RIVISTA DI DIRITTO PRO ™ Zz 2 a 2 2 5 a \CESSUALE - Anno. LUI (Seconda ‘Awno LIII (Seconda Serie) - N. 3 Luglio-Settembre 1998 RIVISTA DI DIRITTO PROCESSUALE FONDATA NEL 1924 DA G. CHIOVENDA, F. CARNELUTTI ¢ P. CALAMANDREI GIA DIRETTA DA E. T. LIEBMAN DIREZIONE. V. COLESANTI - G. CONSO - E. FAZZALARI - E. GRASSO L. MONTESANO - N. PICARDI - C. PUNZI - E.F. RICCI G. TARZIA - G. VERDE. CASA EDITRICE DOTT. ANTONIO MILANI 1998 SSPEDIZIONE IN AP. - 4596 - ART. 2 COMMA 20/8 - LEGGE N. 662/96 - FILIALE DI BOLOGNA - PUB, TRIMESTRALE.6%3 IL PRINCIPIO DEL CONTRADDITTORIO (*) Soman 1 Premesn— 2 1 diversi significati del principio del contradditto- to, svalutazione del contraddittorio, ~ 4. La rivalutazione del con- jttorio. — 5. Il contraddittorio come cardine della ricerca dialetica, 1. — Ricevuto il gentile invito del Comitato organizzatore ad unirci a coloro che intendono testimoniare I'influenza esercitata sulla comu th dei giursti dalla leione di Pietro Rescigno, Alessandro Giuliani ed fo ~ come altre volte - avevamo pensato di redigere insieme un contributo The ai logasse al discorso sui principi generali del diritto, con i quale Pietro Rescigno aveva chiuso il convegno organizzato dall'Accademia Nazionale dei Lincei, nel maggio 1991. Le vicende della vita e la dolorosa scomparsa di ‘Alessandro Giu- Hani non hanno pid consentito di realizzare il programe originario, che presentava impegnative implicazioni filosofiche, logiche e storiche, superior alle mie forze. Ho dovuto, percid, ripiegare sul piano proces- guale, ed ho scelto un argomento pit limitalo, il principio del contrad- Sattovo, sul quale, se non erro, il pensiero dt Giuliani ha gia esercitato tuna notevole influenza ed ha, comunaue, jmportanti potenzialita di svi juppo. Dedico, pertanto, questo Contributo al Maestro Pietro Rescigno, anche a nome dell’amico scomparso. 2, — Diversi sono i sigificati che {i contraddittorio @ venuto assu- ‘odo di ricostruire il pro- mendo e diverse sono le sue ripercussioni sul m ane, la manipolazione di qualche tee sacro (1) cesso. Nel diritto com ji testo gveva permesso di elevare il Gontraddittorio a simbolo dei dirt n> Ii: « quia citatio est inventa Se iure natural et est species defensoi rrullo modo potest omiti etiam Per principem » (2). Ancora nell’800, inato ali seit in onore di Pietro Rescigno. (I presente segs @ dest w Genesi 3.9- (2) Cit, per tut Moron, Tractats de ordineiudicionum, Venetis 1547, p.110POSTS VP VSS VVSSSSSSSSSSESCESSCECESCOCECETVG 674 RIVISTA DI DIRITTO PROCESSUALE nella letteratura europea (3), si soleva ripetere (4) che il contradditto- rio trova il suo fondamento in un « principio di ragione naturale »; lo si ricollegava alla natura delle cose e lo si considerava, quindi, « imma- nente » al processo stesso. Basti ricordare, per tutti, la Relazione Pisa- nelli sul progetto del codice di procedura civile del 1863 (5). Anzi, non mancé chi (6) senti il bisogno di citare Seneca che aveva scritto: « qui statuit aliquid, parte inaudita altera, aequum licet statuerit haud aequus fuerit » (7). Si tratta, per la verita, di una massima di origine greca che venne codificata in una paremia, cio in un adagio che cnuncia una re- gula iuris: audiatur et altera pars (8). Successivamente, in correlazione pit o meno diretta con « l’esprit positiviste » che si andava diffondendo nella scienza giuridica, si dove- rin.3 e 4, Tale impostazione risaliva, perd, almeno al Cardinale Durante, Speculum iudi- ciale, cum..notis J. Andreae, Baldi de Ubaldis ecc., Venetiis 1564. lI, 1, De citatione 113, G) Cfr., per tutti, Bordeaux, Philosophie de la procédure civile, Evreux 1857, p.12 € s. Dai predetti insegnamenti di diritto