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INDICE
INTRODUZIONE
CAPITOLO I
STAKEHOLDER INTERESTS)
DUTIES
DELL’ORDINAMENTO GIURIDICO
DELL’UNIONE EUROPEA
ED EX POST
PROBLEMI DI AGENCY
5.3 I FIDUCIARY DUTIES. THE DUTY OF CARE, THE DUTY OF LOYALTY E BUSINESS
JUDGMENT RULE
CAPITOLO II
MODELLI STRANIERI
PREVENZIONE
SECT. 214)
DEL FALLIMENTO
4
CAPITOLO III
MODELLO ITALIANO
IPERTROFIA NOMOTETICA
PUNTO DI PARTENZA
6°COMMA, CC.)
5
SEXIES L. FALL.
MISURE
CONCLUSIONI
6
7
INTRODUZIONE
insolvenza.
a) tecnologico: si pensi alla Artificial Intelligence, che pone non pochi problemi
in merito alla collocazione delle risorse umane nel mondo del lavoro e alla
distinzione tra impresa ‘in bonis’ -cui era ed è tuttora applicata la disciplina del
concorsuali, Atti del Convegno, edizioni Giuffrè, 2006, pp. 174 e ss.
9
tra i due settori. In virtù della nuova definizione concernente lo stato di ‘crisi’,
basi per un ripensamento del sistema e per una inevitabile riforma organica del
conseguente perdita (in caso di nefasto esito dell’impresa) del solo capitale
l’impresa sia nella sua acme performativa, sia nella sua fase crepuscolare e di
differenti e, in talune ipotesi, addirittura divergenti (si pensi alla distinzione tra
Nel capitolo I sarà individuato il concetto di impresa nelle sue diverse declinazioni; di
qui analizzeremo uno degli elementi fondamentali delle imprese che utilizzano lo
del I Capitolo si focalizzerà sui cd. ‘moral hazard’ e ‘perverse incentives’, ossia le
di strumenti privatistici o statali ai fini della tutela degli interessi degli stakeholders.
‘capitale sociale’, rimedio ex ante, tenendo conto dei recenti orientamenti della
dottrina nazionale ed europea, per poi introdurre le tecniche contabili dei ‘solvency
Con la delineazione di una nuova fase della vita delle imprese, per gli operatori del
settore nota come ‘Twilight Zone’, rilevante sarà l’individuazione degli interessi
degli oneri in capo agli amministratori nella suddetta fase. Tali doveri risulteranno
tipici del sistema di common Law: duty of care, duty of loyalty e della Business
verificare se, dal passaggio dalla fase di solvenza alla fase di insolvenza, si possa
amministratori. La parte finale del Capitolo I sarà dedicata alla recente opzione
politico-legislativa dell’Unione Europea, che segna una netta cesura tra la vecchia
Il capitolo II della tesi verte sulle tecniche di tutela a favore dei creditori (principal)
francese e renano, nella patologia dei rapporti tra principal-agent. Il Capitolo III,
del civil Law, esibisce caratteristiche peculiari, se non singolari. Tali specificità
dipendono dal tessuto economico e sociale incentrato sulle piccole e medie imprese
12
proficuamente gli strumenti predisposti per le ‘big firm’). Infine verrà esaminata la
beni o servizi. Superata la sua concezione meramente liberista, la quale indica come
law: qui la firm viene considerata come una covenants’ network, ciascuno avente un
verso la fine degli anni ’30 5. Sebbene le diverse definizioni possano presentare dei
4
G.F. CAMPOBASSO, Diritto Commerciale, 6° edizione, Torino, 2013, pp. 31 e ss., per
un’analitica disamina tra metodo economico e metodo lucrativo. Ad avvalorare la teoria del metodo
economico è la disciplina delle imprese sociali, in cui è fatto divieto di distribuire utili in qualsiasi
forma.
5
La bibliografia sul punto risulta essere copiosa. Basti pensare che ad una concezione
oggettiva dell’attività commerciale, tipica del Codice di commercio del 1882, si passò ad una
concezione soggettiva del Codice del 1942. Ex multis, A. MUNARI, Impresa e capitale sociale nel
nuovo diritto della crisi, Torino, 2013, pp. 7 e ss.
15
economico fortemente competitivo è possibile che i ricavi non coprano i costi, onde
consci del fatto che la perdita sarà proporzionale all’investimento realizzato- tale
istituto presenta aspetti singolari, sintetizzabili con una efficace espressione inglese:
“Limited liability does not eliminate the basic risk, it merely shifts it”8. Si parla, in tale
6
Un ritorno alla concezione “oggettiva” delle imprese fu prospettato da P. FERRO LUZZI, in
I contratti associativi, Milano, 1971, prospettando dunque un ritorno a quanto già fu previsto dal
vecchio Codice di commercio. Più precisamente, “il fenomeno deve essere oggettivamente
concepito, individuato nella organizzazione dell’esercizio, del finanziamento e della responsabilità
della impresa”.
7
R. KRAAKMAN ET ALIOS, in Diritto societario comparato. Un approccio funzionale, a
cura di L. Enriques, Bologna, 2006, pp. 12 e ss. indica quali ulteriori requisiti dell’impresa
esercitata attraverso la veste giuridica della società di capitali, la personalità giuridica, la
trasferibilità delle azioni, la delega della gestione ad un organo amministrativo, la proprietà in capo
agli investitori.
8
M.C. JENSENS- W.H. MECKLING, in Theory of the firm. Managerial behaviour, Agencu
Costs, Ownership structure, Journal of financial economics, October, 1976, V. 3, No. 4, pp. 305-360.
16
costo per i creditori, che sono esclusi dalla possibilità di nomina degli
amministratori; inoltre le perdite subite saranno loro imputate. Per rendere meno
gravosa la posizione dei suddetti ‘attori’, in una situazione di fine-vita della impresa,
soddisfazione della loro pretesa solo secondariamente a quella dei creditori (a loro
procedura concorsuale, dunque, vige la ‘Absolute Priority Rule’9, ossia la regola che
consente le ripartizioni in favore dei soci solo a seguito della soddisfazione dei
l’insieme dei soci che apportano capitale di rischio in una determinata società; la
9
A. LUCIANO, La gestione della s.pa. nella crisi pre-concorsuale, Milano, 2016, pp. 2 e ss.
17
Theory’, i quali identificano quali target non solo gli interessi dei soci, ma anche
quelli dei lavoratori, delle comunità locali e di tutti i soggetti cui non compete la
buon andamento dell’impresa: i primi ai fini della soddisfazione della loro pretesa
‘fissa’, i secondi con l’obiettivo della soddisfazione dei loro interessi in misura
insolvenza, l’erogazione del capitale di rischio avverrà ad opera dei creditori, mentre
il potere di controllo rimane ai soci; tale situazione genera una vera e propria
dei poteri di amministrazione: ciò implicherà una separazione tra titolarità della
società, lasciata nelle mani degli azionisti, e il potere di rischio, trasferito ai creditori.
