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24/05/08

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"ILCORPONASCOSTODEIGIURISTI"CosimoMarcoMAZZONI

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(segue)
Vorrei parlare di una vicenda che il giurista conosce bene. Essa fa parte del suo bagaglio
culturale: ed un bagaglio culturale che lo distingue da quello di tutti gli studiosi delle altre
scienze cosiddette sociali. Questi ultimi hanno davanti a s dati della vita reale, perch i dati
della vita reale sono per lappunto loggetto del loro studio. I sociologi, gli antropologi, gli
economististudianoelementioporzionidellarealt,nonlesuerappresentazioni,comeinvece
fa il giurista. Vorrei dunque parlare del corpo nascosto, del corpo che non c, celato dietro
spogliefigurative.Sonospogliecheriproduconoluomonellospecchiochenefailgiurista.Egli
ragiona per figure rappresentative, per artefatti, ovvero per usare una terminologia a lui
consuetaperfattispecie.Eunospecchiocherimandaindietrolimmaginediunuomoprivodi
corpo,diunuomodimezzato.
Vorrei parlare dunque della decostruzione del corpo e della sua disincarnazione. Esse
cominciano dalla rappresentazione e dalla divulgazione della sua forma esteriore: quando si
sostituisce o si rende fungibile la raffigurazione alla sua essenza materiale quando si
sostituisce la realt virtuale alla realt fisica. E una vicenda che il giurista conosce bene. I
modelli che egli ha costruito in pi di duemila anni sono sempre modelli rappresentativi, sono
forme di qualcosa, sono dati che rispecchiano solo pallidamente il mondo tangibile, perch
sono i simboli di quella realt materiale. La realt del diritto allopposto una realt virtuale,
fatta di figure, di parole. Ci che al giurista sta a cuore non il corpo umano, e neppure
lessere umano fatto anche di corpo, ma solo il suo sembiante. Il quale si esprime in una
locuzione tipicamente giuridica, e cio nellossimoro persona fisica. Se ci pensiamo bene
questa espressione diventata per il giurista ununit concettuale, un sintagma. Mentre si
trattadellaccostamentodiunastrazioneconundatodellarealtmateriale.
Cos, laltra espressione soggetto del diritto viene costruita come un artefatto dellordine
giuridico:insommaunistituzione:vitaminstituere,secondolaformuladiMarciano.Istituirela
vitacrearegiuridicamentelavita.Esuquestaistituzionechesipossonocomporreimodelli.
Le sue cause fondanti sono dati di una realt virtuale. Si chiamano persona, soggetto, parte,
socio,erede,ecceteraenelladimensionecostituzionale,cittadino.

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PALERMO11giugno2015
ROMA10luglio2015

leggitutto

I giuristi si sono sempre sforzati di dissociare secondo lantico modello romanistico realt
naturali e artifici giuridici, causalit ed imputazione, fatti sociali e norme. E cos che nasce la
distinzione tra lessere umano, fatto di carne, di ossa, di realt corporea, e la sua persona:
quello che Yan Thomas chiama lessere concreto e la sua persona. Sembra si tratti di due
entit diverse, e ciascuna si muova nella propria realt, una virtuale e una fisica. La
personalit (giuridica) non svela quasi niente della realt fisica, psichica, sociale, perch si
riduce ad una funzione, che consiste solamente nella sua capacit di detenere ed esercitare
dei diritti. Il giurista ha anche inventato lespressione fattispecie (pessima traduzione del
tedescoTatbestand),chesignificaimmaginedelfatto.Haconiatolaparolacorrispondentea
ci che dei fatti egli vuole si rappresenti: si tratta nientemeno che della trasfigurazione della
realtnelpassaggiodallanaturaaldiritto.Eillegislatorecheriducegliaccadimentidellavita
realeinfattispecie.
Egualmente, lormai impronunciabile parola persona non lessere umano fatto di carne ed
ossa, ma la sua raffigurazione, limmagine filosofica e giuridica di uomo. Perch? Perch
priva di corpo, perch dematerializzata. Solo il corpo pu vantare il contrassegno della
tangibilit,dellatattilit,dellacarnalitrispettoallacostruzionecomplessivadiuomo.

