_ DIRITTO E PROCEDURA PENALE | \ _ 7 FONDATA DA 7 \ eis GIACOMO DELITALA wet ~ i 5 - t tee DIRETTA DA : ‘| - G LEONE - T DELOGU - GYVASSALLS | © GUARNERI.- GD. PISAPIA- M GALLO 1 CG RESPS - CPEDRAZZI 2 G DELUCA F \ M.SINISCALCO -° D.SIRACUSANO - M. PISANI bre t F.BRICOLA -- A. .PAGLIARO Vv. CAVALLARI s | FEGROSSO © G LO ZZ I~: G MARINUCCS . ; \ | E.MANTOVANI - Fo STELLA M. ROMANO + TPADOVANI - & DOLCINI - & GLARDA : FC. PALAZZO a fem i : 7 < NUOVA SERIE - ANNO XXXII Es 3 1989 MILANO” - . DOTT. A. GIUFFRE EDITORE‘citazione e giudi: 129, Riv. ital. dir. ~ 'DOTTRINA ie PRIMO SGUARDO AL NUOVO CODICE f 1. Si @ ormai tutti convinti che una parte di responsabilita nei _ a le sue otigini nel codice attua- nella sua semplicita e impe- stanzialmente gerarchi- ritardi e negli errori della giustizia hi le. Esso @ in vigore dal 1931, ma allora, riosita, con un’organizzazione giudiziaria so: ca, le promozioni per merito e nv trollo sulla qualita e quantita di criminalita assai ridotta, funzionava. Oltre i guai non dipen vi @ stato un errore nella pol anche’ dalle . sentenze . della estendere alla fase istruttori: ro una prima valutazione, che dal codice 1931 erano pr lavoro svolto dai magistrati ed una litica legislativa adottata dopo il 1954, ed Corte Costituzionale. Si @ ritenuto di in cui si raccolgono le prove € si da lo- le garanzie per la difesa, o parte di esse, ‘eviste soltanto per il dibattimento. La Costituzione del 1948, -invero, stabilisce che la difesa @ diritto invio- Inbile « in ogni stato € grado del procedimento ». Queste innovazioni hanno rallentato le proceduré istruttorie, provocato ritardi nella cons clusione dei processi. Si deve perd subito aggiungere che il codice del 1931 era un pro- politica allora imperante. La di- dotto del regime di subordinazione pendenza del pubblico ministero dal governo, le influenze del partito sui i magistrati, i grandi poteri attribuiti al pubblico ministero € i po- chi riconosciuti alla difesa sono tratti del processo inquisitorio, tipi- co di quei regimi. L’istruzione era affidata al pubblico ministero che al suo termine poteva direttamente chiedere al giudice presidente la zi istruttore che fatalmente ; oppure ad un giudice is la mentalita di accusatore. Le prove raccolte_nell’i- ta, valevano_ai dk i E il di. jone_delle aveva acquistato struzione_segreta_e_scrit! riduceva_ad_una_ripel questi difetti st ‘sono ingigant Dopo J’instaurazione della liberta pol quel codice del 1931 doveva essere cambiato, e sostituito con un codice ispirato a principi accusatori, come & gia a’ democrazie. Al siste- vvenuto in tutte le altre proc. penale- 1989 on solo per anzianita, un forte con-~_" denti né dal codice né dalla: magistratura, . :a 41a ma inquisitorio tipico delle dittature doveva seguire un cédice dettato da principi accusatori. . Dapprima fu proposto di ripristinare il codice 1931, che gia ave- va qualche istituto di tipo accusatorio ma l’idea fu accantonata. Nel 1950 fu pubblicato un progetto di modifiche del codice 1931 ma si constatd la necessita di un cambiamento anche strutturale. Nel 1963 un gruppo dei pid famosi giuristi dell'epoca presentd una bozza di progetto, che perd fu ritenuta troppo avveniristica. Nel 1965 si im- boccd la strada delle leggi delega, che stabiliscono solo principi ¢ criteri direttivi, e demandano al governo ed alle sue commissioni di redigere il testo del codice. Naturalmente il parlamento discusse il contenuto della prima (1965), e della seconda (1974) legge delega seguita da un sollecito progetto (1978). La tragica fase del terrori- smo obbligd a una difesa pid energica della societé con aumenti delle pene, la configurazione di- nuove forme di reato; e anche .una restri- zione dei diritti della difesa. Soltanto nel 1987 si modificarono punti della precedente legge delega, il progetto 1978 fu adattato ai nuovi criteri, lo scorso anno questo progetto venne /presentato al governo e, con marginali modifiche, finalmente approvato. - . Si potrebbe pensare che parlamento, governo e commissioni fos- Sero formati da inetti che sbagliavano sempre. Ed anche ‘credere che , ~ il nuovo codice sia la perfezione. . A parte la qualita degli addetti alla riforma, su cui mi conviene tacere, anni di-studio e di’ intenso lavoro mi hanno persuaso che