A. KEAY, The shifting of the Directors’ duties in the vicinity of Insolvency, in Int. Ins. Rev.,
10
STAKEHOLDER INTERESTS)
credito nel minor tempo possibile e con maggiori ‘benefici’ (ad es., riduzione dei
costi inerenti alla procedura). Considerato che i creditori, titolari di una pretesa fissa,
creditori mutano radicalmente, dal momento che le pretese dei soci sul patrimonio
comportamenti tali da pregiudicare gli interessi in gioco. Dal punto di vista della
‘mosse tattiche’: a) eseguire delle operazioni con alti margini di successo, ma dal
stakeholders. La situazione di crisi, inoltre, può acuire i conflitti tra creditori garantiti
interessi personali, devono essere chiaramente inclusi nella categoria dei perverse
della responsabilità limitata a danno dei titolari del patrimonio sociale. Nello
danno della controparte, di una posizione che essa non è in grado di esercitare” 15; si
tratta di una prassi rinvenibile tipicamente nei ‘rapporti di Agency’. Suddetto tipo di
16
Una recente teoria allarga la classica tripartizione dei problemi di agency a tutte quelle
ipotesi in cui, in un rapporto giuridico, siano presenti elementi tali da permettere il perseguimento di
interessi personali. Sul punto si veda A. ZARDKOOHI, H.J.JOSEPHY, Conflict and confluence: the
multidimensionality of opportunism in principal-agent relationships, in Journal of business ethic,
2017, pp. 5 e ss.
17
F. CHIAPPETTA, in Diritto del governo societario. La corporate governance delle società
quotate, Padova, 2007, pp. 9 e ss., indica come il modello di capitalismo sia idoneo ad incidere
sulla governance societaria. Da non sottovalutare l’influenza del sistema giuridico e dal sistema di
valori condiviso in un dato paese in un determinato contesto storico. “La corporate governance è
dunque un sistema storicamente predeterminato”.
22
noto con la locuzione di moral hazard, opera ex post, ossia a rapporto già
società.
mediante operazioni con i soci), idonee, nel breve termine, a perseguire gli obiettivi
determina un difficile contemperamento tra interessi dei soci e dei creditori; sarà
DUTIES
Come già accennato nei precedenti paragrafi, allorquando la società si trovi in una
perseguimento dello scopo di lucro dei soci, sia soddisfacendo alla pretesa creditoria
giuridico predispone degli strumenti atti a tutelare le pretese creditore, onde evitare
19
Nelle fattispecie in cui vi è un generale disinteresse per la società, specie nelle società ad
azionariato diffuso, può accadere che vengano poste in essere delle pratiche che favoriscano i
creditori e la garanzia patrimoniale: parliamo della carenza di investimenti (underinvestment) o
addirittura dell’inerzia che provoca la fine della società, lasciata agonizzante. Sul punto A. Luciano,
Ivi, pp. 8 e ss.
24
codificata, una disciplina in grado di elucidare la ‘crisi d’impresa’, ossia quella zona
liminale o condizione limbica, in cui l’ente viene stimato né solvente né “in grado di
20
Ad una concezione della crisi d’impresa quale momento “patologico” (A. LUCIANO, op.
cit. pp. 9 e ss., M.FABIANI, Diritto fallimentare, un profilo organico, Bologna, 2011, pp.77 ss. M.
SANDULLI, in I controlli della società come strumenti di tempestiva rilevazione della crisi
d’impresa, in Fall., 2009, pp.1113), è contrapposta la teoria della crisi d’impresa quale momento
“fisiologico” della vita di una impresa (F. BRIZZI, op. cit., pp. 15 e ss.), il che comporta possibili
opzioni politico legislative differenti. Generalmente il momento patologico deve essere gestito e
trattato con misure che permettano il ritorno all’equilibrio, con conseguente avanzamento di tutte
quelle misure che possono essere considerate pre-insolventi. La concezione fisiologica pone
l’accento sul momento della prevenzione, arretrando il raggio di azione delle misure in un momento
in cui è prospettabile una futura crisi d’impresa.
21
UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law, Directors obligation in the period of
approaching insolvency, Working group V, 43rd session, New York, 2013
25
trasferimento dei doveri in capo agli amministratori, non più indirizzati a beneficio
caso Credit Lyonnais del 1991, in occasione del quale la Corte Suprema del Delaware
constatò che “when the corporaton operates in the vicinity of insolvency, a board of
directors is not merely the agent of the residual risk bearers, but owes its duty to the
favore di interessi ‘terzi’, poiché “saying that directors’ fiduciary duties shift to
creditors when the company is insolvent, is not substantially different from saying
that they owe a duty to the company”. Suddetta ricostruzione, tuttavia, appare
22
Nella fattispecie, la banca Credit Lyonnais deteneva il potere di veto sulla vendita di
determinati assets societari di una società, trovandosi in una posizione di sostanziale controllo.
Esercitò tale veto, constatando come il prezzo di vendita degli asset era troppo basso, potendo
essere in grado di mettere a repentaglio la società. Si rimanda, per una analitica descrizione dei
termini della controversia, a F. RAFFAELE, I fiduciary duties degli amministratori nei confronti dei
creditori nella fase della pre-insolvenza. L’epilogo di una storia controversa, in
https://www.Luiss.it.
26
sostanzialmente vanteranno pur sempre una pretesa ‘fissa’. Sotto il secondo profilo,
dunque, costoro saranno poco incentivati alla riorganizzazione societaria e più inclini
degli interessi orbitanti intorno all’impresa, finendo per tutelare l’uno o l’altro
prospettiva si dovrà configurare una serie di doveri che gli amministratori societari
23
Il conflitto giace nella contrapposizione tra shareholder maximitation value e
maximitation corporation value. In particolare, i doveri degli amministratori dovranno seguire un
percorso tale per cui la soddisfazione di un gruppo non debba pregiudicare gli interessi dell’altro.
