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Intermediari finanziari
La responsabilit precontrattuale
dellintermediario per violazione
degli obblighi di informazione
Tribunale di Foggia - Sentenza del 30 giugno 2006
Pres. De Benedittis - Rel. Chieca - Ric.V.G. - Res. B.M.P.S.
Intermediazione finanziaria - Servizi di investimento - Contratto di negoziazione e ricezione/trasmissione di ordini su
strumenti finanziari - Contratto di opzione - Doveri generali degli intermediari - Obblighi informativi
dellintermediario - Operazione non adeguata - Violazione - Responsabilit precontrattuale
Linosservanza, da parte dellintermediario, dellobbligo di informare linvestitore sulle caratteristiche
e sullinadeguatezza delloperazione di acquisto di prodotti finanziari Btp-Tel e relativa vendita di opzione put, determina responsabilit precontrattuale in capo alla Banca intermediaria ai sensi dellart.
1337 c.c. con conseguente risarcimento del danno patrimoniale cagionato.
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cuzione nella pi completa consapevolezza-non pu essere ritenuta sufficiente ai fini dellassolvimento dellonere della prova gravante sullintermediario, in quanto
in detti modelli sono unicamente contenute le condizioni contrattuali delloperazione di acquisto dei Btp (valore nominale, controvalore, prezzo e valuta), ma non risulta affatto esplicitato il collegamento esistente tra detta operazione e quella di vendita dellopzione put (formante oggetto di due separati contratti, neppure richiamati per relationem). N pu ritenersi che il prescritto dovere di informazione sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della operazione sia stato osservato dalla Banca
del Salento s.p.a. mediante la mera consegna al Colangione del documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari, trattandosi di informativa
inidonea, per lestrema genericit del suo contenuto, a
garantire quella conoscenza concreta ed effettiva del titolo negoziato che lintermediario deve assicurare al suo
cliente, in modo da renderlo capace di tutelare il proprio
interesse e di assumere consapevolmente i rischi dello
specifico investimento (cfr., in tal senso, Trib. Genova,
18.4.2005; Trib. Mantova 1 dicembre 2004; Trib. Roma
8 ottobre 2004); del resto, diversamente opinando, la
previsione contenuta nellart. 28 comma 2, Reg. (secondo cui Gli intermediari autorizzati non possono effettuare operazioni o prestare il servizio di gestione se non
dopo ver fornito allinvestitore informazioni adeguate
sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica
operazione o del servizio, la cui conoscenza sia necessaria
per effettuare consapevoli scelte di investimento o disinvestimento) finirebbe per restare assorbita dal disposto
del primo comma del citato articolo, il quale impone allintermediario di consegnare allinvestitore il documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari.
Va, inoltre, osservato che la Banca Monte dei Paschi di
Siena s.p.a non ha affatto dimostrato che loperazione di
acquisto dei Btp-Tel fosse adeguata al profilo di rischio
dellinvestitore.
Al riguardo rileva il Collegio che la vendita di opzioni
put rappresenta senza dubbio unoperazione altamente
rischiosa, in quanto la sua struttura implica una scommessa da parte dellinvestitore a favore della stabilit o
dellulteriore crescita dei mercati azionari: in tal caso
linvestitore guadagna sul BTP e sulle put vendute alla
Banca. In caso di caduta dei mercati, al contrario, linvestitore pu incorrere in perdite anche rilevanti (p. 1
della relazione di analisi e valutazione del processo BTPTel, a firma del prof. Riccardo Cesari, ordinario di matematica finanziaria presso lUniversit degli Studi di Bologna, allegata al fascicolo di parte convenuta).
Ora, le caratteristiche del suddetto prodotto finanziario
non appaiono affatto adeguate al profilo di rischio dellodierno attore, il quale, come si ricava dalle notizie da
lui stesso fornite alla banca:
a) aveva precedentemente investito i suoi risparmi in
titoli di Stato e obbligazioni, azioni, risparmio ge-
ti non solo a quanto nel medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la
legge): la loro inosservanza configura, perci, inadempimento contrattuale, nel senso che violando tali obblighi, lintermediario viola il contratto quadro che li
ha prodotti.
