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Diritto internazionale

1: ENTI CHE PARTECIPANO ALLA VITA DI RELAZIONE INTERNAZIONALE

Premessa
Vi sono degli enti, come gli Stati sovrani e indipendenti, i quali hanno piena soggettività
internazionale, ed altri, come gli insorti, che hanno una limitata capacità internazionale e sono
destinatari solo di alcune situazioni giuridiche soggettive.

Vi sono quattro categorie:

1. Enti territoriali: quelli che esercitano il potere di governo su una comunità territoriale (stati
sovrani indipendenti, insorti);
2. Enti NON territoriali ma che tendono all'acquisizione di un potere di governo (Governi in
esilio, Comitati nazionali all'estero, Movimenti di liberazione nazionale);
3. Enti non territoriali e che non aspirano ad acquisire il territorio (Santa sede, Ordine di Malta,
Comitato internazionale della Croce Rossa);
4. Organizzazioni internazionali, che sorgono per volontà degli Stati e che mantengono durante
la loro esistenza un legame indissolubile con essi;

• Controverso è lo status dell'individuo che non è partecipe di nessuna delle tre funzioni
dell'ordinamento internazionale (produzione, accertamento e realizzazione coercitiva del diritto)

ENTI TERRITORIALI
Stati sovrani e indipendenti
Sono enti dotati di potestà territoriale e sono i soggetti principali del diritto internazionale.
NON hanno soggettività internazionale Stati membri di Stati Federali perché NON sono
indipendenti (è lo Stato Federale che è ritenuto responsabile sul piano internazionale per
eventuali illeciti compiuti da organi di Stati membri).
Ai fini dell'acquisto della soggettività internazionale NON è importante la dimensione di un
territorio o della popolazione
NON è rilevante nemmeno la capacità di stipulare trattati attribuita dalla Costituzione
• Gli Stati protetti (Marocco, Tunisia) sono soggetti di diritto internazionale, anche mancando
del requisito dell’indipendenza.
nascono durante il periodo coloniale, in cui lo Stato protettore assumeva la rappresentanza
internazionale dello stato protetto e stipulava per suo conto i trattati internazionali, avendo
anche un'ingerenza più o meno penetrante dei confronti dell'ordinamento interno dello stato
protetto (concorso o sostituzione di organi).
I rapporti tra Stato protettore e Stato protetto erano disciplinati dal trattato internazionale
concluso tra due soggetti, ma oggi sarebbe invalido perché contrario al “divieto di
ristabilimento di una dominazione coloniale e situazioni assimilabili”, una norma imperativa
del diritto internazionale.
Tuttavia, viene in considerazione il protettorato di diritto internazionale che presuppone
l'esistenza di due stati e non il protettorato di diritto coloniale, che era un accordo stipulato con i
capi-tribù e una forma di espansione coloniale.
Questo deve essere distinto dai territori sotto mandato e da quelli sotto amministrazione
fiduciaria (entità prive di soggettività internazionale) poiché questi ultimi venivano amministrati
nell'interesse della popolazione locale.
Tra i soggetti NON aventi qualità statuale, vi sono anche quelle entità dotate di autonomia
all'interno di uno Stato, che dovrebbero diventare il nucleo su cui costituire un futuro Stato, come
la Palestina, amministrata dall’ANP che manca dei requisiti dell'effettività e dell'indipendenza e
ha limitata soggettività internazionale e la sua statualità è in “statu nascendi” (quando sarà
completato il processo di autodeterminazione).
NON sono stati, mancando del requisito dell’indipendenza, gli Stati fantoccio, creati
dall'occupante durante la guerra, atto proibito dal diritto internazionale (Manchukuo, nato
durante l'occupazione giapponese della Manciuria)
L’art. 1 della Convenzione di Montevideo sui diritti e doveri degli Stati (1933) dà la seguente
definizione di Stato: ai fini dell'assunzione di personalità giuridica internazionale è necessaria la
presenza di:
• Una popolazione permanente
• Un territorio definito
• Un potere di governo esclusivo
• La capacità di intrattenere rapporti con altri stati
Questa definizione è relativa allo: Stato-comunità secondo la triade governo-territorio-
popolazione
Nel diritto internazionale si fa riferimento allo Stato-organizzazione, quel complesso ristretto di
organi che dirige l’ente.
Territorio popolazione sono elementi identificativi dello Stato ma NON sono elementi costitutivi
della personalità dello Stato
La teoria degli Stati risorti secondo cui la personalità internazionale dello Stato non sarebbe
venuta meno, nonostante l'incorporazione da parte di un’altro Stato, è da considerarsi una mera
“fictio iuris”.
La prassi attesta che i failed States, continuano ad essere membri delle organizzazioni
internazionali (Sierra Leone, Somalia e Libano).

Insorti
Partecipano alla vita di relazione internazionale quali enti territoriali anche gli insorti, i quali
perseguono mediante la lotta armata il rovesciamento del governo legittimo di uno Stato, la
secessione di una parte del territorio dello stato medesimo, purché abbiano acquisito controllo
esclusivo o abbastanza stabile su una porzione del territorio (non in caso di semplici tensioni o
disordini interni, come le sommosse).
La rilevanza internazionale è legata al principio di effettività, Il movimento insurrezionale è
temporaneo, poiché suscettibile di un'evoluzione (vincendo si sostituisce allo Stato legittimo) o di
una involuzione (perdendo retrocede a semplice gruppo di individui): ne segue una capacità
internazionale limitata
Nella guerra civile, Il governo legittimo può lecitamente reprimere l'insurrezione, avendo limiti
di natura umanitaria stabiliti dall’art. 3 comune alle quattro Convenzioni di Ginevra del 1949 e
dal II Protocollo addizionale del 1977.
I membri delle forze armate insurrezionali non sono legittimi combattenti e, ove catturati, non
hanno diritto allo status di prigioniero di guerra.
I terzi possono aver subito danni degli insorti: se l'insurrezione sconfitta, il governo legittimo non
è responsabile per danni provocati dagli insorti; Il nuovo governo è tenuto a riparare i danni
Infine i terzi possono aiutare il governo costituito ma non gli insorti, in quanto commetterebbero
un illecito internazionale (ISIS).

ENTI NON TERRITORIALI, CHE ASPIRANO A DIVENIRE ORGANIZZAZIONI DI


GOVERNO DI UNA COMUNITÀ TERRITORIALE
Governi in esilio
Pur non esercitando attualmente un potere di imperio su un territorio, i governi in esilio aspirano
a divenire organizzazioni di governo di una comunità territoriale.
Perché si possa avere un governo in esilio è necessario che vi sia uno Stato disposto di ospitare
l’ente e a permettergli di esplicare funzioni modellate su quelle di un'organizzazione statale.
I governi in esilio si verificano spesso durante i periodi di occupazione da parte di una potenza
straniera. ( ES. durante il dominio tedesco in Europa nella Seconda guerra mondiale, numerosi
governi (come quello polacco) e monarchi europei furono obbligati a cercare rifugio nel Regno
Unito piuttosto che affrontare la distruzione operata dai nazisti)
Il governo in esilio opera come un ente fiduciario del popolo da esso rappresentato e può esigere
l'adempimento di accordi a favore di esso.
La fine della guerra dovrebbe comportare l'estinzione dell’ente del governo in esilio: o questo
riesce reintegrarsi, oppure si estingue.

Comitati nazionali all’estero


Il Comitato nazionale all'estero è un ente che assume la gestione degli interessi di una comunità
nazionale che aspira a governare in futuro ma che attualmente è soggetta ad un potere statale.
Ha assunto rilievo nel corso della Prima guerra mondiale, con il riconoscimento da parte di
Francia, Italia e UK dei comitati nazionali cecoslovacco e polacco.
Esistono se c’è uno Stato in guerra contro lo Stato che attualmente governa la comunità di cui il
comitato è espressione e se c’è uno Stato terzo disposto ad ospitarli.
Altrimenti lo Stato ospitante violerebbe la norma sul non-intervento e il Comitato sarebbe privo
di personalità internazionale.
Ospitalità dello Stato di sede, però, non è sufficiente per la partecipazione alla vita di relazione
internazionale, si richiede che al Comitato nazionale sia consentito l'esercizio di funzioni di
governo sui connazionali che si trovino all'estero e che si ponga come ente militare.
Esso può concludere accordi circa l'impiego delle proprie forze armate e in taluni casi intrattenere
relazioni diplomatiche
Movimenti di liberazione nazionale
è l'ente organizzato rappresentativo di un popolo in lotta per l’autodeterminazione soggetto di
dominio (coloniale, razzista o straniero)
La rilevanza internazionale trova il suo fondamento nell'autodeterminazione dei popoli e non nel
principio di effettività
Diverse sono le forme di partecipazione:
• prendono parte lavori di organizzazioni internazionali e partecipa a conferenze internazionali
(l’OLP ha goduto dello status di osservatore in seno all'assemblea generale ed è stata presente,
senza diritto di voto, in tutte le conferenze internazionali dell'ONU ed è stata inoltre membro
della Lega Araba).
• Hanno capacità di concludere accordi, soprattutto riguardo lo svolgimento dell'ostilità contro
il governo costituito
• Possono presentare reclami e istanze internazionali
• il campo in cui maggiormente si manifesta la rilevanza internazionale dei movimenti di
liberazione nazionale è quello della lotta armata condotta per realizzare il diritto
all’autodeterminazione
Sul piano del diritto consuetudinario si è formata la regola per la quale il governo costituito non
può usare la forza per privare il popolo del diritto all’autodeterminazione, per cui l'Assemblea
Generale attribuisce ai popoli privati con la forza del loro diritto, il diritto di ricevere assistenza dai
terzi Stati, “diritto di resistenza”
Mentre per quanto riguarda la posizione giuridica dei terzi Stati, il diritto consuetudinario, vieta
ad essi di intervenire a favore del governo costituito (vi è però un contrasto relativamente al
contenuto di tale diritto)
Riguardo all’applicabilità delle regole del diritto di guerra alle guerre di liberazione nazionale vi è
un problema:
l’art. 1, par. 4, del I Protocollo del 1977, addizionale alle Convenzioni di Ginevra del 1949,
configura lotte dell'autodeterminazione come conflitti armati internazionali, equiparandole a
conflitti tra Stati (mediante una dichiarazione, da notificare al Consiglio federale svizzero,
depositario del Protocollo, il movimento di liberazione nazionale può mettere in vigore il
Protocollo e le Convenzioni di Ginevra nei confronti dello Stato contro cui è intrapresa la lotta
armata, se appartenente al Protocollo: in tal caso i membri del movimento di liberazione nazionale
devono essere considerati legittimi combattenti e, qualora catturati, aderito lo status di
prigioniero di guerra). .

ENTI NON TERRITORIALI


Santa sede
La Santa sede, quale suprema autorità della Chiesa cattolica, ha personalità di diritto
internazionale.
Essa ha il potere di
• Concludere accordi internazionali (concordati, si hanno per oggetto il trattamento riservato a
clero e religione cattolica)
• Partecipa ai lavori di organizzazioni internazionali (dal 6 aprile 1964 ha lo status di
osservatore, senza diritto di voto presso ONU e Consiglio d’Europa; membro dell’OSCE e AIEA),
• Prende parte a conferenze internazionali
• Intrattiene relazioni diplomatiche con la maggior parte degli Stati membri della comunità
internazionale.
I rapporti tra Italia e Santa sede sono disciplinati dai Patti Lateranensi (1929) con i quali l'Italia ha
riconosciuto la sovranità della Santa Sede sulla Città del Vaticano, che assume lo status di
sovranità permanente. La Santa Sede è quindi esente dalla giurisdizione dell’ordinamento
italiano
L’art. 11 del trattato del Laterano stabilisce che gli enti centrali della Chiesa cattolica siano esenti
da ogni ingerenza da parte dello Stato italiano.
La Santa Sede deve essere tenuta distinta dallo Stato della Città del Vaticano, che invece ha un
dominio territoriale
Il Sommo Pontefice è l'autorità centrale tanto della Santa Sede quanto dello Stato della Città del
Vaticano. Infatti, dei trattati che presuppongono la sovranità sul territorio è parte lo Stato della
città del Vaticano non la Santa Sede.

Ordine di malta
L'ordine di Malta ha esercitato autorità di governo prima su Gerusalemme, poi a San Giovanni
d'Acri, poi a Cipro, a Rodi e dal 1530 ebbe in feudo Malta, da cui fu cacciato da Napoleone nel
1798.
Dal 1834 ha sede a Roma, non esercitando alcuna sovranità territoriale dei due palazzi di via
Condotti e dell’Aventino.
Il 5 dicembre 1998 concluso un accordo con Malta per una concessione in affitto di una piccola
porzione di territorio per 99 anni.
Ha svolto diverse attività di rilievo internazionale:
• intrattenere relazioni diplomatiche con un certo numero di Stati
• Importanti funzioni di carattere umanitario
• I suoi rappresentanti sono accreditati presso alcune organizzazioni internazionali
(Organizzazione Mondiale della Sanità).
Nel 1994 l'ordine è stato ammesso come osservatore presso l'Assemblea Generale, anche s.
Inoltre gli viene riconosciuta immunità dalla giurisdizione civile, relativamente attività
concernenti i fini pubblici dell’Ordine.
Una parte della dottrina nega la soggettività di diritto internazionale dell’Ordine, contestando il
difetto di indipendenza dell'ordine dalla Santa Sede. Così l'ordine sarebbe persona solo nei
confronti dei soggetti che lo riconoscono.

Comitato internazionale della croce rossa


Il CICR si è costituito nella forma di associazione di diritto privato ai sensi del diritto svizzero,
ha sede a Ginevra ed è composta da individui nominati per cooptazione (membro scelto da quelli
già in carica).
Esso è un ente umanitario che promuove “I principi fondamentali ed uniformi dell'istituzione della
Croce Rossa ed opera con assoluta indipendenza politica, professionale ed economica”
In occasione di un conflitto armato internazionale, le quattro convenzioni di Ginevra del 1949
assegnano al CICR le funzioni di organizzazione umanitaria, nel caso in cui non sia possibile
affidare questi compiti alle Potenze Protettrici o ad un sostituto delle stesse
Quanto ai conflitti armati interni il comitato è menzionato come l'organismo abilitato ad offrire
suoi servigi alle parti in conflitto (art. 3, par. 2 delle quattro Convenzioni di Ginevra).
Il Tribunale penale per la ex-Jugoslavia ha riconosciuto al CICR il privilegio della non divulgazione
delle informazioni in suo possesso (derivante dai principi di neutralità, riservatezza e imparzialità).
Al CICR viene riconosciuto lo status di osservatore presso l’ONU.

