Procedimento amministrativo

Riconducibile ai Principi generali della questione amministrativa, art. 97 costituzione, legge 241 del
1990 (conferenza dei servizi).

Dal punto di vista terminologico bisogna distinguere i procedimenti e i processi, sono due concetti
diversi: per processo si intende una sequenza di atti nell’ambito di un giudizio (processo civile,
penale: ambito giurisdizionale); quando si parla di procedimento si intende una concatenazione di
atti tutti rivolti a un unico scopo: raggiungimento di una decisione, un provvedimento finale.
L’attività delle Pubbliche amministrazioni, qualunque sia la Finalità è sempre in un certo modo
caratterizzata da atti che sono sempre connessi e a volte sono di competenza di più pubbliche
amministrazioni.
In sintesi, il procedimento amministrativo il procedimento si articola in varie fasi:
alcuni procedimenti si articolano in fasi che sono talmente rapide che il richiedente non ci fa caso
(ufficio anagrafe di un comune per modificare il luogo di residenza è contestuale all’istanza). Ci
sono atti amministrativi che hanno procedimenti molto brevi, ma in alcuni casi è molto più lungo,
ad esempio un permesso di costruire, un negoziante che chiede la concessione dello spazio
pubblico prospicente al proprio negozio.

Il procedimento amministrativo è quel momento in cui si attua veramente il dettato costituzionale

della buona amministrazione: con lo sviluppo dei principi dello stato sociale si è visto che il
rapporto tra i cittadini e la pubblica amministrazione non deve essere un rapporto conflittuale, e la
vera giustizia nei confronti della pubblica amministrazione si ha trasformando il rapporto del
cittadino con la pubblica amministrazione da conflittuale a collaborativo, e dando giuste garanzie
(il cittadino deve poter aver voce non solo dopo, ma anche prima).
In sostanza si hanno una sequenza di atti finalizzati all’emanazione di un provvedimento finale.

Nel procedimento amministrativo è di rilievo la figura del responsabile del procedimento

(innovazione contenuta nella legge del 1990). La legge introduce questa figura, che è un
funzionario indicata in tutti gli atti del procedimento in modo che il cittadino abbia un punto di
riferimento chiaro e fisico nel soggetto che è tenuto a dare corso al procedimento, ed
eventualmente adottare il provvedimento finale.

Il procedimento garantisce la corretta formazione della volontà della pubblica amministrazione.

Quali sono i principi fondamentali del procedimento amministrativo:

(principi del giusto procedimento: diritto di partecipazione degli interessati, identificazione
preventiva dell’ufficio e del responsabile, diritto di accesso agli interessati ai documenti
amministrativi, Il principio di semplificazione per rendere più celere il procedimento
amministrativo).
Il procedimento amministrativo è quel concetto che è trasversale (appartiene a tutte le attività
della pubblica amministrazione e possono avere un carattere:
- Dichiarativo, certificazione (anagrafici o elettorali) o registrazioni
- Autorizzativo, permesso (lavori pubblici, circolazione di mezzi pubblici)
- Accessorio, ablatorio (espropriazione per pubblica utilità)
- Restrizioni, divieti e limitazioni
- Azioni coattive per garantire il rispetto di alcuni principi
È un concetto molto ampio e riguarda tutti gli organi: governi amministrativi e statali, ma anche
locali.

Il procedimento amministrativo consta di una serie di fasi:

1. Apertura del procedimento: AVVIO DEL PROCEDIMENTO. Il procedimento può aprirsi di
ufficio (direttamente su iniziativa dell’amministrazione), o su istanza di parte (iniziativa di
un cittadino o di un’impresa) es. richiesta della carta di identità, permesso di costruire.
L’avvio deve essere comunicato a tutti i soggetti interessati, vale soprattutto per l’interesse
pubblico, in cui vi può essere una pubblicità complessiva.
la comunicazione di avvio deve essere data a tutti i soggetti destinati a subire la
conseguenza dell’emissione dell’atto finale del procedimento, devono essere informati
anche i soggetti che possono avere un pregiudizio dell’emissione dell’atto, e quelli che sono
per legge legittimati a partecipare all’atto. Nella comunicazione di avvio Devono essere
indicati l’amministrazione competente, l’oggetto, l’ufficio e la persona responsabile,
l’ufficio in cui è possibile visionare gli atti, il termine. Per l’espropriazione per pubblica
utilità l’espropriazione avviene anche con comunicazione all’albo pretorio
(amministrazione trasparente). L’albo pretorio è una forma di pubblicità ora è online,
prima era una bacheca (garantisce la pubblicità e la trasparenza). Nel procedimento può
intervenire qualunque privato che ha interessi pubblici e collettivi. Con la legge sui
provvedimenti amministrativi è stato possibile introdurre accordi sostituitivi di
provvedimento. Quando la pubblica amministrazione adotta provvedimenti può mettersi
d’accordo con il privato: un accordo che sostituisce il provvedimento (bilaterale).
2. FASE ISTRUTTORIA PREPARATORIA: (conferenza di servizi). L’amministrazione raccoglie
informazioni, pareri, e nullaosta. I pareri possono essere di tipo facoltativo (se l’organo non
è obbligato a richiederlo); obbligatorio (se l’organo è obbligato a richiederlo); vincolante
(l’organo è tenuto a decidere conformemente al parere).
3. FASE COSTITUTIVA E DELIBERATIVA: consiste nell’adozione del provvedimento finale
secondo modalità e procedure previste per la legge, ma può essere sostituito da un
accordo tra il privato e la pubblica amministrazione.
4. FASE INTEGRATIVA DELL’EFFICACIA: una volta adottato l’atto finale che è perfetto (contiene
tutti gli elementi finali) si compiono gli ultimi atti per renderlo efficace 8atti di controllo o di
pubblicità)