Dal punto di vista della loro funzione i detti obblighi sono invece precontrattuali, in quanto strumentali alla
conclusione di un contratto diverso e successivo: lo specifico contratto di acquisto di prodotti finanziari in base
allordine impartito dal cliente, che del contratto quadro
costituisce sviluppo ed attuazione.
In una recente pronuncia edita in subiecta materia, la Suprema Corte di Cassazione ha sottolineato che lambito
di rilevanza della regola posta dallart. 1337 Codice civile va ben oltre lipotesi della rottura ingiustificata delle
trattative, assumendo ormai il valore di una vera e propria clausola generale, il cui contenuto non pu essere
predeterminato in maniera precisa, ma certamente implica il dovere di trattare in modo leale, astenendosi da
comportamenti maliziosi o anche solo reticenti e fornendo alla controparte ogni dato rilevante, conosciuto o
anche solo conoscibile con lordinaria diligenza, ai fini
della stipulazione del contratto: la violazione di tale regola di comportamento assume, quindi, rilievo anche
nel caso in cui il contratto posto in essere sia valido e tuttavia pregiudizievole per la parte vittima del comportamento scorretto.
In particolare, i giudici di legittimit hanno chiarito che
quando il danno derivi da un contratto valido ed efficace ma sconveniente, il risarcimento, pur non potendo
essere commisurato al pregiudizio cagionato dalla mancata esecuzione del contratto posto in essere (c.d. interesse positivo), neppure pu essere determinato - come
normalmente accade in caso di responsabilit precontrattuale - avendo riguardo allinteresse della parte vittima del comportamento non conforme a buona fede a
non essere coinvolta nelle trattative (c.d. interesse negativo), per la decisiva ragione che, in questo caso, il contratto stato validamente concluso, sia pure a condizioni diverse da quelle alle quali esso sarebbe stato stipulato
senza linterferenza del comportamento scorretto; in detta ipotesi, il risarcimento deve essere perci ragguagliato
al minor vantaggio o al maggior aggravio economico
determinato dal contegno sleale di una delle parti (cfr.,
in tal senso Cass., sez. I, 29 settembre 2005, n. 19024,
P.B. c/ San Paolo IMI S.p.A.).
In applicazione dei suesposti principi di diritto, riconosciuta la responsabilit precontrattuale della banca
convenuta, per violazione delle regole di condotta dettate dagli artt. 21 T.U.F. e 2829 Reg. e dal contratto
quadro, la stessa deve essere condannata al risarcimento del danno patrimoniale conseguentemente cagionato: tale danno pu essere liquidato nella somma di euro 5.366,40, pari allammontare della perdita netta subita dal C. alla scadenza delloperazione (circostanza
pacifica, in quanto allegata dallattore anteriormente
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P.Q.M.
Il Tribunale di Foggia seconda sezione civile, in composizione collegiale, definitivamente pronunciando sulla domanda proposta da V.C., con atto di citazione spedito per la notificazione a mezzo del servizio postale in
data 14 febbraio 2004, nei confronti della Banca Monte
dei Paschi di Siena s.p.a (con sede a Siena alla piazza Salimbeni n. 3), in persona del legale rappresentante pro
tempore, uditi i procuratori delle parti cos provvede:
1) accoglie la domanda e, per leffetto, condanna la banca convenuta, in persona del suo legale rappresentante
pro tempore, al risarcimento dei danni cagionati allattore, liquidati nellimporto di 5.366,40, da rivalutarsi
anno per anno, secondo indici ISTAT, dal 1.1.2004 sino alla data di pubblicazione della presente sentenza, oltre agli interessi al tasso legale sul capitale cos progressivamente rivalutato, dal 1 gennaio 2004 sino alla data di
pubblicazione della presente sentenza, e sulla somma finale rivalutata, da questultima data sino al saldo;
2) condanna la banca convenuta, alla rifusione delle
spese processuali sostenute dallattore, che liquida in
Complessivi 3.660,01 (di cui 360,01 per esborsi,
1.800,00 per diritti ed 1.500,00 per onorari), oltre rimborso forfetario, IVA e CAP come per legge.
