includere fra i
parametri in esame le leggi ordinarie materialmente costituzionali o le cosiddette leggi
costituzionali del periodo fascista o della successiva fase transitoria. Vero che la stessa
giurisprudenza costituzionale ha fatto, eccezionalmente, un qualche uso di parametri
desunti da norme antecedenti al 1 gennaio 1948. Ma si trattava di vizi accertabili e
censurabili. Elevare a parametro le sole disposizioni di rango costituzionale non tuttavia
corretto n esaustivo, per un triplice ordine di motivi. In primo luogo, manifesto che la
costituzione scritta oggetto dinterpretazione ed per questa via che si passa dalle
disposizioni alle norme.
In secondo luogo, appunto in tal senso che le consuetudini costituzionali possono
entrare a comporre i parametri dei giudizi sulle leggi. In terzo luogo, pu dirsi ormai
pacifico che dei parametri facciano parte le cosiddette norme interposte: cio le previsioni
stabilite o desumibili da fonti subcostituzionali, ma elevate dalla costituzione ad altrettanti
limiti delle leggi ordinarie. Ma non si pu dire che ogni richiamo costituzionale di particolari
fonti valga, per s solo, a generare un corrispondente limite delle legislazione ordinaria.
La legittimit delle leggi: vizi formali e vizi sostanziali (pagina 758).

Ragionando di legittimit ai fini dei giudizi sulle leggi, il primo alinea dellart. 134 ha inteso
indubbiamente precludere alla corte ogni sindacato concernente il merito delle scelte
legislative, vale a dire la loro opportunit politica e tecnica. Si pu trarne conferma, a
contrario, dal quarto comma dellart. 127 Cost., che conferisce da un lato al governo il
potere di promuovere la questione di legittimit davanti alla corte costituzionale, ma
daltro lato riserva alle camere la soluzione delle parallele questioni di merito per
contrasto di interessi. Ed in questo senso che va interpretato il disposto dellart. 28 della
legge 87, onde il controllo di legittimit della corte costituzionale su una legge o un atto
avente forza di legge esclude ogni valutazione di natura politica e ogni sindacato sulluso
del potere discrezionale del parlamento. Secondo le correnti impostazioni dottrinali, la
summa divisio intercorre fra i vizi formali ed i vizi sostanziali: i primi concernenti il
procedimento formativo delle leggi e degli atti equiparati; i secondi relativi, invece al
contenuto normativo degli atti medesimi. Non giova replicare che il parlamento pu porre
qualsiasi norma, purch si serva del procedimento costituzionalmente adeguato allo
scopo. Nellordinamento vigente si danno limiti del tutto insuperabili cui dunque
corrispondono altrettanti vizi sostanziali. In secondo luogo, il discorso kelseniano rimane
inapplicabile alle fonti specializzate sul tipo delle leggi regionali. In terzo luogo, radicale
la diversit dei rispettivi parametri: nel caso dei vizi formali si tratta, in particolar modo,
degli art. 70 della costituzione, mentre nel caso dei vizi sostanziali vengono in rilievo i pi
vari precetti e principi costituzionali. N va dimenticato che soltanto i vizi sostanziali sono
sindacabili dalla corte costituzionale quanto alle leggi anteriori al 1 gennaio 1948. Pi
precisamente, si suole sostenere che quelli formali si risolvono in vizi inficianti latto
legislativo; ed anzi si tende a pensare che i vizi medesimi involgano latto considerato
nella sua interezza. Questultimo assunto stato per contestato da una notevole
corrente dottrinale, in nome del canone utile per inutile non vitiatur: donde la conseguenza
che linvalidit formale di una singola disposizione non dovrebbe comportare
lincostituzionalit dellintera legge. Anche la corte costituzionale ha tratto argomento dal
principio generale di conservazione degli atti per desumerne che il vizio formale non
comporta, per s considerato, lannullamento integrale della legge, ma pu solo incidere
sulla parte specificamente viziata. Sia che colpiscano lintero atto, sia che riguardino
singole parti di esso, i vizi formali possono risultare cos gravi, da far dubitare che il loro
accertamento spetti alla corte. I vizi stessi potrebbero implicare addirittura la giuridica
inesistenza delle leggi, secondo il principio jura novit curia. Non diversamente dalle leggi
anteriori alla costituzione anche le leggi infirmate si prestano ad essere disapplicate da
ogni autorit giurisdizionale competente. Quanto ai vizi sostanziali assai controverso se
essi riguardino le norme o le disposizioni delle leggi e degli atti equiparati. Il dilemma
presenta una notevole importanza, concettuale e pratica, giacch per disposizioni
sintendono i testi legislativi, mentre le norme sono il frutto dellinterpretazione dei testi
medesimi. Ma i dati ricavabili in proposito dalla costituzione e dalle leggi integrative ed
attuative dei essa non sono affatto concordi. Ma la disputa pu essere composta,
ricordando che la necessaria indicazione di determinati testi legislativi da parte del giudice
a quo non esclude affatto, ma anzi comporta, che i testi medesimi debbano venire
interpretati, tanto in sede dimpugnativa quanto e soprattutto in sede di giudizio sulla loro
legittimit. per questa via che le norme sono dunque dedotte dalle disposizioni o dalle
statuizioni di legge; ed sulle norme che la corte concentra il proprio sindacato: come
risulta con particolare evidenza nel caso delle sentenze interpretative, di rigetto o di
accoglimento. Senonch, nel momento in cui la corte si pronuncia, dichiarando illegittime
le norme impugnate, i dispositivi delle relative decisioni fanno sempre riferimento alle leggi
o agli articoli di legge sui quali essi incidono, eliminandone talune parti od anche
integrando i testi in questione.