scri- vere un buon codice di procedura penale é impresa sovraumana. E cid per una semplice ragione. L'ideale @ un codice che assicu- ri la condanna di tutti i colpevoli e l’assoluzione di tutti gli innocenti. Sventuratamente, perd, le modalita processuali pitt idonee a scoprire _@ far condannare i colpevoli sono quelle che creano il maggior peri- colo di far condannare anche persone innocenti. E i tipi di proceso ” che meglio garantiscono I’assoluzione degli innocenti sono quelli che consentono ad un certo numero di colpevoli di sfuggire alla condan- na. : Nel_pensare_ad_un_codice, si deve anzitutto decidere se, in un Semmaie momento stotico, & pueferbile che nessun_innocente_ss condannato anche’ se qualche colpevole sara assolto; oppure é prefe- : bile che nessun Col olpevole_sia_assolto, a costo _di_condannare nee fon si pud sceglire fra_u male, ma fra_un male maggiore ed_un_male minore. Si cerca il modo di conciliare Te due esigenze ma, essendo esse contra littorie, una soluzione del tut- 0 esse coniraddittorie, una soluzione del tu ‘to soddisfacente € impossibile. Fatte queste considerazioni generali mi soffermerd su tre istituti~ magistrale dominio della materia. . che mi sembrano fra i pit espressivi e importanti. Il dibattimento, le. 2 ; : — 459, indagini preliminari ed i procedimenti speciali. Certamente, chi ha fatto parte delle commissioni, ha lavorato al” meglio delle sue possibilita. Fatta eccezione per i pochi che potevano dedicarsi alla riforma a tampo pieno, tutti gli altri avevano anche al- tri impegni, di insegnamento, professionali, societari e cosi via. An-~ davano a Roma due giorni alla settimana (godendoci anche gli scio- peri «aquila selvaggia ») e discutevano senza limiti di tempo, anche in modo vivacissimo, sotto la presidenza del prof. Pisapia e del prof. Conso. Pisapia ammirevole per intuito, pazienza, bonarieta e spirito; . Conso, unico -con la sua eccezionale capacita di coordinamento, di sintesi e di puntualizzazione dei problemi da decidere; entrambi per il tutti, il compenso serviva appena Vale la pena di aggiungere che, per a rimborsarci delle spesé di viaggio, albergo (III categoria) € vitto (ad una tavola calda). Ma fu un’espe- rienza unica nella vita, dalla qual amicizia. 2. Molti hanno detto che il le sorsero-fra noi profondi legami di nuovo codice istituisce un processo - alla « Perry Mason ». E cid perché hanno visto qualche film in cui al dibattimento Vesame dei testimoni era fatto direttamente dal pubblico ministero e dall’avvocato difensore. Il giudice si limitava ad ascolta- re, ammettere. 0 respingere le d lomande, ¢ alla firie pfonunciare la _ sentenza di condanna © di assoluzione. Il nuovo codice dispone effettivemente che al dibattimento «le sore che ha chiesto l’esame del domande sono rivolte direttamente dal pubblico ministero o dal difen- testimone; sucessivamente altre do- mande possono essere tivolte dalle parti che ne hanno chiesto l’esa- me; chi ha chiestol’esame pud proporre nuove domande ». Negli ordinamenti anglosassoni la materia @ perd regolata in mo- _ do assai pitt dettagliato. ‘Anzitutto il pubblico ministero indica i testi moni di accusa che ha dedotto e vuole esaminare; ¢ il difensore indi- ca i testimoni favorevoli all’accusato, dedotti e pure da esaminare. 7 In una prima fase il pubblico -ministero introduce un proprio te- stimone e Jo interroga per prov: & chiamato « esame principale ». ministero @ il difensore a esaminai mostrare che questi ha dato rare che l’accusato & colpevole. Questo Terminate le domande del pubblico re detto testimone per lo pid per di- stisposte sbagliate, © contraddittorie 0 - false, oppure @ persona che non percepisce bene, non ticorda, in-' somma non @ attendibile. il pubblico ministero pud rivolgere altre dot Questo @ chiamato « controesame ». Infine mande allo stesso testimo- ne, ma solamente per chiarire cid che questi ha detto nel controesa- me o giustificare le sue risposte. E questo @ chiamato« riesame ».