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22/09/2014
LA GIURISDIZIONE CIVILE: il diritto processuale civile altro non che quella materia che studia
i processi, i procedimenti attraverso i quali esercitata la giurisdizione civile, cio la nostra materia
si occupa di studiare le regole che disciplinano le modalit di esercizio della giurisdizione civile; la
giurisdizione civile, chiaramente, si colloca all interno della nozione pi ampia di giurisdizione e l
attributo civile la circoscrive, distinguendola dalla giurisdizione penale, da quella amministrativa
e dalle altre figure di giurisdizione cd speciali. Si sa anche che la giurisdizione (nella specie
quella civile) una branca della funzioni dello Stato, affiancandosi ai poteri legislativo ed
esecutivo; il problema che ci dobbiamo porre per consiste nel cercare di capire quale sia la
funzione e quale sia l oggetto della giurisdizione civile: a questo riguardo, la risposta di per s
abbastanza semplice, nel senso che per cogliere la funzione della giurisdizione civile occorre
introdurre una duplice nozione, cio una nozione di carattere oggettivo e una di carattere soggettivo.
Per quel che concerne la nozione di carattere oggettivo, v detto che la giurisdizione, vista sotto il
profilo oggettivo, quell attivit (che vedremo essere posta in essere prevalentemente e non
esclusivamente da un giudice dello Stato) di applicazione delle norme sostanziali ad un caso
concreto, per cui se noi la guardiamo dal punto di vista pubblicistico dell ordinamento, dal punto di
vista dell interesse pubblico, la giurisdizione non altro che una funzione, un intervento dello Stato
con cui esso vuole vedere interpretate ed applicate e rispettate le proprie norme, al fine di rafforzare,
ribadire la forza dello Stato che ha elaborato quelle norme sostanziali che devono essere poi
applicate al caso concreto ( chiaro, infatti, che se le norme sostanziali non venissero applicate,
avremmo un sistema incompleto, in cui lo stesso diritto sostanziale finirebbe per risultare vanificato
o quanto meno sminuito). Quanto detto fino a ora vero, ma altrettanto vero che il concetto di
giurisdizione civile lo si pu cogliere in maniera pi efficiente guardandolo dal punto di vista
soggettivo, cio guardandolo sotto il profilo della tutela giurisdizionale dei diritti; detto altrimenti,
vista sotto il profilo dell interesse dei privati la giurisdizione quell attivit che ha lo scopo di
tutelare in via giurisdizionale le situazioni soggettive dei privati che siano rimaste insoddisfatte o
non attuate o, quanto meno, siano oggetto di contestazione fra le parti stesse; la giurisdizione
quindi quel fenomeno attraverso il quale e per mezzo del quale si realizza un principio
fondamentale dell ordinamento che quello della tutela giurisdizionale, principio che del resto
sancito dall articolo 24 della costituzione, il quale prevede infatti che ciascuna situazione giuridica
sostanziale possa e debba essere tutelabile attraverso l esercizio dell azione di fronte ai giudici dello
Stato. Facciamo un ipotesi per capire meglio, cio prendiamo il caso in cui vi sia un inadempimento
contrattuale: vero che l ordinamento sulla base della nozione oggettiva della giurisdizione ha
interesse ha che vengano applicate le regole e le sanzioni previste dal diritto sostanziale (nel caso di
specie le regole contrattuali), ma in realt questo un di pi rispetto alla vera esigenza che si
presenta nell ordinamento che quella che si apprezza guardando invece all interesse del soggetto
che il titolare del diritto di credito rimasto insoddisfatto, il quale soggetto avr interesse a che
qualcuno (tendenzialmente un giudice dello Stato) possa dare tutela alla sua situazione giuridica
sostanziale, cio possa ottenere qualcuno che conosca e applichi le sanzioni che l ordinamento
sostanziale prevede per l ipotesi di mancata soddisfazione dell interesse sostanziale sotteso ad una
situazione giuridica soggettiva. Per questo si capisce come sia il profilo soggettivo il vero motore
della giurisdizione, cio l esigenza di assicurare la tutela delle situazioni giuridiche soggettive dei
privati, tutela assicurata dall articolo 24 della costituzione, che consente poi di realizzare anche il
profilo oggettivo della stessa giurisdizione, vale a dire l applicazione delle norme sostanziali al caso
concreto. Per quanto detto finora si capisce quindi come vi sia una correlazione strettissima fra la
giurisdizione civile e la tutela delle situazioni giuridiche soggettive sostanziali, cosi come vi un
