Lezione 28/04/20

Amministrare vuole dire gestire; in questo caso si intende la “gestione della cosa pubblica” da parte
dello stato e degli enti pubblici. Le funzioni pubbliche sono l’insieme delle attività svolte dagli
apparati dello stato e degli altri enti di diritto pubblico, es. l’attività della difesa, ed ha il compito di
dare attuazione ad una serie di obiettivi che si pone lo stato. Il tema fondamentale parte
dall’espansioni progressive delle funzioni pubbliche dai campi cd tradizionali (es. difesa) a quelli
legati allo stato sociale (es. sanità), anche l’intervento dell’economia e tutela di altri settori. Una
parte della scienza giuridica si è occupata di analizzare le amministrazioni pubbliche osservando le
relazioni tra i singoli e le pubbliche amministrazione. Il principio di sussidiarietà è un principio che
consente al legislatore di individuare il livello più efficace a cui affidare il perseguimento dei fini
sociali.
Vi è differenza netta nel 19esimo e 20esimo secolo tra ordinamenti di diritto amministrativo (Civil
Law) e Common Low: nei primi si è venuto a formare un corpus normativo che riguardava la
pubblica amministrazioni che sono disciplinati dal diritto amministrativo; nella seconda metà del
19esimo secolo, lo stato agiva in modo autorevole e il diritto amministrativo si è esteso inglobando
materie disciplinate dal diritto privato (es. disciplina del pubblico impiego). Si crea il concetto di
supremazia della pubblica amministrazione con effetto di creare un sistema di giustizia
amministrativa diverso dalla giurisprudenza ordinaria. Questa tendenza, alla fine del 20 esimo
secolo, si attenua in quanto la pubblica amministrazione si avvale di strumenti di diritto privato e si
avvicina all’agire del privato. Nei sistemi di Common Law vedono il funzionamento della pubblica
amministrazione e i rapporti con i privati tendono ad essere disciplinati dal diritto comune e la
controversia tra privato e p.a. è attribuita al giudice ordinario. Vi è stata un espansione dell’ambito
di intervento dell’economia che ha comportato l’esistenza un diritto amministrativo però strutturato
in maniera diversa. Vi è stata una distinzione tra:
- Pubblica amministrazione in senso oggettivo: si intende l'attività volta alla cura degli
interessi pubblici, attività che è posta in essere sulla base della legge, nel rispetto dei fini
dalla stessa predeterminati.
- Pubblica amministrazione in senso soggettivo: si intende l'insieme delle strutture
costituite per lo svolgimento di funzioni amministrative.
In ogni ordinamento statale, è possibile rinvenire un insieme di strutture burocratiche che sono
formate da pubblici impiegati che hanno specifiche competenze professionali e il compito è:
1. Coadiuvare le istituzioni politiche, statali, regionali o locali, nell’azione di governo;
2. Curare gli interessi pubblici dando attuazione all’indirizzo politico espresso dagli organi di
governo, a tutti i livelli territoriali;
3. Produrre beni o servizi a favore delle collettività amministrate (es. servizio di trasporto
pubblico, servizi sociali, servizi sanitari).
La pubblica amministrazione è strumentale al potere esecutivo nell’ambito della separazione dei
poteri; si definisce in modo residuale in quanto:
- si ha la distinzione con la legislazione (=attività di produzione di norme giuridiche) è
affidata al potere legislativo.
- Si ha la distinzione con il potere giurisdizione perché si dirimono le controversie che
possono sorgere tra il cittadino e lo stato (es. punizione dei reati) o tra diversi cittadini (es.
processo civile).
Il potere di imperio è l’attività del diritto comune della pubblica amministrazione, la quale nasce
come funzione dello stato che può godere di questa particolare capacità data dal potere di imperio
(es. espropriazione per pubblica utilità e sistema delle vaccinazioni obbligatorie). La pubblica
amministrazione può agire usando i mezzi di diritto privato, attraverso un attività contrattuale che
si differenzia dall’attività contrattuale dei privati perché uno dei due soggetti è la pubblica
amministrazione (es. attività consensuale della pubblica amministrazione).
Gli strumenti di diritto amministrativo prevedono un insieme di regole speciali volte a garantire
immediatamente il perseguimento di un pubblico impiego mentre gli strumenti del diritto comune
sono utilizzati dalla pubblica amministrazione quando agisce sullo stesso piano dei soggetti con cui
vengono in rapporto; in questo caso, l’attività viene retta da regole pubblicistiche. es contratti
pubblici bisogna utilizzare una serie di regole speciali. Attraverso tali procedure l’amministrazione