Resta il problema concernente la classificazione dellincompetenza in cui possono


incorrere gli organi e gli enti dotati di questa o quella specie di potest legislativa: donde
un vizio che alcuni finiscono per ritenere formale, mentre altri preferiscono considerarlo
come un tertium genus, intermedio fra i vizi degli atti e i vizi delle norme test analizzati.
Per incompetenza sintende il vizio riguardante il soggetto titolare di una certa legislazione,
che la eserciti fuori del campo ad essa attribuito dalle norme costituzionali. Cos concepito,
per, il vizio stesso tende a confondersi con quelli consistenti nella violazione di qualunque
altro parametro, che valga a condizionare lutilizzazione delle potest in esame.
Leccesso di potere legislativo ed il sindacato sulla ragionevolezza delle leggi (pagina
763).
I vizi inficianti la legittimit possono consistere nel cosiddetto eccesso di potere, avente
precipuo riguardo alle ipotesi di sviamento: vale a dire alluso di un certo potere per il
conseguimento di un fine diverso da quello indicato nelle norme attributive. Analogamente,
vi chi ritiene che tale tripartizione si estenda ai giudizi sulle leggi; sicch la corte
potrebbe dichiarare illegittime non solo le norme che si pongano in diretto contrasto con i
parametri costituzionali, ma anche con le norme che comunque perseguano finalit
incompatibili con quelle prescritte dalle fonti sopraordinate. Concettualmente leccesso di
potere amministrativo attiene alluso illegittimo dun qualche potere discrezionale, cio
vincolato nel fine; ma la funzione legislativa si dimostra libera piuttosto che discrezionale
nel significato tecnico del termine, sicch viene meno il fondamento primo sul quale si
dovrebbe reggere lidea di un eccesso di potere del legislatore statale ordinario.
Praticamente ben vero che la corte costituzionale ha sindacato moltissime volte la
ragionevolezza delle scelte legislative, per colpire gli eventuali arbitri nei quali il legislatore
fosse incorso. Senonch il controllo della ragionevolezza trascende di molto quei
particolari settori nei quali si potrebbe ragionare di norme costituzionali di scopo, tali da
rendere discrezionale la conseguente attivit legislativa. Per meglio intendere i termini
reali del problema, basti pensare che le valutazioni inerenti alla non-arbitrariet delle
norme legislative impugnate sono particolarmente frequenti allorch la corte assume a
parametro il principio generale di eguaglianza. Ma leguaglianza non un fine che la
costituzione abbia imposto alle leggi; essa piuttosto un criterio, nel rispetto del quale il
legislatore ordinario resta libero di perseguire gli scopi pi svariati. In quella prospettiva,
dunque, il sindacato di ragionevolezza rimane indispensabile. Conclusioni analoghe
valgono in tutti quei casi nei quali il legislatore oltrepassa i limiti estremi dei margini di
scelta offerti da certe formule elastiche. Pi in generale, sembra fuor di luogo riferirsi
alleccesso di potere legislativo, quando la corte chiamata a conciliare o bilanciare una
serie di valori costituzionali. Quali che siano i fini perseguiti dal legislatore, ci che conta
lequilibrio da salvaguardare nel rapporto tra i valori stessi. Il vero nodo non consiste,
comunque, nel definire le varie specie di vizi sostanziali. Ma in ultima analisi quella
distinzione si affida al senso di responsabilit dei giudici costituzionali.
Sentenze e ordinanze della corte (pagina 766).
Le sentenze di accoglimento, cio le pronunce che dichiarano lillegittimit costituzionale
di una norma di legge o di un atto avente forza di legge. Solo per implicito si pu
viceversa desumerne che alla corte dato pronunciarsi mediante sentenze di rigetto,
dichiarative della non-fondatezza delle questioni sollevate. Ed a ci si aggiungono i cenni
relativi alle ordinanze di manifesta infondatezza. Da un lato, la giurisprudenza
costituzionale ha gradualmente evidenziato vari tipi o sottotipi di sentenze. Si pensi,
anzitutto, alle ordinanze istruttorie, che provvedono allacquisizione degli opportuni mezzi

di prova. Ma, specialmente, si ricordino le ordinanze di restituzione degli atti al giudice a


quo, utilizzate in maniera sistematica nelle ipotesi di jus superveniens, modificativo degli
originari termini delle questioni incidentali di legittimit. Appartengono al genus delle
ordinanze svariate decisioni processuali che chiudono il giudizio. Nel primo senso,
tornano in rilievo le pronunce che dichiarano manifestamente infondate le relative
impugnazioni. Nel secondo senso, invece, si tratta soprattutto delle ordinanze di manifesta
inammissibilit, ignorate sia dalla legge n. 87 sua dalle conseguenti norme integrative. In
tutte queste ipotesi la corte ha implicitamente ritenuto che al caso della manifesta
infondatezza potesse corrispondere, appunto, il caso della manifesta inammissibilit.