Cos deciso in Foggia, add 30 giugno 2006, nella camera di consiglio della seconda sezione civile del Tribunale.
IL COMMENTO
di Marco Scalzo
La sentenza in epigrafe, affrontando il delicato tema
degli obblighi dinformazione dellintermediario nei
confronti dellacquirente di strumenti finanziari derivati, riconosce la responsabilit precontrattuale della
banca-intermediaria per violazione degli artt. 21
T.U.F. e 28 - 29 Reg. Consob n. 11522/98 con conseguente condanna al risarcimento danni. Tale pronuncia oltre a costituire uno dei pochi casi di connubio tra
dottrina e giurisprudenza, introduce nellambito della
giurisprudenza di merito un nuovo orientamento che
sembra destinato a consolidarsi.
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causati dal promotore finanziario (3). Nellultimo biennio, complici anche i dissesti finanziari di diversi soggetti emittenti prodotti finanziari, si assistito al proliferare
di numerose pronunce sulla violazione degli obblighi di
comportamento degli intermediari finanziari, tanto che,
sul rimedio giuridico da applicare, si sono consolidati
due orientamenti giurisprudenziali. La sentenza in epigrafe, collocandosi in una posizione autonoma rispetto a
tali orientamenti, offre lo spunto per unanalisi del rapporto intercorrente fra legislazione speciale in materia di
servizi dinvestimento e codice civile.
Premessa
Note:
(1) Volpe, La responsabilit civile degli intermediari finanziari: un leading case, in Societ, 2001, 901.
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(2) Tra cui: Trib. Milano 11 gennaio 1998, in Giur. comm., 1988, II, 585,
con nota di Ferrarini; App. Milano, 2 febbraio 1990, in Giur. it., 1992, I,
49, con nota di Arietti.
(3) Tra cui: Trib. Milano 11 giugno 1998, in questa Rivista, 1999, 487, con
nota di Maniaci; Trib. Torino, 10 aprile 1998, in Societ, 1999, 45, con
nota di Girino; Trib. Milano 18 gennaio 1996, in Banca, Borsa, tit. credito, 1998, II, 367, con nota di Picardi.
informare) e passivi (obbligo di informarsi): i primi concernenti ladeguata illustrazione della natura del servizio
e dei rischi ad esso connessi; i secondi concernenti la
raccolta dal cliente delle informazioni necessarie per valutare ladeguatezza delloperazione al suo profilo di rischio.
Per quanto riguarda ladeguata illustrazione della
natura del servizio e dei rischi ad esso connessi (art. 28,
comma 2, Reg. Consob n. 11522/98), il Collegio giudicante ha rilevato come la banca-intermediaria non abbia realmente adempiuto allobbligo di informare linvestitore delle caratteristiche dellinvestimento. In particolare la banca non ha dimostrato (7) di aver consegnato allinvestitore - il quale nega di averlo ricevuto - un
esemplare delle allegate proposte di contratto di vendita opzioni put collegate allandamento dei corsi sui titoli
azionari, unici documenti in cui venivano dettagliatamente indicate le caratteristiche degli strumenti finanziari oggetto delloperazione; peraltro la dichiarazione resa dal cliente nel contesto degli ordini di negoziazione
di strumenti finanziari recanti la sua firma - con la quale egli riconosce di essere stato esaustivamente informato sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni delloperazione riportata nel presente ordine e di averne richiesto lesecuzione nella pi completa consapevolezza non stata ritenuta sufficiente dal Tribunale ai fini dellassolvimento dellonere della prova gravante sullintermediario, in quanto in detti modelli erano unicamente
contenute le condizioni contrattuali delloperazione di
acquisto dei Btp (valore nominale, controvalore, prezzo
e valuta) ma non risultava esplicitato il collegamento
esistente tra detta operazione e quella di vendita dellopzione put (formante oggetto di due separati contratti,
neppure richiamati per relationem).
