Scribd Logo
Carica

Benvenuto in Scribd!

  • Siracusano Discrezionalità

    Caricato da

    Ricardo Gloeckner
    158 visualizzazioni13 pagine
    fghgfd

    Titolo originale

    Siracusano discrezionalità

    Copyright

    © © All Rights Reserved

    Formati disponibili

    PDF o leggi online da Scribd

    Hai trovato utile questo documento?

    Questo contenuto è inappropriato?

    Segnala questo documento
    fghgfd

    Copyright:

    © All Rights Reserved
    Scarica in formato PDF o leggi online su Scribd
    Segnala contenuti inappropriati
    158 visualizzazioni13 pagine

    Siracusano Discrezionalità

    Caricato da

    Ricardo Gloeckner
    fghgfd

    Copyright:

    © All Rights Reserved
    Scarica in formato PDF o leggi online su Scribd
    Segnala contenuti inappropriati
    di 13
    Anno K-N.2 + + Maggio-Agosto 1976 NDICE PRVALE uy Rivista giuridica e criminologica ns a diretta da , : 5 , PIETRO NUVOLONE = GIUSEPPE BETTIOL ~ CESARE PEDRAZZI - MARIO PISANI - FRANCO BRICOLA * ANTONIO. PAGLIARO - ALFREDO MOLARI - GIAMPIERO AZZALI - ALESSANDRO CALVI - FRANCO FERRACUTI ee Pubblicaclone quadrimestrale - Spedizione in sbbootmento postale gruppo IV - Primo semeste PROBLEMI ATTUALI DELLA DISCREZIONALITA IN DIRITTO PENALE “J, (SPUNTI PROCESSUALY (*) 1. Il tema del congresso evoca al processualista i termini di una | discussione, apertasi all’indomani della. pubblicazione della « bozza di uno ‘ schema del codice di procedura penale ». Carnelutti, che aveva redatto il r © progetto, sosteneva la piena validita del « principio. di elasticitd ». Leone, in posizione dichiaratamente critica nei confronti del progetto e dei suoi prinefpi informatori, rimarcava l'esigenza della « massima detiaglats rigi- dita delle forme processuali ». Rilevava Carelutti che. « un codice processuale non pud essere impo- stato sulla sfiducia verso il ‘giudice e pertanto sulla necessita di guidarlo asso per passo, come Si fa con i bimbi quando cominciano 4 camminate ». In altre parole, « la legislazione-non deve togliete il respito alla giurispru- denza, Soltanto cosf si potra raggitingere V'indiyiduazione del processo, non * meno benefica dell’individuazione della pena. Ormai tra i fondamenti del ~ processo civile & concordemente riconosciuto il principio di elasticita; n& si vede perché tale principio non dovrebbe essere esteso al processo pe-_ nale ». * t \ Affermava dal canto suo Leone che « uno ‘eel aspetti e e forse il pit -, importante, del principio della certezza del dititto & quello della rigidita e della dettagliata specificazione delle norme giuridiche, specie delle norme processuali, Porigine ed il fine delle quali sono proprio quelli di, assegnare ~ al giudice ed alle parti una chiara, tassativa strada da percorreré, nella quale ciascun soggetto trovi il pieno respiro per Ja sua azione ¢ la sicu- » rezza di non sbagliare ». Ed aggiungeva: « il-principio di rigidita proces- suale tanto pitt necessario quanto pitt si dilata il principio del libero * (*) Relazione presentata al Convegtio’ dell'Associazione nspleana di ditito penale (Napoli, 10-12 ottobre 1975). 438 PS SAGGT E. RASSEGNE, convincimento del giudice: le due opposte posizioni, pit che denunziare una contrapposizione, esprimono una convergenza >. Due sono, quindi, i problemi. Uno’ di tecnica legislativa ¢ riguarda la configurazione delle forme processuali, Bisogna intendersi sul significato da attribuire a queste forme jn‘un moderno sistema, Se le stesse debbono segnare solo le linee essen< 2 viali della complessa regolamentadione normativa, allora Vindividuazione 4 del processo in tutte le sue puntuali specificazioni, sara affdata alla pratica giudiziaria, alla capacita della