Le sentenze di accoglimento (pagina 769).
Disponendo che le dichiarazioni dillegittimit costituzionale di norme legislative ne fanno
cessare lefficacia, il primo comma dellart. 136 Cost. lascia chiaramente intendere che tali
decisioni sono efficaci erga omnes. Si tratta, perci, di sentenze che producono, allatto di
accertare la presenza di una qualche ragione dinvalidit, un particolarissimo effetto
costitutivo, tale da impedire ogni ulteriore applicazione delle norme stesse. Circa la natura
e la portata di questo effetto si sono aperte, per, le pi varie controversie dottrinali e
giurisprudenziali. Linterpretazione letterale dellart. 136 precisa che la norma illegittima
cessa di aver efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione.
Senonch una tale soluzione del problema stata ben presto superata. Lart. 136 continua
a prescrivere che l enorme illegittime cessino di aver efficacia in conseguenza della
pubblicazione delle sentenze di accoglimento, a conclusione dei rispettivi processi
costituzionali e non del corso di essi. Ma quella cessazione non pu non reagire sul
passato. Di pi: la cosiddetta retroattivit delle sentenze di accoglimento non si risolve nel
coinvolgere i rapporti allesame dei giudici che hanno sollevato le relative questioni, ma
incide su tutti gli altri rapporti del medesimo genere. La legge n. 87 dispone assai
chiaramente che le norme dichiarate incostituzionali non possono avere applicazione dal
giorno successivo alla pubblicazione della decisione; senza dunque distinguere tra i fatti
sopravvenuti e quelli pregressi. Le sentenze di accoglimento sono dunque operative ex
tunc; ma non senza limiti rilevantissimi, che valgano ad escluderne lincondizionata
retroattivit. Secondo una terminologia consolidata in dottrina bisogna cio distaccare i
rapporti pendenti, tuttora suscettibili di essere rimessi in discussione dinanzi ad una
qualche autorit giurisdizionale, dai rapporti esauriti, giuridicamente definiti e non pi
modificabili. La linea distintiva non rientra, per, nel campo del diritto costituzionale. In
particolar modo, indiscusso che lesaurimento di un rapporto derivi anzitutto dalla cosa
giudicata, cio dalle sentenze non soggette ad alcuna impugnazione. Inoltre, la stessa
conclusione vale per i casi di prescrizione e decadenza, nei quali il decorso del tempo
determina la certezza definitiva del rapporto ovvero esclude limpugnabilit di dati atti,
quandanche applicativi di norme successivamente colpite dalla corte. Ma occorre
ricordare che la distinzione non sempre cos chiara e pacifica. Per esempio, la corte di
cassazione e la corte costituzionale si sono apertamente contrapposte nel qualificare
lincidenza delle sentenze di accoglimento sui procedimenti penali gi in atto; soltanto al
termine di accese controversie ha prevalso lavviso della cassazione, onde il giudice
penale non pu fare diretta applicazione delle norme processuali dichiarate illegittime.
Per tuttaltro verso si dibattuto ed ancora si dibatte se la dichiarata illegittimit di una
certa disciplina determini i meno la reviviscenza delle norme legislative da essa
abrogate. Taluno sostiene che leffetto abrogativo debba considerarsi istantaneo. Altri sono
orientati nel senso che la reviviscenza si produca comunque, salvo il potere della corte di
colpire contestualmente le stesse norme abrogate. Ma preferibile, piuttosto, la tesi
intermedia per cui la legge abrogata non potrebbe rivivere, se non quando la sentenza di

accoglimento incida sulla clausola abrogativa inclusa nella legge sopravvenuta. Beninteso,
tutto questo non toglie che una qualche retroattivit si registri pur sempre. Ci basta per
escludere che le sentenze in esame debbano considerarsi abrogative. La circostanza che
restino salvi i rapporti esauriti e che lincostituzionalit non sia verificabile da qualunque
giudice ma sindacabile esclusivamente dalla corte, dimostra invece che la corte stessa
provvede in tal modo allannullamento delle norme o degli atti ritenuti illegittimi. Qual il
vincolo che, conseguentemente, una legge illegittima produce a carico dei sottoposti,
prima che la corte ne accerti e ne dichiari lincostituzionalit? Il solo punto fermo riguarda i
giudici, in ordine ai quali pacifico che essi hanno lobbligo di sollevare questione di
legittimit e di sospendere i rispettivi giudizi. Qualche motivo di incertezza riguarda invece
la situazione in cui si trovano i soggetti privati. Unaltra corrente dottrinale li considera
facoltizzati alla disapplicazione, sia pure a proprio rischio e pericolo. Questultima
lintepretazione maggiormente persuasiva. Assai pi discussa la posizione dei funzionari
pubblici a fronte di leggi illegittime, non pervenute allesame dellorgano della giustizia
costituzionale. I doveri gravanti su tali soggetti differiscono da quelli concernenti i privati.