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La persona non coincide con lessere umano neppure riguardo ai tempi della sua esistenza. I
dueconcetti,senzaessereindipendentitraloro,noncorrispondonocronologicamente.Tempo
delluomoetempodellapersona:iltemponaturaledellessereumanononiltempogiuridico
della persona. Nascita e morte si spostano con le nuove biotecnologie. Linizio della vita
anticipata rispetto alla nascita, cos come il suo termine posticipato o sospeso dalle
tecnologiedelviventeedalleterapiedifinedellavita.Perstabilireiltempodellesistenzadella
personaildirittooperaunasceltaarbitraria,nonconfortatadaalcunacoincidenzaconlordine
naturale. E larbitrio per sua natura confutabile. Il diritto italiano prevede lacquisto della
capacit giuridica con la nascita del feto vivente, il diritto francese la subordina al requisito
della vitalit, cio al perdurare delle condizioni fisiche vitali. Non solo: da almeno da due
secoli e mezzo che il legislatore civile ha appreso dalle scienze biologiche che la vita umana
inizia col concepimento e non con la nascita. Ma la legge civile continua a mantener ferma
lipotesi che sia la nascita a dar vita allessere umano nella sua configurazione di persona. E
questo dunque larbitrio giuridico: creare una vita giuridica accanto a una vita naturale
delluomo, e stabilire in qual momento assegnarle rilevanza giuridica. Uomo e persona si
duplicanoneiruoliesiunificanonellacorporeit.Vorreioracercaredidimostrarecheallafine
proprio il corpo, substrato della persona e elemento carnale delluomo, a diventare il dato
unificantedellessereumano.
***

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A partire dal XVI secolo i giuristi ritornano a ripensare al lascito del diritto romano e
riprendono a considerare gli esseri umani in rapporto ad unentit giuridica distinta da quello
che erano nella realt e in natura. Si scompone ci che appartiene alla natura e ci che
riguarda il diritto. Secondo la formula di Ugo Donello: homo naturae, persona iuris civilis
vacabulum.Ormaiogniuomoeranecessariamenteuomodalpuntodivistauniversale(ecio
secondo natura e secondo realt) e persona dal punto di vista del diritto. Tanto da indurre
Domatadistinguerelostatodellapersonacheriguardavasolamentelavitaciviledatuttigli
altri vari modi della vita reale, che egli chiamava i generi di vita. La distinzione, che con
Domat viene poi trasferita nel Code civil, serviva a mascherare lindividualit concreta dietro
unentitastratta:dovelaprimabiograficaelasecondastatutaria.
Nel sistema delle codificazioni napoleoniche i soli riferimenti allesistenza del corpo si trovano
neldoveredeiconiugidinutrireifigli,neldoveredeifiglidiprovvedereaibisognialimentari
dei loro ascendenti, e nel diritto dei figli adulterini e incestuosi di ottenere il mantenimento
alimentare da parte dei genitori naturali. Per il resto, sembrava assolutamente sufficiente che
luomo fosse rappresentato dallastrazione della persona fisica. E cos la protezione del corpo
contro aggressioni fisiche si realizzata a partire dal Code pnal e per tutti i codici che ne
sono derivati con la disciplina Dei delitti contro la persona. La nozione di persona cos
arrivata ad assorbire perfettamente lindividualit umana nel suo insieme, tanto che i giuristi
sonogiuntiallaconclusionecheilcorpofosseidentificabileconlapersona.Laspecificitdella
sua disciplina ha offerto al civilista ottocentesco il lusso di uno splendido isolamento nei
confronti delle cose corporee, da quelle entit che hanno unesistenza visibile, che hanno
gravitdipolpeedossacomescrivevaallafinedell800GiovanniLomonaco.Unaltrocivilista
deiprimidelsecoloscorsoscriveva:
Seundiritto,comeavvenivainRomaeinparteneisecoliscorsi,nonfacoincidereilconcetto
diuomocon
quellodipersona,neconseguenecessariamentechesidevestabiliredapprimasesiabbiaun
uomo.