legame strettissimo fra la giurisdizione civile e il cd diritto d azione, cio quel diritto che l articolo
24 della costituzione assegna a ciascun soggetto per la tutela dei propri diritti sostanziali lesi o
violati o rimasti insoddisfatti. Un secondo punto chiave che dobbiamo mettere in evidenza in questo
nostro excursus iniziale quello dell OGGETTO della giurisdizione: in parte gi lo sappiamo, posto
che abbiamo finora detto che la giurisdizione quella funzione che ha lo scopo di tutelare diritti
soggettivi, per cui la giurisdizione ha come oggetto la tutela di diritti soggettivi sostanziali; questa
affermazione generale sicuramente vera, ma nel contempo inesatta o incompleta, dal momento
che, in realt, proprio in base al proprio oggetto, sarebbe sbagliato affermare che esista una sola
definizione di giurisdizione, posto che esistono varie figure di giurisdizioni (che si distinguono le
une dalle altre proprio in funzione del loro oggetto); abbiamo infatti la giurisdizione
CONTENZIOSA, la giurisdizione VOLONTARIA e la giurisdizione OGGETTIVA. La figura stra
dominante dal punto di vista quantitativo e qualitativo la giurisdizione contenziosa, che quell
attivit per la quale un soggetto terzo, essenzialmente un giudice dello Stato, chiamato a dare
tutela a situazioni giuridiche sostanziali, applicando le norme sostanziali al caso concreto, in un
procedimento contenzioso, contenzioso perch nasce e si colloca in una lite, in una controversia fra
le parti, le quali litigano in merito all esistenza della tutela di un diritto che una parte vuole a
discapito dell altra; la giurisdizione contenziosa quindi quell attivit che si risolve nella
risoluzione di una controversia che riguarda l esistenza, l attuazione o l adempimento di una
situazione sostanziale. Vi poi la cd giurisdizione oggettiva: questa figura una figura particolare,
di creazione essenzialmente dottrinale, che richiama il processo amministrativo, posto che per
moltissimi anni si detto che la giurisdizione amministrativa fosse proprio una giurisdizione
oggettiva; la giurisdizione oggettiva starebbe ad indicare quelle forme di giurisdizione in cui non
vengono in campo diritti soggettivi e in cui non viene in campo la tutela dei diritti soggettivi
sostanziali, ma sarebbe una forma giurisdizionale pura, in cui il giudice si limita ad interpretare e a
applicare le norme al caso concreto, senza per questo dare tutela a situazioni giuridiche sostanziali;
detto altrimenti, se vero che quasi sempre l attivit di applicazione ed interpretazione delle norme
al caso concreto si abbina e presuppone un fenomeno di tutela di diritti, vi sarebbero pur tuttavia dei
casi molto particolari, eccezionali, in cui l attivit giurisdizionale non sarebbe un attivit mirata alla
tutela dei diritti soggettivi sostanziali delle parti, ma avrebbe una funzione molto pi ristretta, cio
quella semplicemente di interpretare ed applicare le norme sostanziali al caso concreto, senza per
questo dare tutela ad un diritto sostanziale leso. La giustizia amministrativa per moltissimi anni si
detto essere una giurisdizione oggettiva perch si diceva che in questo caso l unico elemento che
rileva quello di applicare, di controllare l azione amministrativa e la legittimit del procedimento,
ma non vi la situazione giuridica sostanziale lesa da proteggere, cio per molto tempo si detto
che non vi sarebbe stata una situazione giuridica sostanziale a monte della giurisdizione
amministrativa; tuttavia questa impostazione venuta meno da qualche anno, da quando in pratica
si riconosciuto che anche la giurisdizione amministrativa presuppone la tutela non gi di un diritto
soggettivo, bens di un interesse legittimo (proponendosi, fra l altro, la distinzione fra interesse
legittimo oppositivo e interesse legittimo pretensivo: il primo si ha quando il soggetto vuole
difendere una propria situazione soggettiva protetta rispetto ad un azione amministrativa che la lede,
mentre il secondo aspira ad un interesse della vita). Vi infine la terza figura della giurisdizione
volontaria: questa figura costituisce una via di mezzo rispetto alla giurisdizione contenziosa e a
quella oggettiva, perch da un lato anche in questo caso il giudice applica norme sostanziali al caso
concreto (e questo un dato che accomuna tutte e tre le forme di giurisdizione sopra ricordate), per
in questo caso il giudice non tutela situazioni giuridiche sostanziali ma chiamato, come si dice