Alcuni cio tornano a sostenere il carattere non obbligatorio della legge incostituzionale.
Altri ragionano di esecutoriet delle leggi, negando che il potere esecutivo possa
distinguere fra quelle conformi e quelle difformi. Sembra preferibile la seconda
impostazione.
Subito dopo aver sancito lobbligo di emettere le sentenze di accoglimento nei limiti
dellimpugnazione, la legge n. 87 aggiunge che la corte dichiara, altres, quali sono le
altre disposizioni legislative, al cui illegittimit deriva come conseguenza dalla decisione
adottata. Ma anche per questultimo profilo la portata delle sentenze medesime appare
problematica; tanto pi che la giurisprudenza costituzionale non affatto concorde e
costante nelluso della cosiddetta illegittimit costituzionale delle leggi. Ci che pi conta,
lillegittimit derivata viene talvolta contenuta nei minimi termini, con riguardo a quelle
norme strumentali o di dettaglio. Altre volte, la corte ha annullato norme applicative del
medesimo principio gi ritenuto costituzionalmente illegittimo.
Le sentenze di rigetto (pagina 775).
Le sentenze di rigetto non vengono ritenute efficaci erga omnes. Ma non convince il
tentativo di assimilare le decisioni di rigetto alle sentenze sul merito passate in giudicato.
Se cos fosse, tali pronunce dovrebbero dirsi efficaci inter partes. In realt viceversa
dottrina e giurisprudenza sono da tempo orientate nel senso di non escludere affatto che
la medesima questione sia comunque sollevata in un altro giudizio, quandanche in
presenza delle stesse parti. Ed anzi vari autori affermano che la riproposizione sia
possibile nei successivi gradi dello stesso procedimento; mentre nessuno contesta la
preclusione riguardante il giudice che abbia gi proposto la questione incidentale
esaminata dalla corte. Daltra parte si suole ritenere che anche quel giudice possa
sollevare impugnative diverse da quella gi respinta, sebbene concernenti le medesime
norme.
Le sentenze interpretative (pagina 777).
La netta ed elementare contrapposizione fra le sentenze di accoglimento e le sentenze di
rigetto stata alterata e complicata dalla giurisprudenza costituzionale. La corte ha fatto
leva, in primo luogo, sul potere di reinterpretare entrambi i termini dei suoi giudizi sulla
legittimit delle leggi. stata ovviamente la corte a concretare la cosiddetta costituzione
vivente: le ricostruzioni offerte dalle sue sentenze sono valse infatti a fissare il significato

dei precetti e dei principi costituzionali addotti a parametro. Daltro lato, per, la corte ha
rivendicato linterpretazione delle norme sottoposte al suo giudizio, anche in termini
distanti da quelli indicati nelle ordinanze e nei ricorsi introduttivi; ed a questo punto che
la distinzione fra le norme e le disposizioni legislative impugnate ha assunto un rilievo
quanto mai concreto. La corte non sempre si limitata a fornire puntuali risposte; bens ha
ricavato da quelle leggi norme diverse, costituzionalmente legittime sotto il profilo in
esame. Con questo fondamento si fin dagli inizi enucleato il tipo delle sentenze
interpretative di rigetto: cio dalle pronunce basate sulla premessa che ciascuna
disposizione deve appunto venire interpretata. In un primo tempo, la corte ha cercato di
affermare le proprie ricostruzioni dovunque esse fossero atte a risolvere i proposti
problemi di legittimit costituzionale. Ne sono derivati notevoli e gravi dissensi
interpretativi. Mentre soltanto dagli anni settanta che un criterio di risoluzione stato
rinvenuto, su entrambi i versanti, nel cosiddetto diritto vivente, cio nelle interpretazioni
giurisprudenziali prevalenti e consolidate. Ci sta a significare che, dinanzi al diritto
vivente, la stessa corte costituzionale vi adegua la propria interpretazione delle norme
legislative in esame. Quando il diritto medesimo risulta conforme alla costituzione,
accade pertanto che essa pronunci sentenze interpretative di rigetto le quali ricalcano gli
orientamenti della cassazione e contribuiscono a rafforzarli. Ma viceversa, dove la
giurisprudenza non si consolidata, la corte costituzionale riassume la propria libert di
giudizio anche in ordine allinterpretazione delle norme impugnate. In altre parole, esistono
oggi due specie di sentenze del genere in questione: vale a dire le decisioni meramente
correttive, che dichiarano infondate le proposte questioni di costituzionalit; e le decisioni
propriamente adeguatici, che mirano bens ad imporre uninterpretazione diversa da
quella sostenuta ad opera del giudice a quo, ma sulla base di convinzioni della corte. Ad
entrambi i tipi corrisponde un complesso tendenzialmente omogeneo di dispositivi, nei
quali la corte dichiara non fondata la questione proposta in esame, ai sensi di cui in
motivazione: cos facendo intendere che la portata di quelle decisioni di rigetto non pu
essere compiutamente colta, se non mettendo a confronto il ben diverso significato
rispettivamente attribuito alla norma impugnata dal giudice a quo e dalla corte stessa. Fin
dallinizio, tuttavia, la corte si rendeva ben conto che tali interpretazioni correttive ed
adeguatici non erano giuridicamente in grado di affermarsi per forza propria, poich
rimanevano pur sempre contenute in decisioni di rigetto. Anche le predette sentenze
interpretative non obbligano, infatti, la totalit dei sottoposti, n delle pubbliche autorit
competenti in materia; ed allo stesso giudice a quo rimane la possibilit di seguire una
terza via, reinterpretando ulteriormente la disposizione contestata. Gli altri giudici restano
comunque liberi di riadattare le interpretazioni implicitamente ritenute illegittime. stato
appunto questo lesito finale della vicenda. Quanto meno nel corso degli anni sessanta,
quelle decisioni sono state tradotte in altrettante sentenze interpretative di accoglimento.