comune, attraverso ill caso Bentley del 1725, era del resto derivat il principio degli Hearings del processo anglosassone. (Cfr. Gorla, « fu- ra naturalia sunt immutabilia», i limiti del potere del ‘principe’ nella dottrina e nella ‘giurisprudenza forense fra i sec. XVI ¢ XVI, in Dirittoe potere nella storia d’Europa, Atti del IV Congreso internazionole della Soc.ital.Storia del dirito, in onore di Paradisi, Fi- renze 1982, p. 639 nota 12), (4) Pisanelli, Relazione del Governo sul progetto del Codice di procedura civile al ‘Senato del Regno del 26 novembre 1863 in Gianziana, Codice di procedura civile prece- duto dalle relazioni etc., IV, Torino 1889, n. 38, p. 21 e Pescatore, Sposizione compen- diosa della procedura cvile ecriminale nelle somme sue ragioni e nel suo ordine natura- 1,1, 1, Torino 1864, p. 4 (5) « Un principio di ordine naturale — egli scrive ~ insegna che i giudizi devono procedere in contraddittorio delle parti interessate » (p. 21). (6) Saredo, Istituzioni di procedura civile, 1* ed., 1, Firenze 1873, p. 13. s. (7) Seneca, Medea, I, 199-200, (8) La critica pid recente (cfr. Cancelli, note a La retorica di Gaio Erennio, curata dallo stesso A., Milano 1982, p. 381 n, 93 bis) ricorda, inftti, che tale concetto si ritrova sia in Aristofane, Vesp. 725 ¢ 919 e, ancora prima in Euripide, Heraclidae 179-80. Can- celli attribuisce la massima allo Pseudo Focide (cfr. 86, Diehl., Anthologia lyrica greca, 1925, Il, 98). E noto, ineffeti, che la tarda antichita attribui a Focide di Mileto (VI seco Jo a.C.) una serie di massime morali redatte in 230 esametr, il cui Autore conosceva il Vecchio Testamento (Lesky, Geschichte der Griechichen Literatur, , Bern 1957, trad. it. F. Codino, Milano 1984, p.150) ed era probabilmente un giudeo ellenizzato vissuto fra il 11 sec.a.C. ed il sec. d.C., che faceva passare i suoi versi sotto il nome dell'antico Focide, «il pitt saggio degli uomini » (Perrotta, Storia della letteratura ed,, Mil ne a greca, 1, 6 ed., Milano-IL PRINCIPIO DEL CONTRADDITTORIO 675 va peraltro constatare I'esaurimento della funzione assiologica del prin- cipio del contraddittorio. Gia Mortara scriveva: « crederci di venir me- no alla serieta di una esposizione di principi scientifici se mi permettes- sii ripetere le consuete frasi.. sul principio di ragione naturale che in- segna la necessiti del contraddittorio » (9). Tn una seconda fase and®, quindi, assumendo concretezza una di- versa accezione del concetto in esame. Si continud, invero, a parlare di « principio del contraddittorio », ma ormai tale formula aveva perduto Voriginario riferimento ai natiirliche Rechtsgrundsdtze e, quindi, la sua portata etico-ideologica. La locuzione « principio », in questa fase, non sta pid ad indicare un’entita preesistente alle norme processuali a cui queste si dovrebbero ispirare o, se si preferisce, un'esigenza « endoprocessuale », bensi il ri- sultato di un procedimento di astraziune, di differenziazione e di gene- ralizzazione delle singole norme particolari o da altri elementi ricompre- sinel sistema. In tale quadro, si reso inevitabile che il contraddittorio, a pocoalla volta, venisse declassato al ruolo di categoria secondaria fino a perdere ogni collegamento con lessenza del fenomeno processuale. 