secondo un espressione ormai comunemente accolta, a tutelare meri interessi, cio l intervento dell
attivit giurisdizionale in questo caso non finalizzata a tutelare una situazione giuridica soggettiva
ma a mettere in atto provvedimenti che hanno la funzione di tutelare meri interessi dei soggetti che
vengono in considerazione; questo aspetto che contraddistingue la giurisdizione volontaria, dunque,
da un lato la differenzia da quella oggettiva, dove non vi neppure la tutela di un interesse ma vi
semplicemente l applicazione della norma sostanziale al caso concreto, ma dall altro lato la
differenzia pure dalla giurisdizione contenziosa perch in questo caso non vi la situazione
giuridica soggettiva che entra in campo nel processo come oggetto dell accertamento, ma vi
soltanto soltanto una funzione giurisdizionale para-amministrativa di protezione di meri interessi.
Il terzo punto del nostro excursus iniziale sulla giurisdizione non riguarda pi l oggetto, bens il
SOGGETTO che chiamato a svolgere la funzione giurisdizionale: gi in precedenza si ricordato
come la giurisdizione sia quella attivit che svolta ESSENZIALMENTE da un giudice dello
Stato; detto questo, chi che pu concretamente essere chiamato a dare attuazione a provvedimenti
di tutela di situazioni giuridiche sostanziali? Qui la norma cardine l articolo 24 della costituzione,
norma che ci dice che la tutela giurisdizionale dei diritti chiesta ed realizzata da giudici dello
Stato, per cui il diritto di azione un diritto pubblico perch rivolto verso lo Stato, il quale Stato
attraverso suoi funzionari, cio i magistrati ordinari, deve dare il servizio, deve cio fornire la tutela
giurisdizionale dei diritti; per questo motivo, alla domanda su chi sia chiamato nell nostro
ordinamento ad assicurare la tutela dei diritti soggettivi sostanziali la risposta semplice: lo Stato
attraverso i magistrati ordinari. Questo discorso generale s corretto ma ancora una volta
incompleto, perch se vero che nel nostro ordinamento vi il diritto d azione nei confronti dello
Stato, e quindi vi il diritto a che lo Stato predisponga i processi necessari per assicurare le tutele
dei diritti soggettivi sostanziali, altrettanto vero, per, che il nostro ordinamento non esclude ma
ammette, sebbene entro limiti ben precisi, una giurisdizione non statale, cio ammette la cd
giurisdizione VOLONTARIA, vale a dire che il nostro ordinamento ammette che la tutela dei diritti
e la risoluzione di una controversia sostanziale sui diritti soggettivi sia affidata non a giudici dello
Stato ma a soggetti diversi, a persone private. Il fenomeno che viene subito in rilievo parlando della
giurisdizione volontaria quello dell ARBITRATO, cio un ipotesi in cui la risoluzione della
controversia rimessa alla competenza di uno o pi arbitri che sono soggetti privati; questi
fenomeni di giurisdizione arbitrale, poi, sono fenomeni ai quali, nella situazione di assoluto sfracelo
in cui versa la giurisdizione pubblica, ricorre il legislatore con l obiettivo di decongestionare il
contenzioso giurisdizionale pubblico; il problema di questa devoluzione delle controversie a
soggetti privati, per, dato dal fatto che ogni giurisdizione volontaria incontra due limiti che
nascono dalla normativa costituzionale, per cui a costituzione invariata questi limiti sono
insuperabili: il primo limite dato dal fatto che l arbitrato pu riguardare soltanto diritti disponibili,
per cui in materia indisponibile, ad esempio in materia di diritto familiare, il ricorso all arbitrato non
ammesso; questo primo limite il frutto e la conseguenza del secondo limite del ricorso alla
giurisdizione volontaria, cio del fatto che il ricorso dell arbitrato pu e deve essere basato solo su
un apposito accordo delle parti, non pu essere imposto dalla legge; infatti la legge pu s prevedere
una forma di arbitrato ma non pu imporlo, perch a valle della previsione legale vi deve essere
sempre la volont delle parti, le quali devono stipulare un contratto, la cd convenzione arbitrale, con
il quale si accordano di devolvere la risoluzione della controversia ad un arbitro, sottraendola cos
alla decisione di un giudice dello Stato. Si pu poi aggiungere che queste forme di arbitrato possono
essere o organizzate presso istituzioni (le Camere di Commercio, gli ordini professionali) e sono
questi i cd arbitrati amministrati, oppure possono essere individuali e questi sono i cd arbitrati ad
hoc, cio previsti per la singola controversia; altro elemento importante da evidenziare che la