I principi fondamentali del giusto procedimento: si aggiungono l’obbligo di motivazione degli atti
amministrativi, l’individuazione del responsabile, il diritto di accesso agli atti (si è ulteriormente
ampliato diventato un principio generale dell’ordinamento); intervento dei soggetti interessati
all’istruttoria, il contraddittorio tra i soggetti portatori di interessi diversi.
L’obbligo di concludere il procedimento con un provvedimento, entro il termine stabilito. Se non è
stabilito dall’amministrazione vi è il silenzio assenzio.

Efficacia e invalidità dei provvedimenti amministrativi

Legge del 1990 n.241 che ha qualificato dei principi elaborati dalla giurisprudenza.

Efficacia del provvedimento

Il provvedimento amministrativo è efficace quando il procedimento si è completato, è stato
adottato il provvedimento e sono state rispettate le norme e le fasi integrative dell’efficacia
(pubblicità).
Il provvedimento amministrativo è efficace ed è esecutivo: la pubblica amministrazione a
differenza del privato può adottare provvedimenti immediatamente eseguibili, e quando
l’interessato non ottemperi la pubblica amministrazione previa diffida può procedere
all’esecuzione coattiva nell’ipotesi previste dalla legge.

Es. per vedere l’autonomia dei privati e il regime della pubblica amministrazione. Il privato non
può mai farsi giustizia da sé: se il privato concede in locazione il proprio immobile e l’inquilino non
paga o il contratto è scaduto, il proprietario non può buttare fuori l’inquilino o cambiare la
serratura perché commette reato. Il privato deve rivolgersi al giudice che adotterà una decisione e
poi attraverso la forza pubblica adotterà gli atti conseguenti. Questo principio non c’è per la
pubblica amministrazione: nei casi previsti dalla legge gli atti della pubblica amministrazione
hanno in sé l’esecutorietà. Ad esempio se vi è un’illegittima occupazione dello spazio pubblico,
direttamente l’amministrazione può occuparsi dello sgombero.

La legge sul procedimento amministrativo stabilisce anche la possibilità di revoca del

procedimento, per sopravvenuti motivi di pubblico interesse 8mutamento della situazione di fatto.
Un provvedimento può essere revocato dall’organo che lo ha emanato o un altro organo previsto
dalla legge. Se la revoca comporta pregiudizi, l’amministrazione ha l’obbligo di provvedere a un
indennizzo. (es. un privato ha ottenuto lo spazio pubblico con un provvedimento durevole, ma se
poi vi sono motivi di interesse pubblico ci può essere la revoca nell’ambito dell’art. 21quinques
della legge 241 del 1990).

Patologia del provvedimento amministrativo

Quando il provvedimento non è conforme alla legge. Può presentare due patologie:
1. Nullità del provvedimento: è nullo quando manca degli elementi essenziali, è viziato da
difetto assoluto di attribuzione, è stato adottato in violazione di un giudicato, e negli altri
casi previsti dalla legge. L’elemento è essenziale può essere la firma. Il difetto assoluto di
attribuzione: ad esempio atto di competenza del prefetto ma adottato da un sindaco. L’atto
nullo non è soggetto al termine di decadenza dei 60 giorni pe l’impugnazione davanti al
tribunale amministrativo (l’atto amministrativo si presume valido ed efficace, bisogna
rivolgersi al magistrato per vederlo annullare).
2. Annullabilità: se l’atto è annullabile vi è un termine entro il quale l’atto deve essere
impugnato, poi si consolida e non vi è rimedio. Le ipotesi tipiche dell’annullabilità sono TRE
(tre vizi tipici): incompetenza, violazione di legge, eccesso di potere.
L’incompetenza (non confusa con il difetto assoluto di attribuzione) significa che l’atto è
adottato nell’ambito dell’amministrazione da un organo che non aveva nella propria sfera
di potere di adottare quel provvedimento. (Es. se un atto è. di competenza del. Consiglio
comunale, governo del territorio, quell’atto non può essere adottato dalla giunta o dal
sindaco; o un permesso di costruire è di competenza del dirigente e non dal sindaco).
L’eccesso di potere (Vedi libro): tipico dell’atto amministrativo e si identifica nel cattivo uso
del potere discrezionale e presuppone che l’atto sia adottato dall’organo competente ma
l’atto non risponde a quello che è il corretto utilizzo del potere discrezionale della pubblica
amministrazione. È un vizio della funzione amministrativa che comporta un cattivo uso
della funzione stessa (contrarietà del provvedimento finale con le risultanze dell’istruttoria,
incompetenze dell’istruttoria, se non esiste motivazione, contraddittorietà nella
motivazione (provvedimento di demolizione ma non vi erano gravi vizi di stabilità). Quindi
guarda la formazione della volontà dell’amministrazione.
 Violazione di legge: vizio di chiusura. Difformità del provvedimento alla legge non riferibili
né a un’incompetenza né a un eccesso di potere (mancanza di motivazione dell’atto, la
legge prevede la motivazione, l’atto non motivato è viziato da violazione di legge).