27
Il dubbio paventato da parte della dottrina risiede nel verificare se gli stakeholders
argomentazioni militanti per una disciplina ‘contrattuale’ del rapporto tra società e
dalla autonomia privata per munire di egida la propria pretesa. 25 Esempi di tutela
garanzie sul patrimonio societario o sulla corporate governance. Una prassi tipica del
24
M. MIOLA, Capitale sociale e tecniche di tutela dei creditori, in Le società per azioni oggi,
a cura di Carcano, Balzarini, Ventoruzzo, Milano, 2007, pp. 368 e ss., sottolinea come la tutela dei
creditori investa numerosi settori, dal diritto dei contratti a quello societario, per cui il relativo
sistema può essere considerato come un ‘sistema trasversale’
25
Generalmente si ritiene che i creditori siano legati alla società attraverso un vincolo
contrattuale che regola diritti ed obblighi, in aggiunta alle regole generali in materia di obbligazioni
e di contratti.
28
esenzione della responsabilità del creditore per una duplice ipotesi: a) le decisioni di
debitore. Pertanto, esclusa qualsiasi evidenza scientifica sulla efficacia assoluta degli
conclusioni circa l’insufficienza della tutela privatistica, la tutela legale offerta dai
doveri degli amministratori, potrebbe essere orientata non solo verso gli erogatori
del capitale di rischio, ma anche verso i creditori sociali, specialmente nella fase
DELL’UNIONE EUROPEA
26
Da non dimenticare come tali strumenti privatistici, diversamente dalle rules, non offrono
una tutela generale ed astratta, rimanendosi pertanto confinati nei limiti delle stipulazioni. Su tale
affermazione M. MIOLA, Ibidem, pp. 368 e ss.
29
giustapposizione tra rule e standard, esprimenti due dei diversi rimedi ex ante ed ex
civil Law, mentre gli standards vengono applicati nei paesi di common Law. Tra i più
aggiornamenti – delinea una visione garantistica del capitale sociale, che scorge
nell’istituto il primario strumento positivo idoneo a tutelare i creditori dagli abusi del
viene inteso come ‘patrimonio’ aggredibile dai terzi mediante gli strumenti
27
M. MIOLA, in Capitale sociale e tecniche di tutela dei creditori, pp.374 e ss., sostiene che
tale distinzione abbia una portata “meramente classificatoria, il che limita l’esigenza di stabilire la
prevalenza di una categoria di rimedi sugli altri.
28
Un’affermazione diffusa indica il capitale sociale quale “strumento di tutela per tutti quei
soggetti che intrattengono rapporti con la società”, dunque da considerare come un paracadute ai
fini della tutela dei creditori sociali. Non dello stesso avviso A. LUCIANO, in La gestione della s.pa.
nella crisi pre-concorsuale, Milano, 2016, il quale propende per la teoria indicante il capitale
sociale quale strumento avente funzione informativa.
Sulla funzione di tutela dei creditori sociali da parte del capitale, F. BRIZZI, in Doveri degli
amministratori nel diritto societario della crisi e tutela dei creditori nel diritto societario della
crisi, Torino, 2015, pp. 78 e ss., e M. MIOLA, La tutela dei creditori ed il capitale sociale. Realtà e
prospettive, in Riv. soc., 2012, pp.237 e ss. Più concretamente, l’istituto del capitale sociale opera
innanzitutto come divieto di distribuire un’aliquota del patrimonio netto, in secondo luogo mira a
fissare una “soglia di serietà dell’iniziativa economica” da avviare.
30
proposta esegetica risulta essere poco convincente, poiché l’esercizio delle attività
29
Oggetto di conferimento, sarebbero stati esclusivamente i beni espropriabili. Ciò è
avvalorato dalla previsione normativa secondo cui, nelle società di persone, essendo aggredibili i
patrimoni personali da parte dei creditori, è possibile conferire l’attività lavorativa del socio, in virtù
del maggior numero di masse patrimoniali su cui rivalersi. Tale tesi viene confutata dalla dottrina
maggioritaria attraverso due ragionamenti: in primo luogo, il concetto di ‘bene espropriabile’ è in
contrasto con l’articolo 2464 del codice civile, il quale dispone la possibilità di conferire tutti gli
elementi “suscettibili di valutazione economica”. In secondo luogo, l’obiettivo della tutela dei
creditori non può essere perseguito dalla irrisorietà delle cifre legali del capitale minimo, inadatte
alle realtà delle iniziative economiche, sebbene l’obiettivo delle riduzioni dei minimi legali sia
quello di evitare l’eccessiva gravosità della capitalizzazione iniziale delle società. Si pensi alla
possibilità di costituire le s.r.l. con un capitale inferiore a 10.000 euro, purché pari a non meno di 1
euro, salvo trattenere dagli utili netti di bilancio una somma almeno pari ad un quinto degli utili
netti, idonea a formare la riserva legale, fin quando la riserva non abbia raggiunto l’ammontare di
10.000 euro (articolo 2463 del Codice civile). L’accento viene posto dunque sulla funzione di
garanzia svolta dal patrimonio “dinamico” della società, non dallo “statico” capitale sociale
30
A. MUNARI, Impresa e capitale sociale nel nuovo diritto della crisi, Torino, 2013, pp. 62
e ss. come strumento atto ad assicurare la capacità di produrre reddito, dunque una funzione di
destinazione all’esercizio dell’attività di impresa.
31
La produttività garantisce la protezione dei creditori.
31
inoltre, contrasta con la ratio della indisponibilità del patrimonio netto pari
Sebbene le teorie informative e preventive abbiano come telos la tutela dei creditori
l’istituto può essere costituire un affidabile parametro per i creditori sociali e per i
importanza (in genere, la disclosure mira ad evitare conflitti di agency tra creditori e
articoli 2423 e seguenti del Codice civile. Summenzionato dispositivo prevede che il
bilancio sia redatto con chiarezza e che contenga dati veritieri 34; in particolare,
32
Secondo A. PACIELLO, in La funzione normativa del capitale nominale, in Riv. dir. soc,
2010 pp. 10 e ss., “il capitale sociale svolge una funzione diretta a definire le posizioni dei soci”.