stessa. di integrare, nella considerazione dei casi concreti, il contenuto delle singole disposizioni legislative. Se le forme “ debbono, invece,' regolare in modo tassativo la materia, allora Vindividua- zione del processo sari affidata al legislatote’ ed all’interprete verra rico- nosciuto il solo compito di registrare il regolare andamento della vicenda giudiziaria. : : L’esemplificazione non @ difficile. aw > Tocca il tema delPazione penele, circoscritto dal codice di procedurd —- ~ penale al paradigma dell’cbbligatorietA, ma ptivo di precise indicazioni per . oe cid che coricerne Ja tempestivita dell’esercizio. Tocca il tema delle «tre . istruzioni » —-la preliminare, la sommaria ¢ Ja formale’— delineato dalla~. legge nel contenuto ¢ nello scopo delle diverse indagini, ma estremamente - <* ~ - generico citca i-limiti delle differenti fasi. Tocca il tema del dibattimento, ancorato in un suo nevralgico momento all’omnicomprensivo art. 133 ¢. p., ma sicuramente Jacunoso nel settore destinato alla disciplina relativa alla | acquisizione degli elementi di giudizio sulla personaliti dell’imputato. ? Laltro problema attiene alla normativa della discrezionalita ed alla : portata delle regole che dovrebbero servire a disciplinatla e a giustificarla. I nodi da sciogliere sono parecchi. Bisogna anzitutto verificare le ragioni che impongono, secondo i casi, obbligatoriet’ e la discrezionalita delle scelte. E necessatio poi procedere alla identificazione del potere discrezio- nale, filtrando Vattivita giudiziaria attraverso la ratio dei singoli istituti e lo spitito dei principi consacrati nella carta costituzionale, Importa infine operare una ricognizione delle regole della discrezionalita ¢ controllare: i te raccordi fra queste regole — rivissute nel giudizio - e la motivazione del provvedimento. La problematica richiama tanti dibattuti temi del nostro processo. Richiama il tema della connessione, con le sfasature di una disciplina che comptende, accanto a talune incontestabili scelte obbligate, una ampia fascia di criticabilissime scelte discrezionali. Richiama il tema della carceta- |. zione preventiva, che presenta Pinconveniente diametralmente opposto, con Pautomatismo che tuttora contrassegna Je ipotesi di mandato di cattura > obbligatotio. Richiama il tema della motivazione della sentenza sul punto \. SAGGE_E RASSEGNE . peat d39. telativo all’applicazicne della pena: un tema che non ha mai avuto it” ~ giurisprudenza soddisfacenti.soluzioni e che suscita nuove ragioni di per- plessita a causa dell’introduzione di ij ipotesi di discrezionalita, non previste nel testo originatio del codice penale. 2. Un approccio alla legge delega per I'emanazione del nuovo codice _ di procedura penale consente di approfondire i temi che abbiamo via via - indicato e fa intravedere Je salienti differenze fra i sistemi di onsi_ e di domani. L’azione penale. La configutazione che il codice da alle forme dellazione penale non lascia soverchio spazio alle dimensioni temporali. Risultano in qualche modo regolate le ipotesi relative all’arresto in flagranza, dato che in questi casi i tempi dell’azione sono legislativamente coordinati al particolare modo di acquisizione della notitia criminis. Al di fuori di tali ipotesi, perd, Ja disciplina dell’azione, resta esclusivamente ancorata al principio di obbli-- gatorieta: ad un principio, cio’, che non postula la tempestivita dell’eser- cizio dell’azione. L’art. 112 Cost. preclude, ihfatti, ogni valutazione' in chiave di opportunita, ma’ non. stabilisce in modo rigoroso i tempi del- Vazione. (che fniscono, percid, per essere fissati, caso pet aso in base a criteri di incertissima,connotazione). “+ NE le cose cambiano quando la’ distantia temporis fra Tacquisizione , della notitia criminis e V’esercizio dell’azione & occupata dall’istruzione pte- liminare. L’art. 232 ¢. p. p., conferendo al pubblico ministero la possibi- lita di compiere atti di polizia giudiziaria (direttamente ovvero per mezzo di ufficiali di polizia giudiziaria), rion prevede infatti il dies ad“quem di questa attivita. Con Ja conseguenza che il tempo dell’azione pud essere an- ‘ ticipato o posticipato a seconda della variabile ed insindacabile durata del- Vistruzione preliminare. t . » Queste sfasature, sholtiplicatesi in. misura intollerabilé negli ultimi tempi, potrebbero essere attenuate con l’apprestamento di nuove strutture. E vero.-Ma il problema rimarrebbe ugualmente irrisolto se nel contempo” non venissero convenientemente precisati istituti e fasi processuali. Se non venisse specificamente regolata un’ipotesi di « riattivazione » dell’azione per il caso. di inerzia del pubbli¢o ministero. Se non venisse circoscfitta entro precisi limiti temporali l’istruzione preliminare del pubblico ministero. Nella legge delega: SY a) é previsto il potere di avocazione del procuratore generale, « da eser- citarsi con prowvedimento motivato, nei soli casi di inerzia del, pubblico ministero...». Probabilmente il rimedio non @ ideale;. circoscritto, ‘perd, alle situazioni indicate dalla legge delega dovrebbe funzionare adegua- tamente; 440 . aie SAGGI E RASSEGNE 8) & previsto Vobbligo del pubblico ministero « di tichiedeze, entro“il termine perentorio di trenta giorni dalla notizia del reato, o Varchiviazione degli atti per manifesta infondatezza della denuncia, querela o istanza, op- pure il giudizio immediato, ovvero Vistruzione ». : Lrestrema elasticita dei limiti, inerenti alle singo- 3, Le tre istruzioni. le fasi, & stata pid volte posta in risalto dai critici del sistema. L’appunto @ stato sempre’lo stesso: il contenuto € lo scopo delle diverse indagini sono delineati dal codice, ma, la genericita delle relative previsioni non garanti- sce i] rispetto di questo o di quel limite. Il discorso vale per la preistruzione, pure se condotta dalla polizia giu- diziaria, Il contenuto di questa fase dovrebbe trovare, un condiziona- mento nell’« urgenza» dell’accertamento; si trata perd di un limite ” soltanto platonico, superabile e costantemente superato., « Liinteresse pro- fessionale stimola, infatti, gli uffciali di polizia’ giudiziaria ad indagini as- sai pid complesse di quanto esiga o-consenta il criterio dell'urgenza, che ~ segna il limite del loro potere ». Una previsione di questo tipo manca pure in relazione all’istruzione sommaria. Il contenuto di tale istruzione, dovreb- be essere condizionato — specie dopo I'introduzione del « nuovo » att. 389 c.p. p. — dalla facilitd e dalla rapiditd dell’accertamento. Non & infrequente, ” perd, i caso in cui il pubblico ministero istruisca in via sommaria processi con prove complesse di lunga elaborazione, ; - Questo imprevedibile superamento dei limiti frapposti all’istruzione preliminare ed all'isteuzione “sommaria comporta una conseguenza: nella misura in cui detti limiti vengono di fatto superati.sfumano i, precisi con- torni dell’istruzione formale. Liillazione & ovvia: una volta che Ja « com- plessita dell'indagine » finisce di rappresentare la rigida sagoma'esterna del- Pattivita del giudice istruttore, i criteri che dovrebbero presiedere alla « divisione del lavoro » fra pubblico ministeto e giudice istruttore inevita- hilmente sfuggono ad una puntuale ed inderogabile catalogazione.» Considerazioni analoghe possono formularsi se il problema relativo ai ~ « limiti » delle tre istruzioni si sposta dal piano dei « contenuti » al piano degli-« scopi ». Scopo