Vi sono delle eccezioni al principio (legge 21oties) che dice che non è annullabile il provvedimento
adottato in violazione di una norma sul procedimento sulla forma degli atti, qualora per la natura
vincolata del provvedimento sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere
diverso da quello concretamente adottato: sono vizi sostanzialmente formali o procedurali.
Quando è ovvio che quello doveva essere il provvedimento, se è assolutamente vincolato è valido
anche se ci fosse un vizio di forma.
Nel caso di provvedimento amministrativo annullabile può intervenire la pubblica amministrazione
sanando i vizi dell’atto e poi adottando un provvedimento di contenuto uguale o diverso: potere in
capo alla pubblica amministrazione. Nel caso di atto nullo tutto ciò non può esserci, perché non
esiste la possibilità di sanarlo. Si deve adottare un altro atto che contenga ad esempio gli elementi
essenziali.

Sono concetti simili ma non coincidenti con quelli del negozio giuridico.

Autotutela
Capacità della pubblica amministrazione che riguarda i propri provvedimenti ed è diversa dalla
capacità del privato.
Imperatività o esecutorietà dell’atto amministrativo: speciale forza dell’atto amministrativo grazie
alla quale la modifica della sfera giuridica del destinatario di un provvedimento non richiede la
collaborazione di quest’ultimo. Es. se viene posto un vincolo monumentale a un edificio, il
proprietario deve comportarsi nei confronti del bene conformemente alla tutela che è stata data a
quest’ultimo.
L’autotutela consente all’amministrazione di agire direttamente. Vengono ricondotti a principi di
autotutela anche provvedimenti di secondo grado nel quale l’amministrazione dispone di
determinati poteri in determinate condizioni, ad esempio l’annullamento di ufficio, la revoca, la
ratifica (nel caso di un atto emanato da un organo competente), la convalida (vizi di annullabilità),
l’amministrazione ha il potere di esecuzione coattiva.

LE ORDINANZE DI NECESSITA’
Si tratta di provvedimenti amministrativi volti a fronteggiare in modo tempestivo, al di fuori delle
normali procedure, situazioni di emergenza di vario tipo che coinvolgono la collettività. Lo stato di
emergenza può essere di carattere sanitario, ordine pubblico, di calamità pubblica. Gli strumenti che
l’ordinamento giuridico dà all’amministrazione e al governo di provvedere a Livello centrale: la
nostra costituzione non prevede che nessun organo possa, anche in caso di necessità e urgenza,
assommare in sé tutti i poteri in quanto vi è una rigida divisione di attribuzione tra un organo
costituzionale e un altro mentre la costituzione francese prevede quest’ipotesi. Le ipotesi
straordinarie sono tre: art. 77/78/120 Cost.

ART. 76 sono previsti dei limiti per la possibilità che il parlamento deleghi il governo; non sono
consentite deleghe in bianco e non può mai conferire al governo i pieni poteri.

ART. 77 prevede il decreto legge nel caso di necessità e urgenza; il governo può intervenire
attraverso l’adozione di atti che hanno forza di legge; essi sono portati immediatamente al
parlamento. Il decreto legge deve essere convertito in legge entro 60 giorni. In questo caso vi è uno
spostamento dell’attribuzione legislativa dal parlamento al governo.
ART. 78 prevede che in casi di dichiarazione di guerra, il parlamento conferisca al governo i poteri
necessari; vi è uno spostamento della potestà del parlamento nei confronti del governo.

ART. 120 prevede il potere sostitutivo dello stato perché in alcuni casi è possibile che lo stato adotti
i provvedimenti che sono attribuiti alle regioni in alcuni ipotesi (es. mancata tutela dei livelli
essenziali delle prestazioni in materia sociale).

Le ordinanze di necessità sono provvedimenti amministrativi che in presenza di determinati

presupposti, l’autorità amministrativa può provvedere anche in deroga delle normative vigenti, fatti
salvi i principi generali dell’ordinamento giuridico, per casi particolari (ORDINANZA
CONTINGIBILE E URGENTE).
In epoca pre-repubblica, vi era la possibilità di adottare provvedimenti contingibili e urgenti in capo
ai prefetti (art.2 del testo unico di pubblica sicurezza e le ordinanze in materia di igiene e sanità del
sindaco presente nell’art. 50 del testo unico sugli enti locali).
Le ordinanze di protezione civile previste dall’art. 5 della legge 225/1992 (Post terremoto dell’
Irpinia dove vi erano stati dei ritardi nei soccorsi), istitutiva del servizio nazionale della protezione
civile, e ricontemplate nel codice del 2018. Esiste un servizio nazionale della protezione civile, in
cui vi è un dipartimento della protezione civile che è incardinato presso la presidenza del consiglio
dei ministri. Può essere nominato un commissario straordinario in caso di calamità naturale. Una
volta deliberato lo stato di emergenza del Consiglio dei ministri, il presidente del Consiglio o un
commissario straordinario provvede all’attuazione dei necessari interventi. Le ordinanze sono
pubblicate nella Gazzetta Ufficiale e sono ritenute compatibili con il sistema costituzionale
trattandosi di una deroga temporanea autorizzata dalla legge.
COVID-19
Il 31/12/2019 l’organizzazione mondiale della sanità ha dichiarato la pandemia da COVID-19;
successivamente il 31/01/2020 vi è stata la dichiarazione dello stato di emergenza che è deliberata
dal consiglio dei ministri e il governo ha adottato una serie di provvedimenti che sono stati decreti
legge (es. decreto Cura Italia), i decreti del presidente del Consiglio dei ministri (DPCM), decreti
dei singoli ministeri (Decreti del ministero della salute) e le ordinanze a livello regionale e
comunale.