ENTI NON TERRITORIALI CHE HANNO UN LEGAME CON GLI STATI


Organizzazioni internazionali
Le organizzazioni internazionali sono associazioni provviste di un proprio apparato di organi, che
presentano un legame indissolubile con gli Stati, perché nascono per volontà degli Stati e possono
estinguersi per la loro stessa volontà e sono enti derivati.
Vi sono sia a carattere universale (ONU, Istituzioni specializzate dell’ONU), sia a livello regionale
(Consiglio d’Europa, Unione Africana, Organizzazione degli Stati Americani).
Di regola, hanno una struttura tripartita composta da:
1. Assemblea (in cui sono rappresentati tutti gli Stati membri)
2. Consiglio esecutivo (membri di alcuni Stati)
3. Segretario generale (agisce nell’interesse esclusivo dell’organizzazione), organo individuale e
non può prendere istruzioni dagli Stati membri dell’organizzazione.
Vi sono organizzazioni più complesse (ONU, UE) che si compongono di più organi, ad esempio
l’ONU si compone di:
• Assemblea Generale;
• Consiglio di sicurezza, composto da 15 membri di cui cinque permanenti con diritto di veto
(Cina, USA, Federazione Russa, Francia, UK) altri 10 eletti a rotazione dall’Assemblea Generale
ogni due anni e non immediatamente rieleggibili
• Consiglio economico e sociale (54 membri eletti dall’Assemblea Generale);
• Consiglio di amministrazione fiduciaria;
• Corte internazionale di giustizia (che si compone di 15 giudici in carica 9 anni);
• Segretariato.
Benché l’atto istitutivo delle organizzazioni internazionali sia il trattato internazionale,
recentemente sono state costituite organizzazioni internazionali non fondate su un trattato,
mentre non sono organizzazioni internazionali gli enti costituiti in virtù del diritto interno di uno
Stato come l’OSCE, che si fonda su documenti adottati degli Stati partecipanti alla Conferenza sulla
Sicurezza e Cooperazione in Europa, intesi come “impegni politici”. Tuttavia, tra gli organi
dell’OSCE, la Corte di Conciliazione e Arbitrato è stata istituita mediante trattato (Convenzione di
Stoccolma del 1992).
Gli Stati diventano membri delle organizzazioni internazionali mediante domanda di ammissione
che comporta che essa sia accettata mediante una delibera dell'organo dell’organizzazione
Uno stato, però, può essere sospeso dall'organizzazione oppure essere espulso e ciò implica la
perdita della qualità di membro (previste da art. 4 e 5 della Carta dell’ONU).
La procedura di voto è disciplinata dei relativi atti istitutivi e si distingue tra:
• “consensus” (definito come “l'assenza di qualsiasi obiezione formulata dal rappresentante di
uno Stato e danni considerata come un ostacolo all'adozione di una decisione in proposito”,
serve a proteggere la minoranza, ma è frutto di un’estenuante opera di mediazione)
• unanimità (è richiesto il voto positivo di tutte le componenti e comporta un’espressa
manifestazione di volontà)
• maggioranza semplice (per questioni non importanti)
• maggioranza qualificata (per questioni importanti, ha varie modalità, come i 2/3 o la
“ponderazione”).
Tra le varie forme di partecipazione delle organizzazioni internazionali alla vita di relazione
internazionale vi sono:
• concludere accordi con Stati o con altre organizzazioni internazionali
• sono titolari del diritto alla protezione dei propri funzionari da parte dello Stato sul cui
territorio si trovano ad operare
Sono quindi enti dotati di una struttura permanente, muniti di organi che consentono di
esercitare funzioni sul piano internazionale che perseguono fini distinti da quelli degli Stati.
In breve, esse hanno una limitata capacità internazionale e sono titolari di limitate situazioni
giuridiche soggettive
Non bisogna confondere
• la personalità internazionale: ha per oggetto la titolarità di situazioni giuridiche soggettive
derivanti da norme internazionali
• la capacità di diritto interno: implica che l’organizzazione, negli ordinamenti degli Stati parti
del trattato istitutivo, gode della capacità giuridica necessario per lo svolgimento delle sue
funzioni (alienare o acquistare beni immobili o stare in giudizio).
Le organizzazioni internazionali non hanno un territorio e non godono del diritto di sovranità
territoriale. Esse esercitano le loro funzioni tramite un apparato istituzionale che ha sede in uno
Stato membro e con cui stipulano un “accordo di sede”.
Alcune eccezioni sono: l’UNMIK (amministrazione del Kosovo da parte dell’ONU);
l’amministrazione del Timor Orientale (tra occupazione indonesiana e indipendenza del Timor
Leste); l’amministrazione di Mostar (da parte dell’UE tra 1994-1996)
Non bisogna confondere le organizzazioni internazionali con le ONG (Amnesty International,
Greenpeace), associazioni private a carattere transnazionale, il cui atto istitutivo è fondato
sull'ordinamento interno di uno o più Stati. Questa è spesso fungono da gruppi di pressione delle
più svariate materie E talvolta hanno status di osservatore presso le organizzazioni internazionali
(come nel Consiglio economico e sociale dell’ONU).

ENTI PARTECIPANTI OCCASIONALMENTE ALLA VITA DI RELAZIONE


INTERNAZIONALE
L’individuo
L’individuo non è partecipe di nessuna delle tre funzioni essenziali dell'ordinamento giuridico.
Vi sono due categorie di norme:
1. le norme in materia di protezione dei diritti dell’uomo (dirette agli stati, i quali sono obbligati,
All'interno dell'ordinamenti, ad accordare determinati diritti agli individui)
2. quelle relative ai crimini internazionali (non impongono direttamente doveri agli individui, ma
obbliga gli Stati a dettare, all'interno dell'ordinamento nazionale, norme incriminatrici e punire
comportamenti lesivi)
Un individuo è ritenuto responsabile di un crimine internazionale quantunque il fatto non sia
considerato tale dalla legge penale interna
Il dovere dell'individuo di non commettere crimini internazionali non deriva
dall'ordinamento internazionale, ma dalla norma interna di adattamento al diritto
internazionale e qualora vi sia discrasia tra ordinamento internazionale e interno, la norma
internazionale deve essere comunque applicata all'interno dell'ordinamento nazionale
Quanto detto a proposito dell'individuo vale anche per le persone giuridiche, dato che i rapporti
giuridici che intercorrono tra Stato nazionale dell'impresa e Stato ospitante fanno sì che l'impresa
potrà di diritti all'interno dello Stato ospitante, In seguito all'attuazione del trattato internazionale
all'interno di quest’ultimo

2: IL RICONOSCIMENTO

Il riconoscimento di nuovi stati


Con il riconoscimento gli Stati preesistenti prendono atto della realtà del nuovo Stato
manifestando la volontà di entrare in relazione con esso
Il riconoscimento ha 2 forme diverse:
• de iure: lo Stato ritiene che la situazione sia caratterizzata da completa stabilità e che si possa
instaurare normali relazioni con esso;
• de facto: dello Stato nutra riserve circa la stabilità della situazione dello Stato intende
instaurare relazioni di basso profilo
L'atto di riconoscimento può avere più svariati contenuti:
o semplice messaggio di congratulazioni al capo dello Stato per la raggiunta indipendenza;
o una nota formale, in cui la nuova entità è riconosciuta come stato indipendente sovrano (può
provenire dal capo dello Stato o dal Ministero degli Affari Esteri);
o può essere tacito o implicito, cioè da risultare da instaurazioni di relazioni diplomatiche o
stipulazione di trattati dello Stato preesistente
o L’adesione ad un’organizzazione internazionale o la partecipazione ad un trattato
multilaterale NON comporta riconoscimento implicito.
Il riconoscimento non ha valore costitutivo della personalità internazionale, è un atto politico e
meramente discrezionale ma rappresenta comunque l'atto di fondazione della vita sociale del
nuovo Stato.
Di regola uno Stato non riconosciuto non può divenire membro dell’ONU e risponde al diritto
consuetudinario
Il riconoscimento può essere sottoposto a condizioni, come il rispetto dei diritti delle minoranze o
il subentro nei trattati del predecessore (la dichiarazione di Bruxelles del 16 dicembre 1991, La
comunità europea ha messo delle condizioni per quanto riguarda il riconoscimento I paesi dell'est
Europa successori dell’URSS e della Jugoslavia: la CE richiese l'impegno ad aderire al TNP (trattato
di non proliferazione nucleare) , gli USA lo stesso adempimento, ma come “Stati non nucleari”).
Il riconoscimento non deve essere prematuro ossia l’entità da riconoscere deve essere uno Stato
effettivamente indipendente
Gli Stati non dovrebbero riconoscere entità sorte grazie all'aggressione e alla violazione del
divieto di uso della forza
In merito alla posizione giuridica all’interno dell’ordinamento dello Stato non riconoscente ,lo
Stato non riconosciuto dovrebbe avere locus standi dinanzi ai tribunali dello Stato non
riconoscente, godere dell'immunità dalla giurisdizione di fronte al tribunale di quest'ultimo e
vedere le sue norme e sentenze ivi applicate, in virtù del rinvio operato dalle norme di diritto
internazionale privato (nelle corti continentali); mentre non ha nessun locus standi di fronte
tribunali e le norme del suo ordinamento non vengono riconosciute (paesi di common law).

Il riconoscimento di nuovi governi


Diverso è il riconoscimento di nuovi governi qualora abbia luogo mutamento rivoluzionario di
regime
Il mutamento rivoluzionario di regime non estingue lo Stato come soggetto di diritto
internazionale, poiché in genere il nuovo governo, per attrarre il riconoscimento, si affretta a
proclamare che rispetterà i trattati internazionali stipulati dal vecchio regime e onorerà il debito
estero contratto.
Il riconoscimento di governi esprime la volontà dello stato di mantenere le stesse relazioni
internazionali, ed è un atto di natura politica.
Motivi che possono indurre gli Stati a non riconoscere il nuovo governo sono diversi:
mancanza di effettività e rappresentatività può dipendere dal fatto che il nuovo governo non sia
democratico e violi in modo massiccio i diritti dell’uomo.
La carenza di effettività può essere supplita da sostegno dell’ONU
Il mancato riconoscimento non significa l'interruzione di ogni rapporto tra i due Stati, poiché i
trattati bilaterali rimangono in vigore e le relazioni diplomatiche continuano, benché ad un livello
più basso
Il riconoscimento può avere rilevanza pratica notevole, anche quando ci siano due organizzazioni
di governo rivali che pretendono di essere riconosciute come governo legittimo di uno Stato

Il riconoscimento di insorti e di belligeranza in caso di guerra civile


Il riconoscimento di insorti esprime la volontà di Stati terzi rispetto al conflitto di non trattare gli
insorti alla stregua di meri criminali ed è effettuato dagli stati terzi che vogliano mantenere
relazioni con gli insorti, soprattutto allo scopo di garantire la protezione dei propri cittadini
stanziati nel territorio controllato da questi ed è un atto di natura politica.
Un riconoscimento prematuro costituisce un illecito internazionale nei confronti dello Stato in cui
è in atto il conflitto
Il riconoscimento di belligeranza è l'atto con cui una guerra civile viene equiparato ad una guerra
internazionale:
lo Stato che procede al riconoscimento è tenuto ad applicare le regole dei conflitti armati
internazionali e se è effettuato dagli Stati terzi, questi saranno obbligati ad applicare il diritto di
neutralità, ed è utilizzato allo scopo di limitare il conflitto obbligandosi ad una politica di non
intervento;
se è il governo legittimo ad effettuare il riconoscimento, esso dovrà considerare i ribelli come
legittimi combattenti
È un atto giuridico

Il riconoscimento di movimenti di liberazione nazionale


Nella prassi della decolonizzazione, il riconoscimento di movimenti di liberazione nazionale è l’atto
con cui si constata che il movimento è l'ente che rappresenta il popolo in lotta per
l’autodeterminazione.
Per individuare quale sia il legittimo rappresentante del popolo in questione, l’Assemblea
Generale dell’ONU ha attribuito all’OUA (organizazzione dell’unità africana) e alla Lega Araba, la
competenza riconoscere i movimenti di liberazione nazionale legittimati a rappresentare popoli
africani e il popolo palestinese in lotta per autodeterminazione, e ciò serve per individuare l'ente
che abbia diritto a partecipare ad una conferenza internazionale (come avvenuto per il Sahara
Occidentale).

Il riconoscimento di situazioni giuridiche


Il riconoscimento di situazioni giuridiche è un atto giuridico che ha importanza nelle annessioni
territoriali e nell'estensione della sovranità dello Stato costiero sulle aree marine adiacenti alle
sue coste
Il riconoscimento rende incontestabile una determinata situazione e produce una preclusione per
lo Stato che la opera.

Il disconoscimento e le politiche di non riconoscimento


Il disconoscimento è la condotta tenuta da uno Stato nei confronti di un ente che non si vuole
riconoscere.
Ha due varianti:
1. l'assenza di riconoscimento (comportamento tenuto per molti anni dagli USA nei confronti
della Cina comunista);
2. ritiro del precedente riconoscimento (gli Stati occidentali, per poter instaurare rapporti con la
Cina comunista, dovettero revocare il riconoscimento nei confronti di Taiwan).
Oggetto di disconoscimento possono essere anche i governi (come per il governo di Gheddafi nel
2011).
Il non riconoscimento eseguito dagli Stati, nei confronti di altri enti internazionali e di una
determinata situazione giuridica può avvenire in 3 maniere:
• volontariamente: la politica di non riconoscimento è equiparabile al disconoscimento (con la
Dichiarazione di Bruxelles del 16 dicembre 1991, la CE stabilì che non avrebbe mai riconosciuto
entità che fossero risultato di aggressioni);
• in seguito a sollecitazione di un terzo Stato: la politica di non riconoscimento è frutto delle
pressioni di uno Stato terzo che intende tenere isolato un soggetto di diritto internazionale del
resto della comunità;
• oppure in attuazione della risoluzione del Consiglio di sicurezza di natura obbligatoria: gli
Stati hanno il dovere di adottare una politica di non riconoscimento
L'obbligo di non riconoscimento può derivare direttamente dall’ordinamento internazionale,
senza che sia necessario imporlo mediante una risoluzione del Consiglio di sicurezza
Tra le situazioni illegali ed annoverare c’è l'annessione della Crimea, appartenente all' Ucraina, da
parte della Federazione Russa nel 2014

4: IL TERRITORIO

La sovranità territoriale
Il territorio è l’ambito entro cui lo Stato esercita la sua potestà di governo (imperium, da non
confondere con il dominium, che ha una connotazione privatistica) ad esclusione di altri soggetti
di diritto internazionale (ius excludendi alios)
Il diritto internazionale protegge:
• la sovranità territoriale: mediante l’indisturbato esercizio dei poteri dello Stato nel proprio
territorio e attraverso il potere di cedere parte del proprio territorio, ma tale potere che in
passato era assoluto, oggi deve fare i conti con il principio di autodeterminazione dei popoli
• e l’integrità territoriale dello Stato, mediante proibizione della sottrazione di parti del suo
territorio, senza una valida giustificazione.
Il potere di governo dello Stato nel proprio territorio incontra limiti derivanti dal diritto
internazionale consuetudinario e pattizio, che riguardano il trattamento che deve essere
riservato agli Stati stranieri, ai loro organi e ai loro cittadini (ad es. immunità agli agenti
diplomatici). Tale potere incontra dei limiti anche per il trattamento dei propri cittadini, secondo
le norme stabilite dal diritto internazionale consuetudinario o dai trattati internazionali relativi alla
protezione dei diritti umani che lo Stato abbia ratificato.
Oggetto del diritto di sovranità territoriale sono il territorio, il mare territoriale e lo spazio aereo
sovrastante.
Nelle aree adiacenti al mare territoriale, lo Stato costiero non esercita alcun diritto di sovranità
territoriale, ma solo poteri di natura funzionale (zona contigua e archeologica, devono essere
istituite dallo Stato costiero con proclamazione come le ZEE) e diritti sovrani connessi allo
sfruttamento delle risorse naturali del suolo e sottosuolo marino (piattaforma continentale,
attributo necessario dello Stato costiero) e delle risorse biologiche (ZEE).
La sovranità sul territorio può essere esercitata congiuntamente da due o più stati = codominio

Il dominio riservato
Lo Stato è libero di assoggettare alla disciplina che più gli conviene i rapporti che si svolgono
all’interno del proprio territorio: il dominio riservato.
La Corte Internazionale di Giustizia ha affermato che il dominio riservato ha per oggetto tutte le
materie in relazione alle quali il principio di sovranità degli Stati lascia ai soggetti di diritto
internazionale libertà di scelta (come la forma di Stato e di governo).
Il dominio riservato è disciplinato nell’art. 2, par. 7 della Carta ONU e indica quelle materie di
esclusiva competenza statale, per cui “nessuna disposizione della Carta autorizza l’ONU ad
intervenire in tali materie”. Tuttavia, tale principio non pregiudica però l’applicazione di misure
coercitive
Esistono due teorie principali per determinare la sfera di libertà dello Stato, entro cui l’ONU non
può intervenire:
1. la teoria giuridica del dominio riservato: secondo la quale non fanno parte del dominio
riservato le questioni che sono disciplinate del diritto internazionale consuetudinario o
pattizio;
2. una seconda tesi che restringe la sfera della competenza domestica e che afferma che non
rientrano nel dominio riservato neanche quelle materie che sono state oggetto di attenzione
da parte dell’ONU con l’adozione di risoluzione di carattere generale (Dichiarazione universali
dei diritti dell’uomo, decolonizzazione).
L’Onu può intervenire in una questione che ricade nella competenza domestica in due casi:
1. quando ha il consenso dell’avente diritto (uno stato consentire che l’ONU intervenga per
controllare una competizione elettorale);
2. oppure quando il Consiglio di sicurezza ritenga che una tal situazione domestica costituisca
una minaccia o una violazione alla pace

Modi di acquisto della sovranità territoriale


sono previsti da norme di diritto internazionale consuetudinario di antica data (tradizione
romanistica)
Il principio del divieto dell’uso della forza e la scomparsa di determinate categorie di territori
hanno comportato l’estinzione di taluni modi di acquisto
I modi di acquisto si dividono:
• Originari (acquisto di un territorio nullius e la conquista)
Per il perfezionamento del titolo su un territorio nullius (terra che non appartiene a nessuno)
non basta la mera scoperta, ma occorre l’occupatio, accompagnata dall’animus possidendi
(un’esplicita dichiarazione di annessione o la volontà implicita in comportamenti concludenti) e
che si tratti effettivamente di res nullius (se la res è inappropriabile perché soggetta al
principio del patrimonio comune dell’umanità, l’occupatio non fa sorgere il diritto di sovranità
territoriale)
La conquista, distinta dalla debellatio (completa distruzione dell’apparato militare avversario),
oggi non è più modo di acquisto, poiché in contrasto con la norma sul divieto di aggressione
• Derivati (cessione)
La cessione può avvenire per i più svariati motivi, come la vendita di un territorio; come
conseguenza di un trattato di pace. Ovviamente la cessione avviene col consenso o
l’acquiescenza dello Stato cedente.
Il titolo giuridico prevale sull’effettività della situazione
L’occupatio bellica non conferisce all’occupante un titolo per annettersi il territorio occupato.
Ma se la forza viene esercitato su autorizzazione dell’ONU per ristabilire la pace la sicurezza
internazionale, potrebbe lo stato debellante procedere all’annessione dello Stato debellato? Il
principio di autodeterminazione dei popoli pone un limite difficilmente superabile.
La costituzione di un nuovo Stato comporta automaticamente l’acquisto della sovranità sul
territorio sul quale lo Stato sorge.