Note:
(4) Per ulteriori approfondimenti sulle caratteristiche del contratto dinvestimento BTP-TEL 1.1.2004, v. Trib. Trani (decr.), 22 dicembre 2003,
n. 3967, in Banca, Borsa, tit.credito, 2004, II, 189 ss., con nota di Antonucci.
(5) Lart. 21, lettera a) del T.U.F. assume veste di regola generale, in quanto racchiude i principi che devono guidare gli intermediari nello svolgimento dei propri compiti e le regole fondamentali di comportamento alle quali si devono attenere G.Alpa, in Commentario al T.U. delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria a cura di Alpa/Capriglione,
Padova, 1998, 213.
(6) C. Rabitti Bedogni, Commento allart. 21 del D.Lgs. 24 febbraio
1998, n. 58, in Il Testo Unico della intermediazione finanziaria, Commentario al D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, a cura di Carla Rabitti Bedogni, Milano, 1998, 174. Lobbligo di acquisire le informazioni necessarie
dai clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati, rappresenta uno sviluppo del dovere di comportarsi secondo buona
fede sia nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto (art. 1337 Codice civile) sia nella sua esecuzione (art. 1375 Codice civile) . C.M. Bianca, Diritto civile, III, Il contratto, Milano, 1987, 166 ss.;
F.Carbonetti, I contratti dintermediazione mobiliare, Milano,1992, 23.
(7) Art. 23, comma 6, T.U.F.: Nei giudizi di risarcimento dei danni cagionati al cliente nello svolgimento dei servizi di investimento e di quelli accessori, spetta ai soggetti abilitati lonere della prova di aver agito con
la specifica diligenza richiesta.
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intesa quale strumento di controllo normativo utile, insieme ad altri, a non ammettere alla tutela giuridica interessi in contrasto con valori fondamentali del sistema giuridico. Nei casi relativi allintermediazione di prodotti finanziari venuti allesame della giurisprudenza di merito,
non viene invocata la nullit del contratto per contrasto
tra fattispecie e schema normativo, ma viene invocata la
nullit per inadempimento da parte dellintermediario
delle regole di comportamento, siano essi obblighi siano
essi divieti, sanciti dalla legge (26).
Alla corrente di pensiero che scorge nella violazione degli obblighi di comportamento una causa di nullit
del contratto dinvestimento, si contrapposta una voce
giurisprudenziale sempre pi corposa (27), la quale afferma che lunica conseguenza compatibile con il nostro sistema giuridico, in caso di violazione di obblighi di comportamento, la responsabilit per inadempimento del
contratto, perch le regole violate attengono al momento funzionale e non a quello genetico del contratto.
Secondo questo orientamento la posizione della
Banca e dei suoi dipendenti appare del tutto simile a
quella di qualsivoglia altro professionista (medico, avvocato, notaio) che, ricevuto un incarico per la soluzione
di un determinato caso sottoposto al suo vaglio, non fornisca al cliente quelle informazioni grazie alle quali lo
stesso pu operare una scelta consapevole e dar seguito o
meno ad ulteriori sviluppi, anche negoziali, rispetto alloriginaria prestazione di mera consulenza o diagnosi
(28). In questottica anche il richiamo alla pronuncia
della Cassazione n. 3272/2001, in tema di nullit virtuale (29) non sarebbe pertinente, giacch in quel caso si
Note:
(22) Tra le moltissime sentenze pubblicate si vedano da ultimo: Trib. Venezia 29 settembre 2005, in www.ilcaso.it; Trib. Parma 6 luglio 2005, in
www.ilcaso.it; Trib. Avezzano 23 giugno 2005, in Foro it., I, c. 2536; Trib.
Genova 18 aprile 2005, in Danno e resp., 2005, 604; Trib. Ferrara 25 febbraio 2005, n. 217, in www.ilcaso.it; Trib Palermo 16 marzo 2005, in Foro it, 2005, I, c. 2539; Trib. Venezia 22 novembre 2004; Trib. Mantova 12
novembre 2004; Trib. Mantova 1 dicembre 2004; Trib. Firenze 19 aprile
2005; Trib. Brindisi 21 giugno 2005; Trib. Brindisi 4 ottobre 2005 in
www.ilcaso.it.