DECRETO REGIONALE nasce dalla legge 833/1978, istitutiva del servizio sanitario nazionale, e
in caso di emergenza, il presidente della regione può adottare ordinanze autonome.
DECRETO REGIONALE riguarda il potere del sindaco per provvedimenti urgenti che riguardano
situazioni si emergenza per la popolazione.

LA TUTELA GIURISDIZIONALE DEI DIRITTI E DEGLI INTERESSI LEGITTIMI

Il principio di legalità porta con sé quanto prescritto dall’art. 113 Cost.: “contro gli atti della
pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi
legittimi”.
L’ordinamento giuridico contiene una serie di prescrizioni che riguardano l’azione della pubblica
amministrazione, il principio dello stato di diritto afferma che l’attività della pubblica
amministrazione è sempre soggetta alla legge (gli atti amministrativi non possono mai
contravvenire alla legge), la fonte del potere amministrativo è la legge, devono essere rispettati il
principio di legalità formale e sostanziale stabiliti dall’ordinamento.
Es. espropriazione per pubblica utilità.

In alcuni casi il cittadino può chiedere l’annullamento dell’atto amministrativo o chiedere altri
provvedimenti come una sentenza di accertamento.
COMMON LAW: Vi sono esempi in cui la pubblica amministrazione soggiace alle regole generale
della giurisdizione e ciò vuole dire che quando un privato viene leso da un atto amministrativo che
considera illegittimo, troverà giustizia presso il giudice ordinario.
Vi sono delle situazioni in cui sono stati creati dei giudici amministrativi che riguardano tutte le
ipotesi in cui in un processo, una delle parti sia una pubblica amministrazione. (es. Germania).
In Italia, essendosi affermato il principio della separazione dei poteri, il giudice ordinario non può
annullare un atto amministrativo illegittimo ma solo disapplicarlo.

IL SISTEMA DUALISTICO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA

La disapplicazione non era sufficiente a dare giustizia ai privati in quanto era necessario un
annullamento del procedimento amministrativo; nel nostro ordinamento si è imposto il sistema
dualistico di giustizia amministrativa in quanto la giurisdizione ordinaria non era sufficiente ad
annullare gli atti amministrativi.

Il concetto di sistema dualistico nasce dalla distinzione tra:

- I diritti soggettivi si hanno quando vi è un interesse che viene fatto valere in via diretta
dall’ordinamento e il proprietario sceglie, a seconda dei suoi interessi, come utilizzare il bene; è
una situazione giuridica tutelata nell’interesse esclusivo del titolare (es. il diritto di proprietà). Il
soggetto è tutelato in via diretta dall’ordinamento.
Se il soggetto ritiene che un atto amministrativo abbia leso un proprio diritto soggettivo, la
competenza è del giudice ordinario. Questi non può annullare l’atto amministrativo impugnato ma
non può disapplicarlo e riconoscere il risarcimento del danno.

- Gli interessi illegittimi sono contemplati quando vi sono una serie di situazioni in cui la
posizione del singolo è tutelata in quanto corrisponde a un interesse della collettività (es.
graduatoria di un concorso). Il soggetto non è tutelato per il suo interesse ma nella misura in cui la
sua posizione giuridica amministrativa corrisponde ad un interesse pubblico.
Se la lesione riguarda un interesse legittimo, la competenza è del giudice amministrativo (il singola
va davanti al Tribunali amministrativi regionali in I grado e al consiglio di stato in II grado), il quale
può annullare o sospendere l’atto. In base all’art. 103 Cost., può essere riconosciuta anche al
giudice amministrativo la giurisdizione per la tutela di diritti soggettivi in particolari materie
previste dalla legge; l’elenco di queste materie è contenuto nell’art. 133 del codice del processo
amministrativo.

I RICORSI AMMINISTRATIVI
Accanto ai rimedi giurisdizionali (vi sono due parti e decide un giudice) esistono i rimedi
amministrativi o paragiurisdizionali (il contenzioso viene deciso dalla pubblica amministrazione che
decide sull’annullamento o altri provvedimenti) ovvero dei ricorsi che il soggetto può esprimere
rivolgendosi:

a) RICORSO IN OPPOSIZIONE: Alla stessa amministrazione che ha emanato l’atto

b) RICORSO GERARCHICO: Al superiore gerarchico dell’autorità che ha emanato l’atto
c) RICORSO STRAORDINARIO AL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA: viene presa la decisione
tramite un decreto presidenziale dal Consiglio di stato chiamato a dare un parere vincolante.
Viene utilizzato in due casi:
1. Il termine per fare ricorso è doppio (120 giorni)
2. Prevede un unico grado e non è necessario farsi patrocinare da un avvocato.
ATTO POLITICO
E’ un atto che esprime una libera scelta connessa all’esercizio della funzione di indirizzo politico o
di governo. In questo caso, non essendo atti amministrativi non possono essere impugnati davanti
alla giurisdizione amministrativa in ossequio al principio della separazione dei poteri (es. la
proposta di nomina di un ministro)
ATTO DI ALTA AMMINISTRAZIONE
Categoria di atti amministrativi che si avvicina molto all’atto politico ma soggiacciono alla disciplina
dell’impugnazione degli atti e dei provvedimenti amministrativi (es. di nomina di un
rappresentante diplomatico all’estero).