Le sentenze additive e sostitutive; le decisioni di accoglimento pro futuro (pagina
781).
Tuttavia, il genus delle sentenze interpretative di accoglimento propriamente intese stato
ben presto abbandonato. Quelle pronunce finivano infatti per determinare incertezze, non
lasciando intendere con la necessaria precisione quanta parte della disciplina sindacata
fosse stata annullata dalla corte. Con sempre maggiore frequenza, perci, la corte ha
cominciato a formulare siffatte decisioni con una tecnica legislativa, sotto specie di
emendamenti puntualmente indicativi degli effetti ritenuti illegittimi: il che ha dato vita alle
cosiddette sentenze additive o sostitutive. Le pronunce in questione rientrano, dunque,
alla lettera, fra le sentenze di accoglimento parziale. Ma ci non toglie che esse, con tutta
evidenza, non svolgano una funzione caducatoria di determinate parti di testo impugnato.

Quella annullata solo la parte ideale, ovvero un precetto implicito. Di pi: ad essere
colpita semplicemente unomissione del legislatore. Le cosiddette sentenze sostitutive,
per mezzo delle quali la corte non si limita a far cadere unesclusione od un vincolo od una
mancata previsione di qualsivoglia natura; bens modifica esplicitamente il precetto in
discussione. Ci vale per la sentenza che ha dichiarato lillegittimit di una norma del
codice penale, nei limiti in cui essa attribuiva il potere di dare lautorizzazione a
procedere per il delitto di vilipendio della corte costituzionale al ministro di grazia e
giustizia anzich alla corte stessa.
Fino agli ultimi anni si soleva affermare in dottrina che le sentenze di accoglimento fossero
sempre produttive di precisi, automatici ed invariabili effetti. Con questo fondamento si
negava, perci, che lorgano della giustizia costituzionale italiana fosse in gradi di
restringere lambito temporale di efficacia degli annullamenti da esso disposti.
Nel pi recente periodo la corte ha emesso, per, talune sentenze additive del tutto
peculiari, che nel dispositivo provvedevano appunto a ridurre gli effetti temporali della
dichiarazione di accoglimento. Pronunce del genere, che rimangono comunque molto rare,
sono per altro basate sulla particolarissima premessa che nei casi in questione si possa
ragionare di unillegittimit sopravvenuta e non originaria. Al di fuori di siffatte ipotesi la
corte stessa ha invece utilizzato la tecnica della doppia pronuncia: consistente
nellassumere una prima decisione dinfondatezza o dinammissibilit, la cui motivazione
preannuncia per un futuro accoglimento non appena la questione si dovesse
ripresentare.
Parallelamente, per conseguire analoghi scopi lorgano della giustizia costituzionale si
servito delle cosiddette sentenze additive di principio: in cui la dichiarazione di parziale
illegittimit delle discipline impugnate si accompagna allimposizione di nuove misure
costituzionalmente indispensabili, che tuttavia rimangono affidate agli interventi legislativi.
Cenni conclusivi sulla natura delle sentenze di accoglimento (pagina 785).
Le pronunce analizzate nel precedente paragrafo sono state spesso accomunate nella
letteratura giuridica. Alcuni autori ragionano, infatti, congiuntamente, di sentenze
integrative; altri preferisce il nomen di sentenze normative o di sentenze-legge; altri
ancora le ingloba nel tipo delle sentenze manipolative. Nella gran parte dei casi, la
creativit delle sentenze manipolative piuttosto apparente che reale. La linea divisoria fra
le sentenze interpretative di rigetto e le corrispondenti sentenze di accoglimento quanto
mai sottile, salvo soltanto il ben diverso ambito soggettivo di efficacia. In parecchie
occasioni daltronde, se la corte avesse emanato decisioni puramente caducatorie anzich
additive o sostitutive, si sarebbe determinata una situazione ancor meno adeguata di
quella originaria. Del resto, una volta superate le iniziali resistenze della cassazione, le
sentenze manipolative non hanno quasi mai suscitato le reazioni dei giudici, n quelle
del parlamento. In proposito corrente lavviso per cui le sentenze manipolative non
possono essere veramente creative di nuovo diritto. Precisamente si detto in dottrina
che le decisioni additive e sostitutive , si sarebbe determinata una situazione ancor meno
adeguata di quella originaria. Del resto, una volta superate le iniziali resistenze della
cassazione, le sentenze manipolative non hanno suscitato quasi mai le reazioni dei
giudici, n quelle del parlamento. In proposito corrente lavviso per cui le sentenze
manipolative non possono essere veramente creative di nuovo diritto. Precisamente si
detto in dottrina che le decisioni additive e sostitutive devono pur sempre contenersi nei
termini di una composizione a rime obbligate, limitandosi a trarre dal sistema la norma.