3, —Per cogliere a pieno questo mutamento di prospettiva, sara u- tile ricordare che nel primo dopoguerra, sotto V'influsso della teoria normativa del diritto, ha finito per prevalere la ricostruzione del proces- s0 sub specie di procedimento, E noto come l'applicazione di tale no- zione abbia consentito una ricostruzione pitt rigorosa della normativa del processo e, in particolare, uno studio pit attento dell’atto proces- suale, Peraltro, nell’ambito di questa concezione, il contraddittorio é ri- masto, in qualche modo, ai margini del fenomeno processuale. Emblematico in proposito appare ill pensiero del Merkl (10) La dottrina tradizionale, a quei tempi, identificava il processo con il proce- dimento giurisdizionale. Il maestro viennese osservd che questa equipa- razione ha una giustilicazione storica. In effeti le radici del processo si_ tracciano nell’ambito della giurisdizione e il Processo 8 y i tecnicamente con riferimento alla giurisdizione. Dal punto di vista della teoria generale, Pidentificazione non sarebbe, tattavia, sostenibile, perche il processo, per sua natura, pud Fiscontrarstin tute le funzioni ® Mortara, Commentario del Codice ¢ delle leggi di procedura civile, # ed.. I. Milano 1925, n. 211, p. 234. (10) Merkl, Allgemeines Verwaltungsrecht, Wien-Berlin 1927. p. 215 € 8.676 RIVISTA DI DIRITTO PROCESSUALE statali, possibilita che diventa ogni giomo pid attualg (11). In definiti- fa nena pancibe Fsconoscere c che, a fianco del procedimento giuri- sdizionale, esistano altri tipi di processi quali il procedimento ammini- strativo ¢ il procedimento legislativo. Una volta spostato sul piano della teoria generale (12) € alla luce della Stufentheorie, Merkl defini il processo come « il cammino ~ condi- Zionato giuridicamente... ~ attraverso il quale una manifestazione giuri- dica di piano superiore (Rechtserscheinung héherer Stufe) produce una manifestazione giuridica di piano inferiore (Rechtserscheinung niedrige- rer Stufe) » (13). Pertanto, il diritto processuale sarebbe costituito da « tutti quegli elementi dell’ordinamento giuridico generale che regolano la via di produzione di atti giuridici in base ad altri atti giuridici » (14). Attraverso questa costruzione, in definitiva, si é pervenuti a pro- Porte una ricostrzione del procedimento amministrativo ad instar del Processo giurisdizionale. Lo stesso Merkl ha scritto che il motivo politi- co-legislativo che lo sospingeva era costituito dall’intento di attribuire ai cittadini che si rivolgono alla autorita amministrativa « ie stesse garan- zie di giuridicita... che offte il diritto processuale giurisdizionale » (15). Le premesse da cui partiva Merkl e le conseguenti definizioni si ri collegano esplicitamente alla teoria gerarchica del diritto, e trovano ov- viamente in essa i suoi limiti. Tuttavia, Videntificazione fra procedimen- to € processo ¢ la sussunzione, sotto una unica categoria, sia del proce- dimento giurisdizionale che del procedimento amministrativo rappre- sent6 un fondamentale risultato, anche per coloro che non aderirono al. la Stufentheorie. Ma tale sistemazione, se, da un lato, doveva indubbia- mente servire ad innestare sul procedimento amministrativo garanzie Proprie del procedimento giurisdizionale, dall'altro, doveva finire inevi. tabilmente per svalutare le notazioni che non sono comuni ai due tipi di Procedimento. Ci si riferisce appunto al contraddittorio che, mentre & Presente nel procedimento giurisdizionale, di norma non si riscontra nel procedimento amministrativo, Coloro, infati, che si collocano dal (11) Merk, oe. eit (12) Si veda anche Sandull, Hl procedimento amministrath Schima, Compt ¢limiti di una too pea ia generale dei procedims roc. civile 1953, p. 762 € s8., p. 768 e ss, — (13) Merkt, cit, p. 214. ‘Stato, Milano 1952, p. 201. (14) Merit, cit. p. 211 (15) Merkl, cit, p. 216,IL PRINCIPIO DEL CONTRADDITTORIO 677 punto di vista del procedimento finiscono per cogliere l'essenza del fe- nomeno processuale nell’ iter procedimentale, cioé nella serie di attivita che si susseguono in regolare successione (16). In