dell’istruzione preliminare dovrebbe essere quello di selezionare «il materiale indispensabile per il promovimento dell’azione penale ». E indubbio, perd, che Vistruzione preliminare, per le dimensioni solitamente assunte, non si appaga di realizzare questo scopo; trascende Jo stesso perché mira ad elaborate il materiale della decisione: lo elabora quando forma la « prova evidente » da fornire al pubblico ministero per~ isttuire in via sommaria; lo elabora quando sottopone al giudice del dibat- timento « verbali » da leggere in udienza, Allo stesso modo, istruzione sommaria e istruzione formale dovrebbero servire per selezionare le prove * ~~ Indispensabili al rinvio a giudizio. B indubbio, perd, che pubblico ‘mini- S stero e giudice istruttore raramente avvertono la posizione di detto limite: © =~ 5. non Jo avvertono quando procedono ad un gtaduale approfondimento del- * Tindagine, magari con il solo intento di accertare una citcostanza aggta- vante; non lo-avvertono quando cercano le sufficienti prove per il rinvio a -" \ x ~ giudizio con Jo stesso metro con cui andrebbe' acclarata Ja sufficienza ‘di ~ ae prove per condannare, ~~ = Soyo Bs ea iy, ' * “Come ovviare a tutti questi inconvenienti? f : ; & La risposta’ della legge delega & apprezzabile e va attentamente: pon- derata. ~ , Pada ra ~ > a) Le imprecise dimensioni dell’attuale preistruzione dovrebbeto essere “eliminate dalla predisposizione di un tempestivo collegamento fra gli or- <<, 2.» gani della polizia giudiziaria e del pubblico ministero e da una piti rigorosa~ J " disciplina dellistruzione preliminare del pubblico ministero. I principi del- eee as la legge delega che vanno, a tal riguardo, considerati sono enucleati: nel : B n. 30, che fissa i poteri-doveri della’ polizia giudiziaria; nel ‘n. 31, che pres 9-3 < + vede Vobbligo della polizia giudiziaria di riferize immediatamente al pub-. ’ : blico ministero la notizia del reato (senza attendere 1a conclusione delle.“ ~ « operazioni »,|cui’si richiama Pattuale art. 227.c. p: p.); nel n..34, che «: ;consacra il pdxere-dovere del pubblico ministero di compiete indagini pre- liminari in funzione delle determinazioni inetenti all’esercizio -dell'azione- penale (e non secondo gli evanescenti limiti dell’attuale art. 232 c. pp.)j o>. ‘<_ nel n. 37, che fsa Vobbligo del pubblico ministero di richiedere, entro il "2 f termine perentorio di trenta giorni dalla notizia del reato, Varchiviazione, il | ~ giudizio immediato’o Vistruzione.’ ys \ a 5 4) Vincerta demarcazione fra Vistruzione sommaria e Vistruzione for- male dovrebbe essere superata dall’unificazione delle ‘due istruzioni. A tuatasi questa unificazione Ia « divisione del lavoro » fra pubblico mi stero ¢ giudice istruttore ricalcherebbe i Settori, ben circoscritti, dell’inda- gine preliminaré-e degli atti di istruzione. Verrebbero, cosi, « delimitate chiaramente le fasi del processo, assegnando ad ognuna di esse una parti- ~ > eolare funzione, una precisa finalita, percid un esatto contenuto » (Rela- tione Valiante). , ‘ an i : A c) L’eccessiva e praticamente incondizionata dilatazione della fase istruttoria dovrebbe essere evitata dalla dettagliata indicazione degli « at tin effercuabili davanti al giudice istruttore. Il n. 42 della legge deléga & sufficientemente preciso per cid che riguarda due categorie di atti: gli atti coordinati agli accertamenti generici ¢ gli atti non rinviabili al dibattimento. 5 Non &, invece, privo di una certa dose di ambiguita per cid che riguardd* : y 2B. L'Indice penale, 1916 - N. 3. SAGGI E RASSEGNE « Passunzione delle prove il cui esito possa condurre all’immediato prosci glimento dell'imputato ». 