Qualora le soluzioni ipotizzabili siano molteplici la corte deve escludere che la questione si
collochi sul piano della legittimit costituzionale; ed per contro tenuta a pronunciare una
dichiarazione dinammissibilit, riconoscendo che il petitum rientra nel campo riservato alla
cosiddetta discrezionalit del parlamento. Ne segue che le sentenze manipolative non
sono pienamente assimilabili alle leggi, ordinarie e costituzionali; ma questo non toglie che
le pronunce medesime possano pur sempre venire inquadrate nel novero delle fonti
normative. Indipendentemente dal grado della loro creativit, gli annullamenti pronunciati
dalla corte sono infatti efficaci erga omnes:il che induce una notevole corrente dottrinale a
concludere nel senso che ci si trovi in presenza di altrettanti atti con forza di legge. Chi
volesse attribuire a queste decisioni un posto ben preciso nel sistema delle fonti, verrebbe
anzi condotto a pensare che esse abbiano il rango delle norme costituzionali applicate
dalla corte. Senonch lequiparazione fra le sentenze di accoglimento e le corrispondenti
norme costituzionali non pu essere portata alle estreme conseguenze. Quelle stesse
norme, non appena mutati i punti di riferimento formati dal tertium o dai termia
comparationis, possono infatti apparire legittime anzich difformi dal principio generale
dellart. 3 Cost.; il che dimostra, limitatamente a tali ipotesi, che le dette sentenze di
accoglimento non hanno un rango propriamente costituzionale, ma sono piuttosto
assimilabili alle norme legislative ordinarie.
I conflitti di attribuzione tra i poteri dello stato (pagina 791).
Nellaffidare alla corte la risoluzione dei conflitti tra i poteri dello stato, il secondo alinea
dellart. 134 Cost. non ha inteso coinvolgere i conflitti interni ai singoli poteri. questo il
caso dei conflitti di attribuzione tra i ministri. Inoltre, non alla corte costituzionale bens
alla cassazione che spetta ancor oggi risolvere le questioni di giurisdizione
espressamente eccettuate dalla legge n. 87. I conflitti in esame rappresentano, dunque,
un rimedio nuovo ed aggiuntivo. La legge n. 87, che forma la fonte primaria della relativa
disciplina, si limita a disporre quanto segue: il conflitto tra i poteri dello stato risolto dalla
corte costituzionale se insorge tra organi competenti a dichiarare definitivamente la
volont dei poteri cui appartengono e per la delimitazione della sfera di attribuzioni
determinata per i vari poteri da norme costituzionali. Il nucleo della controversia
certamente costituito da un conflitto di competenze. Un secondo dato riguarda invece i
parametri del giudizio. Occorre cio che il conflitto abbia un tono costituzionale anche se
le norme costituzionali invocate nel ricorso vengono spesso integrate da norme legislative
ordinarie. Assai pi complessa e problematica la determinazione dei possibili soggetti
del conflitto. In primo luogo, si riconosciuto che il conflitto pu insorgere fra organi
costituzionali di qualsiasi tipo: ivi compresi quegli organi-potere che si risolvono in un solo
organo dello stato. In secondo luogo generalmente sono stati inclusi fra i poteri legittimati
a configgere tanto il consiglio di stato e la corte dei conti quanto il consiglio superiore della
magistratura. In terzo luogo, si sostenuta lesperibilit del rimedio in esame da parte di
sezioni di organi, quali le commissioni o anche i gruppi parlamentari. Cos la corte ha
senzaltro inserito nel quadro il presidente della repubblica; ha lasciato intendere che la
corte stessa rientra fra gli organi legittimati ad essere parti in conflitti di attribuzione fra
poteri; ha dichiarato ammissibili ricorsi promossi dai presidenti della camera e del senato;
ed ha concluso nello stesso senso, gi in precedenza, quanto alle commissioni
parlamentari dinchiesta. Ci che pi conta la corte ha qualificato il giudiziario come un
potere diffuso. Fuori dalla cerchia degli organi dello stato-apparato la corte si spinta in
una sola occasione, quando ha ritenuto ammissibile un ricorso proposto dal comitato
promotore di un referendum abrogativo.
Oggetto e procedimento dei conflitti tra poteri (pagina 795).