Amministrazione del territorio separata dal diritto di sovranità territoriale


Un territorio può essere amministrato da uno Stato che non gode del diritto di sovranità
territoriale.
Il territorio sotto amministrazione altrui può:
• Non essere ancora sottoposto alla sovranità di alcuno Stato
• appartenere ad uno Stato
Alla prima categoria appartengono i mandati costituiti al tempo della Società delle Nazioni.
Tali mandati dovevano essere amministrati dalla potenza mandataria nell’interesse della
popolazione locale ed erano distinti in tre categorie A B C In base al grado di sviluppo delle
popolazioni, alla collocazione geografica del territorio e alle sue condizioni economiche:
A. protettorati divenuti indipendenti dopo la II Guerra Mondiale
B. e C. trasformati in amministrazioni fiduciarie con l’avvento dell’ONU.
Nei territori sottoposti ad amministrazione fiduciaria (stipula di un accordo tra ONU e il trustee),
la potenza amministratrice amministra il territorio per avviarlo all’autonomia o all’indipendenza.
Mandati ed amministrazioni fiduciarie non esistono più (indipendenza)
esistono invece casi di territori amministrati in via transitoria da parte di organizzazioni
internazionali (es. amministrazione transitoria per la Slavonia orientale o amministrazione
transitoria di Timor)
È stata creata dall’assemblea generale e dal consiglio di sicurezza una Peace-building Commission
= organo sussidiario sia dell’Assemblea Generale, sia del Consiglio di sicurezza, ma senza compiti
amministrativi.

La frontiera
La frontiera è la linea che delimita la sovranità statale e viene stabilita mediante due
procedimenti:
1. la demarcazione (trasposizione dei dati geografici sul terreno)
2. la delimitazione (mediante coordinate geografiche)
La delimitazione è un atto bilaterale tra due Stati confinanti, che si concretizza nella stipulazione
di un trattato internazionale e può aver luogo ad opera di un tribunale internazionale in caso di
controversia, ma può avvenire anche in seguito ad una risoluzione del Consiglio di sicurezza
dell’ONU
In materia di delimitazione, esiste l’uti possidetis (riconosciuta dalla Corte internazionale di
giustizia come norma di diritto consuetudinario), nato a livello regionale in America Latina,
secondo cui i confini degli stati latino-americani erano da presumersi eguali a quelli delle vecchie
circoscrizioni coloniali.
Si tratta dunque di una consuetudine generale che ha perso i caratteri di consuetudine locale.
Si è affermato come principio connesso alla formazione degli Stati di nuova indipendenza per
secessione o smembramento di uno Stato federale (e trascende l’ambito della decolonizzazione)
In caso di secessione o smembramento lo stato di nuova indipendenza eserciterà la propria
sovranità nell’ambito dei confini che prima della successione delimitavano la provincia o regione
divenuta indipendente.
Esistono altri principi di diritto consuetudinario:
• Quando i confini fra due Stati sono delimitati dai Fiumi:
- non navigabili: la linea di confine è quella mediana, cioè quella che passa nel mezzo del
Fiumi includendo anche le isole;
- navigabili: la linea di confine è quella del Thalweg, cioè del punto più alto della corrente.
• per i laghi di frontiera si applica la linea mediana
se il lago è circondato da più Stati, occorre congiungere questa con i confini di terraferma,
tracciando linee;
• per le catene montuose si adotta il criterio dello spartiacque o di una linea che unisce le vette
più alte.
Tutti questi criteri sono derogabili mediante accordo.
• La delimitazione può riguardare anche la frontiera marittima, nel caso di Stati adiacenti o
frontisti, per cui l’estensione delle aree marine risulta da un atto unilaterale dello Stato
costiero, ma deve essere conforme al diritto internazionale: pertanto uno Stato potrà fissare il
mare territoriale a 12 miglia dalla linea di base o inferiore (nel caso di Stati adiacenti o
frontisti, la delimitazione unilaterale non è possibile in mancanza di accordo).
• Per quanto riguarda il mare territoriale, il criterio da seguire è la linea mediana (art. 15 della
Convenzione dell’ONU sul diritto del mare: nessuno degli Stati frontisti può, salvo accordo,
estendere il proprio mare territoriale aldilà della linea mediana), ma tale criterio non trova
applicazione in ragione dell’esistenza di titoli storici o altre circostanze speciali.
• Per quanto concerne la piattaforma continentale, è stato abbandonato il criterio della linea
mediana (art. 6 Convenzione di Ginevra del 1958 sulla piattaforma continentale), ed è stato’’
adottato un criterio diverso, per cui la delimitazione deve effettuarsi mediante accordo
conformemente al diritto internazionale, determinato dall’art. 38 dello Statuto della Corte
internazionale di giustizia, al fine di prevenire ad un’equa soluzione. La delimitazione equa
viene applicata soprattutto quando gli Stati si rivolgono a un arbitro o ad un giudice: in tal caso
la delimitazione avviene con lodo o sentenza arbitrale.
La zona economica esclusiva ZEE di Stati adiacenti e frontisti viene delimitata con gli stessi criteri
della piattaforma continentale (delimitazione mediante accordo) 200 Miglia dalla linea di base
(art. 74 Convenzione ONU): è un'area del mare, adiacente le acque territoriali, in cui uno Stato
costiero ha diritti sovrani per la gestione delle risorse naturali, giurisdizione in materia di
installazione e uso di strutture artificiali o fisse, ricerca scientifica, protezione e conservazione
dell'ambiente marino.
Le controversie territoriali non possono essere risolte con l’uso della forza (Atto finale di Helsinki
della CSCE).
I rapporti occasionati dalla contiguità territoriale sono compresi nella categoria dei rapporti di
vicinato e disciplinati mediante accordi internazionali.
Frontiera e successione tra stati
In caso di successione tra Stati, la frontiera non può essere rimessa in discussione, poiché vige il
principio della stabilità delle frontiere per questi motivi:
• qualora la frontiera sia stata delimitata mediante trattato, non viene in considerazione una
vera e propria successione nei trattati, poiché il trattato di delimitazione, una volta eseguito,
esaurisce i suoi effetti;
• l’art. 11 della Convenzione di Vienna sulla successione tra Stati nei trattati del 1978 stabilisce
che il mutamento non reca pregiudizio alla frontiera stabilita da un trattato;
• il principio dell’uti possidetis porta a concludere che, nel caso di uno Stato di nuova
indipendenza, i confini del nuovo Stato corrispondono alle delimitazioni della regione o
provincia su cui esso si è costituito

Le servitù internazionali
Si parla di servitù personali più che di servitù internazionali
La prassi ammette che mediante trattato gli Stati possano imprimere vincoli ad una parte del loro
territorio, che non sono meramente obbligatori, ma hanno il carattere della realità
Altre volte la servitù ha per oggetto la costituzione di una zona franca
Anche il diritto di passaggio costituisce un classico esempio di servitù.
Un diritto di accesso al mare per gli Stati privi di litorale, accorda a tutti gli Stati il diritto alla
libertà di navigazione, ma non esiste una consuetudine per cui lo Stato che circonda il territorio
dello Stato enclavè sia obbligato a concedere un diritto di transito.
Per cui l’art. 125 della Convenzione dell’ONU sul diritto del mare accorda agli Stati privi di
litorale un diritto di accesso al mare, le cui modalità devono essere concordate con lo Stato
costiero.
Spesso le servitù hanno per oggetto territori:
• neutralizzati: la neutralizzazione ha per oggetto una parte del territorio statale in cui non
debbono essere compiute, in caso di guerra, operazioni militari né dal sovrano territoriale,
né da terzi; non viene meno in tempo di guerra.
• smilitarizzati: consiste nell’obbligo di non costruire fortificazioni militari o di mantenere
forze militari nella zona.
• ci può essere una neutralizzazione senza smilitarizzazione, tuttavia i due regimi sono
spesso contemporaneamente presenti
• Anche le vie d’acqua artificiali e gli stretti internazionali sono talvolta neutralizzati allo
scopo di escluderli dal teatro di guerra, in caso di conflitto armato

Il principio del patrimonio comune dell’umanità


Taluni territori sono assoggettati al principio del patrimonio comune dell’umanità: il loro
sfruttamento deve avvenire non solo nell’interesse del soggetto che vi procede, ma anche
nell’interesse dell’intera comunità internazionale.
Sul soggetto in questione graveranno determinati obblighi (inappropriabilità dell’Area e delle sue
risorse) e per assicurare l’assolvimento di tali doveri il principio del patrimonio comune
dell’umanità postula una formula di organizzazione internazionale che presieda allo sfruttamento.
Le aree assoggettate si differenziano dalla res nullius poiché non possono essere oggetto di
appropriazione.
Sono assoggettati i fondi marini giacenti oltre la piattaforma continentale, lo spazio extra-
atmosferico e i corpi celesti. I primi sono quelli in cui c’è stata una più ampia razionalizzazione
(sottoposti alla giurisdizione dell’Autorità internazionale dei fondi marini) mentre per gli altri la
situazione attuale non è molto dissimile ad essere soggetti al principio di libertà.
I fondi marini sono sottoposti alla giurisdizione dell’autorità internazionale dei fondi marini, i cui
organi principali sono: Assemblea, Consiglio, Segretariato e Impresa
Lo sfruttamento sarebbe dovuto avvenire secondo il regime parallelo e avere come protagonisti
sia gli Stati (e le imprese da essi patrocinate) sia l’Autorità internazionale dei fondi marini, agente
tramite l’Impresa
A causa dell’opposizione degli Stati industrializzati, e in particolare degli USA, il regime delineato
dalla Convenzione è stato modificato prima della sua entrata in vigore e nel 1994 è stato concluso
un accordo integrativo che prevede i seguenti punti:
• l’Impresa sarà costituita solo quando sarà prevedibile lo sfruttamento dei fondi marini;
• l’Impresa dovrà operare in joint-venture con le imprese ed una sua partecipazione autonoma
allo sfruttamento sarà possibile solò quando avrà i fondi necessari;
• viene abolito il trasferimento obbligatorio delle tecnologie;
• l’Impresa è posta sullo stesso piano delle società commerciali.
L’Accordo integrativo del 1994 ha attenuato la rigidità dello sfruttamento parallelo facendo venir
meno i poteri dell’Impresa, improntando il sistema all’economia di mercato

L’antartide
Lo strumento di base in materia di disciplina dei territori antartici e aree marittime adiacenti è il
Trattato di Washington del 1959, entrato in vigore nel 1961, il quale stabilisce che:
Art. 1 l’Antartide deve essere usata esclusivamente per fini pacifici, comportando il divieto di
svolgere qualsiasi attività militare
l’art. 5, il divieto di esplosioni nucleari o deposito di materiale radioattivo. È consentito
comunque l’impiego di personale o di materiale militare per la ricerca scientifica.
art. 2 il principio di libertà di ricerca scientifica
nell’art. 4 congela le pretese di sovranità: disponendo che nessuna norma del trattato dovrà
essere interpretata come una rinuncia alle rivendicazioni di sovranità ne dovrà pregiudicare la
posizione degli Stati che non riconoscono tali pretese
In virtù del Trattato del 1959, la gestione del continente antartico è affidato al Comitato delle
Parti Consultive (accanto alle quali vi sono Parti non Consultive), di cui sono membri i 12 Stati che
hanno negoziato il Trattato e quelli che hanno conseguito successivamente tale status per aver
svolto una sostanziale attività di ricerca scientifica stabilendovi basi o effettuando spedizioni
scientifiche nel continente (Italia nel 1987).
Al Trattato di Washington sono da aggiungere altri negoziati:
• la Convenzione sulla protezione della foca antartica (1972)
• la Convenzione sulla conservazione della flora e della fauna marine dell’Antartico (1980)
(importante per lo sfruttamento ottimale delle risorse biologiche in particolare del krill.)
Nel 1988 è stato adottato a Wellington un trattato per la disciplina delle attività minerarie
antartiche (essendovi presente rame, carbone, oro e argento). Gli Stati avevano voluto
conseguentemente prevenire una corsa indiscriminata allo sfruttamento dell’Antartide,
indirizzando le future attività minerarie nel quadro di un sistema istituzionale che offrisse
adeguate garanzie sia per gli investitori che per la comunità internazionale (art. 4, par. 2 della
Convenzione: nessuna attività mineraria in Antartide avrebbe potuto essere intrapresa finché
non fosse stato stabilito con certezza che tale attività non avrebbe determinato effetti
pregiudizievoli sull’ambiente antartico). Tuttavia, alcuni Stati avrebbero voluto che l’Antartide
divenisse patrimonio comune dell’umanità, sottraendolo a qualunque attività mineraria (paesi in
via di sviluppo).
Tali spinte insieme a quelle delle organizzazioni ambientaliste hanno prevalso:
il Trattato di Wellington non è mai entrato in vigore e nel 1991 è stato concluso un Protocollo
sulla protezione dell’ambiente antartico, entrato in vigore nel 1998, il quale dichiara l’Antartide
una riserva naturale, votata alla pace e alla scienza
Nel 2003 è stato istituito un segretariato del Trattato antartico.

L’artico
Il Polo Nord non è composto da terre emerse, ma solo da acque marine ricoperte da ghiacci.
Le acque dell’Artico adiacenti agli Stati costieri sono quindi assoggettate al regime del mare
territoriale, mentre le zone al di là del limite sono soggette al principio della libertà dell’alto
mare
La piattaforma continentale artica è soggetta ai diritti di sfruttamento esclusivo degli Stati
costieri e sulle acque sovrastanti la piattaforma lo Stato costiero ha diritto di istituire una Zona
economica esclusiva
Le terre emerse site nell’Oceano Artico sono soggette al diritto di sovranità territoriale
Nel 1996 è stato istituito il Consiglio Artico (foro di consultazione), di cui fanno parte gli 8 Stati
che vi si affacciano o storicamente attivi nella regione.

8: LE FONTI DEL DIRITTO INTERNAZIONALE

L’Art. 38 dello statuto della corte


Ai senti dell’art. 38, par. 1, dello Statuto della CIG, la Corte, la cui funzione di decidere in base al
diritto internazionale le controversie che le sono sottoposte, deve applicare:
a. le convenzioni internazionali, sia generali che particolari, che stabiliscono norme
espressamente riconosciute dagli Stati in lite;
b. la consuetudine internazionale, come prova di una pratica generale accettata come diritto;
c. i principi generali di diritto riconosciuti alle nazioni civili.
Questa disposizione è tradizionalmente considerata come autorevole enunciazione delle fonti del
diritto internazionale.
L’art. 38 deve essere letto insieme all’art. 53 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati, il
quale ha riconosciuto l’esistenza di norme imperative del diritto internazionale generale (ius
cogens = le norme consuetudinarie che sono poste a tutela di valori considerati fondamentali e a
cui non si può in nessun modo derogare).
La cogenza non viene prodotta da autonome fonti del diritto internazionale, ma da consuetudini
(si può parlare di norme consuetudinarie cogenti che prevalgono su contrari accordi e sulle stesse
norme consuetudinarie prive di cogenza e che trascendono il diritto dei trattati).
Si deve anche tener conto del fenomeno per il quale accordi internazionali provvedono, talvolta,
a istituire procedimenti di produzione giuridica, ossia procedimenti dai quali scaturiscono norme
giuridiche vincolanti per gli Stati (fonti previste da accordo o fonti di terzo grado).