seleziona il soggetto con cui stipulare un contratto per l’acquisizione di servizi, di forniture, di
lavori e opere pubbliche. Prima dell’aggiudicazione, si svolge un articolato procedimento
amministrativo volto a garantire il miglior perseguimento dell’interesse pubblico: di norma è
prevista una gara pubblica per la scelta della migliore offerta o attraverso una trattativa privata
quando l’amministrazione negozia e conclude il contratto direttamente con il soggetto privato.
L’art. 357 comma 2 del codice penale cita:
“è pubblica la funzione amministrativa disciplinate da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi
e caratterizzata dalla formazione e dalla manifestazione della volontà della pubblica
amministrazione o dal suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi o certificativi”.
Spetta alla legge stabilire quale regime deve essere seguito ma può anche essere lasciata all’autorità
amministrativa la scelta (discrezionalità amministrativa).
Nell’ambito di poteri autoritativi si distingue fra:
Attività discrezionale: si ha nei casi in cui la legge lascia alla pubblica amministrazione un
margine di scelta circa le modalità di esercizio del potere (es. il comune vieta una certa attività in
alcune zone)
Attività vincolata: si ha nei casi in cui l’amministrazione, in presenza di determinati presupposti,
deve necessariamente adottare un determinato provvedimento (es. concedere un permesso di
costruzione di una casa).
L’organizzazione della pubblica amministrazione prevede i ministeri, che vede al vertice di ognuno
un ministro (organo individuale, scelto dal presidente della repubblica su proposta del presidente del
consiglio e entra in funzione con il giuramento). Bisogna distinguere la figura del ministro, ovvero
la persona fisica preposta all’ufficio dal ministero come insieme di uffici che compongono il
ministero e sono preposti ad un determinato settore della pubblica amministrazione. I ministeri sono
13 e sono:
1. Ministero degli affari esteri e della cooperazione internazionale
2. Ministero dell’interno
3. Ministero della giustizia
4. Ministero della difesa
5. Ministero dell’economia e delle finanze
6. Ministero dello sviluppo economico
7. Ministero delle politiche agricole, alimentari e forestali
8. Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare
9. Ministero delle infrastrutture e dei trasporti
10. Ministero del lavoro e delle politiche sociali
11. Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca
12. Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo
13. Ministero della salute.
Con il passare del tempo, ci sono state delle evoluzioni in quanto questo modello non era più
idoneo a garantire un efficace gestione di tutti i compiti della pubblica amministrazione, che non
sono solo di tipo organizzativo ma anche regolatorio e di fornitura di servizi alla collettività.
L’evoluzione vede:
a. il decentramento regionale e locale, che ha progressivamente trasferito funzioni e risorse
dal centro agli enti regionali e locali (es. uffici regionali per la scuola)
b. La costituzione e riorganizzazione di enti pubblici non economici dotati di autonoma
personalità giuridica, che non sono direttamente riferibili al ministero che compongono il
governo e hanno compiti eterogenei (enti previdenziali e assistenziali come INPS, enti di
promozione economica come l’ istituto nazionale per il commercio estero), enti sportivi,
culturali, di ricerca; enti morali; a loro volta vanno distinti dagli enti pubblici economici,
che svolgono attività produttiva in forma di impresa (con la privatizzazione sono state
trasformate in società per azioni)
c. Le privatizzazione che hanno investito il settore delle partecipazioni statali. Inizialmente la
privatizzazione era solo formale mentre con la privatizzazione sostanziale vi è stata la
trasformazione in società private e società miste, mettendo sul mercato le azioni. Le società
partecipate vengono create delle società di capitali che hanno come oggetto la produzione
di beni e servizi; vengono definite “partecipate” perché il pacchetto azionario è detenuto da
un ente pubblico come il governo oppure da un ente territoriale. (es. Eni)
d. Le agenzie si occupano della regolamentazione, sono dotate di autonomia funzionale e
organizzative, sono sottoposte ai poteri ministeriali di indirizzo e vigilanza e si occupano
della regolazione di alcuni settori (es. Aifa)
e. L’ autorità amministrative indipendenti hanno compiti di regolazione, amministrazione e
controllo di interi settori prima affidati alle direzioni generali dei ministeri o privi di
regolamentazione.
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Autorità amministrative indipendenti