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Ilmondodelgiuristadunqueunarealtmetafisica:perquestaragionecheilcorponon
mai entrato a far parte del suo bagaglio culturale. Come la morte. Come la nascita. A
riflettere bene, la nascita rileva per il giurista solo come un dato sociale, non biologico. E il
datosocialeenormativochefaacquistarealcorponatovivolaqualitdipersona.Elanascita
chesifapersonaperildiritto.
La sua rilevanza sulla scena giuridica ne ha trasformato ruolo ed appellativo nei concetti di
persona e di soggetto del diritto. Locuzioni queste che, come tutti i giuristi di ogni luogo e
tempo sanno, sono unastrazione, un artificio formale, una metafora: o ancor meglio un
artefatto,unarappresentazione.Eccountestochepotrebbetornareutilealdiscorsogiuridico:

2007
Dicembre
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Rappresentare che equivale letteralmente portare alla presenza qualcosa e non


semplicemente lincarnazione di unastrazione di un oggetto, bens come presentazione di
qualcosainmododiversoperesempiouncaneinundipinto.Larappresentazionehaquasi
sempre un aspetto visivo rappresentare significa un presentare di nuovo il presentare
qualcosa che non presente e pu assumere una forma linguistica come visiva Il processo
rappresentativo fondamentale per la vita sociale dellessere umano. Negli umani, le
rappresentazioni sono tracciatesi un linguaggio esternalizzato Il linguaggio ci rende capaci di
rappresentare (non in modo figurativo, naturalmente, ma arbitrario) quello che non c. Da
questopuntodivistaillinguaggiostessouninganno.Laparolacavallononuncavalloma
purappresentareilcavalloinsuaassenza.

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Settembre

Tuttavia,ilgiuristarimanedisorientatoquandohaachefareconattididisposizionedelproprio
corpo,conpartidelcorpostaccateechevivonodivitapropriaperchpossonoessererimosse