La consuetudine
L’art. 38 dello statuto della CIG definisce la consuetudine come “una pratica generale accettata
quale diritto”, la quale si compone di due elementi costitutivi:
1. la diurnitas: la ripetizione costante di un comportamento da parte degli Stati (elemento
materiale);
2. l’opinio iuris ac necessitatis: la convinzione generale che tale comportamento sia conforme a
diritto (elemento psicologico).
Perché si possa ravvisare l’elemento naturale della consuetudine, è necessario che un determinato
comportamento sia ripetuto nel tempo, in modo uniforme, dagli Stati e il tempo di formazione
della consuetudine può essere più o meno esteso (non esistono consuetudini istantanee).
La prassi deve essere virtualmente uniforme e seguita dalla generalità degli Stati (ossia la maggior
parte).
La prassi negativa non prova l’esistenza di un obbligo di non facere ed è necessario che essa sia
sorretta dall’opinio iuris.
Parimenti, la prassi incompatibile non è elemento sufficiente a produrre l’abrogazione di una
norma preesistente (sentenza Nicaragua - Usa, 1986).
L’elemento psicologico può consistere anche nella convinzione di esercitare un diritto: a tal
proposito, le risoluzioni dell’Assemblea Generale dell’ONU possono fornire elementi importanti
per provare l’opinio iuris, ma bisogna tener conto del contenuto della risoluzione e delle
condizioni della sua adozione, peraltro, la Corte Internazionale di Giustizia ha affermato che una
serie di risoluzioni successive prova l’esistenza di opinio iuris.
La consuetudine è fonte idonea a creare norme di diritto internazionale generale, vincolanti tutti
i membri della comunità internazionale (ogni Stato è tenuto ad osservare una norma
consuetudinaria, indipendentemente dalla partecipazione alla sua formazione o all’accettazione di
essa e parimenti, gli Stati di nuova formazione sono vincolati dalle norme consuetudinarie
generali vigenti al momento della loro nascita)
Non è accettabile la tesi secondo cui la consuetudine non vincola lo Stato il quale si sia
persistentemente opposto, in modo palese e inequivocabile, al suo processo di formazione (teoria
dell’obbiettore permanente).
• L’idoneità della consuetudine a produrre norme generali non esclude la presenza di norme
consuetudinarie vincolanti solo una stretta cerchia di soggetti (consuetudini particolari): si
tratta di consuetudini regionali o locali, vincolanti solo gli Stati appartenenti ad una
determinata area geografica geopolitica (ad es. il principio dell’utis possidetis in America
Latina).
Una seconda ipotesi di consuetudine particolare sarebbe data da quelle consuetudini che si
formano in deroga a regole pattizie).

Le norme imperative del diritto internazionale (IUS COGENS)


Le norme imperative del diritto internazionale (ius cogens) hanno un rango superiore alle norme
poste mediante accordo e alle semplici norme consuetudinarie.
Di queste però non vi è traccia nell’art. 38, perché sono state riconosciute successivamente
nell’art. 53 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati:
costituiscono norme di ius cogens quelle regole del diritto internazionale generale le quali sono
riconosciute ed accettate dalla comunità internazionale nel suo insieme come inderogabili.
L’art. 53 contiene i due criteri identificativi:
1. La generalità: una determinata regola deve appartenere alla categoria delle norme di diritto
internazionale generale, che vincolano tutti i membri della comunità internazionale e poiché
l’unica fonte idonea a produrre norme generali e la consuetudine, ne consegue che le norme
di ius cogens sono norme di fonte consuetudinaria;
2. L’accettazione e il riconoscimento, quale norma inderogabile, da parte della comunità
internazionale nel suo insieme
Le norme imperative sono così norme di diritto internazionale generale, sorrette da una
particolare opinio iuris (gli Stati sono infatti convinti non solo della sua universale applicabilità, ma
anche della sua inderogabilità).
In questo senso le norme imperative sono norme consuetudinarie sostenute da una opinio iuris
particolarmente qualificata
Capita che una norma nasca consuetudinaria e si trasformi in imperativa (ad es. la norma sul
divieto dell’uso della forza e sul divieto di aggressione).
Lo ius cogens si applica anche alle fonti previste da accordo (una risoluzione del Consiglio di
Sicurezza dell’ONU contraria allo ius cogens sarebbe invalida).
La dottrina e la Commissione del diritto internazionale hanno qualificato come norme cogenti:
norme che vietano l’aggressione, il genocidio, l’Aparthei
Le norme cogenti proteggono diritti fondamentali dell’ordinamento internazionale e
costituiscono le basi fondanti dell’attuale comunità internazionale.
È da escludere che lo ius cogens possa trovare la fonte in un trattato internazionale, poiché
l’accordo produce solo diritto particolare vincola cioè solo gli Stati parti.

L’Accordo
L’accordo (o trattato o convenzione) è fonte del diritto internazionale.
L’art. 38, par. 1, a) dello Statuto della Corte Internazionale di Giustizia, nell’elencare le norme
applicabili dalla Corte per risolvere una controversia internazionale, dispone che la Corte applica
“le convenzioni internazionali sia generali che particolari che stabiliscono norme espressamente
riconosciute dagli Stati in lite”.
La procedura di conclusione dei trattati, i loro effetti, le riserve, l’invalidità e l’estinzione sono
disciplinati dal diritto internazionale consuetudinario.
Nel 1969 è stata conclusa la Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati (non ratificata né da
Francia, né da USA e gli Stati parti sono poco più della metà degli Stati della comunità
internazionale, inclusa l’Italia), che è “un trattato sui trattati”.
L’art. 2, contiene la definizione giuridica di trattato: “l’espressione ‘trattato’ significa un accordo
internazionale concluso per iscritto fra Stati e disciplinato dal diritto internazionale, contenuto
sia in un unico strumento, sia in due o più strumento connessi, e quale che sia la sua particolare
denominazione”.
Da tale enunciazione possiamo:
• ricavare che il trattato è suscettibile di avere varie denominazioni (trattato, convenzione,
accordo, carta, statuto, protocollo, patto, dichiarazione);
• la volontà di concludere un trattato può essere consegnata in un unico strumento, oppure in
due o più strumenti connessi (scambio di note o lettere);
• l’accordo deve essere disciplinato dal diritto internazionale. Non costituisce trattato né un
accordo che trova fondamento nel diritto pubblico interno di uno degli stati, né uno strumento
non avente natura giuridicamente vincolante e appartenente alla soft law
La Convenzione di Vienna disciplina solo gli accordi tra Stati
tuttavia, costituiscono trattati anche accordi conclusi tra Stati e altri soggetti del diritto
internazionale o tra soggetti di diritto internazionale diversi dagli Stati (organizzazioni
internazionali).
Sono disciplinati solo gli accordi in forma scritta, non orale
Non esistono materie specifiche che possono essere incluse o meno in un accordo internazionale,
in quanto l’accordo può disciplinare tutte le materie, anche quelle facenti parte del dominio
riservato degli Stati (forma di governo): il solo limite è rappresentato dallo ius cogens, poiché un
accordo contrario ad esso è nullo.
L’accordo produce solo diritto internazionale particolare (crea diritti e obblighi tra gli Stati parti),
ciò non toglie che possa riprodurre una regola consuetudinaria preesistente o trasformarsi in
diritto consuetudinario (art. 38).

I principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili


L’art. 38, par. 1 dello Statuto della CIG dispone, alla lettera c), che la Corte, al fine di risolvere
controversie internazionali, applica “i principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili”,
cioè i principi giuridici generalmente riconosciuti negli ordinamenti interni degli Stati (che si
distinguono dai “principi generali del diritto internazionale”, desunti dall’ordinamento
internazionale e aventi natura normativa e non integrativa), assunti nell’ordinamento
internazionale in virtù di un processo di produzione giuridica automatico (ad es. il principio della
irretroattività delle norme giuridiche a carattere punitivo e nemo iudex in re sua).
Sono dunque principi generali, accolti dagli Stati in foro domestico, che sono resi applicabili sul
piano internazionale al fine di integrare, ove sia necessario, tanto il diritto pattizio, quanto
quello consuetudinario.
Questa funzione “integratrice” è resa palese dal fatto che tali principi generali sono collocati dopo
gli accordi e le consuetudini nell’elenco delle fonti.
Ai principi generali di diritto, fa pure riferimento l’art. 21 dello Statuto della Corte penale
internazionale per quanto riguarda il diritto applicabile: si afferma che la Corte applica, in primo
luogo, le norme dello Statuto e, in secondo luogo, i trattati e i principi e le regole di diritto
internazionale. “In mancanza”, applica “i principi generali di diritto elaborati dalla Corte in base
alla normativa interna dei sistemi giuridici del mondo”.

La giurisprudenza e la dottrina
L’art. 38, par. 1, d) dello Statuto della CIG fa riferimento alla giurisprudenza e alla dottrina, che
costituiscono mezzi sussidiari per l’accertamento delle norme giuridiche, e non fonti del diritto
internazionale.
Ai fini dell’individuazione del contenuto delle norme internazionali, vengono in considerazioni le
sentenze della Corte Internazionale di Giustizia e dei tribunali arbitrari, ma con la proliferazione
dei tribunali, il compito dell’interprete è aumentato (ad es. per il diritto internazionale umanitario
occorre far riferimento ai due tribunali ad hoc, ai tribunali ibridi e alla Corte penale
internazionale).
Anche i pareri consultivi della CIG hanno una loro importanza, benché l’art. 38 faccia riferimento
alle “decisioni giudiziarie”, cioè ad atti giuridicamente vincolanti e non ai pareri (non obbligatori),
dei quali si tiene conto per la ricostruzione di una norma di diritto internazionale (importanti sono:
il parere sulle riserve alla convenzione sul genocidio.
L’art. 38 menziona la dottrina come mezzo sussidiario per la determinazione delle norme di
diritto internazionale. Di regola, la dottrina non viene citata nelle sentenze della CIG, mentre
talvolta è presa in considerazione da altri tribunali internazionali
Pur essendo, giurisprudenza e dottrina posti sullo stesso piano, alla prima è da dare maggiore
importanza.

Equità
Lo Statuto della Corte Internazionale di Giustizia abilita la Corte ad adottare sentenze ex aequo
et bono (secondo quanto è giusto ed equo), purché le parti le attribuiscano tale potere
In tal caso, la Corte giudica in base a principi extra-giuridici (art. 38, par. 2).
L’equità non è un principio facente parte dell’ordinamento internazionale (quindi non è
ammessa l’equità contra legem, ma solo infra legem o secundum legem), ma ricavato dal comune
sentire in merito alla giustizia.
Quando la Corte decide secondo equità, la sentenza ha valore dispositivo, anziché di mero
accertamento, ed è tale sentenza (e non l’equità) che si configura come fonte di diritto nei
rapporti tra le parti (in particolare è una fonte prevista da accordo, poiché trae la sua forza
obbligatoria dall’accordo tra le parti, che hanno chiesto alla Corte di risolvere la loro controversia
secondo equità)
Pur non essendo fonte di diritto, l’equità può assumere rilevanza anche quando una norma di
diritto internazionale impone il ricorso a criteri equitativi (l’equità ha assunto grande rilevanza
nella delimitazione marittima e specialmente nella divisione della piattaforma continentale e
della ZEE tra Stati adiacenti e frontisti, nei casi in cui, in assenza di accordo, le parti di una
controversia si rivolgono ad un tribunale internazionale).
In questi casi, “la nozione giuridica di equità è un principio generale direttamente applicabile
come diritto” In particolare, l’equità viene in considerazione come riferimento agli “equi principi”
che si applicano nella delimitazione marittima, ed essi incorporano l’equità e sono ricavabili da una
norma di diritto internazionale consuetudinario.

Le fonti previste da accordo


L’accordo può prevedere che, attraverso l’adozione di un determinato atto, mediante un
determinato procedimento, vengano create norme giuridiche vincolanti nei rapporti tra le parti.
In tal caso, si è in presenza di una fonte prevista d’accordo (la dottrina che pone l’accordo al
secondo livello, dopo la consuetudine, parla di fonte di terzo grado).
Tipi di fonti previste da accordo sono:
• Clausola: è quel trattamento che viene esteso ad una parte o a più parti nel trattato, dunque
un’agevolazione di uno Stato che accorda ad un altro o a più Stati.
• Emendamento: Nel caso dell’emendamento di un trattato multinazionale valido erga omnes
senza che ci sia l’approvazione e la ratifica di tutte le parti contraenti.
• talvolta anche le Sentenze internazionali (sia quelle dispositive che quelle di mero
accertamento): Quelle più rappresentative sono quelle previste dai trattati istitutivi di
organizzazioni internazionali, con i quali si adottano sia atti vincolanti che atti non vincolanti.
La fonte prevista d’accordo può essere inserita in un semplice trattato oppure in un trattato
istitutivo di un’organizzazione internazionale (es. della prima categoria è la clausola della nazione
più favorita).
Riguardo l’UE, il Trattato di Lisbona (art. 288 TFUE) attribuisce agli organi preposti il potere di
emanare atti vincolanti (regolamenti, direttive, decisioni) e atti non vincolanti (raccomandazioni e
pareri).
Riguardo l’ONU, spetta al Consiglio di sicurezza adottare decisioni vincolanti nei casi previsti dalla
Carta. L’Assemblea Generale ha solo il potere di raccomandazione (atti giuridicamente non
vincolanti). L’unico caso in cui è consentito al Consiglio di sicurezza di adottare un atto
vincolante è all’art. 17, par. 2, della Carta, sulla ripartizione delle spese dell’organizzazione tra
Stati membri.
Il Consiglio di sicurezza può emanare decisioni vincolanti, che obbligano gli Stati ad adottare
misure coercitive non comportanti l’uso della forza nei confronti di uno stato determinato
(sanzioni). Tali misure sono prese nel quadro del Capitolo VII della Carta dell’ONU, dopo che il
Consiglio di sicurezza abbia determinato che si è verificata una minaccia alla pace, una violazione
della pace o un atto di aggressione. Tali decisioni non richiedono una ratifica come i trattati per
obbligare gli Stati.
I trattati istitutivi di organizzazioni internazionali possono prevedere una procedura di
emendamento con effetti erga omnes

La gerarchia delle fonti


Al vertice vi è la consuetudine che può produrre:
• norme derogabili mediante accordo
• inderogabili e quindi imperative (cogenti)= prevalgono sulle semplici norme consuetudinarie e
invalidano o estinguono contrari accordi.
Una norma imperativa può essere modificata solo da una norma successiva avente eguale
valore (art. 53 Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati).
È difficilmente ammissibile che una norma imperativa si estingua per desuetudo (quando una
norma si estingue per mancata applicazione): atti contrari ad una norma imperativa,
condizione necessaria per la sua estinzione, avrebbero la natura di illeciti particolarmente
qualificati (es. divieto di aggressione; ripetuta violazione di una norma)
Lo ius cogens impedisce la formazione di norme consuetudinarie contrarie e comunque la
consuetudine cede al diritto cogente posteriore;
è importante stabilire se una norma posteriore ad un trattato abbia natura imperativa o
consuetudinaria (mentre la norma imperativa estingue il trattato anteriore, questo prevale
rispetto ad una norma consuetudinaria posteriore).
L’ordine elencato dall’art. 38 è quello in cui le fonti si presentano al giudice internazionale:
egli, di fronte ad una fattispecie concreta, verificherà se essa sia disciplinata dall’accordo tra le
parti, in mancanza, farà riferimento alla consuetudine.
I principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili verranno in considerazione solo come
principi integratori di accordi e consuetudini e si applicano solo in assenza di una specifica
previsione normativa, quindi tanto la consuetudine, quanto l’accordo prevalgono su di essi.
Per il resto:
a. le norme consuetudinarie si coordinano secondo il principio di successione delle leggi nel
tempo (la consuetudine posteriore prevale su quella anteriore);
b. i rapporti tra consuetudine particolare e generale si coordinano secondo il principio di
specialità (anche se anteriore, la consuetudine particolare prevale su quella generale);
c. il rapporto tra accordo e consuetudine è disciplinato dal principio di specialità (l’accordo
anteriore prevale sulla consuetudine posteriore). Può darsi che la consuetudine posteriore
disciplini un’intera materia, con la conseguenza che essa abroga l’accordo anteriore
d. Il rapporto tra accordo e consuetudine locale è disciplinato però dal principio di successione
di leggi nel tempo (la consuetudine locale posteriore prevale sull’accordo anteriore)