Da un punto di vista concettuale si intendono i soggetti e gli enti pubblici che esercitano in
prevalenza funzioni amministrativi in ambiti considerati sensibili o ad alto contenuto tecnico
(privacy, comunicazioni). Dato il contenuto prevalentemente tecnico l’ordinamento italiano ha
istituito queste autorità e le ha poste in una situazione di autonomia e indipendenza nei confronti
del governo per garantire una maggiore neutralità rispetto agli interessi coinvolti. In sostanza si
tratta di settori che prima della creazione delle autorità indipendenti erano amministrati
direttamente dal governo e a un certo punto si è visto che il modello anglosassone poteva meglio
rispondere alle esigenze di determinate materie.

elenco autorità indipendenti: vedi libro

Esempi pratici.
la Consob è la commissione nazionale autorità italiana per la società e la borsa ed esercita la
vigilanza per i mercati finanziari (è un ente che si occupa di vigilare sulla correttezza dei mercati
finanziari quotati in borsa). La commissione è un organo collegiale composto dal presidente e
quattro commissari nominati con decreto di nomina del presidente della repubblica con proposta
del presidente del consiglio dei ministri. I compiti della Consob: vigila sulle società di gestione dei
mercati regolamentati, sulla trasparenza e l’ordinato svolgimento delle negoziazioni, sulla
correttezza dei soggetti che operano sui mercati finanziari. Autorizza i prospetti relativi ai prospetti
di vendita e acquisto, iscrizioni agli albi delle imprese di investimento, controlla dati e notizie
fornite al mercato dagli emittenti quotati (informazioni price sensitive, che possono influire sul
valore del titolo in borsa); comunica con gli operatori e il pubblico degli investitori per un più
efficace svolgimento dei suoi compiti e per lo sviluppo della cultura finanziaria degli investitori.

Garante per la protezione dei dati personali (Garante privacy): autorità amministrativa
indipendente istituita a seguito della legge sulla privacy del 1996, ed è disciplinata dal codice in
materia di protezione dei dati personali; e dalla normativa più recente. Il garante per la protezione
dei dati personali è un organo collegiale composto da 4 membri eletti dal parlamento e rimane in
carica per un mandato di 7 anni non rinnovabile. Per la consob quindi c’è una proposta
governativa e un decreto di nomina del presidente della repubblica; in questo caso si ha
un’elezione del parlamento. I compiti sono stabiliti per legge e sono: controllo che sull’attuazione
del regolamento per la tutela dei dati, controlla che i trattamenti siano conformi al regolamento,
collabora con le altre autorità di controllo, esamina i reclami, segnala di propria iniziativa
l’esigenza di adottare atti normativi in materia di trattamento di dati personali, partecipa
all’attività dell’UE e si occupa dell’attuazione pratica della normativa attinente ai dati personali
(circolari, decisioni).

IVAS (istituto vigilanza assicurazioni): ente dotato di personalità giuridica di diritto pubblico e ha il
compito di garantire protezione degli assicurati perseguendo la sana e prudente gestione delle
imprese di assicurazione, la trasparenza e la correttezza nei confronti della clientela. Il presidente
dell’IVAS è in virtù di carica, il direttore generale della banca d’Italia in ragione del collegamento
istituzionale tra i componenti degli organi di vertice di IVAS e della banca d’Italia. Il presidente ha
la rappresentanza legale e le funzioni sono dirette all’adeguata protezione degli assicurati,
vigilanza nei confronti delle imprese di assicurazione e riassicurazione, conglomerati finanziari,
soggetti che svolgono funzioni parzialmente comprese nel ciclo delle imprese, intermediari
assicurativi e riassicurativi. Prima queste materie erano affidate al ministro dell’industria, infatti
l’istituto autorizza le imprese all’esercizio dell’attività assicurativa e riassicurativa, svolge
accertamenti ispettivi presso i gruppi e le imprese del mercato assicurativo, vigila sull’operato degli
intermediari, accerta eventuali condotte illecite e applica sanzioni.