4, Il giudizio sulla personalita dell’imputato. Sono tisapute Je disfun- zioni manifestatesi nell’applicazione dell’art. 133 c. p. Per ’omnicompren- sivita del suo contenuto tale norma non costituisce un « limite » ma serve da « impulso » all'apprezzamento discrezionale. Non circoscrive il settore di ricerca; ma impone di non trascurare ogni possibile elemento di valuta- zione. ‘ Le disfunzioni non dipendono, perd, solo da questa illimitata portata— dei criteti enunciati nellart.-133 c. p. Il vero inconveniente consiste nel fatto che alle incondizionate possibilita di giudizio discrezionale (descritte nella normativa di diritto sostanziale) fa eco un’imprecisa regolamentazione del codice di rito: una regolamentazione che non si preoccupa di processua- lizzare i contenuti dell’art, 133 ¢. p. ¢ che, in materia di perizia, stabilisce addirittura le ben note preclusioni di cui al cpv. dell’att. 314 c. p. p. _ L’impegno ad una maggiore specificazione -normativa della materia & consacrato nei numeri:9 ¢'10 della legge delega. Per il n.9 della legge delega il giudizio sulla personalita dell'imputato deve essere « effettivo ». Non deve, cio’, risolversi in una ricognizione del fatto sottoposto a proceso; magari in base ai criteri enunciati nell’art. 133 c. p ma deve basarsi su apposite « acquisizioni di elementi, che consen- tano una compiuta conoscenza del soggetto ».- eae Coordinaiido questa disposizione con la disposizione successiva (n. 10 LD.) & possibile eliminare la preclusione di cui al epv. dell’art. 314 ¢. p. p.” L’acquisizione degli elementi per il giudizio sulla personalita dell'imputato, pur se laboriosa nel suo iter, pur s¢ copiosa nei suoi risultati, potrebbe tut- tavia non « consentire la compiuta conoscenza del soggetto ». Per una ap- profondita valutazione potrebbe palesarsi indispensabile una complessa ¢ difficile elaborazione dei dati acquisiti:, un’elaborazione effettuabile con _ Pimpiego della perizia criminologica. : Ma, questo & il punto: Je rigorose indagini sulla personalita dell’impu- tato, la ponderata acquisizione degli indispensabili elementi di giudizio, I'ef- - fettuazione di una perizia, sono.raccordabili a strutture processuali, conce- pite all'insegna della rapidita del giudizio? L’impegno ad una maggiore ‘specificazione della normativa non finisce per caso ad infrangersi in una or- ganizzazione processuale « chiusa » alla complicazione delle, indagini sulla personalita dell’imputato? -Il problema si pone tanto per i casi di procedimento con istruzione (qualora Pacquisizione degli elementi per il giudizio sulla personalita del- Vimputato non imponga la perizia criminologica), quanto per i casi di giudi- SAG E RASSEGNE , Ho immediato (qualota Pelaborazione della perizia criminologica “e sol” tanto essa ~ si frapponga alla celebrazione del giudizio). Una cauta speri- mentazione del processo in due fasi sarcbbe, quindi, auspicabile. Tenendo- presente: 5 - “ a) che la legge delega non sarebbe d’ostacolo alla duplicazione delle j fasi. Le preclusioni riguardano il solo processo di cassazione. « Il giudizio sulla personalita dell’imputato » va disciplinato, infatti, per « ogni ‘stato € grado del giudizio di merito » (n. 9 L.D.); ‘ 4) che lo sdoppiamento delle fasi del proceso dovrebbe ‘costituire Ja regolamentazione eccezionale da adottare in specifiche ipotesi—Quando. si palesi indispensabile un particolare approfondimento del givdizio sulla per- sonalita dell’imputato ed i tempi brevi del giudizio immediato o Je dimen- “ « sioni delPistruzione non consentano lacquisizione degli elementi ritenuti, +. nel caso di specie, indispensabili per la compiuta conoscenza del soggetto. «5. La connessione...’ Attraverso la regolamentazione processuale della- . -- ,connessione il-legislatore del 1930 ha inteso raggiungere tutti i positivi ef- .