convenzione arbitrale, cio l accordo con cui le parti decidono di devolvere la controversia ad un
arbitro, pu inserirsi in due momenti diversi, dal momento che pu avvenire sia prima che la
controversia sia effettivamente insorta (ad esempio le parti possono stabilire nel loro contratto che
tutte le possibili ed eventuali liti, che potrebbero insorgere in merito all applicazione e la corretta
interpretazione del contratto medesimo, siano devolute all arbitro, e questa convenzione arbitrale
che si forma prima del sorgere della controversia prende il nome di clausola compromissoria), sia
successivamente al sorgere della lite (in questo caso si parla di compromesso). L arbitrato, inoltre,
pu essere RITUALE o IRRITUALE: l arbitrato rituale quell arbitrato nel quale gli arbitri sono
chiamati ad emettere un provvedimento, che prende il nome di LODO arbitrale, che ha gli stessi
effetti della sentenza, cio il lodo come una sentenza del giudice circa la sua efficacia giuridica; l
arbitrato irrituale (che conosciuto solo nel nostro ordinamento), invece, quell arbitrato che d
luogo ad un provvedimento che non ha gli effetti di accertamento ed esecutivi della sentenza, ma ha
gli effetti di un contratto, come se le parti chiedessero all arbitro di emettere una soluzione
transattiva con forza di contratto alla lite che insorta; la differenza fra le due forme di arbitrato,
dunque, data dalla diversa efficacia giuridica del lodo, che nel primo caso ha un efficacia di
accertamento ed esecutiva come la sentenza e nel secondo caso ha invece l efficacia del contratto.
Proseguendo nell analisi introduttiva della giurisdizione bisogna ancora ricordare un fenomeno, che
quello della cd giurisdizione CONDIZIONATA, la quale apre la prospettiva di analisi e di
excursus anche nel campo degli ulteriori mezzi alternativi di risoluzione della controversia, che
sono dati dalla MEDIAZIONE dalla NEGOZIAZIONE ASSISTITA. Sempre per il problema dell
esistenza delle troppe cause pendenti e dell eccessivo carico giurisdizionale, il legislatore ha cercato
di alleggerire il carico delle udienze davanti al giudice dello Stato, non solo attraverso l
incentivazione del ricorso all arbitrato, ma anche attraverso sistemi alternativi alla giurisdizione,
non solo statale ma anche privata, per la risoluzione delle controversie, cio sistemi in forza dei
quali la controversia viene risolta non attraverso un giudizio, sia esso proveniente da un giudice
dello Stato o da un arbitro, ma attraverso una conciliazione, un accordo fra le parti in lite; se la
mediazione riesce, ovviamente tutto finisce, mentre se la mediazione fallisce diventer inevitabile il
ricorso al giudice per la risoluzione della controversia. Per questo, la mediazione un sistema
alternativo per risolvere la lite che simile alla transazione (cio il contratto con cui le parti
prevengono il sorgere di una lite o risolvono una lite gi sorta facendosi reciproche concessioni, il
cd aliquid datum aliquid retentum), solo che in questo caso la conciliazione avviene con l ausilio e
sotto la guida di un soggetto terzo, il mediatore, il quale un soggetto diverso dal giudice (infatti
una prima regola fondamentale che se si vuole che la mediazione riesca, deve essere svolta da
parte di un soggetto diverso da quello che poi risolver la controversia). Il legislatore nel corso degli
ultimi anni ha spinto molto verso lo sviluppo della mediazione, non solo prevedendo che il verbale
di conciliazione abbia efficacia giuridica esecutiva (costituisce cio titolo esecutivo perfetto), ma
anche attraverso sgravi fiscali, per cui il fenomeno che ora dobbiamo analizzare dato da questi
strumenti alternativi alla giurisdizione che sono gli sistemi di risoluzione conciliativa della lite, in
particolare la mediazione (vi addirittura una normativa comunitaria che esorta gli stati membri a
utilizzare in modo proficui questi strumenti). Il problema, per, che la mediazione, come ogni
strumento di questo tipo, pu essere o obbligatoria o facoltativa: facoltativa quando essa sia
rimessa alla volont delle parti che, se lo vogliono, ricorrono alla mediazione e se non vogliono non
vi ricorrono e se non lo fanno possono poi tranquillamente ricorrere ad un giudice dello Stato per
instaurare la controversia; la mediazione, per, pu anche essere obbligatoria, cio si pu stabilire
che le parti siano obbligate e ricorrere a questi strumenti e che solo dopo aver percorso in modo
infruttuoso la via della mediazione possano andare a litigare davanti ad un giudice dello Stato.