Principi del diritto dell’economia

Bisogna considerare un confronto tra modelli (comparazione tra modelli). La costituzione
economica può essere vista sotto due profili:
- Formale, le norme che attengono alla disciplina delle attività economiche
- Materiale, principi cardine di uno stato che non sono necessariamente trasfusi in una
costituzione ma sono i. principi generali di un ordinamento giuridico. Norme che
compongono l’insieme di norme generali che sovraintende il funzionamento dello stato
(leggi elettorali).

Per confrontare i modelli e vedere l’evoluzione della nostra costituzione economica bisogna
partire dalle basi delle istituzioni di diritto pubblico. Va ricordato che la matrice dello stato liberale
è alla base di tutti gli ordinamenti attuali, si ha un confronto tra le libertà economiche e i diritti
sociali.
Nella prima esperienza dello stato liberale la borghesia aveva bisogno che lo stato facesse il meno
possibile per riuscire ad attuare i principi del liberismo economico (doveva essere libero da
vincoli). In questo caso si ha una partenza evolutiva del modello Perché il diritto fondamentale che
chiede la borghesia è il riconoscimento senza vincoli della libertà di iniziativa economica privata. Il
modello si evolve con la costituzione economica di tipo democratico liberale, perché ben presto
viene ad emergere la necessità dello Sviluppo Dei diritti Sociali. Però in questo modello si ha da
una parte i diritti che attengono alla libertà di iniziativa economica e dall’altra i diritti sociali, vi è
una prevalenza dei primi sui secondi, ma non significa che l’evoluzione dello stato liberale non
abbia riconosciuto i diritti sociali; ma li riconosce attraverso meccanismi giuridici di solidarietà
sociale che non vanno a gravare sullo Stato come finanziatore ma sull’imprenditore privato.
Per realizzare i diritti sociali vengono imposti all’imprenditore privato determinati impegni
(assicurazioni sociali, sistema della mutualità) e quindi il diritto sociale si attua nell’ambito della
libertà economica  è il periodo in cui le previdenze sono garantite a coloro che sono lavoratori
(attraverso la mutualità si incardina un sistema di assistenza sanitaria per coloro che sono
lavoratori e contribuiscono).
In questa fase lo stato si impone alcune norme per costituzionalizzare la gestione del bilancio: lo
stato che si auto restringe in limiti stretti deve assicurare l’equilibrio reale dei conti pubblici ed
evitare un ricordo all’indebitamento.

L’altro modello che si contrappone a questo è il modello che vede una prevalenza dei diritti sociali
sui diritti economici: MODELLO SOCIAL DEMOCRATICO.
Nel modello social democratico la prevalenza del diritto sociale fa sì che venga posta enfasi sul
principio di eguaglianza sostanziale, quindi su un obbligo preciso da parte dello stato di intervenire
affinchè questa uguaglianza sia garantita.
In questo modello si assiste a un monopolio pubblico di alcuni settori di servizi (assistenza
sanitaria, assistenza sociale e previdenza sociale): compiti che si assume lo stato.
Il sistema è social democratico, ma si trovano una garanzia sostanziale forte che riserva ai privati
l’attività di produzione di beni (industriali ecc), e si assiste a una produzione di servizi di monopolio
pubblico. In questo modello si ha anche una gestione pubblica del mercato del lavoro:
intermediazione tra offerta e domanda avviene attraverso l’attività di enti pubblici.
L’altro settore caratterizzato dalla forte presenza del pubblico è quello dei servizi finanziari: sono
pubbliche le banche (casse di risparmio, banche popolari) che sono rivolte alla tutela del risparmio.
Per esempio, Nel nostro ordinamento con la legge Crispi si è stabilita la prima legislazione sulle
banche pubbliche che erano le casse di risparmio e i monti di pietà.
Nel modello social democratico sussiste l’iniziativa economica privata, ma le comprensioni che ha
il privato sono bilanciate dall’esistenza di un sistema di dazi che creano un mercato chiuso, che
tende ad essere in una sorta di auto equilibrio. Un punto critico è dato dal pareggio della bilancia
commerciale, dalle importazioni rispetto alle esportazioni.
Il mercato a differenza della pianificazione socialista mantiene un ruolo centrale.

Per quanto riguarda il modello democratico, bisogna tenere in considerazione quella che è la
dinamica tra la libertà di iniziativa economica e l’attuazione dei diritti sociali, questo
bilanciamento. Si arriva al confronto tra il modello social democratico con questo attuale
democratico sociale in cui si cerca di arrivare a una posizione di equilibrio tra i diritti sociali ed
economici (con un bilanciamento rimesso al legislatore ordinario).