La causa scatenante del conflitto in esame pu consistere in qualsiasi atto o di


comportamento imputabile ad un altro potere dello stato, che il ricorrente ritenga invasivo
o lesivo delle proprie attribuzioni. Per aversi conflitto basta che sia prospettabile un
qualche pregiudizio di ordine costituzionale. La corte ha ribadito il criterio per cui la figura
dei conflitti di attribuzione, sia tra lo stato e le regioni sia tra i poteri dello stato, non si
restringe alla sola ipotesi di contestazione circa lappartenenza del medesimo potere, che
ciascuno dei contendenti rivendichi per s, ma si estende a comprendere ogni ipotesi in
cui dallillegittimo esercizio di un potere altrui consegua la menomazione di una sfera di
attribuzioni costituzionalmente assegnata allaltro soggetto. La giurisprudenza
costituzionale ha messo in luce, per, due ordini di eccezioni o di limiti al detto principio.
Da un lato, la corte ha pi volte negato di poter giudicare dei pretesi errori commessi da un
organo giurisdizionale nellesercizio di una funzione sicuramente compresa nella sua
competenza. Daltro lato la corte stessa ha recentemente concluso nel senso che, in linea
di principio, il conflittonon possa ritenersi dato contro una legge o un atto equiparato.
Per contro lesperienza giuridica non ha offerto finora alcun sostegno alla tesi che i conflitti
in questione possano essere virtuali oltre che reali. Al pari di tutti i ricorsi che instaurino un
giudizio di parti, anche quelli previsti dalla legge n. 87 presuppongono un concreto
interesse a ricorrere. Il che non esclude situazioni di conflitto negativo, in vista delle quali il
ricorrente si dolga della mancata adozione di un determinato atto.
Rispetto agli altri giudizi di parti il conflitto fra i poteri presenta tuttavia due caratteristiche
procedurali quanto mai spiccate. In primo luogo nel caso in esame il ricorso pu essere
proposto in ogni tempo, purch il ricorrente sia tuttora interessato a farlo. In secondo luogo
il ricorso devessere preliminarmente dichiarato ammissibile, mediante unapposita
ordinanza adottata in camera di consiglio. dubbio e controverso se anche in tal campo la
corte possa sospendere lesecuzione degli atti impugnati. Parte della dottrina ritiene infatti
che si debba ricorrere analogicamente alla norma che regola tale rimedio nellambito dei
conflitti fra lo stato e le regioni; mentre altri autori inclinano a considerare tassativa e
dunque in estensibile quella previsione della legge n. 87. La corte stessa ha invece evitato
di prendere posizione. Ancora si discute se le sentenze pronunciate dalla corte siano o
meno efficaci erga omnes.
I conflitti di attribuzione tra lo stato e le regioni (pagina 798).
Sulla carta anche i conflitti fra stato e regioni o fra regioni dovrebbero concernere la
spettanza di attribuzioni individuate mediante norme di rango costituzionale. Tuttavia la
giurisprudenza della corte saldamente orientata nellerigere a parametro discipline
subcostituzionali, quali le norme di attuazione degli statuti speciali. In tutti questi casi,
dunque, verrebbe pur sempre in prima linea la definizione dei limiti dellautonomia
costituzionale delle regioni. Dapprima la corte negava che tali attribuzioni potessero
formare il tema di un conflitto. Da ultimo quellindirizzo costituzionale stato corretto. Un
allargamento ancor pi notevole ha poi riguardato la determinazione degli atti impugnabili.
Anche i giudizi in esame possono assumere ad oggetto qualsiasi atto comunque lesivo,
cio produttivo della menomazione dedotta nel ricorso. Soltanto in una prima fase,
dunque, i regolamenti di competenza hanno avuto esclusivo riguardo ai provvedimenti
amministrativi. A partire dagli anni sessanta, per contro, la corte ha risolto svariati conflitti
concernenti atti giurisdizionali, impugnati dalle regioni. Nondimeno anche in questi casi la
corte stessa ha evitato di sindacare gli errori in iudicando. I conflitti fra lo stato e le
regioni presuppongono, comunque, che il ricorrente impugni un qualche atto; sicch
nessuno dubita che si tratti di conflitti reali e non virtuali. Ma la serie degli atti impugnabili

stata estesa oltremodo. La corte, cio, si spinta ben oltre il novero dei provvedimenti;
sino a concludere che possa bastare allo scopo una univoca non formale manifestazione
di volont. In dottrina stato anzi sostenuto che il conflitto potrebbe anche insorgere a
causa di una omissione.
I profili procedurali (pagina 801).
Nel caso dei conflitti stato e regioni si ritrovano in una posizione paritetica. Tanto i ricorsi
statali quanto i ricorsi regionali vanno infatti proposti entro un comune termine perentorio
di sessanta giorni. Ed appunto nei sessanta giorni che il ricorso va notificato alla
controparte. La legittimazione tanto attiva quanto passiva appartiene, in effetti, al
presidente del consiglio dei ministri; e per la regione al presidente della giunta regionale.
Peculiare dei conflitti in esame invece lespressa previsione che, in pendenza del
giudizio, lesecuzione degli atti generatori del conflitto possa essere sospesa per gravi
ragioni, con ordinanza motivata dalla corte. Tale sospensione ha esclusivo riguardo alla
gravit ed irreparabilit degli effetti che latto impugnato potrebbe produrre medio tempore.