- ; +> fetti del giudizio cumulativo. Ha voluto realizzare Peconomia dei « mezzi'», con la simultanea utilizzazione delle « prove » € delle « ragioni ». Ha voluto ~ conseguire la bonta dei « risultati », eliminando in radice l’eventualita del contrasto di giudicati.. .*, es a) o, > 7 Conosciamo le sconcertanti-sfasature manifestatesi, perd, nell’applica~—~ zione dell’art. 45 c. p. p. (che,-per Ja, Corte costituzionale, indicherebbe «con precisa chiarezza », i casi di connessione: sentenza n. 130/1963) é delle disposizioni ‘che affidano ‘alle scelte discrezionali del giudice 1a tratta- -zione in processi distinti dei procedimenti connessi. Ad essere delusé sono ~ state, soprattutto, le aspirazioni relative all’economia processuale. Si sono moltiplicati i conflitti di competenza e di giurisdizione; si sono appesantiti 4 tempi morti del processo a causa delle tante «richieste » € delle tante | ~ « trasmissioni'» e « ricezioni » di atti; si sono aggravate le conseguenze del- Je nulliti assolute, nella misura in tui avvenuta l’espansione della regiu- dicanda; ‘si 2-ritardata in modo incredibile la definizione dei procedimenti: . & stata mortificata, insomma, la stessa ratio dell’istituto della connessione. "Dj fronte a queste intollerabili stasi del processo — che chiamano in causa incontrollabili valutazioni discrezionali — il conclamato impegno alla ‘«coerenza delle decisioni » non pud che essere ridimensionato. Un bilan- ciamento degli interessi si impone. Come & stato esattamente rilevato nel corso dellultimo Convegno De Nicola (sulla « connessione di procedimenti ¢ conflitti di competenza »), si tratta di vedere se, volendo rincorrere una pluralita di fini razionali attraverso il processo, non si finisca con il caticare il processo stesso di pesi non sempre sostenibili, che possano compromet-~ i 5 ‘444 SAGGT E RASSEGNE ~S tere, quindi, il risultato « naturale » del processo in sé, cio? il giudizio. Pit, pt in particolare si tratta di yalutare se non sia pid conveniente correre il ri- schio calcolato di eventuali lesioni al principio della coerenza delle decisio- ni, che, peraltro, nella’ sua manifestazione peculiare dell’inconciliabilita dei giudicati, trova specifico timedio, nel sistema. , Nel disegno della legge delega questa valutazione @ stata compiuta pri- vilegiando in modo inequivoco I'ipotesi del processo semplice ¢ ridando, : per questo vérso, nuovo smalto al principio costituzionale del « giudice na-, \ z turale precostituito per legge ». 2 Pertanto: : . a) il processo cumulativo dovrebbe costituire V'eccezione per i casi in cui si presenti impossibile la celebrazione del processo semplice. Rectius: per i casi in cui vi sia intrinseca impossibilita di decisioni separate, In que-. oe < sti casi la connessione costituirebbe effettivamente un criterio fondamentale )* "per Pattribuzione della competenza; —: . ae: b). fuori di questi casi (€ dei casi imposti. ex lege) dovrebbe valere la ._ gegola del processo semplice. Una regola da garantire, escludendo dallotti- ca della nuova disciplina normativa la c.d. connessione facoltativa (giustifi- _ ~ cabile solo con ragioni di meta convenienza) ed eliminando, comungue, nel- a disciplina dell’istituto della connessione, « ogni discrezionalita nella de- terminazione-del giudice competente » (n. 13 L.D.); cP ini questa impostazione trovérebbe un pitt convincente e = diciamolo, Y.. - pure +, piti realistico adeguamento il principio sancito néll’art. 25 Cost: ot 6. La carcerazione preventiva,” Se le ctitiche all’attaale disciplina del- Ja connessione prendono lo spunto dagli eccessi cui pud dar luogo un in- ‘ conttollato potere discrezionale, le