— 460 — : Terminati eami dei testimoni di accusa, iniziano quelli dei testimoni a difesa. L’avvocato svolge l’esame principale, successiva- mente il pubblico ministero procede al controesame; e infine il difen-_ _ sore procede al riesame. Naturalmente, anche il giudice pud fare domande. Perd, a chi intraprende questo lavoro si consiglia di «mettere acqua in bocca € sputarla fuori il pid tardi possibile. » Tl nuovo codice consente appunto un procedimenta simile. Esiste perd una essenziale diversita fra i due sistemi. Di essa non si suole parlare. Negli_ordinamenti_anglosassoni tutta la materia della prova @ disciplinata da una vasta rete di regole, che stabiliscono con -&, minuziosa_precisione uali_prove sono ammissibili_nel proceso “per Te prove reali, come i documenti. Questa normativa vale per tutti i-processi, penali e civili, Essa contiene numerosissime « regole » ma anche molte « eccezioni», per casi particolari. La ricca,. complessa e difficile disciplina deve essere osservata da tutti, e per primo dal giudice, y Nel te, Yale invece il li del_continen- rincipio_del_« libero_convincims » del giudice. te, Vale invece_il_principio_del_« libero _convincimento » del_giudice Questi ammette le prove e le domande che ritiene rilevanti, e respin- ge quelle che reputa superflue, Il libero convincimento vale anche per la valutazione delle prove. Il giudice deve bensi motivare la sua sentenza, ra nessuno pretende che spieghi le ragioni per cui ha am- messo 0 respinto ognuna delle prove od ognuna delle domande. La Corte di Cassazione, inoltre, sostiene che i criteri che il giudice * adotta per 'ammissione 0 il rigetto delle prove, sono giudizi « di fat- . to», mentre quell’organo superiore giudica solamente in « diritto »: Per cassare una sentenza occorre che la motivazione « manchi» o sia « contraddittoria », . Cosi si spiega il fenomeno di Tribunali che condannano i vari Tortora e legioni di presunti mafiosi criminali, € giudici superiori che. \ dichiarano la loro innocenza, 5 _ I problema delle « regole probatorie » e del loro carattere giuri- - dico, perd, certamente sorgera quando il pubblico ministero si vedra respingere una prova che ritiene importante e chiedera al giudice la ragione del suo rifiuto; ed anche, e pit vivacemente, quando sara avvocato difensore a trovarsi la prova rigettata. E poiché potranno essere presenti anche altre parti private (parte civile, etc.) @ facile prevedere che o saranno subite le arbitrarie decisioni del giudice, o . la discussione in materia diverra infuocata. E anche vero che forse “nessuno era oggi preparato e capace anche solo a copiare le regole probatorie anglosassoni; e, pochi hanno il coraggio di smitizzare ilre — 461 +. principio del «libero convincimento » cosi radi¢ato (e comodo), nella cultura giudiziaria; , infine, la legge delega non contiene alcufia di- rettiva in materia di regole probatorie con cid sottintendendo che non é il caso di turbare il principio del libero convincimento. Col nuovo codice, soltanto le prove raccolte al dibattimento, in contraddittorio col pubblico istero e i difensori delle parti private valgono ai fini della sentenza. L’esame incrociato dei testimoni (in un sistema disciplinato da regole probatorie) @ riconosciuto come «la pid bella macchina per accertare la verita ». E dunque bene che a questo istituto sia stato dato uno spazio, anche se si dovra attende- re prima che la dottrina ¢ la giurisprudenza indichino dei criteri og: gettivi per 'ammissione e la valutazione delle prove: ricordiamoci che il diritto non é fatto soltanto dalla legge, ma anche dai giuristi. 3, L'udienza dibattimentale assumerebbe dimensioni mostruose e‘richiederebbe tempi lunghissimi_se nel corso di essa si dovesse non solo escutere e valutare le prove, ma anzitutto cercarle, trovarle, se- lezionarle. Da sempre si & riconosciuta la necessita di una fase, pre- cedente al dibattimento; :in cui fossero appunto svolte le indagini per cercare e raccogliere le prove ¢ dare loro una prima valutazione. . Nel codice in vigore, come si @ accennato, questo compito viene affidato al pubblico ministero (per i casi semplici) od al giudice istruttore (per i casi complicati). ‘Questa fase di indagini & segreta € scritta. Segreta perché le parti private ¢ i loro difensori non possono assistere agli atti di struzione, né possono conoscere j relativi verba- li. Scritta perché le prove istruttorie valgono per la sentenza € quindi bisogna conservarne sicura memoria. Il pubblico ministero, invece, pud assistere a tutti gli atti del giudice istruttore € comunque cono- scerli. E se