Ma le ordinanze in questione possono anche tener conto del fumus boni juris. Nei conflitti
fra poteri, stato e regioni dispongono di questo tipo di giudizi e possono quindi rinunciarvi,
purch vi sia laccordo di tutte le parti. Ma la corte pu comunque dichiarare cessata la
materia del contendere, allorch venga meno loggetto specifico del suo giudizio. Anche
in questo tipo di procedimenti deve sussistere e deve permanere un concreto ed attuale
interesse a ricorrere. Tutto questo non consente per di concludere nel senso che il
conflitto fra stato e regioni abbia per esclusivo oggetto leventuale annullamento di un
determinato atto. Occorre piuttosto ritenere che la statuizione sulla competenza rimanga
relativa al singolo atto-origine del conflitto. In altri termini, quando pervengono al merito,
le decisioni della corte si pronunciano sempre sulla spettanza delle attribuzioni
controverse. Resta il difficile problema dei rapporti intercorrenti fra i giudizi per conflitto,
instaurati dinanzi alla corte costituzionale, e di paralleli giudizi amministrativi, promossi
dinanzi al consiglio di stato. La sospensione di questi ultimi procedimenti sarebbe forse
desiderabile de jure condendo, ma non necessaria secondo il diritto positivo. I due tipi di
giudizi si svolgono indipendentemente luno dallaltro. E solo nellipotesi che latto in
questione venga annullato nelluna o nellaltra sede, si rende necessario tenerne conto nel
giudizio ancora pendente.
Le responsabilit penali del presidente della repubblica ed il loro accertamento (pagina
804).
La giurisdizione penale della corte stessa riguarda unicamente i reati suscettibili di essere
commessi dal capo dello stato, nellesercizio delle sue funzioni: cio le figure dellalto
tradimento e dellattentato alla costituzione. La generalit dei costituzionalisti che si sono
occupati del tema propende, pertanto, a ritenere che gli illeciti previsti dallart. 90 Cost.
rappresentino reati propri del solo presidente della repubblica, cio figure autonome del
diritto penale comune. Ma precisamente in questo senso che viene pi volte sostenuta
lindeterminatezza delle previsioni costituzionali in esame. A ci si aggiunge lestrema
difficolt di separare ed identificare lalto tradimento e lattentato. Non accidentale che
vari autori mettano laccento sulla prima figura. Ma tutto ci non significa che gli illeciti
nominati dallart. 90 Cost. rimangano del tutto indefiniti. Il dato che associa entrambe le
ipotesi in esame consiste pur sempre in un qualificato abuso di poteri o in una violazione
dei doveri inerenti alle funzioni presidenziali. Ed abbastanza sicuro che le relative
condotte costituiscano per definizione un illecito penale.

Illeciti siffatti continuano, per, a rappresentare ipotesi del tutto uniche nel loro genere. Da
un lato, le ragioni giuridiche sulle quali potrebbero fondarsi le accuse e le condanne
riguardanti il capo dello stato sono per loro natura di ordine costituzionale piuttosto che di
ordine penale. Daltro lato, le sanzioni eventualmente applicabili dalla corte costituzionale
comporterebbero valutazioni da svolgere entro un amplissimo margine discrezionale. In
ultima analisi, dalloggettiva e spiccatissima particolarit di tali fatti e dei relativi giudizi
che deriva la giustificazione delle previsioni contenute negli art. 90 e 134 Cost.: per cui la
messa in stato di accusa del presidente della repubblica va deliberata dal parlamento in
seduta comune. Lassoluta rarit del caso in un reato presidenziale vale comunque a
spiegare che il procedimento penale costituzionale sia stato alleggerito, da quando ha
cessato di coinvolgere i reati ministeriali. In luogo dellapposita commissione opera
attualmente un comitato formato dai componenti della giunta del senato della repubblica e
della giunta della camera dei deputati competenti per le autorizzazioni a procedere. A
questo collegio demandata la prima valutazione delle notitiae criminis. Per il comitato si
aprono quindi tre vie: la dichiarazione della propria incompetenza; larchiviazione per
manifesta infondatezza della denuncia; e al via maestra della relazione alle camere riunite.
Si gi ricordato come i giudizi penali costituzionali siano stati sottratti alla corte nella sua
composizione consueta. Lassemblea costituente ha voluto, in sostanza, che la corte
integrata fosse prevalentemente espressa dal parlamento. Le forme del giudizio, tuttavia,
rimangono affini a quelle risultanti dalla comune disciplina dei processi penali. In particolar
modo, anche in questa sede si d una prima fase del processo, avente natura istruttoria: il
che vale ad escludere che la sospensione stessa sia automatica. Segue la fase del
dibattimento, che vede necessariamente impegnato lintero collegio. Per salvaguardare
limmutabilit del collegio giudicante anzi previsto che i giudici costituzionali ordinari
impegnati in un certo giudizio penale continuino a far parte della corte integrata. Alla
eventuale sentenza di condanna si accompagna la determinazione delle sanzioni
costituzionali, amministrative e civili: quali la rimozione dallufficio. E la circostanza che sia
dunque preclusa ogni forma di appello produce una tanto pi spiccata anomalia, in quanto
ben possibile che accanto al presidente della repubblica figurino altri soggetti, imputati e
condannati per connessione.