Le norme istitutive di obblighi erga omnes o di vincoli solidali


Di regola le norme internazionali creano vincoli bilaterali, sono cioè fonte di diritti e obblighi
reciproci tra le parti (anche una convenzione multilaterale può essere scomposta in più rapporti
bilaterali).
La CIG, nel parere del 1951 sulle riserve alla Convenzione sul genocidio, pose le basi per la
definizione di norme istitutive di obblighi erga omnes o istitutive di vincoli solidali.. Quindi, per
uno Stato parte della Convenzione sul genocidio, gli obblighi derivanti dalla Convenzione non
sono reciproci, ma sono assunti nei confronti di tutti gli Stati parti.
La CIG ha avuto modo di precisare la nozione di obblighi erga omnes nella sentenza sulla
Barcelona Traction (1970): essa ha chiaramente distinto tra norme che creano un fascio di
rapporti bilaterali e norme istitutive di obblighi erga omnes: “una distinzione essenziale deve
essere fatta fra gli obblighi degli Stati nei confronti della comunità internazionale e quelli che
nascono nei confronti di un altro Stato nel quadro della protezione diplomatica. Per loro stessa
natura, i primi riguardano tutti gli Stati. Vista l’importanza dei diritti in gioco tutti gli Stati possono
essere considerati come aventi un interesse giuridico a che tali diritti siano protetti; gli obblighi di
cui tratta sono obblighi erga omnes”.
Accanto a norme che istituiscono vincoli solidali e che presuppongono la mancanza di soggettività
internazionale del beneficiario materiale (es. divieto di genocidio nei confronti di una minoranza
etnica da parte dello Stato territoriale), esistono norme che creano vincoli solidali quantunque
attribuiscano diritti al soggetto tutelato (es. divieto di aggressione).
Le norme di diritto cogente sono norme istitutive di obblighi erga omnes, poiché sono poste a
tutela della comunità internazionale; il reciproco non è vero, poiché la fonte istitutiva di vincoli
solidali può essere anche l’accordo che non è fonte di norme cogenti, al contrario la solidarietà
fondata su una convenzione multilaterale opera a tutela degli interessi disposti da essa.

Il soft law
Con il termine soft law si identificano le disposizioni non giuridicamente vincolanti.
La loro fonte sono atti adottati dalle organizzazioni internazionali, quali raccomandazioni
internazionali, “codici di condotta” o atti adottati da conferenze internazionali non aventi
dignità di trattato (es. atti adottati nel quadro dell’OSCE; risoluzioni adottate dalle conferenze
sull’ambiente).
Il soft law può contribuire alla creazione di diritto:
• In primo luogo, una serie ripetuta di risoluzioni delle organizzazioni internazionali può
contribuire alla creazione di consuetudini internazionali. Le risoluzioni possono essere
d’ausilio al consolidamento dell’opinio iuris
• In secondo luogo, il soft law può costituire la fonte materiale di diritti e obblighi giuridici. I
principi contenuti nelle risoluzioni di conferenze internazionali possono essere tradotti in un
trattato internazionale, oppure essere richiamati in un trattato in cui è espressamente
stabilito che gli Stati si obbligano a rispettare le disposizioni dell’atto di soft law richiamato.
• In terzo luogo, il soft law limita il dominio riservato degli Stati, nel senso che il richiamo agli
“obblighi politici”, stabiliti dagli atti di soft law non costituisce “intervento negli affari interni
di un altro Stato”, sia che il richiamo sia operato dagli Stati sia che sia fatto da
un’organizzazione internazionale.

Gli atti unilaterali


Un atto unilaterale consiste in una manifestazione di volontà che non è destinata ad incontrarsi
con quella di un altro soggetto e quindi non ha valore pattizio.
L’atto unilaterale, per poter produrre effetti giuridici, deve essere previsto da una norma
dell’ordinamento, che può avere natura pattizia o consuetudinaria.
La caratteristica degli atti unilaterali è la loro atipicità
1. Natura pattizia: vi appartengono la denuncia (recesso) e la requête.
a) La denuncia (recesso) è l’atto con cui lo Stato si scioglie dai vincoli contrattuali
disposti dal trattato. Il trattato disciplinerà le modalità del recesso e quando esso avrà
effetto. Qualora il trattato non contenga alcuna clausola in merito, il recesso è
ammissibile se questa era l’intenzione delle parti o se la facoltà di recesso possa
essere dedotta dalla natura del trattato
b) La requête è l’atto con cui si mette unilateralmente in moto il procedimento dinnanzi
ad un organo giurisdizionale (es. la CIG). Presuppone l’esistenza di una clausola
compromissoria, inserita in un trattato internazionale, con cui le parti convengono che
ogni controversia relativa all’applicazione o interpretazione del trattato possa essere
deferita, mediante ricorso unilaterale, alla competenza di un organo giurisdizionale
espressamente indicato.
2. Natura consuetudinaria: vi appartengono numerosi atti.
a) Il riconoscimento (di situazioni giuridiche): un soggetto riconosce come conforme al
diritto una determinata situazione, con la conseguenza che ad esso dovrebbe essere
preclusa, posteriormente, la possibilità di contestarne la legittimità.
b) Con la rinuncia, soggetto manifesta la volontà di non avvalersi di un diritto soggettivo
a lui spettante e può essere esplicita o desunta da atti concludenti. La rinuncia
peraltro non si presume.
c) L’acquiescenza è la conseguenza della mera inerzia del soggetto di fronte ad una
situazione che tocca i suoi interessi
d) Nella protesta non si riconosce come conforme a diritto una determinata pretesa e
quindi si impediscono le conseguenze che potrebbero derivare dall’acquiescenza.
e) La promessa è l’atto con cui uno Stato si impegna a tenere un determinato
comportamento o si obbliga ad astenersi dal farlo. Occorre ricavare dalla dichiarazione
unilaterale una chiara volontà di obbligarsi affinché sia produttivo di effetti giuridici.
f) Con la notifica, si rendono edotti uno o più soggetti di diritto internazionale
dell’esistenza di determinati fatti o situazioni. Il soggetto che ha ricevuto la notifica
non può quindi ignorare l’esistenza del fatto (es. il blocco navale, in tempo di conflitto
armato, è notificato dallo Stato bloccante agli altri Stati membri della comunità
internazionale).
L’estoppel è una figura del diritto anglosassone e la sua definizione è controversa: secondo taluni,
l’estoppel impedisce di rendere priva di effetti una dichiarazione effettuata da uno Stato nei
confronti di un altro, quando la dichiarazione è a svantaggio dello Stato dichiarante e a
vantaggio dell’altro Stato. Allo Stato dichiarante è precluso contestare la sua dichiarazione e far
valere una pretesa in contrasto con essa.
La Commissione del diritto internazionale si è occupata della revoca delle dichiarazioni che
creano obblighi giuridici e ha stabilito che esse non possono essere arbitrariamente
revocate. I parametri per determinare se una dichiarazione sia stata arbitrariamente revocata
sono costituiti da ogni specifico termine della dichiarazione relativo alla revoca, dall’affidamento
creato nel destinatario e dal mutamento delle circostanze.

9: IL DIRITTO DEI TRATTATI

Premessa
Il diritto dei trattati è stato in larga parte codificato dalla Convenzione di Vienna sul diritto dei
trattati del 23 maggio 1969 ed è entrata in vigore solo il 27 gennaio 1980 (l’Italia ha ratificato il 25
luglio 1974, ma non è stata conseguita l’universalità degli Stati).
La Convenzione, che consta di 85 articoli ed un allegato
La convenzione regola tutte le fasi della vita del trattato: conclusione ed entrata in vigore;
rispetto, applicazione ed interpretazione; emendamento e modifica; invalidità, estinzione e
sospensione; funzioni del depositario, notifiche, correzione del testo e registrazione.
La Convenzione non regola:
le questioni successorie che sono disciplinate da una convenzione ad hoc, né le questioni relative
alla responsabilità degli Stati e agli effetti della guerra sui trattati continuando parimenti e lasciata
impregiudicata la questione degli obblighi che potrebbero sorgere rispetto ad un trattato per lo
Stato aggressore.
La Convenzione di Vienna è un trattato sui trattati e contiene disposizioni che sono dichiarative
del diritto consuetudinario in vigore ed altre che ne costituiscono uno sviluppo progressivo.

Modalità di stipulazione ed entrata in vigore dei trattati


FORMA SOLENNE (firma ha il solo scopo di autenticazione e la ratifica obbliga lo Stato ad
osservare il trattato):
• La procedura di stipulazione di un trattato inizia con la negoziazione, la quale è condotta da
plenipotenziari degli Stati che si mettono d’accordo sul testo.
La negoziazione dei trattati multilaterali ha luogo nell’ambito di una conferenza
internazionale o in seno all’organo di un’organizzazione internazionale.
• L’adozione del testo avviene con il consenso di tutti gli Stati partecipanti
invece in una conferenza internazionale bastano i 2/3 degli Stati presenti e votanti (art. 9)
ma la regola è derogabile.
• Il testo può essere parafato (siglato dai plenipotenziari con le iniziali)
• Alla parafatura segue la firma, la quale non obbliga le parti ad osservare il trattato, ma ha lo
scopo di autenticare e rendere incontestabile il testo negoziato.
Secondo l’art. 18, la firma, pur non obbligando lo Stato, lo obbliga ad astenersi da atti
incompatibili con il suo oggetto e il suo scopo, fin tanto che lo Stato non abbia manifestato
l’intenzione di non divenirne parte.
• La fase successiva consiste nella ratifica (atto con cui lo Stato si impegna ad osservare il
trattato)
• Segue lo scambio delle ratifiche (trattato bilaterale che entrano in vigore dopo lo scambio
delle ratifiche), oppure il deposito delle ratifiche presso il depositario (trattato multilaterale
entrano in vigore dopo un certo numero di ratifiche).
• Si diviene parte di un trattato multilaterale anche mediante l’adesione (atto con cui
divengono parti del trattato gli Stati che non hanno partecipato alla negoziazione), ma
occorre consultare la clausola di adesione per individuare gli Stati in possesso dei requisiti
richiesti.
• Al termine della conferenza viene redatto un Atto Finale (atto notarile che registra tutte le
fasi della conferenza, gli Stati partecipanti e le regole di procedura, i lavori dei comitati e i nomi
dei presidenti) che non viene sottoposto a ratifica.
FORMA SEMPLIFICATA:
la procedura è più semplice e consiste nella sola negoziazione, cui segue la firma dei
plenipotenziari (la firma in questo caso obbliga le parti ad osservare il trattato).

La capacità di concludere trattati internazionali


L’art. 6 della Convenzione di Vienna del 1969 stabilisce che:
ogni Stato ha la capacità di concludere trattati, facendo riferimento agli Stati in quanto soggetti
di diritto internazionale
La Convenzione del 1969 si occupa solo di trattati stipulati da Stati (inclusi gli atti costitutivi di
un’organizzazione internazionale o adottati nell’ambito di un’organizzazione internazionale).
In realtà, altri soggetti di diritto internazionale sono titolari dello ius contrahendi, tra cui le
organizzazioni internazionali che possono stipulare accordi sia con enti omologhi, sia con Stati.
Gli accordi stipulati dalle organizzazioni internazionali sono disciplinati dalla Convenzione di
Vienna sul diritto dei trattati tra Stati ed organizzazioni internazionali e fra organizzazioni
internazionali del 1986
Tra i soggetti di diritto internazionale che possono concludere accordi, sono da annoverare gli
insorti e movimenti di liberazione nazionale che hanno però una limitata capacità
internazionale, la quale si desume dal diritto internazionale umanitario.
Di solito si tratta di accordi sulla conduzione e cessazione delle ostilità e, per i movimenti di
liberazione nazionale, accordi di sede con Stati ospitanti e in materia di aiuti finanziari per lo
sviluppo del territorio sotto il loro controllo. Anche il CICR conclude accordi disciplinati dal diritto
internazionale.

I pieni poteri e gli organi legittimati a concludere gli accordi internazionali


L’adozione del testo di un trattato, la sua autenticazione o il consenso ad essere obbligato, sono
atti che devono provenire da persone (organi) i cui atti siano imputabili allo Stato e siano
abilitati dal diritto internazionale a concluderli.
L’individuazione degli organi competenti è effettuata dal diritto interno di ciascun Stato membro
della comunità internazionale.
Esistono però alcune norme internazionali che legittimano direttamente certi organi statali a
compiere determinati atti relativi alla stipulazione di un trattato.
L’art. 7 della Convenzione distingue due categorie di persone:
1. persone che per poter esprimere la volontà dello Stato in materia di stipulazione di un
trattato devono esibire i “pieni poteri”;
2. persone i cui pieni poteri sono presunti dalle funzioni esercitate.
Un atto compiuto da persona che non ne aveva il potere è privo di effetti giuridici, tranne che
esso sia successivamente consolidato dallo Stato (art. 8).
I pieni poteri sono un documento firmato dal Capo dello Stato e controfirmato dal Ministro degli
affari esteri.
Quanto alle persone con pieni poteri presunti, la Convenzione elenca tre categorie:
a. Capi di Stato, Capi di governo e i Ministri degli affari esteri: possono concludere tutti gli atti
relativi alla stipulazione di un trattato, inclusa la manifestazione del consenso dello Stato ad
obbligarsi;
b. Capi di missione diplomatica: relativamente ai trattati conclusi tra “Stato accreditante e Stato
accreditatario;
c. Rappresentanti degli Stati accreditati a una conferenza internazionale o presso
un’organizzazione internazionale o uno dei suoi organi.
La Convenzione non fa menzione delle convenzioni tra belligeranti: accordi, conclusi in forma
scritta o orale, volti a disciplinare determinate questioni di ordine militare.
Le convenzioni possono essere stipulate dai comandanti militari responsabili delle operazioni ed
entrano immediatamente in vigore senza bisogno di essere sottoposte al procedimento di ratifica