riserve formulate nei confronti dell’at- tile disciplina della carcerazione preventiva si appuntano sugli eccessi cui pud dar luogo (nei casi di mandato di cattura obbligatotio) lomessa valuta-- zione discrezionale del caso di specie. In effetti, come ha ricordato Vassalli, il mandatg di cattura obbligatorio ferisce la legge ¢ spesso la giustizia.. ’' perché esso viene emesso prima dell’interrogatorio dell’imputato, quando spesso non sussiste che 'astratta gravitd-dell’accusa. . In questo caso, quindi, come nei casi di connessione testé ricordati, @ Vadeguamento ad un principio costituzionale’ a palesarsi quanto meno dub- bio. Con una differenza: mentre nei casi di connessione l'art. 25 Cost. non sarebbe perfettamente in linea con una regolamentazione normativa della materia, agganciata al potere discrezionale del giudice procedente, nei casi di carcerazione preventiva, invece, l'art. 27 Cost. rion sarebbe perfettamente in linea con una regolamentazione notmativa, basata, in alcune sue specifica- zioni, sull’obbligatorieta di talune scelte (v., perd, Corte cost. n. 64/1970). > SAGGI E RASSEGNE 5 : “iT LAtE In bese’alla legge delegai- la’sua pericolositae per la gravitt del reato, sussistano esigenze di tutela ei della collettivita » (n. 54 L.D.). S.° 2.0" "Anche questa « possibilita » esclude Pautomatistno delbateuale art. 253 ~, @. p. pai la discrezionalita potrebbe funzionare, perd, in modo, « diverso » ‘ Z nei Casi in cui Vimputazione fosse di un certo tipo, particolarmente grave , * _ |e tassativamente indicata. Seguendo Jo schema adottato-in altri ordinamen- “>? (si potrebbe operarsi un rovesciamento del normale rapporto di « eccezione a regola » tra la custodia prowvisoria e lo status libertatis dell’imputato. In Fo 8 modo da dare al giudice «Ja possibilita di astenersi’» dall’adottaré Ia mic sura cautelare, in base ad una valutazione che escluda « la sussistenza delle * esigenze di tutela della collettivita ». : f <5" 7. La motivatione sull'applicazione della pena. « Nei limiti fiscath dal la legge il giudice applica la pena discrezionalmente, esso deve indicare i motivi che giustificano I’uso del potere discrezionale » (art. 132 c. p.). Beco una disposizione normativa che, nelle sue applicazioni ptatiche, ha provo- cato indirizzi giurisprudenziali di diversissima ispirazione. tivazione deriverebbe dal carattere intuitivo dell’attivita volta a commisu-, sultato di una intuizione. che di un dettagliato processo logico, sicché & ~ 2. senz’altro sufficiente, ai fini della sentenza di condanna sul punto, il richia- m mo alla gravita del reato ed alla personalitA dell’imputato a far ritenere che il giudice abbia tenuto presente, sia pure globalmente i criteri dettati dal- 4) il codice di procedura penale ae «.,, adeguarsi alle-norme delle , convenzioni internazionali, ratificate all ealia e relative ai diritti della _ | In base ad una prima impostazione l'impossibilita di una analitica mo- . rare la pena: « I’adeguamento della pena al caso concreto é piuttosto'il ri- Dart. 133 c. p. per il corretto esercizio del potere discrezionale, conferito._ 446 uy SAGGI E RASSEGNE gli dalla norma » (Cass. V, 16 febbraio 1968, Collini). In base ad una se- “conda impostazione I'inutilita di,un’apposita motivazione sulla pena deri- verebbe dallo stesso carattere sillogistico del giudizio: ¢ nella sentenza Ja conclusione finale; relativa alla misura della pena con riguardo ai fatti enunciati, costituisce sufficiente motivazione in ordine alla misura stessa, siccome @ implicito che alla detta conclusione, ‘cos{ come essa & posta, con- segua nella mente del giudicante il riferimento ai principi dettati nell’art. 133 . p. per Ja determinazione ‘della pena » (Cass. III, 20 gennaio 1955, Ne- volo). In base ad una terza impostazione Pobbligo di una adeguata motiva* zione sulla pena dipénderebbe dall’entita di sanzione irrogatd: « quando si infligge una pena media non occorte una esplicita motivazione, poiché Ia legge non la richiede, esigendo solo la giustificazione in ordine all’uso del potere discrezionale quando la pena @ eccezionalmente elevata, poiché in * tale caso la. discrezionalita potrebbe degenerare in abuso 0 arbitrio » (Cass. IIL, 26 ottobre 1949, Bucci), \ a La discutibilita di queste impostazioni & stata ripetutamente rimar- “ cata, Nell’indirizzo giurisprudenziale che si richiamg al carattere, intuitivo - del gudizio-sulla pena cid che rende estremamente perplessi @ Ia constatata assenza di un « impegno a riflettere » del giudicante: impegno a riflettere, “che dovrebbe essere garantito proprio dall’« obbligo » della motivazione, sancito nell’art. 132 c. p. Nell’indirizzo giurisprudenziale che fa leva sul sil- logismo e sull’« implicazione necessaria » fra i vari punti della sentenza, ~ oltre a darsi per scontata la’ cortispondenza fra « preparazione » € « spiega- zione » del giudizio, finisce per avallarsi Yomessa indagine sulla « capacita a delinguere del colpevole ». Nell'indirizzo giurisprudenziale che comprime Vobbligo della motivazione in funzione dell’entita della pena irrogata, viene ad essere eluso il significato del « limite » imposto.con l'art. 132 ¢. p.:_un limite imposto per tutte le « scelte » e non soltanto per alcune di esse. Il problema della motivazione’ex art. 132 c. p., quindi, sussiste ed & anzi di consistenti dimensioni, : Ma noné tutto. | . Le singolari tecniche adottate nell’applicazione dell’art. 132 c. p. hanno finora avuto una circoscritta sfera di azione, a causa di taluni condiziona- menti d’ordine penalistico: per le preclusioni del « vecchio » art. 69 .'p.5 per le limitazioni del « vecchio.» art. 81 c. p.; per la rigorosa regolamenta- zione della recidiva; per tutte le disposizioni normative che fino ad ieri hanno reso automatiche le determinazioni giudiziali sul concorso delle cir- costanze, sul concorso dei reati ¢ sull’aumento di pena nei confronti del tecidivo. ~ e Il problema tende, perd, ad aggravarsi nella misura in cui aumenta il potere discrezionale del giudice nell’applicazione della pena. L’entita di 7S, SAGGT-BLRASSEGNE am . ba ‘ Be ee! » ,» ,PeNa irrogata per questa o quella ipotesi di reato non riuscirebbe pit -a dimensionare in alcun modo il dovere di motivare, a causa delle ‘molteplici - _; nuove occasioni di « aumenti disctezionali ». L'esposizione del fatto, diffi 4? cilmente potrebbe giustificare ancora questa o quella sanzione, a causa del- : lo spazio da riservare alle valutazioni discrezionali in tema di equivalenza , € prevalenza ‘delle circostanze, di reato continuato o di recidiva. L’intuizio- ne del giudice nell’adeguare 1a sanzione al-caso concreto non eliminerebbe Pesigenza di una dettagliata razionalizzazione a posteriori dell’entita di pena * 2 irrogata’ai sensi dell’art. 69 c. p., im applicazione dellart. 81 ¢, p., in con- © seguenza della recidiva., * : ee > "+ Alora: incondizionaté obbligo di motivate; percid: sutonoma valuta- \ 17 aione ex*art. 132 ¢. p.; quindi: analitica motivazione sulla-pena. Date Te, "J. dimensioni dell’art, 133 c. ‘p. la pfospettiva non &, perd, esaltante, Riaffio- rano_anzi le antiche, mai sopite perplessit’: 1a motivazione ~ si chiedeva “Calamandrei — non & per caso'una specie di autoapologia a tesi obbligata, - con Ia quale il giudice, ormai fermo-in una volonta scaturita da moventi de- \ stinati a rimanere chiusi nel segreto della sua coscienza, va in cerca di argo.

    Potrebbero piacerti anche