(23) C. Miriello, La strenua difesa dellinvestitore: scandali finanziari e pretese nullit virtuali dei contratti di vendita di titoli obbligazionari, in Contr. e impr., 2005, 497. Per una nitida distinzione delle norme giuridiche vedi F.
Galgano, Diritto civile e commerciale, I, 1, Padova, 2004, 345 ss.
(24) Vedi Cass. 7 marzo 2001, n. 3272, in Giust. civ., 2001, I, 2109. In
dottrina da ultimo notevoli spunti offrono: A. Albanese, Violazione di
norme imperative e nullit del contratto, Napoli, 2003.
(25) Art. 2, 1. n. 1 del 1991.
(26) Cit. artt. 21 T.U.F. e 26-29 Regolamento Consob n. 11522/98.
(27) v. Trib. Roma 31 marzo 2005, in Foro it., 2005, I, 2538; Trib. Genova 15 marzo 2005, in Foro it., 2005, I, 2540; Trib. Taranto 28 ottobre
2004, in Foro it., 2005, I, 896.
(28) Trib. Taranto 27 ottobre 2004, in Giur.it., 2005, I, 755.
(29) La vera e propria inflazione che andato subendo il rimedio della
nullit, specie ad opera della legislazione speciale (tra nullit-sanzione,
nullit di protezione, nullit rimedio), rischia di appesantire oltre il dovuto e
(segue)
Note:
(segue nota 29)
il necessario lautonomia dei privati circoscrivendola con continui paletti. Le regole di comportamento meglio rispondono allesigenza di flessibilit e adeguamento alle circostanze richieste dal giudizio di responsabilit, cos A. di Majo, Prodotti finanziari e tutela del risparmiatore, cit.,
1285. Sulle c.d. nullit speciali cfr. A. di Majo, La nullit, ne Il contratto in
generale, tomo VII, in Tratt. Dir. privato, diretto da M: Bessone, XIII, Torino, 2002, 140 ss.; G:B: Ferri, Introduzione alla nullit, in Tratt. Dir. privato, op. ult. cit., XIII; A.Gentili, Nullit, annullabilit inefficacia (nella prospettiva del diritto europeo), in questa Rivista, 2003, 200; Le invalidit, ivi,
cit., 1255; S. Mazzamuto, Linefficacia delle clausole abusive, in Eur e dir.
priv., 1998, 45; M. Nuzzo, Commento allart. 36 Nullit di protezione, in
Commentario al Codice del Consumo, a cura di G.Alpa e L. Rossi Carleo,
Napoli, 2005, 255; G. Passagnoli, Nullit speciali, Milano 1995; P.M. Putti, voce Nullit (nella legislazione di derivazione comunitaria) in Dig. Disc. Priv., sez. Civ. aggiornamento, Torino, 2000, 685.
(30) Trib. Roma 25 maggio 2005, cit. 1275.
(31) (cfr., ad esempio artt. 23, primo comma, secondo e terzo comma; 24,
secondo comma; 30, settimo comma, T.U.F.).
(32) Conformi a questo orientamento: Trib. Monza 27 luglio 2004, in
Giur. merito, 2004, 2189; Trib Taranto 27 ottobre 2004, in Giur. it., 2005,
I, 755; Trib. Genova 15 marzo 2005, in Danno e resp., 2005, 609. Da ultimo Trib. Roma 25 maggio 2005, in Corr. giur., 2005, 1275.
(33) Cfr. B. Grasso, Eccezione di inadempimento e risoluzione del contratto, Napoli, 1973, 25 ss.
(34) Cass. 9 gennaio 2004, n. 111; Cass. 25 settembre 2003, n. 14234.
(35) Ad es. art. 1469 ter, quarto comma, Codice civile, in relazione allart. 1469, quinquies, primo comma.
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