Le riserve
La riserva è definita come “una dichiarazione unilaterale, quale che sia la sua articolazione o
denominazione, fatta da uno Stato quando sottoscrive, ratifica, accetta o approva un trattato o
vi aderisce, attraverso la quale esso mira ad escludere o modificare l’effetto giuridico di alcune
disposizione del trattato nella loro applicazione allo Stato medesimo” (art. 2 d).
La riserva può essere:
• “eccettuativa”, in quanto lo Stato riservante mira ad escludere l’applicazione di una
determinata clausola del trattato;
• “modificativa” o “interpretativa”, in quanto volta a modificare gli effetti di talune
disposizioni del trattato o a conferirne una determinata interpretazione ad un termine o ad
una clausola;
Sono riserve le dichiarazioni che hanno lo scopo di escludere o modificare una clausola del
trattato (non sono riserve le dichiarazioni di natura politica).
La riserva può essere apposta solo ad un trattato multilaterale (in un trattato bilaterale sarebbe
inconcepibile, equivalendo ad un’offerta a concludere un nuovo trattato).
È stato abbandonato il principio dell’integrità del trattato (lo Stato che formulava una riserva
poteva divenirne parte solo se il trattato prevedeva la possibilità di apporre riserve o, in mancanza,
se questa veniva accettata da tutti gli Stati contraenti), è invece prevalso il principio della
flessibilità, per cui se il trattato disciplina espressamente la possibilità di apporre delle riserve, le
relative disposizioni vanno rispettate.
Tuttavia, quando il trattato NON dice nulla circa la possibilità di apporre delle riserve, non è più
necessario che la riserva sia accettata da tutte le altre parti, ma è sufficiente che uno Stato
contraente accetti la riserva, affinché il suo autore possa divenire parte del trattato.
Tale sistema è stato consacrato nel parere della CIG relativo alle riserve alla Convenzione sul
genocidio (1951), che ha inoltre affermato il principio secondo cui sono inammissibili le riserve
incompatibili con l’oggetto o lo scopo del trattato.
Di fronte alla riserva altrui, uno Stato può accettarla oppure formulare un’obiezione.
Così si riassumono i rapporti contrattuali tra Stati riservanti e altri Stati parti:
• Nei rapporti tra Stato riservante e Stato accettante, il trattato si applica ad eccezione della
clausola oggetto della riserva (eccettuativa) o con le modifiche, o nell’interpretazione volute
dallo Stato riservante (modificativa o interpretativa);
• Nei rapporti tra Stato riservante e Stato obiettante, il trattato non si applica;
• Nei rapporti tra Stati non riservanti, il trattato si applica integralmente.
La Convenzione di Vienna ha innovato questo regime, poiché prescrive che uno Stato, nel
formulare l’obiezione, debba precisare che non intende avere nessun rapporto contrattuale con
lo Stato riservante.
Altrimenti, di fronte ad una semplice obiezione, lo Stato obiettante diventa parte nei confronti
dello Stato riservante ed il trattato si applica ad eccezione della clausola oggetto della riserva
(art. 21, par. 3).
La Convenzione di Vienna, quindi, indebolisce la forza dell’obiezione e rende problematica la sua
formulazione da parte dei piccoli Stati nei confronti delle grandi potenze
Particolari problemi sollevano i trattati che stabiliscono i vincoli solidali nei confronti di tutte le
parti contraenti (es. in materia di diritti dell’uomo). In tal caso, l’obiezione è priva di significato
pratico, poiché se uno Stato non applica il trattato nei confronti dello Stato riservante, viola il
trattato nei confronti di tutti gli altri Stati.
Occorre seguire una determinata procedura temporale per l’apposizione di una riserva:
essa può essere formulata al momento della firma, o in occasione della ratifica o adesione; la
riserva può essere ritirata in qualsiasi momento senza il consenso dello Stato accettante.
Dopo la ratifica o adesione non è più possibile formulare riserve, ma la prassi riporta casi di
“riserve tardive”. Tranne che esse siano ammesse dal trattato, per produrre effetti, devono essere
accettate da tutti gli Stati contraenti o incontrarne l’acquiescenza.
Gli Stati hanno un illimitato diritto di effettuare obiezioni, che possono essere formulate anche
da un semplice firmatario: in questo caso, però, l’obiezione produce i suoi effetti nel momento in
cui lo Stato firmatario diventa parte del trattato.
L’accettazione della riserva deve provenire da uno Stato contraente per produrre i suoi effetti.
Poiché l’accettazione può essere tacita, l’art. 20, par. 5, stabilisce che uno Stato, qualora intenda
obiettare, deve farlo entro 12 mesi dalla data della ricezione della notifica della riserva.

L’interpretazione dei trattati


La Convenzione di Vienna detta regole precise sull’interpretazione dei trattati agli artt. 31-33.
Il criterio da seguire, per interpretare un trattato, è quello obiettivo:
occorre procedere all’interpretazione testuale, cioè attribuire ai termini impiegati il loro senso
ordinario, tenendo conto del loro contesto (interpretazione sistematica) e alla luce dell’oggetto
(clausole essenziali) e dello scopo del trattato
il trattato deve essere interpretato in buona fede.
Per contesto si deve intendere non solo il testo del trattato, ma anche il suo preambolo.
La Convenzione detta poi altri due strumenti che formano il contesto:
• Ogni accordo in rapporto con il trattato, purché sia stato adottato contemporaneamente alla
conclusione del trattato;
• Ogni “strumento” in connessione del trattato posto in essere da una o più parti in occasione
della conclusione del trattato e accettato dagli altri
Ai fini dell’interpretazione del trattato, occorre tener conto degli altri criteri illustrati nell’art. 31,
par. 3:
• Di ogni accordo posteriore tra le parti in relazione all’interpretazione o applicazione del
trattato (le parti possono concludere un accordo sul significato da dare a taluni termini)
• Della prassi successiva seguita nell’applicazione del trattato, che equivalga ad un accordo
delle parti in materia d’applicazione del trattato (es. in materia di linee di base rette, la nozione
di costa profondamente frastagliata).
• Infine occorre tener conto di qualsiasi regola pertinente di diritto internazionale applicabile
nei rapporti tra le parti (vengono in considerazione il diritto consuetudinario e i principi
generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili, da cui si ricavano norme che integrano gli
accordi).
La Convenzione sminuisce l’importanza dei lavori preparatori, che sono collocati tra i mezzi
complementari di interpretazione dall’art. 32 e vengono in considerazione sia per
confermare l’interpretazione cui si perviene applicando l’art. 31, sia per determinare il significato
di trattato quando:
• Il ricorso al metodo obiettivistico e ai criteri illustrati precedentemente lascia il senso del
trattato oscuro;
• Il risultato è “manifestamente assurdo e irragionevole”.
L’art. 32 elenca tra i mezzi complementari di interpretazione anche “le circostanze in cui il
trattato è stato concluso”.
I trattati multilaterali sono generalmente redatti in più lingue che “fanno egualmente fede”. La
regola generale, stabilita dall’art. 33, è quella secondo cui si presume che i termini del trattato
abbiano lo stesso significato nei diversi testi autentici; in caso di divergenza, si adotterà il
significato che permette di meglio conciliare le varie versioni linguistiche.
Per quanto riguarda i trattati istitutivi di organizzazioni internazionali è stata prospettata la teoria
dei “poteri impliciti”, per cui gli organi dell’organizzazione avrebbero non solo i poteri
espressamente stabiliti dal trattato istitutivo, in base al principio di attribuzione, ma anche quelli
necessari per poter conseguire i fini dell’organizzazione

Trattati e stati terzi


Il trattato non produce effetti nei confronti dei terzi.
L’art. 34 della Convenzione di Vienna stabilisce che: “un trattato non crea né obblighi né diritti
per uno Stato terzo senza il suo consenso”.
Eccezioni alla regola (più apparenti che reali) sono tre:
1. In primo luogo, le regole di un trattato possono trasformarsi in diritto consuetudinario ed in
questo caso il terzo è vincolato non dalla regola convenzionale, ma dalla regola
consuetudinaria (che ha eguale contenuto);
2. In secondo luogo, l’art. 75 della Convenzione lascia impregiudicati gli obblighi che, in
relazione ad un trattato, possano scaturire per uno Stato aggressore, purché si tratti di
misure adottate in conformità alla Carta dell’ONU;
3. Infine vi possono essere dei trattati che creano un regime obiettivo o erga omnes, ossia che
istituiscono situazioni che si impongono a tutti i membri della comunità internazionale, tra
cui i trattati che disciplinano le vie d’acqua internazionali
La Convenzione di Vienna distingue tra:
o trattati in cui si vuole imporre un obbligo a carico del terzo
l’art. 35 dispone che un obbligo nasce per il terzo solo se le parti hanno inteso di creare un
tale obbligo e se il terzo lo accetti espressamente (è richiesta la forma scritta per
l’accettazione);
o trattati che intendono attribuire diritti al terzo:
l’art. 36 dispone che un diritto nasca a favore del terzo, se questo vi consente (il consenso è
presunto, tranne che si abbia indicazione contraria o che il trattato disponga altrimenti).
Tanto nel caso di trattato a carico del terzo quanto di quello a favore, il terzo non diventa parte
del trattato (si può ritenere che si formi un accordo tra Stati parti e terzo relativamente all’oggetto
dell’obbligo del diritto).
L’obbligo può essere revocato o modificato solo con il consenso delle parti e del terzo, mentre
per il diritto, le parti non possono revocarlo o modificarlo, tranne che esso sia revocabile o
modificabile senza il consenso del terzo.

L’invalidità dei trattati


La Convenzione di Vienna disciplina le cause di invalidità dei trattati agli artt. 46-53:
violazione delle norme interne sulla competenza a stipulare di importanza fondamentale (art. 46);
errore (art. 48); dolo (art. 49); corruzione (art. 50); violenza nei confronti dell’individuo organo
stipulante (art. 51); violenza nei confronti dello Stato nel suo insieme (art. 52); violazione di una
norma imperativa del diritto internazionale (art. 53).
Nell’ordinamento internazionale, la tradizionale distinzione del diritto interno tra nullità e
annullabilità di un atto è difficilmente applicabile, in quanto questi due concetti sono legati ad un
meccanismo procedurale non riscontrabile nel diritto internazionale:
o le parti sono provvisoriamente vincolate da un atto annullabile e non da un atto nullo;
o l’azione di nullità è imprescrittibile, mentre quella di annullamento è prescrittibile;
o esiste un meccanismo giurisdizionale volto ad accertare le cause di nullità ed annullabilità.
Il sistema di diritto interno non è comparabile con quello internazionale, dove non esistono
termini certi di prescrizione e una giurisdizione obbligatoria.
L’invalidità del trattato deve essere invocata dallo Stato parte che vi abbia interesse, non può
operare automaticamente
Conviene distinguere tra invalidità relativa e invalidità assoluta secondo tre criteri:
1. divisibilità del trattato: significa che la causa di invalidità può operare nei confronti di singole
clausole affette dal vizio, senza travolgere direttamente l’intero trattato. Essa è ammessa
solo per le cause di invalidità di cui agli artt. 46-50;
2. la sanabilità: derivante dall’esecuzione del trattato nonostante la conoscenza del vizio, è
ammissibile per le cause di cui agli artt.- 46-50;
3. il diritto di invocare l’invalidità del trattato: spetta solo alla parte vittima del vizio negli artt.
46-50; spetta invece a ciascuna parte del trattato in relazione agli artt. 51-53. in relazione alle
cause di cui agli artt. 51-53 non si perde mai il diritto di invocare l’invalidità del trattato;
Le singole cause di invalidità sono:
1. Violazione delle norme interne sulla competenza a stipulare di importanza fondamentale
(art. 46)
La conclusione di un trattato in violazione delle regole di diritto interno sulla competenza
stipulare può essere invocata come causa di invalidità del trattato solo se si tratti di una
violazione manifesta e riguardante una regola di importanza fondamentale.
Il 2° comma dà la definizione di violazione manifesta: è tale la violazione che sia
oggettivamente riconoscibile dall’altro contraente, che si comporta conformemente alla
pratica abituale e in buona fede.
2. Errore (art. 48)
L’errore consiste nella falsa rappresentazione di un fatto o di una situazione che uno Stato
supponeva esistente al momento della stipulazione del trattato.
Si considera l’errore di fatto e non l’errore di diritto.
Per poter essere invocato come causa di invalidità, l’errore deve avere le seguenti tre
caratteristiche. Deve essere:
o essenziale: lo Stato non avrebbe concluso il trattato se non fosse incorso in errore;
o scusabile: l’errore non può essere invocato, quando le circostanze erano tali che lo Stato
avrebbe dovuto rendersi conto della possibilità di un errore;
o incolpevole: l’errore non è invocabile quando lo Stato ha contribuito all’errore mediante il
suo comportamento.
3. Dolo (art. 49)
Uno Stato può invocare l’invalidità del trattato, qualora sia stato indotto a concludere l’atto
dal comportamento fraudolento dell’altra parte.
Il raggiro deve essere opera di uno Stato che ha partecipato alla negoziazione.
4. Corruzione (art. 50)
La corruzione (sottospecie del dolo) deve essere opera dell’altro Stato partecipante alla
negoziazione, deve essere sostanziale (piccoli favori non costituiscono corruzione) e può
essere diretta o indiretta (di solito non è palese).
5. Violenza nei confronti del Rappresentante dello Stato (art. 51)
L’art. 51 stabilisce la nullità del trattato, quando il consenso dello Stato a vincolarsi sia stato
ottenuto mediante la violenza.
La violenza non deve necessariamente provenire dallo Stato che ha partecipato alla
negoziazione, ma può essere anche opera di un terzo.
L’art. 51 sanziona, con la nullità dell’accordo, la violenza morale, mentre quella fisica
comporta l’inesistenza dell’accordo
6. Violenza nei confronti dello Stato nel suo insieme (art. 52)
L’art. 52 dispone la nullità di un trattato la cui conclusione sia stata ottenuta con la minaccia
o l’uso della forza in violazione dei principi di diritto internazionale incorporati nella Carta
dell’ONU .
La CIG prima dell’entrata in vigore della Convenzione di Vienna ha qualificato come
appartenente al diritto consuetudinario la norma in virtù della quale un trattato concluso
sotto coercizione è invalido
L’art. 52 solleva il problema della validità dei trattati di pace: normalmente si ritiene che tali
trattati siano validi, ma se un trattato di pace è stato concluso a seguito di un uso illegittimo
della forza (aggressione) probabilmente il trattato è invalido.
Un problema particolare si pone per i trattati conclusi sotto pressioni terroristiche: la
minaccia della forza proviene da un soggetto che non ha partecipato alla negoziazione, ma ciò
non rappresenta un ostacolo per affermare l’invalidità dell’accordo.
7. La contrarietà del trattato a una norma imperativa del diritto internazionale (art. 53)
L’art. 53 dispone la nullità di un trattato qualora questo sia contrario ad una norma imperativa
del diritto internazionale

L’estinzione dei trattati


Gli artt. 54-64 della Convenzione di Vienna disciplinano le cause di estinzione: oltre a quelle
interne al trattato (esecuzione, termine, condizione risolutiva) vi sono: denuncia o recesso,
abrogazione espressa o implicita, violazione sostanziale ad opera di una delle parti, impossibilità
sopravvenuta, mutamento fondamentale delle circostanze, sopravvenienza di una norma
imperativa del diritto internazionale.
La Convenzione lascia volutamente da parte la questione degli effetti della guerra sui trattati (art.
73), affidata al diritto internazionale consuetudinario.
1. Denuncia o recesso (art. 56)
La denuncia o recesso può aver luogo in relazione ad un trattato sia multilaterale sia
bilaterale.
Il recesso di uno o più Stati da un trattato multilaterale non estingue un trattato tra le altre
parti contraenti.
Se il trattato contiene una clausola di denuncia o di recesso, lo Stato dovrà seguire la
procedura stabilita dalla clausola (es. i trattati di disarmo, come l’art. X del Trattato di non
proliferazione nucleare).
Un problema si pone per i trattati stipulati a tempo indeterminato, che non contengono
alcuna clausola di rinuncia al recesso
Secondo l’art. 56, la denuncia o recesso sono ammissibili quando essi possono essere dedotti
dalla natura del trattato oppure quando risulti dalla intenzione delle parti a mettere la
possibilità di denuncia o recesso.
2. Violazione sostanziale ad opera di una delle parti (art. 60)
L’art. 60 configura una causa di estinzione del trattato come conseguenza della sua violazione.
Per poter invocare tale causa, lo Stato deve trovarsi di fronte ad una violazione “sostanziale”
del trattato ad opera di un altro Stato parte.
Violazione definita dall’art. 60, par. 3, come:
un ripudio del trattato non autorizzato dalla Convenzione oppure come la violazione di una
diposizione essenziale per la realizzazione dell’oggetto e dello scopo del trattato
3. L’impossibilità sopravvenuta (art. 61)
L’art. 61 annovera l’impossibilità di esecuzione come motivo per chiedere il recesso o invocare
l’estinzione del trattato (se l’impossibilità è solo temporanea, lo Stato può chiedere la
sospensione dell’esecuzione del trattato).
L’impossibilità di esecuzione può essere invocata solo se l’impossibilità sia il risultato della
scomparsa o della definitiva distruzione di un oggetto indispensabile all’esecuzione del
trattato (sentenza del progetto di diga sul Danubio, 1997).
Peraltro, l’impossibilità di esecuzione non può essere invocata quando questa sia la
conseguenza di una violazione perpetrata dalla parte che la invoca, del trattato o di altro
obbligo internazionale a danno di una qualsiasi altra parte del trattato.
4. Il mutamento fondamentale delle circostanze (art. 62)
Secondo l’art. 62, il mutamento fondamentale delle circostanze esistenti al momento della
conclusione del trattato può essere invocato come causa di estinzione, di recesso o di
sospensione del trattato purché:
o Si tratti di un cambiamento fondamentale rispetto alle circostanze esistenti al momento
della conclusione del trattato;
o Il cambiamento non fosse stato previsto.
Inoltre l’art. 62 detta altre due condizioni:
o Le circostanze debbano aver costituito una base essenziale per la stipulazione del
trattato;
o Il cambiamento trasforma radicalmente la portata degli obblighi che debbono essere
ancora eseguiti.
Tuttavia, il mutamento delle circostanze non può essere invocato come causa di estinzione,
recesso o sospensione:
• Quando il cambiamento è dovuto ad una violazione del diritto internazionale imputabile
alla parte che invoca l’estinzione, il recesso o la sospensione;
• quando viene in considerazione un trattato che fissa un confine (es. Trattato ABM, USA-
URSS, 1972)
Occorre aggiungere che, secondo l’art. 63, la rottura delle relazioni diplomatiche e consolari
non comporta l’automatica estinzione del trattato, a meno che l’esistenza di tali relazioni sia
indispensabile per la sua applicazione (es. convenzione consolare).
5. La sopravvenienza di una norma imperativa del diritto internazionale (art. 64)
Lo ius cogens può venire in considerazione sia come causa di invalidità che di estinzione.
L’art. 64 stabilisce che un trattato si estingue qualora sopraggiunga una norma imperativa del
diritto internazionale (la fattispecie è quella di un trattato valido nel momento in cui è stato
concluso e solo successivamente, a causa della nascita di una nuova norma imperativa, esso
viene a trovarsi in contrasto con lo ius cogens.
6. La guerra (art. 73)
La guerra può essere causa di estinzione dei trattati o condizione della loro piena operatività,
ma la questione non è disciplinata dalla Convenzione di Vienna del 1969, per cui occorre far
riferimento al diritto consuetudinario ed alla prassi, che sembra distinguere tre categorie di
trattati:
• Alcuni trovano nella guerra la ragione della loro esistenza e operatività (es. Convenzioni
dell’Aja sulla disciplina dei conflitti armati, 1907; le quattro convenzioni di Ginevra, 1949; il
I Protocollo addizionale, 1977).
• Altre volte, la guerra determina una situazione di radicale incompatibilità con la
situazione preesistente, per cui il trattato si estingue (es. un trattato di alleanza stipulato
tra due Stati che in seguito entrano in guerra l’uno contro l’altro.
• Infine, la guerra produce un effetto sospensivo (es. trattati di commercio). Qualora il
trattato sia multilaterale l’effetto sospensivo si produce solo inter-partes (tra gli Stati
belligeranti).
Dopo la fine delle ostilità è invalsa la prassi di “rimettere in vigore” i trattati sospesi pendente
bello.
Un problema particolare sorge per i trattati multilaterali di disarmo, la cui osservanza in
tempo di guerra, potrebbe mettere in pericolo la sicurezza dei belligeranti, specialmente nel
caso in cui uno solo di essi fosse vincolato (es. TNP o trattato sulla proibizione delle armi
chimiche).
Tali trattati contengono una clausola di recesso piuttosto ampia, che abilita lo Stato
contraente recedere dal trattato, quando si verifichino “eventi straordinari” che mettano in
pericolo i suoi “supremi interessi”.
Il belligerante può pertanto usare la clausola di recesso, senza ricorrere alla teoria
dell’automatica sospensione del trattato che lo esporrebbe all’accusa di violazione.
La guerra non dovrebbe provocare un effetto sospensivo o estintivo in relazione ai trattati
internazionali in materia di diritti dell’uomo: tali trattati contengono una clausola che abilita
lo Stato ad invocare la guerra per sospendere l’applicazione delle disposizioni a tutela dei
diritti umani, ma vi sono tuttavia disposizioni che non possono essere derogate (es. il divieto
di trattamenti inumani e degradanti).