quest’ottica costitui- ‘sce soltanto un « accidente » se il predetto iter, in alcune ipotesi, si svolga in contraddittorio dei destinatari del provvedimento ed assuma, cosi, una struttura pitt articolata. In effetti, la diversa impostazione della tematica del contraddittorio contribuisce probabilmente a collocare nella giusta prospettiva le pid au- torevoli impostazioni degli anni °30. Ci si riferisce all’affermazione secon- do la quale il principio del contraddittorio é « un mezzo del processo non un fine » per cui « il difetto di contraddittorio pud pregiudicare, ma non pregiudica in ogni caso lo scopo del processo; il contraddittorio é uno strumento utile del processo, quando vi sono ragioni per contraddire, se non ve ne sono, é un ingombro » (17), oppure a quella per la quale « la mancanza effettiva di contraddittorio non sta punto in contrasto logico col fine del processo, perché I’attuazione della legge, attraverso una deci- sione giusta, pud ottenersi anche senza la cooperazione delle parti » (18). ‘A questo punto, non si pud negare che si sia raggiunto un completo ribaltamento dell'impostazione classica. Ma I’ultimo atto di questo pro- cesso di svalutazione del contraddittorio verra rappresentato dal noto pro- getto elaborato in Germania, sul finire degli anni °30, che mirava ad aboli- re addirittura il contraddittorio nel proceso civile, assorbendo il « proces- so di parti » nel procedimento ufficioso di giurisdizione ‘volontaria (19). 4, ~ Nella fase pid recente della scienza processuale si avvertono, peraltro, chiari segni di un diverso atteggiamento nei confronti del prin- cipio del contraddittorio e del proceso. Ben consapevole della difficol- 18 di fissare un pensiero ancora in elaborazione, mi limiterd a qualche cenno per cercare di chiarire a me stesso quelle che potrebbero essere le possibili, future linee di evoluzione, attraverso le quali sembra possibile tun recupero dell’idea classica di contraddittorio e, quindi, una sua uti- lizzazione quale nucleo centrale del processo. (16) Sanduli, cit, p. 5. (17) Camelutti, Lezioni di dirito processuale civile, I, Padova 1935 n. 99, pp. 168-171. (18) Betti, Diritto processuale civile, 2 ed., Roma 1936 p. 89. V. anche Carnelutti, Lezioni, cit. p. 169. (19) Baumbach, Zivilprozess und freiewillige Gerichtsbarkeit, « Zeitschrift der A- kademie fur Deutsches Recht » 1938, p. 583.EDT ETH ESS HESS SCEEEESS 678 RIVISTA DI DIRITTO PROCESSUALE Innanzitutto, nel secondo dopoguerra si é manifestata una sensibili- ta nuova per la problematica del giudizio. Scriveva I'ultimo Carnelut- ti (20) « noi abbiamo studiato, con molta delicatezza, i rapporti giuridici che s‘intreccianofra i vari soggetti del processo... ¢ poi gli atti. che nello svolgimento di tali rapporti sono compiuti.., ma le nosire idee sono mol- to meno chiare intorno a che cosa sia giudicare ». E stato, pertanto, pro- posto il quesito: quid est iudicium? (21) e si & osservato che « il processo non é altro che giudizio e formazione di giudizio » (22). Vista in prospet- tiva, la suggestiva esortazione « tomiamo al giudizio » (23) ha rappre- sentato un chiaro segno del ridestarsi dell'interesse del giurista per i mec- canismi di formazione del giudizio e, primo fra tutti, per il contradditto- Tio ¢ la collaborazione delle parti nella ricerca della verita (24), Anzi, da- ta intima « connaturalita » frail proceso e il giudizio, é stata in tal mo- do aperta la via per recuperare giudizio e contraddittorio e fare di essi, ancora una volta, i momenti centrali dell’esperienza processuale (25). Un ulteriore e decisivo passo nella nuova direzione @, poi, rappre- sentato dagli sforzi compiuti dalla giurisprudenza