Da questi esempi emerge che non esiste un unico modello di autorità indipendenti, ma tutte sono
caratterizzate dal fatto di essere in una posizione autonoma rispetto al governo. Sono formate da
personalità scelte con criteri professionali, al fine di garantire autonomia e indipendenza rispetto
agli organi politici e agli apparati ministeriali.
Sono un modello a cui si è ispirato il legislatore italiano a partire dagli ultimi del 900 ma questa
ispirazione nasce dall’osservazione di 2 modelli: americano e francese.
Nell’esperienza giuridica americana, dal new deal, sono state create delle agenzie indipendenti sia
dal presidente che dal congresso (potere legislativo); alcune di queste sono molto famose (food
admninistration; NASA). Queste autorità sono caratterizzate dal fatto di racchiudere poteri
normativi nel settore, attività amministrativa, funzioni giurisdizionali. L’esperienza americana è
stata recepita nel nostro ordinamento a partire dagli anni 90 del XX secolo. A partire da
quell’epoca si volevano sottrarre al controllo politico alcuni settori. La creazione di attività
amministrative indipendenti è un’esperienza tipica di tutti gli ordinamenti giuridici europei.

Le autorità amministrative indipendenti sono un’esperienza consolidata nel nostro ordinamento.

(=vedi come sono nominati i membri delle singole autorità).

Le autorità amministrative indipendenti sono caratterizzate anche da un potere normativo

(regolamenti), hanno un potere regolamentare interno ma anche normativo (attraverso fonti
regolamentari secondarie) anche verso l’esterno. Ad esempio, alle imprese, alle società quotate in
borsa, con obblighi di fare (positivo) e divieti (negativo).
Tra le varie autorità indipendenti vi è la Banca d’Italia, che gode di notevoli garanzie di
indipendenza, il governatore è nominato con decreto del presidente della repubblica, su proposta
del presidente del consiglio, previa consultazione dei ministri. Precedentemente il governatore
aveva una nomina a vita, ora il mandato dura 6 anni con un mandato rinnovabile una volta sola. La
banca d’Italia emette banconote solo su autorizzazione della BCE, svolge funzione di tesoreria
dello Stato e ha una serie di competenze per assicurare la stabilità del sistema creditizio e
finanziario. Ciò che caratterizza queste autorità è dato dalla circostanza che creando questa
indipendenza si affida un settore precedentemente affidato all’amministrazione governativa, e
diviene completamente costituita da tecnici del settore e i rapporti con l’autorità politica si
concretizzano in relazioni che vengono inviate agli organi politici. Adottano provvedimenti e
sanzioni, che sono impugnabili secondo il regime dell’impugnazione degli atti amministrativi,
davanti agli organi della giustizia.

Rapporto tra organo amministrativo e ente

La pubblica amministrazione per agire ha bisogno di persone e uffici, ma bisogna stabilire il
rapporto che intercorre tra la pubblica amministrazione e l’amministrazione stessa. Nella dottrina
amministrativa vi è stata un’evoluzione che era partita in tempi remoti dalla teoria della
rappresentanza per approdare al tema di rappresentazione organica. Il soggetto che agisce per
conto dell’amministrazione e l’amministrazione stessa è come se fossero un’unica cosa. Il soggetto
è immedesimato nella pubblica amministrazione e gli atti compiti dal soggetto agente in rapporto
con gli altri soggetti è da ricostruire come una parte al co(?).
Organo come strumento e non come soggetto che ha la rappresentanza nel senso privatistico:
significa che inizialmente il rapporto tra la persona che agisce nell’amministrazione e
l’amministrazione stessa era stata visto come un modello ascrivibile come rappresentanza a livello
privatistico. La dottrina giuridica soprattutto tedesca, nella seconda metà dell’800, ha
approfondito la questione ed è arrivata al concetto di immedesimazione organica: rapporto tipico.
Del diritto pubblico perchè mentre nella rappresentanza gli atti sono del rappresentante, se ci
fosse un rapporto ascrivibile al concetto privatistico si avrebbero atti compiuti da un soggetto
esterno alla pubblica amministrazione ma gli atti ricadono sulla pubblica amministrazione. Nella
ricostruzione della teoria dell’organo e quindi dell’immedesimazione organica non si hanno effetti
compiti da altri, e quindi non il privato.
Gli atti giuridici compiuti dall’organo Sono imputati direttamente alla persona giuridica, gli atti non
gli effetti dell’atto.
Il concetto di organo si distingue dalla nozione di ufficio, che denota qualunque unità elementare
nella quale si articola la struttura organizzativa della persona giuridica, a prescindere dagli atti. A
ciascuno ufficio sono assegnate delle persone fisiche. È la legge che determina quali siano gli
organi della pubblica amministrazione e la sfera di competenza.