Bisogna per tanto prendere atto dell esistenza all interno del nostro ordinamento della mediazione
obbligatoria: gi il guardiasigilli Alfano, durante il governo Berlusconi, aveva spinto molto verso lo
sviluppo della mediazione obbligatoria, istituendo della camere di mediazione che hanno appunto il
compito di favorire la mediazione attraverso una domanda di una delle parti di accesso alla
mediazione, ponendo l accento per sull obbligatoriet, cio sul fatto che la mediazione necessaria
per poter poi eventualmente andare davanti al giudice dello Stato; oggi la news del governo Renzi
quella della negoziazione assistita, che una forma diversa dalla mediazione, posto che la
negoziazione assistita un tentativo di conciliazione che possono fare direttamente gli avvocati
delle parti senza l intervento di un terzo (quindi senza l intervento del mediatore). Anche la
negoziazione assistita pu essere, a sua volta, facoltativa o obbligatoria e anche il decreto legge del
29 settembre prevede casi di negoziazione assistita obbligatoria; a questo punto, dunque, si apre il
discorso sulla giurisdizione condizionata: per giurisdizione condizionata si intende fare riferimento
a tutte quelle situazioni in cui l utilizzo dell azione e il ricorso alla giurisdizione non possibile in
modo diretto ed immediato, ma possibile solo dopo il previo esperimento, infruttuoso, di una
procedura amministrativa volta alla definizione in altra via della lite. Il problema che poi si pone
quello di capire in che limiti e in quale misura l ordinamento a livello di normativa costituzionale, e
finanche a livello di normativa comunitaria, ammetta questi condizionamenti all esercizio del diritto
di azione, posto che l articolo 24 della costituzione vuole assicurare il diritto d azione delle parti in
modo pieno e assoluto per garantire al cittadino la tutela delle sue situazioni giuridiche sostanziali
davanti ad un giudice dello Stato (chiaramente questo problema non si pone con riguardo alla
mediazione facoltativa ma con riguardo a quella obbligatoria). La giurisprudenza della Corte
Costituzionale e la normativa comunitaria pongono dei limiti molto rigorosi all uso di questi
strumenti alternativi e preventivi alla giurisdizione: il primo limite che l esperimento della attivit
conciliativa non sia prevista a pena di inammissibilit della domanda, ma di semplice
tutore del minore deve avere la necessaria autorizzazione del giudice. Vi sono pertanto dei casi
particolari in cui proprio il punto di gestione o di formazione di negozi e rapporti sostanziali
caratterizzato dall intervento pubblicistico dello Stato, il quale Stato dice che quel determinato
negozio pu essere concluso validamente solo se esso lo approva preventivamente o, altra tecnica,
pu essere considerato efficace solo se lo stesso Stato ex post lo ratifica; ci sono per tanto degli
affari privati, delle gestioni degli interessi privati in cui sono riscontrabili dei momenti eccezionali
particolari in cui o ex ante o ex post il perfezionamento e l efficacia di un negozio sostanziale
condizionato ad un intervento dello Stato. Questo, chiaramente, un sistema che incide sulla
autonomia privata mancano 10 minuti...