per elevare, in base al coordinamento tra gli artt.24 e 3 della Costituzione italiana il principio del contraddittorio al rango di garanzia costituzionale (26). La difesa in Biudizio @, in primo luogo, garanzia di contraddittorio e Fuguaglianza delle armi assume il valore di condizione di legittimita costituzionale della norma processuale. Con cid non si postula l'assoluta identita tra i poteri delle parti, ma si mira ad evitare ingiustificabili differenze di trat- tamento, (20) Camelutti, Torniamo al giudizio, in Riv. dir. proc. civ. 1948, p. 168, (21) Cameluti, loc, ult ft (22) Satta It mistero del process in Ri. dt. proc. civ. 1949, p. 281 (23) Camnetutti, cit, p. 165. (24) Calamandrei, Processo e democrazia, 1965, p. 682, (25) Capograssi, Giudisio, procesto, scienza e varie, in Opere, V, Milano 1959, Padova 1954, ora in Opere giuridiche, pT. ‘eto A, Proceso edge, Blog 165,69. Gbsnoal proces pends ting denza dels Core Coton bie fe oocandoun propesivo desno del contaditro we qn cane sete naa fan ome del Costuzione» (ere, Garance dl paste penese pg te ionale, in Critica del diritty 1998, n, 2). ee eee Per}, osservato come la revente giurispruc per innescare una « spinta degeneratIL PRINCIPIO DEL CONTRADDITTORIO 679 Il passaggio da una fase, che potremmo dire ancora intuitiva, ad ‘una fase razionale del nuovo orientamento é, perd, rappresentata pro- babilmente dalla dottrina (27) che - pur ribadendo ’appartenenza del procedimento e del processo ad un genere comune — ha utilizzato il ri- scoperto principio del contraddittorio come elemento di discriminazio- ne fra i due schemi. & stato chiarito che, oltre alle caratteristiche pro- prie del procedimento, nel processo si riscontra ~ anche se in forma vol- ta per volta diversa, sia dal punto di vista qualitativo che quantitative - una effettiva corrispondenzae equivalenza fra i vari partecipanti, realiz~ zata attraverso la distribuzione di posizioni simmetricamente uguali e mutuamente implicate fra loro. In altri termini. « c’é processo, quando nell'iter di formazione di un atto c’é contraddittorio, cio’ é consentito a pitt interessati di partecipare alla sfera di ricognizione dei presupposti su piede di reciproca e simmetrica parita, di svolgere attivita di cui l'au- tore dell'atto deve tener conto, i cui risultaticio8 egli pud disattendere, ma non obliterare » (28). 5, - Lrorientamento ancora prevalente ruota, perd, intorno alla $0 € procedimento_ convinzine secondo cur proceso = prccedimen-annarengane fe ‘Slesso genere. Cio non Solo sotto il profilo estrinseco, in quanto si tratta ‘i schemi che si risolvono entrambi in una successione ordinata di atti, ‘ma anche sotto il profilo intrinseco, in quanto obbedirebbero entrambi ad uno stesso tipo di razionalita, In questo quadro, non si 0 a che il contraddittorio non rappresenta una necessita « immanente » al OUEESD, perche HOW aitTene divettamente al momento fondamentale + el gudizio, La sua funzione si esaurisce nel garantire alle parti fa « pa- Tid delle atmi» attraverso una meccanica contrapposigion di tesi ¢ ‘uindi, jm ulima analis, uno strumento di loua, Ritomano alla men- te le analogie fra gioco ¢ processo (29), che implicano la ricostruzione del contraddittorio come principio logico-Tormale. Oggi si ea pars, problema se la definizione del processo come procedimentoa struttura e svolgimento daletico non possa enon deb- ba signficare qualcosa di diverso e di pid, Nel quad dei recentiorien- Ga Fazzalari Difusione del process e compit della dotrina, in Riv. wi dir proc. civ. 1958, p. 861 € 55. (28) Fazzalai, loc. cit (29) Calamandrei, If processo come giuoco in Sertti in onore di Francesco Carme- |, Padova 