33
M.S. SPOLIDORO Capitale sociale, in Enc. dir., IV Aggiornamento, Milano, 2000, pp.
220 e ss.
34
La Cassazione, con provvedimento numero 8204 del 2004, ha indicato quale “funzione del
bilancio quella di fornire ai soci ed al mercato in genere tutte le informazioni che il legislatore ha
ritenuto al riguardo di prescrivere”.
32
l’articolo 2250 comma 2° del Codice civile, dispone l’obbligo di indicare il capitale
perdite di capitale (articoli 2446, comma secondo, e 2433, comma terzo, del Codice
passaggio alla gestione conservativa, nonché sul blocco delle distribuzioni in una
35
Che l’informazione sia utile nella misura in cui accompagnata da incisivi poteri è pure
confermato dalla prassi contrattuale sui covenants contrattuali che disciplinano, limitandole, le
distribuzioni e altri rapporti patrimoniali: la violazione più o meno colpevole degli stessi determina
solitamente la decadenza del beneficio del termine (acceleration clauses) o l’escussione di garanzie
(security interests). Contro tale obiezione, A. MUNARI, Op. cit., pp. 66 e ss. il quale conferma la
funzione informativa del capitale sociale.
36
“Si allude alla funzione di segnare l’allarme dell’approssimarsi di una crisi, a favore dei
creditori e del mercato”. Così M.MIOLA, La tutela dei creditori ed il capitale sociale. Realtà e
prospettive, in Riv. soc., 2012, 294 e ss. Contra G.FERRI jr, Struttura finanziaria dell’impresa e
funzioni del capitale sociale, in Riv. not., 2008, pp. 753 e ss.
33
Come noto, la Seconda Direttiva Societaria del 1976 - modificata dalla Direttiva
2012/30/UE - confermò, quale strumento di tutela dei terzi, l’istituto del capitale
utilizzate negli Stati Uniti (i cd. solvency Tests), che permettono di valutare la
capacità della società di far fronte ai propri adempimenti finanziari. Se, dunque, in
esame. Vennero introdotte nuove figure societarie (essenzialmente nel quadro delle
Corte di Giustizia giunse ad una importante svolta: partendo dalla nozione di ‘libertà
37
Una esplicita avversione verso l’istituto del capitale sociale si riscontra negli scritti di R.
MACEY e L. ENRIQUES, in Creditors versus Capital formation. The case against the European Legal
Capital Rule, in Riv. soc., 2002, pp. 78 e ss., in cui è disposto che “Legal Capital Rules are not
justifiable on efficiency ground and the best way to reform this area would be to repeal the Legal
Capital Rules altogether, eliminating the second Directive”.
38
La libertà di stabilimento primaria consiste nella possibilità di esercitare un’attività economica o
professionale interamente in un Paese diverso da quello di origine, mentre il diritto di stabilimento
secondario conferisce la possibilità al titolare, che continua ad esercitare l’attività economica indipendente
nel proprio Paese di origine, di aprire o istituire in un Paese diverso agenzie, succursali, filiali o sedi
secondarie, iniziando a svolgere una parte dell’attività anche sul territorio di un altro Stato.
34
straniere, aprendo la strada alla competizione tra Stati membri sulla legislazione più
trasversale, la funzione del capitale sociale. Lo stesso dicasi per il caso Inspire Art del
capitale minimo uguale a quello richiesto alle società nazionali 40. La svolta normativa
avvenne nel 2002, attraverso la nomina dell’ High Level Group of Company Law
concept of legal capital is not effective in attaining the objectives that are assigned
to it”. Pur riconoscendo il ruolo del capitale sociale venne sottolineata la presunta
39
Centros Ltd. C. Erhvervs-og Selskabsstyrelsen, causa C-212/97. Nella fattispecie, si
ritenne non conforme al diritto comunitario il rifiuto di iscrizione di una società in ragione della sua
sottocapitalizzazione rispetto al capitale minimo richiesto dal paese ospitante.
40
Kamer van Koophandel c. Inspire Art, causa C-167/01.
41
Come vedremo nel proseguo della trattazione, il Wrongful Trading è un rimedio inglese, il
quale ha come obiettivo di evitare che scelte di gestione sbagliate ricadano sui creditori sociali,
atteggiandosi a responsabilità degli amministratori.
42
Si tenga presente che secondo alcuni autori, tra i quali M. MIOLA, in La tutela dei
creditori ed il capitale sociale. Realtà e prospettive, in Riv. soc., 2012, pp.237 e ss., i doveri
informativi- previsionali degli amministratori, si traducono in forme di Liquidity Test e di Balance
Sheet Test, garantendo un giudizio prognostico sul futuro andamento di gestione societario e sulla
possibilità di una futura insolvenza.
35
capitale sociale.
già in atto da oltre un decennio a livello internazionale con particolare riguardo alle
mediante il d.l. n. 1 del 24 gennaio 2012, convertito dalla l. 24 marzo 2012, n. 27,
semplificata (per gli under 35) e la s.r.l. a capitale ridotto (per gli over 35),
Haftung) con capitale sociale di almeno 1 euro e comunque non superiore ad Euro
Francia, con la legge 2003-271 del 1° agosto 2003, venne abolito l’obbligo di capitale
per le sociètès par actions simplifèes.43 Tali strumenti non consentono di inferire il
mancanza comporterebbe la nullità della società (articoli 2463 e 2332 del Codice
civile).
TESTS
essere ricomprese sia nei rimedi ex ante, sia nei rimedi ex post. Particolare
43
37
amministratori sulla futura solvibilità della società. Per inciso giova ricordare come
dei creditori e la remunerazione dei soci. Nato dall’ American Bar Association, più
precisamente dal Revised Model Business Corporation Act degli anni Ottanta, tale
dispositivo guadagnò la ribalta con la querelle sull’istituto del capitale sociale, inviso
a molti per via della sua scarsa efficacia pratica – ad onta de ridotti costi di
governance che avrebbe comportato in caso di impiego. Nei paesi di Common Law
sono invalsi tre tipi di Test sulla situazione economico, finanziaria, patrimoniale della
creditori. Tali strumenti sono noti per la loro capacità di analizzare la redditività
44
“L’accertamento del livello di liquidità della società viene ritenuto idoneo a realizzare un
risultato equivalente al principio di conservazione del capitale sociale, finendo per essere alternativo
a tali regole”. Così secondo M. MIOLA, in Capitale sociale e tecniche di tutela dei creditori, in Le
società per azioni oggi, Milano, 2007, pp.441 e ss.