Marzo
2004

etrapiantateinaltricorpiquandohaachefareconentitumanenonancorapersone,comeil
concepito, il quale acquista rilievo per via della sua corporeit, per via della sua esistenza
come corpo, come entit incarnata: e non come rappresentazione di qualcosa che la scena
giuridicasiaingradodiriconoscere:ebbeneilgiuristadisorientato,impreparato.Devedare
significato ad entit sconosciute al proprio mondo. Deve dare significato a dimensioni prive di
valorenelmondodelleproprierilevanzegiuridiche.
Il momento a partire dal quale il corpo entra nel diritto civile coll irrompere delle
biotecnologiecontemporanee:lepartidelcorpo,gliorgani,itessuti.Sonopezzidicorpoche
diventano valori in s, vivono di vita propria. La rilevanza, giuridica, dellembrione si basa
solamente sulla sua corporeit. La simbologia dellembrione come essere umano, con tutte le
speculazionidicaratterebioeticochenevengonofate,develasuaragioneallamaterialitdi
un composto di cellule, al dato empirico di un ovulo fecondato. Taluno ha tentato di rendere
possibilelimpossibile,assegnandosoggettivitadentitcorporalicomelembrionenonancora
personificate. Esse producono conseguenze giuridiche solamente in virt della loro realt
corporale. Si opera cos una era e propria contraddizione in termini concettuali. Concetti
astratti che servono alla identificazione di realt fisiche. E cos che la sostituzione della
persona al corpo in grado di conferire valore giuridico al suo substrato corporale. E la
materiachesifaspirito,ilcorpochesifaimmagine.ComehascrittoJeanPierreBaud,
la fine del XX secolo rester nella storia del diritto come lepoca in cui la riflessione giuridica
hadovutoscoprireilcorpo,mentreilsistemadipensieroincuisimuovevaerastatocostruito
duemilaanniprima,perchnonseneparlasse,perchnonsidovessepronunciarsisullasua
naturagiuridicaeperchilgiuristaabbandonandolasacralitdiquestacosaalpreteelasua
trivialit al medico, potesse ricostruire unumanit popolata di persone, vale a dire di creature
giuridiche,ciocreatedalgiurista.
Vorrei leggere un testo del grande giurista francese, Maurice Hauriou che nel 1899 scriveva
leLeonssurlemouvementsocial:
La personalit giuridica individuale ci appare continua e identica a se stessa essa nasce con
lindividuoedsubitocostituitaessarestasemprelastessadurantetuttalasuaesistenzanel
corso degli anni sorregge senza cedimenti situazioni giuridiche immutabili veglia mentre
luomodormerestasanaquandoeglisragionaavolteessasiperpetuadopolamortequando
ci sono degli eredi che sono i continuatori della persona. Ora, nella realt delle cose, le
volizioni degli uomini sono intermittenti, mutevoli, contraddittorie, non solo esse non si
mantengono ferme sullo stesso oggetto, ma cambiano continuamente. Su questa fisionomia
agitata, tumultuosa, sconvolta da tutti i capricci e da tutte le passioni che laspetto
volontaristicodelluomo,ildirittohaapplicatounamascheraimmobile.
Coll affermarsi del positivismo si accentua da un lato la separazione tra natura e norma e
dallaltro, in contraddizione a questo primo assunto, si assiste ad una sorta di confusione tra
uomo e persona, fino ad oggi ben vivo. Ancora alla fine dell 800 i trattatisti italiani si
dilungavanoinquestaseparazione:
Luomo la potenza intelligente volente libera persona lessere capace di diritti. Per
legge naturale, confondendosi la persona con luomo, la capacit di diritto attribuita ad ogni
uomo,esololuomocapacedidiritto.Viceversaperleggepositiva,distinguendosilapersona
dalluomo, la capacit giuridica non attribuita ad ogni uomo, n il solo uomo capace
giuridicamente.Laleggepositiva,negandolapersonalitgiuridicaaqualcheindividuoumano,
costituirebbe una classe di uomini non persone, riconoscendola ad altri individui,
ammetterebbe la classe di uominipersone concedendola finalmente ad esseri non individui
umani, creerebbe la terza classe di persone non uomini La persona fisica, giuridicamente
parlando,luomoriconosciutosoggettodidiritto,oluomoalqualeconcessalapersonalit
giuridica.
La vita giuridica, quella che inizia con la nascita, potrebbe certamente subire modifiche.
Potrebbe fissarsi al momento del concepimento oppure al 16 giorno dal concepimento,
oppure allo scadere del terzo mese di gravidanza in coincidenza col divieto di interruzione
della medesima. La legge naturale fa della vita umana un evento in fieri che connota fin dal
suo inizio lindividualit e la personalit dellessere umano, dal concepimento alla nascita. La
leggecivileinvecefadellavitaumanaunentitchiamataasvolgereunruoloapartireda
un certo stadio del suo sviluppo biologico. E tutti i codici contemporanei hanno scelto il
momentodellanascitacomemomentodiiniziodellavita(giuridica).Ecco,comegiricordavo
sopra,unaltroarbitriogiuridico.
***

Ma non possiamo fermarci qui. Oggi, lambiguit della parola persona diventa quasi
imbarazzante, la dicotomia tra essere ed apparire lo ancora di pi. La questione non
diventer pi chiara se continuiamo a restare al livello delle parole, delle definizioni: va
spostatasulpianodelleanalisidellerelazionivissute,necessariotenercontodellerelazionie
dei legami reciproci degli individui. Perch si affermi unidentit, bisogna che essa abbia
superato la prova della durata e il confronto con laltro: lidentit non ci che precede
lesperienzavissuta,cichenerisulta.