1950, p. 485 eed oa in Opere giuridiche, 1, opi. ps S37 88. Spee: P- tut, sal.680 RIVISTA DI DIRITTO PROCESSUALE tamenti che tendono alla rivalutazione della retorica (30), Giuliani (31) ha il merito di aver tentato di recuperare la specificita dei problemi. del- la procedura, legendola alle tecniche di una ragione sociale, dialettica e giustificativa. In questo quadro il contraddittorio non costituisce tanto uno strumento di lotta fra le parti, quanto, piuttosto, uno strumento o- Perativo del giudice (32) e, quindi, un momento fondamentale del giu- dizi. Mentre alcuni procedimenti sono espressioni di una ragione cal- colante, come tali anche formalizzabili (si pensi ad alcune tecniche di automazione applicate alla pubblica amministrazione), il processo (quanto meno nel suo momento fondamentale: il giudizio) obbedisce ad una logica diversa, a tecniche argomentative e giustificative. Una volta spostato l’angolo visuale sul giudice, il contraddittorio diviene il cardine della ricerca dialettica, condotta con la collaborazione delle Parti. Siamo nell’ambito di una logica, non del necessario e dell'inevita- bile, ma del probabile e del ragionevole. Quando trattiamo di situazioni conflittuali é possibile solo individuare le strade impercorribili della ri- cerca: una ricerca in termini negativi. Il giudice ha il compito di selezio- nare le argomentazioni erronee. La patologia dell’argomentazione ci Permette di penetrare sia nella dimensione logica che nella dimensione ctica del processo: il sofisma non & soltanto un errore logico, ma anche un atto ingiusto. In questa direzione il contradditt. ‘orio viene, di nuovo, spostato, dai margini, » al centro del fenomeno processuale: non é pid una prova di forza, ma diventa uno strumento di ricerca della verita probabile (33), Possiamo parlare, di nuovo, di un principio del contraddittorio, ma con Vespressione « principio » qui non intendiamo pitt gli assiomi logici della tradizione illuministica, né i principi generali degli ordinamenti Positivi Il principio del contraddittorio rappresenta, piuttosto, una di quelle regulae iuris raccoltenellultimo libro del Digesto, cioé uno di (50) Cfr., per tuti, Perelman e Olbrechts-Tyteca, Truité de argumentation, La ‘nouvelle rhétorique, Paris 1958, tad, i, con prefazione di Bobbio, Torine 1966, i. La controversia, conributo alla logica giuridica, Padova 1966, non- ché, per una prima applicazione, Picardi, Dichiarasione di fallimento dat procedimento 4l proceso, Milano 1974, pp. 154 ss, (32) Il giudice stesso & « legato al contraddittorio, co lestioni pur rilevabili d'ufficio si da non poter assumere a ba- «~- che non siano state sottoposte a 5, Latzia, Le garanzie general del processo nel progetto direvicae Pubblicato in questa stesso fascicoo dela Rivista, § 3) ni, Informazione e verité nello Sta tazion 10 contemaporaneo, in Atti X Conve. Alosofiagiuidicae politica, Milano 1975, 169, discussione tra le parti ine costituzionale, ‘gn nazionale di'RIDIGAS UA DE Ci, BABUOTECA DE CIERG:AS SURDIony IL PRINCIPIO DEL CONTRADDITTORIO- 681 quei principi di una logica del senso comune, destinati a facilitare la in- terpretatio basata sull’equita (34). NICOLA PicarDt (34) Giuliani, Presentazione a Perelman, Logica giuridica e nuova retorica, a cura i Grif, Milano 1979, pp. XVI-XVII. Siamo, con ogni probabilita, alle matrici cultrali della nozione del « giusto proceso » (Chiavario, Processo e garanzie dellu persona |, Mi- ano 1982, pp. 4 ss. € II, Milano 1984 spec. pp. 171 ss., nonché, da ultimo, I! giusto pro- ‘cesso, Atti del Convegno di Salerno del 1996 dell'« Associazione tra gli studiosi del pro- cesso penale », Milano 1998, passim),