38
negli Stati Uniti, paese generalmente conosciuto come debitor friendly, un tale
(“I say what do you want to hear”); d’altra parte, non è infrequente che i risultati
adozione di questi sistemi, pongono l’accento sulle sanzioni degli amministratori per
come il capitale sociale operi solamente a declino già avviato, palesando dunque un
deficit in termini di tutela dei creditori. D’altro canto, se è vero che il capitale e i
possibile un loro utilizzo integrato, partendo dai rimedi legali ex ante, (come il
capitale sociale, il sistema del netto), fino all’utilizzo della responsabilità degli
45
M. MIOLA, Ivi, pp. 387 e ss., il liquidity Test debba essere accompagnato da un Balance
Sheet Test, per via dell’ampia discrezione che caratterizza i doveri previsionali degli amministratori.
46
G. COLANGELO, in C’era una volta in America. Gli insegnamenti presunti e i fallimenti
reali dell’affare Enron, in Mercato, concorrenza e regole, 2002, pp. 457 e ss., individua il collasso
di Enron come un fallimento isolato e non strutturale, illustrando cioè, che nonostante la relativa
incertezza delle prognosi future attraverso i suddetti test, è comunque importante valutare la
performance della società nel lungo termine, in modo tale da scongiurare futuri casi Enron.
39
aggiunga, in una posizione intermedia tra il Legal capital e la Liability, l’impiego degli
capitale legale che limita la distribuzione del patrimonio netto attivo dei soci,
“Ricapitalizza, liquida o trasforma”, di cui agli articoli 2447 e 2482-ter del Codice
civile: essa prevede che, nell’ipotesi di riduzione del capitale sociale al di sotto del
Per quando concerne il perimetro degli standards, esso viene collocato in una
pregiudizio subito. Nel diritto societario italiano è il caso degli obblighi che vertono
in capo agli amministratori; cito ad esempio l’articolo 2394 del Codice civile, in cui al
secondo comma è disposto che: “L’azione (di responsabilità) verso i creditori sociali
soddisfacimento dei loro crediti”. È chiaro che in tale fattispecie, l’azione viene
47
Si rimanda a F. BRIZZI, Ivi, 2015, pp.92 e ss., secondo cui anziché parlare di alternatività di
rimedi, è auspicabile una reciproca integrazione, “valutando la compatibilità del regime del capitale
sociale con le tecniche di tutela che facciano leva sulla dimensione finanziaria della società”.
41
per i creditori sociali; tuttavia non si riscontra unanimità dottrinale nel ritenere che
si tratti di uno dei rimedi o di un rimedio ex ante. In effetti, molto verte intorno alla
ciò permette di corroborare la tutela dei creditori. Nulla osta, ad esempio, che “in
caso di riduzione del capitale al di sotto del minimo legale, l’attività venga sospesa, a
meno che gli amministratori, sotto la loro esclusiva responsabilità, attestino che la
rigida classificazione dei doveri degli amministratori tra rimedi ex ante ed ex post
risulta inadatta a descrivere una fenomenologia tanto vasta quanto ricca peculiarità,
specialmente nel caso in cui la società transiti nella sua fase crepuscolare.
48
Agendo dunque in funzione meramente riparatoria, mirano a sopperire alle scarse
possibilità di soddisfacimento con l’attivo residuo. Sul punto M. MIOLA, Capitale sociale e tecniche
di tutela dei creditori, in Le società per azioni oggi, Milano, 2007, pp. 374 e ss.
49
Si tratta di un dubbio meramente classificatorio, poiché ai fini della tutela dei creditori,
rileva se la garanzia patrimoniale sia diminuita o meno. Si rimanda a M. MIOLA, Op. cit., pp 374 e
ss.
42
Le conclusioni cui siamo giunti in merito alle possibili tutele offerte al principal,
50
Da ricordare gli All Principles of Corporate Governance, ossia un sistema di
comportamenti che gli amministratori devono seguire nell’ordinamento giuridico americano. Si
tenga presente che la disciplina societaria è ad appannaggio esclusivo degli Stai federali, pertanto si
è tentato di dare una organicità alla disciplina, prevedendo la possibilità di aderire a tali Fiduciary
duties. Sul punto F, GHEZZI, “I doveri degli amministratori nei “Principles of Corporate
Governance”, in Riv. soc., 1996.
51
Il diritto societario generalmente distingue le società aperte, caratterizzate da azioni
liberamente trasferibili, e società chiuse, le cui partecipazioni azionarie sono possedute da un
numero ristretto di persone o sono soggette a limitazione. Il campo di indagine si riferirà ad
entrambe le forme giuridiche. In A.A.V.V., Diritto societario comparato, a cura di L. Enriques,
Bologna, 2006, p. 44, nota 1.
52
Tale struttura di governo è idonea a risolvere anche i conflitti tra azionisti di maggioranza
e di minoranza ed i conflitti tra società e creditori. Così A.A.V.V., Op. cit., p. 45
43
parte dei titolari delle partecipazioni azionarie sulla società avviene applicando le
appello al potere di revoca degli amministratori, alla scadenza dei loro mandati;
inoltre, hanno facoltà di sostituire gli amministratori in carica. Per quanto concerne
avvale di best practises; i consigli con pochi membri funzionano meglio rispetto a
collegi pletorici. Sulla base di tale euristica è auspicabile che i consigli si organizzino
L’ordinamento statunitense può essere definito come il sistema che concede meno
53
Sono da considerare organi amministrativi monocamerali a tutti gli effetti; anche il sistema
dualistico, è da considerarsi monocamerale, nel senso che i due livelli sono organizzati in modo
gerarchico, con il consiglio di sorveglianza (eletto dagli azionisti della società), sovraordinato,
rispetto al consiglio di gestione. Sul punto A.A.V.V., Op. cit., p.45, nota 2
44
consiglio di gestione di allestire una deliberazione su tali argomenti, qualora ciò sia
GmbH consiste nel conferire ai soci una competenza generale a gestire la società
tramite il voto56. Negli Stati Uniti, in Francia ed in Italia è presente la distinzione tra
‘indipendenti’, che non condividano gli interessi degli esecutivi; così, in Germania è
società aperte57. Con l’obiettivo di incentivare la creazione di valore per gli azionisti,
società nel periodo di riferimento. Si parla a tal punto, del meccanismo pay-for-
l’efficienza e la redditività del gruppo. Infine, il solo standard che può essere
che il conflitto tra azionisti e manager sia più intenso negli ordinamenti dove la base
azionaria risulti ‘polverizzata’, fatto che rende difficile, per gli azionisti, la
determinazione delle politiche societarie, rispetto a realtà con azioni nelle mani di
57
Le regole americane di borsa impongono la presenza di una maggioranza di amministratori
indipendenti negli organi amministrativi delle società quotate.