procede lui all'istruzione evidentemente li conosce sem- pree tutti. Al termine i loro difensori possono farne copit dell'istruzione tutti gli atti sono depositati ¢ le parti e i ia e presentarne memoria e istanze. Ma quelle prove, ammesse ed esperite senza il contraddittorio della difesa, rimangono nel fascicolo, non sono pit modificabili. Special- mente per le prove testimoniali, la mancanza di un contraddittorio crea il pericolo di errori ed anche di compiacenze 0 di pressioni inde- me nuovo codice attribuisce alla polizia giudiziaria ed al pubblico ipiti differenziati_ a seconda dell’urgenza & dell impor- tanza dei fatti & degli accertamenti. Entrambi_ devono ricercare le prove a carico € quelle a discarico. An linea di_massima la polizia giudiziaria prende solamente annotazioni dei propri_ atti, mentre il pubblico ministero redige anche i verbali. Tutti quest! documenti so- no raccolti in un fascicolo presso Tufficio del pubblico ministero. ministero com|ae lemon + consenso del pubblico mi — 12 Questo*fascicolo, perd, non @ trasmesso al-giudice del dibattimento. Soltanto le prove raccolte al dibattimento valgono ai fini della sen- tenza. Quando il pubblico ministero ha svolto le sue indagini, se non ri- tiene sufficienti gli elementi di accusa, chiede I'archiviazione. In ca- so contratio richiede al giudice il rinvio a giudizio. : Il giudice fissa la data di un unica udienza, detta appunto preli- minare. In essa il pubblico ministero espone sinteticamente i risultati + delle indagini e gli elementi di prova a carico. L’accusato pud chie- dere di essere interrogato. La caratteristica del nuovo codice é che Vistruzione @ fatta dal solo pubblico ministero, e che gli elementi da . lui raccolti, con quelli che la difesa ha presentato o produce, sono valutati in un unica « udienza preliminare ». In essa accusa e difesa portano i rispettivi elementi di giudizio e argomenti, in contradditto- . Ho, con Passistenza dei ‘legali, e il giudice, che per la prima volta li conosce, decide se rinviare al dibattimento o prosciogliere in istrut- toria. : ~ Le prove valide -per’la sentenza, perd, saranno soltanto quelle che, in caso di rinvio a giudizio, saranno raccolte alla suécessiva udienza del giudizio dibattimentale. 4. Si 2 anche voluto che alludienza preliminare il pubblico mi- nistero e Iaccusato e il‘ giudice avessero altre soluzioni a disposizio- ne, allo scopo di definire anticipatamente il processo ed evitare il di- battimento. Si tratta di cinque procedimenti speciali, alternativi fra loro ed al rinvio a giudizio od al proscioglimento in istruttoria. : a) Il primo @ detto « giudizio abbreviato ». L’imputato chiede, con i istero, che il processo sia definito nell’u- dienza preliminare. Sulla richiesta il giudice provvede con ordinanza se ritiene che il processo possa essere definito allo stato degli atti. Nel giudizio abbreviato non sono ammesse altre prove, perd le parti discutono quelle che risultano gia raccolte. Nel caso di condanna il giudice determina la pena tenendo conto delle circostanze e poi ridu- cendola di un terzo. 5) Il secondo procedimento speciale & pudicamente denomi «applicazione della pena su richiesta delle parti». Si tratta dell’isti- tuto che nei sistemi anglosassoni & chiamato « plea bargaining » cio contrattazione. L’accusato col suo difensore e il pubblico ministero discutono fra loro, fuori dalla presenza del giudice, e « contrattano » sia la assoluzione o la condanna, sia la modificazione del capo di ac- cusa, sia la qualita € la misura della pena. Nei paesi anglosassoni il 90% dei processi si risolve con questo sistema, non molto « giudizia- ro» ma estremamente efficace. Questo secondo procedimento & am- t9See eats é % . Wy — 463 —/ * Messo Se possono essere applicate pene sostitutive di quelle detentive ae © pene pecuniarie diminuite di un terzo. Oppure, se @ possibile app! care una pena detentiva quando questa, tenuto conto delle circo- . stanze, e diminuita fino a un terzo, non supera i due anni. “Il giudice, se la proposta & giutidicamente corretta, Ia traduce in sentenza. : s page co) La terza procedura speciale & nel «giudizio direttissimo ». Questo & applicabile nei casi in cui una persona é stata colta in fla- granza. Il pubblico ministero presenta Yarrestato ad una