estremamente importante per la teoria generale del diritto
a) Teorie che definiscono il “diritto” come
“ordinamento normativo” si può parlare di diritto solo là dove esistono ordinamenti che posseggono determinate caratteristiche
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• Queste teorie considerano l’OG come insieme di norme individuate da altre norme (norme di struttura o «metanorme»)
• le metanorme prescrivono quali norme vanno
considerate appartenenti all’ordinamento stesso • norme superiori e inferiori, struttura a gradi, struttura gerarchica
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•In generale, per stabilire se una norma appartiene a un OG si guarda ai criteri di produzione delle norme stesse previsti in quell’OG • se una n. è prodotta seguendo tali criteri, allora è valida e fa parte dell’OG
•Problema: come si fa a stabilire se una
metanorma esiste, è valida e appartiene all’OG?
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• Le metanorme non possono essere indotte semplicemente dall’attività di produzione normativa • si avrebbe un numero potenzialmente infinito di metanorme • si rischierebbero deduzioni errate
• Allora ne occorrerebbe una formulazione esplicita,
“dall’alto” (ma come individuare la «metanorma» primaria?)
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• Segue: importanza del concetto di OG:
•b) teorie sulla validità delle norme sono
“valide” solo le norme che appartengono a un ordinamento
•c) teorie per cui il diritto è ordinamento,
comprensivo anche dell’organizzazione sociale (istituzionalismo)
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• Quando “esiste” un OG?
• J.-P.: la questione può essere affrontata in senso
normativo e in senso fattuale
• a) «discorso normativo»: le norme (e quindi gli
OG) servono a giustificare scelte e azioni • una norma esiste se, in astratto, “trova posto” in un ragionamento giustificativo • le norme possono giustificare in astratto scelte e azioni? allora le norme esistono allora esiste l’OG che da esse è composto
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• Quando “esiste” un OG?
• b) «discorso fattuale»: il diritto è considerato nella
sua «effettività storica», viene utilizzato come guida dell’azione • gli OG sono insiemi di norme seguite da un dato gruppo sociale in un certo spazio e in un certo tempo • un OG esiste in quanto è seguito • In realtà, i piani dei due discorsi spesso si sovrappongono inevitabilmente
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• Differenze di prospettive nello studiare l’esistenza di un OG
• Giusnaturalismo: un OG va studiato solo come
insieme di precetti derivabili dalle norme naturali
• Giusrealismo: un OG va studiato guardando solo
all’effettività storico-sociologica
• Giuspositivismo: atteggiamento intermedio tra
discorso normativo e fattuale
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• Conseguenza di queste differenze di prospettive:
• Il concetto di OG si amplia e si restringe
• Si può negare il carattere di diritto a norme che non
sono realmente effettive, anche se considerate tali dall’OG (norme esistenti solo sulla carta) • Oppure, si possono considerare giuridiche norme che un OG non considera tali formalmente, ma che vengono comunemente praticate (es. n. consuetudinarie)
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Ordinamento giuridico e sistema giuridico
• Spesso usati come sinonimi, ma esistono lievi
differenze di portata e di significato • Ordinamento = insieme ordinato di norme • Sistema = insieme ordinato o ordinabile di elementi interconnessi tra di loro • La teoria del «sistema» risolve alcuni problemi relativi alle norme giuridiche (rapporto norma/sanzione; rapporti tra norme; obbligatorietà, coerenza, completezza, ecc.)
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• Si parla di ordinamento o sistema normativo in 2 sensi: a) Ordinamenti statici • OG come insieme di norme il cui contenuto è individuato direttamente dalle metanorme • tutte le norme di un OG sono collegate da criteri di deducibilità logica • se il contenuto di una certa norma non può essere ricondotto a una metanorma, allora quella norma non si può considerare parte dell’OG
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• b) Ordinamenti dinamici
• le norme di un OG sono individuate da atti o fatti
normativi (a loro volta previsti dalle metanorme come condizione per la validità delle norme stesse) • Kelsen: le norme di un OG sono valide non perché il loro contenuto è dedotto dalle metanorme, ma perché sono state prodotte da autorità competenti in base alle metanorme (a risalire fino alla norma fondamentale)
• Nella visione dinamica dell’OG si parla di «produzione» o «creazione» di norme
• atti o fatti produttivi di norme:
• atti umani • atti di volontà • altri eventi (tempo)
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• In realtà, tutti gli ordinamenti normativi presentano aspetti statici e dinamici al contempo • un ord. normativo statico (es. la morale) può cambiare il senso delle proprie norme senza mutare esso stesso, adeguandosi ai tempi e ai luoghi • un ord. normativo dinamico può prevedere meccanismi istituzionali che limitano i cambiamenti • (criteri di validità formale e materiale)