L’emendamento e la revisione dei trattati


• Sotto il profilo formale, “emendamento” e “revisione” sono termini equivalenti che stanno
ad indicare una modifica del trattato
• sotto il profilo materiale:
l’emendamento sta ad indicare una modifica minore di singole clausole del trattato
la revisione comporta una modifica più incisiva del trattato nel suo complesso (es. la Carta
dell’ONU distingue tra emendamento e revisione, agli artt. 108-109).
L’art. 3 della Convenzione di Vienna stabilisce che un trattato può essere emendato per accordo
tra le parti: quindi un accordo posteriore può modificare l’accordo precedente, ma la modifica
per essere efficace, implica che tutti gli Stati parti dell’accordo precedente siano parti
dell’accordo posteriore.
La Convenzione di Vienna detta delle regole (derogabili) per la modifica dei trattati multilaterali.
Si possono avere i seguenti rapporti contrattuali:
a. L’ipotesi più semplice è che tutte le parti del trattato anteriore siano parti del trattato
posteriore e ne siano vincolate;
b. Può darsi, invece, che solo alcune parti del trattato anteriore divengano parti di quello
posteriore: in tal caso il trattato emendato si applica tra gli Stati che lo hanno ratificato,
mentre nel rapporto tra Stati parti non ratificanti e ratificanti vige il trattato anteriore.
La Convenzione di Vienna ammette all’art. 41 che due o più parti di un trattato multilaterale
possano concludere tra loro un accordo derogatorio, ma questo non può comportare una
violazione del trattato multilaterale, pena la sua illiceità (es. fiscal compact).
Il trattato può prevedere una procedura ad hoc per quanto riguarda il suo emendamento o la
sua revisione.
Il principio secondo cui il trattato può essere modificato solo con il consenso di tutte le parti, è
un principio troppo rigido, che mal si adatta ai cambiamenti che si verificano nelle relazioni
internazionali.
Per questo taluni trattati prevedono una procedura di emendamento erga omnes:
la decisione di emendare il trattato è presa solo da un gruppo di Stati parti, ma tutte le parti
sono automaticamente vincolate dalla decisione presa.
Un trattato può essere emendato dalla prassi successiva, qualora questa porti alla conclusione di
un accordo tacito, modificativo delle disposizioni del trattato.

La soluzione delle controversie in materia di invalidità ed estinzione dei trattati


La Convenzione di Vienna del 1969 ha innovato profondamente il diritto internazionale
consuetudinario, dettando una procedura in materia di invalidità ed estinzione dei trattati che
tenta di porre fine all’unilateralismo esistente.
Tale procedura non essendo dichiarativa del diritto internazionale consuetudinario si applica
solo ai trattati conclusi dopo l’entrata in vigore della convenzione stessa per gli Stati che
l’abbiano ratificata o vi abbiano aderito (per l’Italia il riferimento è ai trattati conclusi dopo il 27
gennaio 1980).
La procedura è disciplinata dagli artt. 65-66.
• Una parte non può unilateralmente sciogliersi dal vincolo contrattuale
prima di adottare una declaratoria di invalidità o di estinzione, deve notificare la propria
intenzione all’altra parte
• l’altra parte ha tre mesi di tempo (salvo motivi d’urgenza) per obiettare,
se non obbietta vi è l’acquiescenza e la parte che ha iniziato il procedimento può adottare la
declaratoria di invalidità o estinzione;
in caso contrario, nasce una controversia, che dovrà essere risolta secondo i metodi indicati
dall’art. 33 della Carta dell’ONU.
Se entro 12 mesi dall’obiezione la controversia non è ancora risolta, l’art. 66 prevede due
procedure:
a. Per le controversie che hanno per oggetto l’invalidità o l’estinzione di un trattato per
contrarietà allo ius cogens, è previsto che ciascuna parte possa adire la CIG, mediante
ricorso unilaterale (tranne che non preferiscano ricorrere all’arbitrato);
b. Per tutte le altre cause di invalidità e di estinzione, è previsto il ricorso alla
riconciliazione obbligatoria (ciascuna parte può mettere in moto unilateralmente il
procedimento di conciliazione). Il risultato della conciliazione non è vincolante ma ha
solo valore di raccomandazione. Quindi la controversia se non si estingue, perdura nel
tempo.
10 L’ADATTAMENTO DEL DIRITTO INTERNO AL DIRITTO
INTERNAZIONALE

I rapporti tra ordinamenti giuridici e la teoria del rinvio


Ordinamento interno e internazionale sono ordinamenti giuridici separati e originari (teoria
dualista).
Pur essendo separati, non sono entità a sé stanti: essi comunicano tra loro mediante il
meccanismo del rinvio, da distinguere:
1. rinvio formale: un ordinamento rinvia alle norme di un altro ordinamento nella loro qualità
formale di norme giuridiche.
Pertanto, nell’ordinamento richiamante, la norma giuridica segue la stessa vita che ha
nell’ordinamento richiamato.
Il rinvio formale può essere:
• ricettizio: la norma dell’ordinamento richiamato viene immessa nell’ordinamento richiamante;
(es. immissione delle norme di un trattato nell’ordinamento italiano tramite ordine di
esecuzione)
• non ricettizio: la norma dell’ordinamento richiamato costituisce solo il presupposto per
l’applicazione di norme dell’ordinamento richiamante. (art. 2 della legge di guerra)
2. rinvio materiale: l’ordinamento richiamante rinvia alle norme dell’ordinamento richiamato
nel loro contenuto materiale, per cui il cambiamento di normativa nell’ordinamento
richiamato non ha alcun effetto in quello richiamante
Il diritto internazionale regola i rapporti tra Stati, ma per raggiungere i suoi obiettivi ha bisogno
della cooperazione degli ordinamenti interni statali. Di qui l’esigenza di apportare
nell’ordinamento interno tutte le modifiche necessarie per conseguire il raggiungimento degli
obiettivi fissati dagli obblighi internazionali.
Ogni ordinamento giuridico statale procede autonomamente all’adattamento del diritto interno
a quello internazionale.
Nell’ordinamento italiano, si distingue tra:
o adattamento al diritto internazionale consuetudinario quando il procedimento di
adattamento è disciplinato dall’art. 10, 1° comma, Cost;
o adattamento al diritto internazionale pattizio: manca una disciplina dell’adattamento sia a
livello costituzionale sia a livello di legge ordinaria (le modifiche apportate dall’art. 117, 1°
comma, Cost. riguardano la prevalenza delle norme internazionali immesse nel nostro
ordinamento e non l’adattamento).

L’adattamento al diritto internazionale consuetudinario e allo ius cogens


L’adattamento al diritto internazionale consuetudinario è disposto dall’art. 10, 1° comma, Cost.,
secondo cui “l’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale
generalmente riconosciute”.
La disposizione costituzionale opera un rinvio formale all’ordinamento internazionale, con la
conseguenza che ogni variazione normativa che si produce in quell’ordinamento si riproduce
anche nell’ordinamento interno.
La Corte costituzionale nella sent. n. 48/1979 aveva distinto tra:
• norme consuetudinarie anteriori alla data di entrata in vigore della Costituzione, che
sarebbero recepite senza alcun limite;
• norme posteriori, che non potrebbero essere recepite qualora contrastassero con i principi
fondamentale della Costituzione.
La Corte costituzionale nella sent. n. 238/2014 si è pronunciata per la non presenza
nell’ordinamento italiano della norma sull’immunità dalla giurisdizione degli Stati così come
interpretata dalla CIG nella controversia Germania c. Italia ha contestato:
la distinzione tra norme consuetudinarie esistenti prima e dopo l’entrata in vigore della
Costituzione, affermando che tutte le norme consuetudinarie possono essere oggetto del
giudizio di legittimità costituzionale, senza alcun limite temporale.
La Corte ha ribadito che “i principi fondamentali dell’ordinamento costituzionale e i diritti
inalienabili della persona umana” costituiscono un limite all’ingresso delle norme
consuetudinarie nel nostro ordinamento.
Riguardo al contrasto tra norme costituzionali non incorporanti principi fondamentali e norme
consuetudinarie, è generalmente ammesso che la norma consuetudinaria possa derogare quella
costituzionale (contrasto da risolvere con principio di specialità).
Pertanto, le norme consuetudinarie dovrebbero prevalere su quelle costituzionali a titolo di lex
specialis (Corte Cost. n. 48/1979).
La dottrina prevalente assegna alle norme di diritto internazionale generalmente riconosciute,
immesse nell’ordinamento italiano tramite l’art. 10, 1° comma, Cost., il rango di norme
costituzionali.
La Corte costituzionale ha fatto propria tale opinione dottrinale (sent. n. 48/1979): ne consegue
che una norma di legge ordinaria in contrasto con una norma consuetudinaria può essere
oggetto di giudizio di costituzionalità e caducata dalla Corte.
La Corte costituzionale non disciplina espressamente l’adattamento del diritto interno a quello
internazionale avente natura imperativa. Peraltro, l’art. 10, 1° comma, è disposizione
sufficientemente flessibile che prevede anche l’adattamento del diritto interno al diritto
internazionale cogente. Infatti, l’art. 10, 1° comma, dispone l’adattamento dell’ordinamento “alle
norme del diritto internazionale generalmente riconosciute”. Le norme imperative appartengono
“alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute”. Una norma imperativa è tale
quando sia “accettata e riconosciuta” dalla comunità internazionale nel suo insieme come norma
che non può essere derogata.
Per determinare il rango delle norme imperative immesse nel nostro ordinamento, la Corte
costituzionale con la sent. 29 dicembre 1988, n. 1146, ha stabilito una gerarchia tra taluni
principi supremi e le norme costituzionali:
• i principi supremi avrebbero una “valenza superiore rispetto alle altre norme o leggi di rango
costituzionale” e non sarebbero modificabili “nel loro contenuto essenziale”, neppure da
norme costituzionali.
Le norme imperative immesse nel nostro ordinamento appartengono alla categoria dei
principi supremi della Costituzione, con una particolarità: i principi supremi prodotti da una
norma imperativa sono modificabili solo da una norma imperativa posteriore.
A sostegno di queste teorie:
in primo luogo, le norme imperative hanno un rango superiore rispetto a tutte le altre e
occupano quindi la stessa posizione nell’ordinamento interno;
in secondo luogo: l’equiparazione delle norme imperative ai principi supremi immodificabili
impedisce che tramite una revisione costituzionale si possa violare un principio di ius cogens
(esponendo lo Stato italiano a illeciti gravi e provocando una rottura con la vocazione
internazionalista dell’ordinamento).

L’adattamento al diritto internazionale pattizio


Il trattato, una volta ratificato ed entrato in vigore, obbliga lo Stato nell’ordinamento
internazionale, ma per produrre effetti nel nostro ordinamento deve essere recepito
nell’ordinamento interno (sia per trattati conclusi in forma solenne che semplificata).
Non esiste nessuna disposizione costituzionale che provveda all’adattamento del diritto italiano
al diritto internazionale pattizio.
Un trattato di cui non sia stato disposto l’adattamento non produce effetti nel nostro
ordinamento giuridico.
Nella prassi italiana esistono due modi per disporre l’adattamento:
1. Con il procedimento speciale si dà “piena ed intera esecuzione” al trattato dell’ordinamento
interno tramite un atto normativo ad hoc che contiene in allegato il testo del trattato, nella
lingua originale in cui è stato redatto (se non c’è in italiano, si sceglie il francese).
La norma interna di esecuzione è frutto di un rinvio operato dall’interprete al testo del
trattato. L’ordine di esecuzione dispone un rinvio “formale” dell’ordinamento interno
all’ordinamento internazionale, con la conseguenza che ogni variazione che si produce
nell’ordinamento internazionale, si produce anche in quello interno.
2. Col procedimento ordinario si riformulano le norme del trattato e vi è un rinvio “materiale”,
con la conseguenza che non si ha perfetta aderenza tra i due ordinamenti (se il trattato si
estingue nell’ordinamento internazionale, è necessario un atto abrogativo per eliminare le
norme interne di esecuzione rimaste)
Il nostro ordinamento preferisce far ricorso al primo metodo, ma esso è inoperante nei confronti
delle norme del trattato non self-executing, quelle non complete nel contenuto (es. riguardo i
crimini internazionali, i trattati di solito stabiliscono l’obbligo di punire il colpevole, senza
prescrivere la pena), in tal caso si provvede con il procedimento ordinario
3. Per non perdere i benefici dell’ordine di esecuzione si è cominciato ad adottare un
procedimento misto: ordine di esecuzione, accompagnato da disposizioni che diano
attuazione delle norme non self-executing del trattato (es. per la convenzione sul disarmo
chimico del 1993 in cui oltre all’ordine di esecuzione sono state disposte sanzioni per i
trasgressori).
In qualche caso la scelta del modo di adattamento è obbligata, poiché il trattato impone agli
Stati l’adozione di determinate misure per la sua esecuzione.
L’ordine di esecuzione può essere contenuto in una legge o in un atto regolamentare, da
adottare con decreto: se il trattato incide su materia disciplinata da legge o coperta da riserva di
legge, l’ordine di esecuzione dovrà essere contenuto in una legge ordinaria (l’art. 11 Cost. contiene
una norma permissiva che consente di disporre l’adattamento con legge ordinaria ai trattati
contemplati nella disposizione, anche se incidono su materie disciplinate da norme costituzionali).
Le norme internazionali introdotte con ordine di esecuzione sono soggette al sindacato di
costituzionalità: viene dichiarata incostituzionale la legge di esecuzione nella parte in cui immette
nel nostro ordinamento norme contrarie alla Costituzione.
L’atto con cui nel nostro ordinamento viene dato rilievo al trattato internazionale è:
• inemendabile nella parte relativa all’autorizzazione alla ratifica (infatti se si è formulato un
emendamento, significa che le Camere vogliono un trattato diverso da quello negoziato e ciò
può essere superato solo con l’apposizione di una riserva, in caso di trattato multilaterale)
• è emendabile nella parte relativa all’ordine di esecuzione (solo se l’emendamento non
produca una sfasatura dell’entrata in vigore del trattato sul piano internazionale e interno o
non abbia lo scopo di modificare il contenuto del trattato).
Nel procedimento mediante ordine di esecuzione, spesso si finisce per derogare il normale
termine di vacatio legis (15 giorni dalla pubblicazione dell’atto in GU).
Le norme interne di esecuzione entreranno in vigore a partire dal momento di entrata in vigore
del trattato per l’Italia
Se l’adattamento ha luogo con procedimento misto, anche la vacatio legis può essere mista, per
cui il trattato entra in vigore nel nostro ordinamento allo stesso tempo dell’ordinamento
internazionale, ma le norme relative dettate con procedimento ordinario entrano in vigore
secondo quanto stabilito dall’art. 10 delle preleggi
Nel nostro ordinamento l’adattamento avviene contemporaneamente o successivamente alla
legge di autorizzazione alla ratifica del trattato.