Ottobre
Settembre
Marzo
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1997
Maggio

Formazione
TORINO,19MARZO
"NEGOZIAZIONEASSISTITA
"MODENA,4DICEMBRE"
"TRIESTE,5DICEMBRE"
leggitutto

Oggi il giurista, se non vuol nascondersi dietro nominalismi, chiamato, anzi obbligato ad
accoglierevocabolieconcettichereclamanolasuaconsiderazione.Acominciaredallaparola
corpo.Laqualeentratanellessicogiuridicopervietraverse,indiretteperviadellascienzae
della tecnoscienza. Come accennavo prima, sono state le biotecnologie che hanno fatto
entrareilcorponeldirittocivile.Eilgiuristacontemporaneodevefareicontinonpiconuna
realt trasfigurata o rappresentata, ma con la realt fatta di uomini e di donne, di corpi
fisicamente percepibili, che si toccano e si avvertono coi sensi. Lessere umano non
composto solo di soggettivit, ma reclama una considerazione complessiva pi ampia e
completa.Umanit diventata parola simbolo in questo contesto. Si tratta di scorgere i diritti
che si radicano nellumanit stessa, scrive Stefano Rodot. Prima di tutto quello di
cittadinanza. Il suo fondamento non consiste nellappartenenza ad un gruppo sociale o a un
territorio.Ciascunoportaconsidatifondantidellanaturaumanacometale,acominciaredai
suoi tratti fisici: si pensi ai diritti connessi alla libert personale ed alla sicurezza fisica, alla
famiglia e alla filiazione, alla salute e al lavoro, al domicilio e alla casa, al tempo libero. La
cittadinanza diventa cos unidea unificante che riduce ad unit persona e corpo, fisicit e
soggettivit.
Questo allargamento del lessico che sottende un radicale cambiamento di prospettiva,
testimoniato anche dal testo legislativo. I documenti legislativi di oggi glissano su questioni di
soggettivit o di personalit. Prendo per tutti la Carta dei diritti fondamentali dellUnione
Europeadel2000(suggeriscoquestotesto,manepotreiproporrealtri).Essinonparlano,nel
senso che non parlano pi, di soggetti o di persone. Essi parlano direttamente e
correntemente di uomo, di umanit, di individuo. La quasi totalit degli articoli della Carta
comincia: Ogni individuo Ogni individuo ha diritto alla vita, ogni individuo ha diritto alla
libert e alla sicurezza, ecc. (Se si prende a paragone la Convenzione di Roma sui diritti
delluomo del 1955 ci si rende conto della distanza. Qui si inizia invariabilmente con Ogni
personaOgnipersonahadirittoallaliberteallasicurezza,ecc.).
Ecco questa parola nuova per il giurista, che compare in sostituzione direi programmata,
intenzionale alle altre consuete. Queste stanno perdendo quella centralit che avevano una
volta.LaCartadeidirittifondamentalidellUnioneEuropea(nellasuatraduzioneitaliana)haal
riguardo operato una vera e propria rivoluzione lessicale: ha sistematicamente sostituito la
parola individuo a quella di persona. Persino la parola cittadino, cos frequente nelle carte
costituzionali, qui cede a quella di individuo. In tutto quel testo la parola persona non ricorre
mai:eccettocheinuncaso,quellodelluguaglianzadifronteallalegge(tuttelepersonesono
ugualidavantiallalegge).Euneccezionesignificativa.Leguaglianzaformaleundatodella
dimensionegiuridica,nonrispettanriflettelarealtfisica.
Ealloravorreiconcludereconqualchedomanda.Dovremmopensarecheilgiuristadelfuturo
dovr rinunciare ai concetti di soggettivit e di personalit? E che il posto della persona e
del soggetto di diritto verr preso dalluomo come tale? Oppure dovremo pensare che le
nozioni di soggettivit e di personalit possono in fondo e senza tanti complimenti essere
allargate?Allargateadaltreentit.Maquali?
Mapoiquestonuovoindividuo,questonuovouomocheprendeilpostodelsoggettodavvero
fatto anche di corpo, davvero un essere visibile e tangibile? E da quali segni esterni lo si
riconosce,sipalesaquelcorpochefinoraeranascosto?Oppuresisemplicementecambiato
nomeallamedesimafigura?

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