58
I casi in cui è stata riconosciuta la responsabilità degli amministratori per scelte
amministrative errate, sono inerenti a macro-errori o circostanze ben specifiche.
46
nomina, consiste nel riservare agli azionisti di minoranza una partecipazione in seno
secondo strumento a disposizione, consiste nel ridurre i diritti di voto degli azionisti
regola one share-one vote, che impedisce l’emissione di azioni a voto plurimo,
evitando di accrescere il potere nelle mani della maggioranza. Dal lato della strategia
dei diritti decisionali si può constatare come i più importanti ordinamenti giuridici
utilizzino questo strumento solo per situazioni limite (ad esempio, quando sia da
59
Risulta utile constatare come nessun ordinamento giuridico richieda l’approvazione della
minoranza per ogni decisione sociale, tranne nei casi in cui vi siano minoranze azionarie qualificate
a cui dare un diritto di veto, per evitare che una maggioranza stentata superi una quasi maggioranza.
60
La rappresentanza delle minoranze all’interno dell’organo amministrativo può essere
realizzata attraverso il c.d. cumulative voting, riservando la carica di amministratori a candidati
diversi da quelli della lista più votata. Ruolo che può essere accresciuto attraverso l’attribuzione di
un determinato ruolo nei comitati oppure poteri di veto su determinate materie. Così A.A.V.V., Op.
cit., p. 69.
61
Riduce il voto dei grandi azionisti in misura meno che proporzionale alla loro quota di
proprietà.
47
Italia e Regno Unito). Triplice è la modalità con cui ricevono tutela gli interessi della
consiglio. In secondo luogo, anche quando gli amministratori scelti dai lavoratori
62
Tre possono essere le modalità con cui attribuire agli amministratori un certo livello di
indipendenza dai soci di controllo: una consiste nell’ indebolire il diritto di voto di tutti i soci sulla
nomina del c.d.a. Una seconda strategia consiste nell’eliminare i legami patrimoniali tra soci di
controllo ed amministratori. Una terza strategia prevede la competenza del consiglio di
amministrazione per le decisioni societarie fondamentali.
48
decisionale.63 I costi della nomina degli amministratori con funzione di tutela degli
modello del diritto olandese. Da ultimo, gli amministratori di società hanno qualche
dovere verso i non-soci – come risulta nella maggioranza degli ordinamenti giuridici
(si pensi al wrongful trading di diritto inglese) - ma pochi di questi duties implicano
63
A ciò si aggiunga la possibilità di aggravamento degli agency costs tra manager ed
azionisti, in special modo se i primi riescono ad avvicinarsi ai secondi per contrapporsi ai
rappresentanti dei soci o viceversa. Accanto alla strategia dei diritti di nomina, è necessario tenere
in considerazione la strategia del trusteeship, nella forma dello structuurregime dei Paesi Bassi.
49
societaria.64 Considerando, ora, le ragioni per cui la titolarità dei doveri spetti agli
riduce i costi del processo decisionale. Ciò vale principalmente per le società con
azionariato diffuso, dove l’estesa polverizzazione della base azionaria rende più
decisioni sociali (ne è esempio, in Italia, l’articolo 2393 del Codice civile,
società ad azionariato ristretto l’organo deputato alla gestione sarà più proclive a
maggioranza degli azionisti avrà un numero più alto di amministratori scelti. In tale
dei secondi (ad esempio, l’obbligo di previa approvazione dell’organo decisionale per
64
Solo indirettamente i creditori saranno i destinatari di tali doveri, in quanto una sana,
informata e diligente gestione, non potrà che giovare anche i creditori, con il conseguente aumento
degli attivi patrimoniali e della liquidità risultanti dal bilancio.
50
insolvenza, qualora l’attivo da liquidare sia carente o del tutto assente, a causa di
dalle regole poste in essere dallo Stato di costituzione. Ad una prima lettura, tale
percorso unificatore appaia tutt’altro che scontato, non sono mancate istanze di
Law Institute, con l’obiettivo di “provide fair, unbiased statements of the law for use
by courts and practitioners”. Due sono le ricostruzioni alla base dei doveri fiduciari:
65
In tali circostanze, sorgerà un conflitto all’interno del gruppo creditorio, ad esempio tra
creditori garantiti e non, tra creditori volontari e non. Ad esempio, i creditori con diritto di
prelazione mirano ad una liquidazione celere anche a scapito del massimo realizzo, i creditori
chirografari mirano invece al massimo realizzo. Ciò crea problemi nella gestione delle procedure
concorsuali. In merito si veda L. STANGHELLINI, La crisi d’impresa tra diritto ed economia,
Bologna, 2007, pp. 52 e ss.
66
Si pensi a cinquanta Stati con le proprie regole di corporate governance. L’unità e la
coerenza sono potenzialmente pregiudicati.
51
shareholder interest, presuppongono che i doveri debbano essere orientati alla tutela
lasciando agli equilibri di mercato la soluzione degli agency costs. Di più ampio
respiro risulta la teoria della scuola pluralista, secondo cui i meccanismi di mercato
all’opposto, i doveri degli amministratori, non essendo preordinati alla tutela degli
stakeholder, devono quanto meno non pregiudicare le istanze ‘veicolate’ dai non-
soci. Dalla Section 2.01 si desume la scelta di orientare i doveri fiduciari nell’ultima
direzione descritta. Viene infatti disposto che “The conduct of the Corporation may
secondo.