Regime del lavoro nelle pubbliche amministrazioni

Paragrafo 18 cap 5 (lavoro e sindacati)
L’ordinamento del lavoro ha subito nel corso degli anni alcune trasformazioni perché a fronte di
alcune categorie che sono rimaste legate al pubblico impiego non privatizzato, privatizzazione del
rapporto di impiego. Il pubblico impiego era disciplinato da norma di legge, oggi lo strumento della
contrattazione collettiva e i principi del codice civile sono applicabili anche al pubblico impiego.
Bisogna vedere come viene stipulato un contratto collettivo di lavoro nel pubblico impiego: il
modello è molto simile sia dal punto di vista procedurale che nei contenuti, ed è simile a quello del
contratto collettivo di lavoro nelle aziende private.
ARAN (agenzia rappresentanza negoziale pubbl. amm): l’aran svolge ogni attività relativa alla
negoziazione e definizione dei. Contratti collettivi, comprese le clausole contrattuali e la disciplina
delle relazioni. È l’unico organismo preposto alla negoziazione del pubblico impiego (d.l 165/2001):
i rapporti di lavoro sono Disciplinati dalle disposizioni del capo I, titolo II, libro V del codice civile e
dalle leggi di lavoro subordinato dell’impresa.
Dalla parte del datore si ha l’ARAN, dalla parte dei dipendenti si hanno le organizzazioni sindacali,
che hanno una rappresentatività media tra dato associativo ed elettorale del 5%.

Il comparto della pubbl. amm: unità fondamentali della contrattazione collettiva, e sono 4:
funzioni centrali, locali, istruzione ricerca e sanità. Si stipula un contratto collettivo, dopo aver
stipulato il contratto viene pubblicato in gazzetta ufficiale ed ha efficacia erga omnes.

Organi ausiliari
Sono 3: consiglio di stato, corte dei conti, consiglio nazionale economia e lavoro.
Il consiglio di economia e lavoro ha anche potere di iniziativa legislativa.

Consiglio di stato: previsto dall’art. 100 della Cost, che lo inserisce tra gli organi ausiliari, e dunque
di rilievo costituzionale. Ha attribuzioni di tipo consultivo, quindi di consulenza giuridico e
amministrativo. Vi sono dei pareri Obbligatori (non adottare il provvedimento se non si è ascoltato
il consiglio di stato, vincolanti) e alcuni facoltativi.
I pareri sono obbligatori quando il governo intende emanare atti normativi, testi unici, ricorsi
straordinari al capo dello stato e l’approvazione degli schemi generali di constratti tipo.
Il consiglio si stato apparteneva all’ordinamento prima del ducato di Savoia, poi del regno di
Sardegna.

La corte dei conti è un organo di controllo contabile. In ogni ordinamento democratico vi deve
essere una gestione delle risorse pubbliche sopposte a controllo, per la gestione dei fondi pubblici,
regolarità azione amministrativa.
La corte dei conti in questa prospettiva ha una funzione di controllo che è stabilita nell’art. 103
co.2, organo giurisdizionale (responsabilità amministrativa del pubblico funzionario). Svolge un
controllo esterno e neutrale, con imparzialità e le competenze hanno visto una larga espansione
per esigenze di contenimento e controllo della spesa. Esercita Controllo preventivo di legittimità
sugli atti del governo e ha una funzione di controllo anche per le amministrazioni centrali, regionali
e locali per garantire una corretta e oculata gestione del denaro pubblico.