udienza di- i battimentale ordinaria. I giudice decide sulla convalida dell’arresto. Se convalida, procede immediatamente al giudizio. Questo procedi- mento & ammesso anche nei casi in cui un accusato, nel corso del- Vinterrogatorio, ha reso confessione. Se V’arresto non & convalidato € ‘imputato e pubblico ministero consentono, il giudice procede ugual- mente col rito direttissimo. : 4) La quarta procedura speciale & nel « giudizio immediato ». Quan- do la prova tisulta evidente il’ pubblico ministero pud chiedere questo ito. Pure V'accusato pud richiederlo, come pud opporsi alla richie-. sta del pubblico ministero. I giudice decide, L’accusato che-vede ri- Chiesto il giudizio immediato, perd, pud chiedere, che si proceda con ' i] giudizio abbreviato 0 col patteggiamento. Se il giudice respinge la ~ richiesta del pubblico ministero gli restituisce gli atti. ; €) Il quinto tipo di procedimento speciale 2 nel decreto di condanna, © Nei casi in cui il pubblico ministero ritiene che si possa applicare : soltartto una pena pecuniaria, chiede al. giudice “decreto di condanna E a pena diminuita sino alla meta del minimo stabilito dalla legge. L’accusato pud fare opposizione, ed_allora si procede col rito ordina- tio o con un altro-dei riti speciali. : ca Non ha qui iniportanza ricordare i particolari dei cinque proce: dimenti speciali. Importante @ sapere che all'udienza preliminare si : danno ben cinque possibilita al giudice ed alle’ parti di chiudere il processo: ‘ed evitare il dibattimento. Nell’assieme i processi potranno Egsere conclusi assai pid rapidamente. ' : ‘ I cinque procedimenti speciali alternativi all’udienza preliminare } e, comunque, ‘al dibattimento, a me sembrano il punto pit interes F sante del nuovo proceso. + 7 Essi, col prevedere la possibilita di riduzioni di pena (un terzo di quella giudiziale che il giudice avrebbe applicato nel giudizio imme- diato su richiesta dell’accusato ¢ consenso del pubblico ministero; meta del minimo editale nel decreto di condanna) sono forti incentivi per chi sa di essere colpevole e vede che le prove @ suo carico sono di una certa forza.— 464 — Nel giudizio direttissimo, che presuppone la flagranza o la con- fessione e la convalida dell’arresto da: parte del giudice, il pubblico ministero deve essere quasi certo della ‘condanna, e I’arrestato se ne deve’ rendere conto. Deve’ subire. Inoltre la rapidita‘con la quale all’arrésto segue il giudizio dibattimentale, costituisce un grave osta- colo alla preparazione. della difesa. Soltanto la confessione influira sul giudice per ottenere una moderazione della pena. D’altro lato ’e- sperienza insegna che l’appello ed il ricorso per cassazione trasfor- < mano sempre i giudizi direttissimi in modesti accellerati. i Nei casi di « prova evidente » la richiesta di giudizio immediato. fe pud essere fatta sia dal pubblico ministero sia dall’accusato. Si pud prevedere ché, se sono evidenti le prove a carico, I’accusato si op- porra. E se sono evidenti le prove a discarico, il pubblico ministero non aderira alla richiesta dell’accusato. S ie Il nuovo sistema, in questo caso mia anche nel corso, delle prove - all’udienza preliminare come nella richiesta di un altro procedimento speciale, ed al dibattimento, diventa anche un gioco di astuzia, di preparazione delle prove, di valutazioni sulla psicologia delle parti, del pubblico ministero ¢ del giudice, di previsioni. < E occorso coraggio per varare la legge delega ed approvare: il progetto redatto dalla commissione. i Ora occorre buona volonta da parte di tutti, magistrati, avvocati € personale ausiliario. Si dovra dimenticare tutto cid che sappiamo e rimetterci_umilmente a studiare un codice cosi-pieno di novita. Alla , ae dottrina si dovra chiedere molta fantasia e approfondito studio per su-_ perare le inevitabili lacune € incoerenze, e disponibilita per tenere corsie seminari. _ Grandi mezzi devono essere dati all’amministrazione della “giusti- | zia per realizzare le-strutture che la riforma richiede, e razionalizzare - - |. ~ Vorganizzazione. : ; . te Saraynecessario un salto di qualita nella cultura giuridica di tut- ti, avocati, magistrati e ausiliari. , II nuovo codice & una sfida. ' * Invidio quelli che vorranno raccoglierla e vincerla.. “ ALESSANDRO MALINVERNI