52
“Smith v. Van Gorkom”, dove venne disposto che “the rule is a presumption that in
basis, in good faith and in the honest belief that the action taken was in the best
interests of the company. Thus, the party attacking a board decision as uninformed
must rebut the presumption that its business judgment was an informed one”68.
una serie di doveri specifici: the duty to monitor, to inquiry, the duty to have a
67
La condotta sarà valutata in termini di “Diligence”, valutando se l’azione degli
amministratori abbia alle spalle la ragionevolezza dell’iter decisionale, valutando la qualità delle
informazioni assunte e valutando se la decisione finale sia idonea al perseguimento degli obiettivi
sociali. Tale valutazione è parte della Business Judgment Rule”. Sul punto, A-J KENT, The business
judgment rule today. An american perspective, in AMATUCCI CARLO, Responsabilità degli
amministratori di società e ruolo del giudice. Un’analisi comparatistica della b.j.r.
68
Nel caso Smith v. Van Gorkom 488 A.2d 858 (Del. 1985), la Corte Suprema del Delaware,
andando in controtendenza, si pronunciò in favore della responsabilità degli amministratori per
mancata acquisizione delle informazioni necessarie in una operazione di leverage buy-out,
realizzando una operazione di fusione ad un prezzo inferiore rispetto a quello potenziale di mercato.
Da quanto si evince dalla giurisprudenza del Delaware.
53
“on the reliability of the information aknowledged”. Tale dovere venne ribadito nella
sentenza Francis v. United Jersey Bank, dove la Corte Suprema del New Jersey statuì
che “Directors are under a continuing obbligation to keep them informed about the
activities of the corporation and the don’t need a day-to-day activities, but rather a
fattispecie senza previa disamina della regola della Business Judgment Rule. Si tratta
conformità dell’operato degli amministratori.70 Dottrina nata negli Stati Uniti, i più
69
Sotto tale profili, la distinzione fra outside ed inside directors è particolarmente rilevante:
“insiders are ivolved more closely with the corporation’s affairs anf generally have better access to
information. By contrast, an outside director is expected to acta s a check on possible wrong doing
on the part of corporate insiders” Cosi F. GHEZZI, Op. cit., pp. 492, nota 62.
70
Ad esempio, valutare se il duty of care sia stato rispettato, valutando la diligenza del
comportamento degli amministratori.
54
Suprema del Delaware, nel caso Aronson v. Lewis, dichiarò che la B.J.R. “è una
presunzione secondo cui gli amministratori hanno agito su base informata, in buona
fede e nell’interesse societario.” Se, dunque, gli amministratori hanno assunto una
Ciò posto, occorre ricordare che la Business Judgment Rule non si applica a
requisiti distinti: in primo luogo, essa trova applicazione solo se la decisione sia stata
assunta, in secondo luogo essa si applica solo se gli amministratori non abbiano un
applica solo quando non sia stata violata alcuna norma posta a disciplina dell’aspetto
decisione appaia del tutto irrazionale). Ad esempio, nelle ipotesi di mancanza di good
faith nell’agire dell’organo amministrativo, la B.J.R. non potrà essere applicata per
mancanza di cura degli interessi societari. La decisione, infine, non deve comportare
iure.
74
F. BRIZZI, Doveri degli amministratori nel diritto societario della crisi e tutela dei
creditori nel diritto societario della crisi, Torino, 2015, pp. 359 e ss., in cui valuta come non
sindacabile dall’Autorità giudiziaria la scelta di gestione nel merito, ma sindacabili gli elementi che
hanno portato ad assumere una determinata decisione.
56
sprechi sociali, non deve essere illegale e/o fraudolenta, deve esserci la mancanza di
tradotto nel dovere di “correttezza o lealtà”, alligna nel concetto di Trust76, peculiare
del common Law; esso consiste nel “dovere per gli amministratori, funzionari ed
prezzo deve essere “fair”, ossia uguale a quello potenzialmente applicato nei contratti
con un terzo. In secondo luogo, l’amministratore deve porre in essere una “voluntary
and full disclosure”, con lo scopo di rendere note tutte le circostanze rilevanti ai fini
trattative in modo leale. Nel caso in cui il dovere di collaborazione non venga
annullato oppure l’amministratore dovrà risarcire per una cifra equivalente al prezzo
75
La condotta deve costituire un “flagrantly bad exercise of business judgment whn
measured against what a a reasonably prudent businessperson woul have done”. L’azione dovrà
dunque essere illogica, priva di buon senso affinché non venga applica la B.J.R. (nella fattispecie la
regola si comporta come uno standard di responsabilità).
76
Con la Legge numero 364 del 1989, l’istituto entra definitivamente nel nostro ordinamento
giuridico. Il Trust è un istituto anglosassone, che permette al Settlor permette di sottoporre uno o
più beni nell’interesse del Trustee, per il perseguimento di determinate finalità. Risulta chiaro come
il dovere di fedeltà verso il Settlor debba pervadere il comportamento del Trustee nell’espletare le
sue funzioni e perseguire gli obiettivi prefissati. Risulta chiaro il parallelismo tra Settlor-Azionisti e
Amministratori-Trust.
57
che, secondo la Corte, sarebbe stato applicato in condizioni di normalità. Non bisogna
dimenticare che dal passaggio dalla illiceità ipso iure alla valutazione in sede
emanata dalla Corte Suprema del Delaware nel 1939, nel caso Guth v. Loft Inc., in
cui venne stabilito che “Corporate officers and directors are not permitted to use
their posititon of trust and confidence to further their private interests”77. Più
società a stipulare contratti iniqui, non utilizzare informazioni riservate (a carico degli
avesse avuto conoscenza, evitare che le società vicine agli amministratori beneficino
of review, utilizzati per verificare la violazione del duty of loyalty, risultano essere
dell’impresa, è necessario definire i confini dell’arco temporale in cui la firm non può
essere considerata perfettamente solvente, né può essere indicata come sul punto di
l’emanazione del decreto legislativo numero 14 del 2019, venne per la prima volta
si fissarono una serie di criteri utili alla sua delimitazione. Ex definitione si tratta di
78
Già F. BRIZZI, in Responsabilità gestorie in prossimità dello stato di insolvenza e tutela dei
creditori, in Riv. dir. comm., 2008, pp. 1027 e ss., sostiene che la previsione di determinati obblighi
gestori in prossimità della insolvenza, non permette di giungere alla conclusione secondo cui è
presente una responsabilità degli amministratori verso i creditori, onde evitare un eccessivo
arretramento del raggio d’azione.