Dal punto di vista storico, negli ultimi 30 anni del 900 questi modelli entrano in crisi perché nell’est
europeo viene a esaurirsi il sistema socialista e con la crisi delle costituzioni social democratiche, si
arriva alla situazione attuale che vede l’esistenza contrapposta di due grandi modelli:
1. Tipico dell’unione continentale, dell’UE e dei paesi che aderiscono all’euro
2. Modello della Gran Bretagna e stati uniti

Questi due modelli corrispondono nelle fonti del diritto al modello di civil law e di common law; si
possono definire con una differenza sostanziale: RUOLO DELLA LEGGE E DEL GIUDICE NELLA
PRODUZIONE NORMATIVA.
Nel modello europeo continentale, si ha un modello ad alto tasso di legislazione; mentre il modello
anglosassone è a minor tasso di legislazione ma è rivolto prevalentemente al giudice.

Il modello anglosassone è diverso anche per come si pone: l’imprenditore è orientato

diversamente. Nel sistema di common law l’imprenditore è orientato al giudice: si chiede se la sua
attività può essere giudicata illecita da un magistrato e può essere oggetto di responsabilità penale
o azioni risarcimento del danno (con uno schema lecito - illecito).
Con un sistema di civil law si ha un forte intervento della legge e la prima domanda che deve porsi
l’imprenditore è se è conforme alla legge (sistema amministrativo). L’imprenditore si trova di
fronte a una legislazione speciale di diritto amministrativo, ha una tutela attraverso i principi della
legge sul procedimento amministrativo che obbligano la pubblica amministrazione a sentirlo;
l’imprenditore si trova a dover avere a che fare con un sistema fortemente normativo.
Mentre nei sistemi di common law non essendoci giurisdizione amministrativa, l’amministrazione
si trova sullo stesso piano del privato (entrambi sono soggetti al sindacato del giudice ordinario).
L’amministrazione, mentre nel sistema anglosassone per portare a compimento gli atti deve
rivolgersi al giudice, nel sistema continentale l’amministrazione ha il particolare potere dato
dall’esecutività del provvedimento amministrativo.
I principi del diritto dell’economia
Bisogna innanzitutto prendere in esame dal punto di vista storico i modelli istituzionali dello stato
liberale di diritto con le due declinazioni: dualistica e monistica.
Concetto di modello dualista e monista, non si parla più del rapporto di fiducia tra il parlamento e
il governo (nell’ambito delle linee di sviluppo della forma di governo inglese si è passati da una
forma di governo dualista a monista, ma ciò riguarda il rapporto tra il premier e la corona, e
l’esecutivo che nel modello dualista è formato dalla corona e dal premier). In questo caso di parla
del concetto di come si sviluppa il modello di governo dell’economia e come si sviluppa lo stato di
diritto.
Rapporto tra le assemblee rappresentative e la corona. Nella forma di governo inglese si creano e
si consolidano i poteri delle assemblee rappresentative, soprattutto nella camera dei comuni, e ciò
stava alla base dello sviluppo dello stato liberale e democratico.
Nel regno unito la progressiva estensione degli statuti nobiliari ai ceti borghesi, quindi un’alleanza
tra una parte della nobiltà e la borghesia, è stata l’esperienza che ha dato modo al sistema di
evolversi in senso parlamentare.

Momenti fondamentali di questo sviluppo:

dal punto di vista del governo dell’economia interessa il modello monista perché il modello
dualista è confinato nell’esperienza degli stati uniti. Lo stato liberale di diritto (pag.44) vede da una
parte lo stato liberal democratico dualista e dall’altra parte quello della costituzione monista che si
suddivide nella costituzione democratico liberale, nella costituzione democratico sociale e nella
costituzione social democratica.
Come si arriva a un modello di stato a costituzione dualista rispetto a quella monista: il modello a
costituzione monista è il modello a prevalenza del parlamento, quello a costituzione dualista vede
una netta separazione dei poteri e il permanere di un dualismo (il presidente, ovvero l’esecutivo, e
dall’altra parte il legislativo). Questo modello è quello che viene recepito, con la guerra di
indipendenza, e la formazione degli stati uniti. Nell’esperienza europea Man mano a partire dalla
Rivoluzione francese si instaura il modello monista. Mentre nel modello americano ricalca
l’esperienza inglese, quindi del tempo che vedeva un dualismo con un potere esecutivo
impersonato dalla corona e la camera dei comuni, invece nel continente europeo si inaugura un
sistema monista che vede sostanzialmente una dinamica tra corona a parlamento che va poi a
favore del parlamento e crea una struttura incentrata sul parlamento.