79
80
Ciò presuppone la “reversibilità della difficoltà societaria”, attraverso il celere utilizzo di
quegli strumenti che sono in grado di ripristinare la piena solvibilità dell’impresa. Gli
amministratori dovranno attivarsi, ai sensi dell’articolo 3 del Codice della crisi d’impresa e della
insolvenza, “senza indugio”, per far fronte alla crisi d’impresa.
81
Il dovere si manifesta attraverso l’obbligo di prevedere una eventuale situazione di crisi,
unitamente all’obbligo di convocare tempestivamente l’assemblea, per informarla sulle opzioni
percorribili. Così A. VICARI, I doveri degli organi sociali e dei revisori in situazioni di crisi
d’impresa, in Giur. comm., 2013, p. 134.
59
(ad esempio variazioni delle voci in bilancio che possano compromettere la continuità
gestione della crisi. Una volta compresa l’eziologia che ha fatto perdere alla firm
parte del going concern, gli amministratori dovranno evitare comportamenti inermi 82,
impegnandosi alla ricerca della migliore soluzione da opporre alla crisi. Per mercato
diritto societario agli strumenti di risoluzione della crisi: si tratta di una situazione
dovranno individuare lo strumento più adatto ai fini del ripristino della continuità
aziendale potendo avvalersi, come nel caso del nostro ordinamento giuridico, dei
scopo lucrativo previa una fase di ‘incubazione’, dove gli amministratori sono tenuti
Molti autori l’esigenza di avvicinare due settori prima facie antinomici (id est, il
momenti diversi della vita di una impresa: lo stadio in cui essa è idonea a perseguire
scopi di lucro e la fase in cui è necessario tutelare gli interessi dei creditori. Se,
discipline, non è possibile ignorare elementi ed istituti che possono essere inseriti in
un sistema border line, autonomo ed intermedio rispetto agli altri due settori in
amministratori di società, concepiti per prevenire la genesi della crisi; l’istituto del
che, bilanci alla mano, permettono di realizzare una prognosi futura, consentendo di
lato concorsuale, con uno sguardo alla esperienza italiana, si menziona, quale
disposizione sul crinale delle due discipline, l’articolo 182-sexies della vecchia legge
pensi alla Raccomandazione numero 135/2014 della Commissione europea che invita
848 del 2015, che pone le basi per la creazione del diritto della crisi d’impresa,
strada sembra essere stata tracciata: “longe praestantius prevenire quam curare est”.
85
L'introduzione di questa norma consiste nel preferire forme di risoluzione preventiva della
crisi dell'impresa, sospendendo gli obblighi di ricapitalizzazione della società.
86
Dalla età della decodificazione si passa alla età della ricodificazione, perseguendo gli
obiettivi di razionalità e sistematicità della disciplina. Così R. RORDORF, Intervento, in A.A.V.V.
Crisi d’impresa e riforma delle procedure concorsuali tra diritto italiano ed europeo, Milano,
2016, p. 175.
62
Diverso è il discorso nel momento in cui la società “non sia in grado di adempiere
del conflitto di agency si posizionerà tra gli azionisti ed i creditori; i primi saranno
secondi mireranno alla soddisfazione immediata delle loro pretese (per evitare di
87
Tale è l’espressione che nel nostro ordinamento giuridico indica lo stato di insolvenza
(Regio decreto numero 267 del 1942, articolo cinque).
88
Uno dei passaggi inevitabili dell’apertura di una procedura concorsuale, consiste nello
spossessamento dei beni societari ad opera dell’autorità giudiziaria. Gli amministratori delle società,
nelle fasi antecedenti alla definitiva dissoluzione dell’impresa, sono disposti a rischiare ciò che resta
del patrimonio, pur di evitare l’apertura di una procedura. Pertanto è previsto il trasferimento delle
funzioni amministrative ad organi giudiziari, in modo da tutelare gli interessi dei creditori. Così L.
STANGHELLINI, in La crisi d’impresa tra diritto ed economia, Bologna, 2007, pp. 237 e ss.
63
gestione improntata alla realizzazione del profitto90. I creditori della società, divenuti
residual claimants (in senso economico) ed ultimi erogatori del capitale di rischio,
passaggio dal diritto societario al diritto delle procedure, ai fini della tutela dello
stakeholder interest.
89
L.STANGHELLINI, Proprietà e controllo dell’impresa in crisi, in Riv soc., 2004 pp. 1141
e ss: “E’ora giunto il momento di avvalersi della importante distinzione concettuale fra valore
dell’impresa e valore del patrimonio dell’imprenditore. Qualora l’impresa valga 100 e il patrimonio
dell’imprenditore sia gravato da debiti che ne assorbono (o ne superano in negativo) il valore,
l’imprenditore non ha più alcun interesse a proseguire la gestione (salvo che, come abbiamo visto,
per tentare un colpo di fortuna a spese dei creditori), poiché egli, comunque vada, non potrà più
appropriarsi dei risultati positivi dell’attività, destinati a finire nelle tasche dei creditori. Quindi è
possibile che un’impresa che ha un valore positivo tuttavia interamente assorbito dalla massa
debitoria sia lasciata morire dall’imprenditore o dagli azionisti, con una decisione lecita e, per loro,
del tutto razionale, ma che distrugge ricchezza. I creditori hanno invece, in tal caso, un interesse alla
prosecuzione dell’attività, poiché solo mediante l’ulteriore gestione dell’impresa essi possono
realizzare (in forme che vedremo nel corso del lavoro) il suo valore, recuperando (nel rispetto delle
cause legittime di prelazione) almeno parte del loro credito. La cessazione dell’impresa, dunque,
non è una soluzione che necessariamente risponde all’interesse dei creditori”
90
A. JORIO, Intervento, in Il nuovo diritto della crisi d’impresa. Atti del Convegno, Torino,
2008, Milano a cura di A. Jorio, sottolinea come” la conservazione dell’unità aziendale durante la
procedura può a volte costituire uno strumento per il più proficuo realizzo dell’attivo”.