Lo Stato di diritto vuol dire che lo stato soggiace al diritto, quindi la fonte di diritto fondamentale è
la legge, quindi l’organo costituzionale centrale è il parlamento che approva le leggi. È il
parlamento delle esperienze liberali borghesi che vede nella legge e nella forza della legge il punto
fondamentale perché la legge prevale sulla forza giuridica degli atti del governo e
dell’amministrazione.
La struttura costituzionale si basa sulla legge, sulla forza di legge, sul fatto che i regolamenti e gli
atti del potere esecutivo devono comunque ovviare alla legge. È uno stato di diritto perché la
stessa compagine governativa e la pubblica amministrazione deve sottostare alla legge.
La legge è caratterizzata dalla rarità e dell’astrattezza. L’uguaglianza dei cittadini davanti alla legge
è la conseguenza della generalità e dell’astrattezza della norma giuridica.
Nella costituzione economica dello stato liberale spetta alla legge del parlamento garantire il libero
esercizio dei diritti economici e promuovere le condizioni per l’effettiva realizzazione dei diritti
economici, abolendo istituti economici dell’ancien regime.
Da qui le Libertà negative: Lo stato deve lasciar fare, la libertà di iniziativa economica privata,
diritto di proprietà (garantiti nel contenuto negativo). Lo stato deve fare in modo che non ci siano
barriere. La regola sovrana è l’autonomia privata.

La legge di bilancio è fondamentale perché con il potere di approvare la legge di bilancio i

parlamenti si impongono e quindi si impone il sistema monista. La legge di bilancio E
l’autorizzazione del sistema fiscale fanno sì che il parlamento sia l’organo centrale su cui ruota
tutto l’equilibrio dello stato.

Lo stato liberale sostanzialmente non conosce diritti sociali: anche quando si trasforma lo stato
liberale in democratico, il primo modo di garantire i diritti sociali è di attribuire il potere al privato
attraverso i sistemi mutualistici e una responsabilità del datore di lavoro. questo è il nucleo
fondamentale del sistema monista.

Nel sistema dualista si conferma un equilibrio tra la presidenza degli stati uniti e il parlamento,
entrambi legittimati dalla sovranità popolare e con pari dignità costituzionale, e l’equilibrio. Viene
garantito dal ruolo della magistratura.
Quando si trasforma il modello liberale e divenuta democratico la costituzione, che inizialmente
era non rigida in quanto concesso dal sovrano (come per noi lo statuto albertino), la costituzione si
inventa rigida (i diritti fondamentali diventano principi superiori alla legge ordinaria e si
impongono al parlamento).
Nel modello liberale non c’è limite all’intervento normativo del parlamento, con l’evoluzione del
modello la costituzione diventa fondamentale in quanto la legge ordinaria non può travalicare i
limiti contenuti nella costituzione  metamorfosi del sistema
Questa Evoluzione è tipica di tutti I sistemi dall’800, lo stato liberale di diritto si suddivide nello
stato liberal democratico a costituzione dualista da un lato, e dall’altro a costituzione monista.

La costituzione monistica non è stata un’evoluzione in contemporanea di tutti gli ordinamenti

giuridici, all’inizio dell’esperienza tedesca fino alla Prima guerra mondiale il reich tedesco nasce
con l’unificazione tedesca del 1866 in realtà non conosce la supremazia del parlamento perché
invece vi è una supremazia del cancelliere, e poi a cavallo tra gli ultimi anni dell’800 fino alla Prima
guerra mondiale lo stato in Germania diventa autoritario.

Da noi l’esperienza di trasformazione avviene verso la fine dell’800, e ugualmente in Francia

(periodo della terza repubblica francese).

Cambia con le costituzioni del 900 quando a un certo punto vi è la contrapposizione dei diritti di
libertà (libertà economiche) e i diritti sociali: trasformazione che avviene tra i tre modelli
 democratico liberale, democratico sociale e il modello di costituzionalismo social democratico.

Il modello democratico – liberale

La costituzione economica democratico liberale è la partenza per lo sviluppo nel senso
democratico sociale che vi è stato con i successivi modelli. In questo momento non abbiamo
questa costituzione.
Principali caratteristiche:
la costituzione economica dello stato democratico liberale assicura la prevalenza dei diritti
economici rispetto ai diritti sociali, è l’ultimo retaggio dello stato liberale. Negli stati democratici la
garanzia dei diritti economici non è più sufficiente a garantire il sistema dei diritti come libertà
negative: quella che era il valore fondamentale (il mercato) che avrebbe dovuto garantire il
massimo del benessere e della giustizia non riesce. Il meccanismo di garanzia, quindi dato dalla
costituzione formale, dalla riserva di legge, non è sufficiente perché anche se i diritti economici
sono ancora al centro della tutela come nello stato liberale, la libertà di iniziativa economica non è
riuscita a risolvere i problemi sociali, che esplodono già alla fine del 19esimo secolo.

Il riconoscimento dell’iniziativa economica privata e della proprietà privata sono due facce della
stessa medaglia: in questo modello si cerca prevalentemente di garantire l’accesso alla proprietà
in condizioni di eguaglianza.
La diffusione della proprietà privata, tipica di questo periodo fa sì che più o meno in tutti gli
ordinamenti giuridici bisogna considerare il latifondo, riforme agrarie per garantire un maggior
dinamismo nella trasmissione del diritto di proprietà e quindi anche un abbattimento dell’ultimo
retaggio del sistema nobiliare.

Nello sviluppo di questo sistema si ha il fenomeno dell’azionariato di massa (tipico del XXsecolo),
che negli stati uniti si è imposto in modo molto rapido dopo la Prima guerra mondiale, ma la
diffusione dell’azionariato di massa ha comportato che gli stati dovessero venire sugli istituti di
diritto societario, che vi fosse un controllo di tipo di corporate governance. Il fatto che le grandi
società per azioni accedessero al finanziamento attraverso i risparmi, ha comportato un’esigenza
che gli stati intervenissero per garantire il corretto funzionamento dei mercati finanziari.

In questo modello di stato comincia a imporsi il fenomeno dell’attività economica pubblica che
viene organizzata in impresa ed è accetta anella misura in cui non alteri il mercato e deve essere
garantita una parità di concorrenza tra l’impresa pubblica e privata, affinchè la pubblica non alteri i
principi fondamentali della concorrenza.

Questo modello entra in crisi perché il mercato viene caratterizzato da fenomeni di fallimento,
perché non basta per arginare tutti i problemi dell’economia; anzi si determinano una serie di
concentrazioni di potere economico (monopolistiche).
Per la tutela dei diritti economici non bastano più le libertà negative, ma lo stato deve tutelare. Il
valore del risparmio e governare la moneta, e mettere un freno al ricorso dell’indebitamento.
Nelle forme e nelle necessità che emergono di tutela delle classi più deboli, questa forma di stato
è molto. Cauto. Per quanto riguarda il riconoscimento. Dei diritti sociali, li riconosce in misura
minimale perché in questa fase lo stato non attua una propria politica sociale ma Ricorre al
sistema mutualistico. Pian piano Lo stato deve prendere in considerazione le esigenze di tutela dei
diritti sociali, l’accesso alle prestazioni sociali in termini. Di diritti è bassa, anche se lo stato si
occupa delle forme minime che garantiscano la sopravvivenza (edilizia scolastica, sanità, qualche
previdenza per i disoccupati e gli anziani).
L’accesso alle prestazioni sociali è una esigenza che non porta a una qualificazione delle
prestazioni sociali in termini di diritti, lo stato non può più esimersi ma non struttura dal punto di
vista tecnico giuridico in termini di veri e propri diritti.

Il modello social democratico

Il modello social democratico entra nella scena politica della seconda metà del 900 e entra in crisi
con la globalizzazione, in quanto il modello social democratico è sostanzialmente di economia
chiusa (per un ricorso a varie forme di tutela del mercato interno, è un mercato chiuso che
dovrebbe essere in auto equilibrio e il punto critico è dato dal pareggio della bilancia commerciale
e il controllo della bilancia dei pagamenti).
Tuttavia, entra in crisi anche precedentemente per alcune peculiarità del modello.
A differenza del modello socialista, questo modello si pone la questione del rapporto tra i diritti
sociali e i diritti economici, a differenza delle esperienze del socialismo, il modello economico
social democratica è una costituzione pluralista ma cerca di declinare il problema dei diritti
economici dando una prevalenza dei diritti sociali rispetto ai diritti economici.
Questo modello è incentrato sul concetto di eguaglianza sostanziale: lo stato deve intervenire per
rimuovere le situazioni che impediscono l’uguaglianza vera dei cittadini (ne si parlò nell’assemblea
costituente: art. 3 co.2. molti costituenti che avevano introdotto questo principio avevano in
mente un modello social democratico).

Il modello social democratico vede la prevalenza dei diritti sociali e quindi il modello prevede che il
parlamento attraverso il sistema legislativo debba creare un sistema di attuazione dei diritti sociali
a monopolio pubblico (assistena sociale e previdenziale diventano monopolio dello stato).
Il funzionamento del mercato tende ad essere confinato nella produzione e scambio delle merci,
soprattutto a causa del fallimento del mercato, soprattuto in alcuni settori essenziali, che
comporta che il monopolio di questi servizi diventi statale. È lo stato o l’ente pubblico che si deve
occupare dell’erogazione di questi servizi.

Questo modello è un governo che vede nel settore pubblico la programmazione dell’attività
economica. Programmazione in cui la domanda è programmato dai pubblici poteri in base alle
risorse disponibili.
Mentre nel modello visto precedentemente vi è un limite all’indebitamento dello stato, il fatto che
lo stato debba occuparsi dei diritti sociali, comporta che lo stato possa ricorrere all’immissione
monetaria e all’indebitamento per salvaguardare la propria possibilità, perché il diritto sociale
diventa una forte voce di spendita di denaro pubblico.
Per questo fabbisogno finanziario lo stato si indebita e può ricorrere all’immissione monetaria.

Il settore economico privato può fare affidamento su un mercato stabile che in realtà è dominato
da una forte domanda del settore pubblico, i costi di produzione per il privato sono molto alti ma
uniformi per tutti i settori e la contropartita è una difesa del prodotto interno e quindi
sostanzialmente un mercato chiuso. Il prelievo fiscale è molto alto, l’impresa privata però non ha
un grande fabbisogno di capitalizzazione perché ha una garanzia della domanda, data dalla
chiusura del mercato. Il mercato a differenza dell’esperienza socialista che si basa sulla
programmazione è comunque un elemento centrale del sistema. Il modello social democratico è
una sorta di compromesso per garantire i diritti sociali come nucleo più forte dell’intervento dello
stato, ma è un compromesso per non arrivare a delle soluzioni di tipo socialista.

Questo modello entra in crisi perché la globalizzazione finanziaria che è tipica dell’esperienza a
partire dagli anni 70, comporta che i singoli sistemi abbiano bisogno di un sistema più aperto alla
competizione globalizzata, quindi anche questo modello è destinato a evolversi perché cambia il
sistema globale.