Rango delle norme di adattamento al diritto pattizio


Le norme interne immesse mediante l’ordine di esecuzione hanno “nell’ordinamento nazionale il
valore conferito loro dalla forza dell’atto che ne dà esecuzione”;
esse, inoltre, hanno una particolare resistenza all’abrogazione o modificazione a causa di una
legge successiva incompatibile.
Qualora il legislatore volesse abrogare le norme interne di esecuzione dovrebbe farlo
espressamente, pertanto l’eventuale contrasto tra tale norma e la norma successiva dovrebbe
essere risolto in via interpretativa, dando prevalenza alla prima.
La materia è stata recentemente disciplinata dall’art. 117, 1° comma Cost., (L. Cost. 18 ottobre
2001, n.3), secondo cui “la potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto
della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi
internazionali”.
Tale articolo incide sul rango delle norme immesse nel nostro ordinamento.
La disposizione stabilisce un limite alla potestà legislativa dello Stato e la superiorità del trattato
sulla legge ordinaria, per cui una norma di legge contraria può essere annullata dalla Corte
costituzionale.
Il giudice, non può disapplicare direttamente la norma in contrasto, ma deve rinviare la
questione alla Corte Costituzionale.
Secondo la Corte, tali norme convenzionali sarebbero norme “interposte”, da collocare cioè tra
la legge ordinaria e la Costituzione, che integrano il parametro costituzionale, ma rimangono ad
un livello subcostituzionale (è tuttavia ragionevole far riferimento al meccanismo interpretativo
del giudice per evitare i tempi lunghi del ricorso alla Corte Costituzionale).
Le norme del trattato immesse nel nostro ordinamento tramite legge ordinaria, a differenza
delle norme consuetudinarie immesse tramite l’art. 10, 1° comma Cost., non possono derogare
la Costituzione, poiché l’art. 117 1° comma Cost. non conferisce loro il rango costituzionale.
Benché l’art. 117, 1° comma non disponga l’adattamento, secondo taluni essa imporrebbe al
legislatore di operare l’adattamento, tant’è che senza adattamento il trattato non produce
effetti nell’ordinamento interno: quindi come può essere azionato l’obbligo di adattamento?
Ragionando per analogia con le direttive UE non trasposte nel nostro ordinamento, si può
affermare che l’individuo, danneggiato dall’inadempimento del legislatore, avrebbe diritto di
chiedere il risarcimento del danno (purché dalle norme del trattato si ricavi il contenuto dei diritti
spettanti all’individuo), poiché l’art. 117, 1° comma dispone la superiorità delle norme di qualsiasi
trattato internazionale e non solo di quelli ratificati (quindi anche degli accordi in forma
semplificata, salvo il limite derivante dall’art. 80
Cost., cioè che questo non deve essere invasivo di materie disciplinate dalla disposizione
costituzionale).
I limiti derivanti alla potestà dello Stato al fine di rispettare gli obblighi internazionali non
impediscono che possa essere sollevato giudizio di costituzionalità per il contrasto dell’ordine di
esecuzione con le norme costituzionali: la Corte Costituzionale ha affermato che le norme
convenzionali (pattizie) immesse nel nostro ordinamento non hanno rango costituzionale non
essendo perciò immuni dal controllo di legittimità costituzionale.
La Costituzione dispone poi la superiorità di una particolare categoria di trattati, cioè di quelli
che disciplinano lo status degli stranieri: secondo l’art. 10, 2° comma, Cost., “la condizione
giuridica dello straniero è regolata dalla legge in conformità delle norme e dei trattati
internazionali (pertanto una norma interna in contrasto con un trattato sulla condizione dello
straniero sarebbe viziata di incostituzionalità). Sarebbero colpite da incostituzionalità quelle
norme interne che imponessero obblighi allo straniero in contrasto con il trattato e non quelle che
conferissero un trattamento più favorevole. Non sembra invece che si debba assegnare una
“copertura costituzionale” autonoma ai trattati in materia di diritti umani, in quanto l’art. 2 Cost.
afferma che “la Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo”.

L’adattamento alle fonti previste da accordo


Il problema che si pone è se le norme prodotte da una fonte di terzo grado (fonte prevista da
accordo) entrino automaticamente nel nostro ordinamento, una volta data esecuzione al
trattato che tale fonte prevede, o se sia necessario un provvedimento ad hoc:
• Qualora il trattato preveda espressamente l’efficacia interna delle norme prodotte, tali
norme entreranno automaticamente in vigore nell’ordinamento interno (es. regolamenti UE),
secondo l’art. 288 TFUE);
• Qualora il trattato nulla disponga, la diretta applicabilità potrebbe essere desunta
dall’ordine di esecuzione del trattato, ma la prassi è generalmente contraria:
• perché spesso la fonte del terzo grado non contiene norme self-executing;
• e perché c’è diffidenza ad accogliere fonti di un altro ordinamento senza un controllo
da parte dell’ordinamento in cui devono trovare attuazione (es. decisioni ex art. 41
del Consiglio di Sicurezza).
Quanto osservato vale anche per le sentenze internazionali che debbano trovare attuazione
nell’ordinamento interno: a parte il caso particolare dell’ordinamento UE, la sentenza
internazionale è normalmente una sentenza di puro accertamento, per cui lo Stato dovrà
prendere tutti i provvedimenti che l’esecuzione della sentenza comporta (la sentenza non ha
efficacia diretta nel nostro ordinamento, es. sentenze CEDU).
Il problema è particolarmente delicato per quelle sentenze la cui esecuzione nell’ordinamento
interno potrebbe comportare la revisione del giudicato e la riapertura del procedimento.
La questione si pone per le sentenze della CEDU (Corte europea dei diritti dell’uomo), ma si è
posta anche per quelle della CIG, qualora la Corte decida per la restitutio in integrum, che
comporta l’annullamento della sentenza del giudice interno (es. caso Avena e altri cittadini
messicani).
Per quanto riguarda l’ordinamento italiano, l’esecuzione di sentenze del genere potrebbe
comportare l’adozione di provvedimenti legislativi ad hoc.
Analoghe considerazioni valgono per le misure cautelari della CIG, oramai ritenute vincolanti (es.
Germania c. Italia, caso Ferrini 2012).
L’art. 117, 1° comma, pone un vincolo al nostro legislatore anche per quanto riguarda gli obblighi
derivanti da fonti previste da accordo: infatti, tale disposizione fa riferimento “agli obblighi
internazionali”, formula ampia, che include anche gli obblighi derivanti da fonti di terzo grado
(pertanto la norma di adattamento alla norma prodotta dalla fonte di terzo grado è norma
interposta e una legge ordinaria contrastante dovrebbe essere rimossa con un rinvio alla Corte
Costituzionali).

Adattamento al diritto dell’unione europea


Il diritto UE comprende:
• il diritto contenuto nei Trattati Istitutivi (TUE trattato sull’unione europea)
• il Trattato istitutivo della comunità europea
• il Trattato istitutivo della Comunità Europea dell’Energia Atomica
• come modificati dai Trattati successivi, incluso il Trattato di Lisbona che ha ridenominato il
TCE come TFUE;
• Il diritto prodotto dai meccanismi istituiti dai Trattati istitutivi, cioè regolamenti, direttive e
decisioni;
• i principi generali del diritto dell’UE, affermati dalla Corte di Giustizia dell’UE nella sua
giurisprudenza;
• e gli accordi internazionali conclusi dall’UE con Stati terzi o organizzazioni internazionali.
1. Ai Trattati istitutivi e ai successivi trattati modificativi, il nostro ordinamento si è adattato
mediante ordine di esecuzione contenuto in una legge ordinaria;
2. Per la legislazione derivata occorre distinguere:
• Secondo l’art. 288 TFUE, il regolamento è direttamente applicabile in ciascuno degli Stati
membri (quindi non occorre nessun atto di adeguamento che, per la Corte Costituzionale,
sarebbe incostituzionale. È ovvio che siano necessari atti integrativi nel caso in cui il
regolamento non sia “autosufficiente”);
• Le direttive pongono un obbligo di risultato e stabiliscono un termine entro cui gli Stati
devono darvi attuazione: è quindi necessario un atto di adattamento perché acquistino
efficacia nell’ordinamento interno
Tuttavia, una volta decorso il termine senza che sia stato emanato un atto di adeguamento,
le direttive (che dettano obblighi chiari, incondizionati e precisi agli Stati e sono dirette a
conferire diritti ai singoli) possono essere riconosciute produttive di effetti diretti (limitati): si
tratta, però, di effetti diretti verticali, cioè la direttiva può essere invocata dal singolo
(persona fisica o giuridica) nei confronti dello Stato, ma non nei confronti di altri singoli. Il
singolo ha diritto di chiedere il risarcimento del danno, a condizione che la direttiva, qualora
attuata, gli avrebbe conferito un diritto soggettivo, esista un nesso di causalità tra non
attuazione della direttiva e danno subito dal soggetto, e sia possibile ricavare da essa il
contenuto dei diritti attribuiti ai singoli;
• Anche per le decisioni occorre un atto di adeguamento, ma queste possono avere efficacia
diretta nei confronti dei singoli (per le decisioni che abbiano come destinatari i singoli, non è
necessario l’atto di adeguamento).
A causa dell’ingente produzione di fonti di terzo grado nell’ordinamento dell’UE, l’Italia è stata
spesso condannata dalla Corte di Giustizia per la mancata trasposizione delle direttive.
Per ovviare a ciò, con la legge L. 9 marzo 1989, n. 86, detta “legge La Pergola”, fu adottata la
legge comunitaria, che avrebbe dovuto facilitare l’adattamento dell’ordinamento italiano a
quello UE.
Essa era una legge ordinaria da emanarsi con cadenza annuale che conteneva le disposizioni di
attuazione degli atti UE.
È stata abrogata dalla L. 4 febbraio 2005 n.11 (legge Buttiglione) volta a disciplinare sia la
partecipazione dell’Italia al processo normativo dell’UE (fase ascendente), sia le procedure di
esecuzione degli obblighi comunitari (fase discendente), mantenendo il meccanismo della legge
comunitaria, con l’aggiunta delle disposizioni per dare attuazione ai trattati internazionali conclusi
dall’UE.
Il progredire dell’integrazione europea e il Trattato di Lisbona hanno comportato l’abrogazione
della legge Buttiglione e l’adozione della L. 24 dicembre 2012, n.234, che detta “norme generali
sulla partecipazione dell’Italia alla formazione e all’attuazione della normativa e delle politiche
dell’UE”.
Essa prevede:
• La legge di delegazione europea: deve essere presentata al Parlamento dal Governo entro il
28 febbraio di ogni anno, salvo la possibilità di introdurre entro il 31 luglio un ulteriore
disegno di legge, qualora si debbano recepire altri atti dell’UE;
• La legge europea: non deve essere adottata entro un termine prestabilito e può contenere
disposizioni abrogative di norme vigenti in contrasto con l’ordinamento dell’UE o norme
necessarie per dare attuazione a sentenze della Corte di Giustizia oppure occorrenti per
eseguire i trattati internazionali conclusi nel quadro delle relazioni esterne dell’UE che
vincolano non solo l’UE ma anche gli Stati membri.
Quanto al rango delle norme dell’UE si è fatto leva sull’art. 11 Cost., secondo cui l’Italia consente
alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia tra le
Nazioni e promuove e favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo, al fine di
assicurare la prevalenza del diritto UE sul diritto interno incompatibile.
La Corte Costituzionale, dopo aver ribadito che il diritto comunitario direttamente applicabile
prevale sulla norma interna anche se successiva, ha statuito che il giudice ordinario è tenuto a
disapplicare la norma interna successiva incompatibile, senza necessità di sollevare il controllo di
costituzionalità (la prevalenza tuttavia non è ammissibile quando la norma comunitaria si ponga in
contrasto con i principi fondamentali del nostro ordinamento o i diritti inalienabili della persona
umana).
La “prevalenza” è ormai riconosciuta sia al diritto comunitario direttamente applicabile (es.
regolamenti) sia al diritto avente efficacia diretta (es. direttive non trasposte, ma produttive di
effetti giuridici).

Le regioni e l’adattamento al diritto pattizio e dell’unione europea


Può accadere che un trattato o un atto dell’UE giuridicamente vincolante incidano su materie
oggetto di competenza regionale: in questo caso, si pone il problema di sapere se l’adattamento
possa essere operato a livello regionale oppure sia di esclusiva competenza del legislatore
statale.
La questione ha trovato una sistemazione a livello costituzionale con la modifica del titolo V,
Cost. L’art. 117, 5° comma Cost., dispone che “le Regioni e le Provincie autonome di Trento e di
Bolzano, nelle materie di loro competenza, provvedano all’attuazione e all’esecuzione degli
accordi internazionali e degli atti dell’UE, nel rispetto delle norme di procedura stabilite da legge
dello Stato, che disciplina le modalità di esercizio del potere sostitutivo in caso di adempienza”.
È bene distinguere tra adattamento ai trattati e adattamento al diritto dell’UE, tenendo presente
la L. 5 giugno 2003, n. 131 che ha attuato le modifiche costituzionali operate al titolo V Cost.:
• Per quanto riguarda i trattati, l’art. 6, 1° comma, L. n.131 dispone che “le Regioni e le
Provincie autonome di Trento e Bolzano, nelle materie di propria competenza legislativa,
provvedano direttamente all’attuazione degli accordi internazionali ratificati, dandone
preventiva comunicazione al Ministero degli Affari Esteri e alla Presidenza del Consiglio dei
Ministri (Dipartimento per gli affari regionali), i quali, nei successivi 30 giorni possono
formulare criteri e osservazioni” (naturalmente deve trattarsi di accordo internazionale in
vigore per lo Stato italiano). Il potere di adeguamento a livello regionale riguarda sia gli
accordi in forma solenne sia in forma semplificata che abbiano per oggetto materie di
competenza regionale. L’art. 6, 3° comma, L. n. 131 disciplina dettagliatamente la procedura
di conclusione degli accordi stipulati dalle Regioni e dalle Provincie autonome, ma niente
dispone il merito alla loro attuazione: è naturale, tuttavia, che l’ente regionale, così come ha
il potere di concludere accordi, avrà anche il potere di eseguirli (qualora l’ente regionale non
lo esegua, spetta allo Stato);
• Per quanto riguarda il diritto dell’UE, la giurisprudenza costituzionale e il legislatore
ordinario hanno riconosciuto la competenza delle Regioni ad attuare il diritto UE. La L. n.
234, 2012 contiene due disposizioni ad hoc per quanto riguarda il recepimento delle direttive
europee da parte delle Regioni e delle Provincie autonome (art. 40) e i poteri sostitutivi dello
Stato in caso di inerzia (art. 41).
Nelle materie di propria competenza, le Regioni e le Provincie autonome provvedono al
recepimento delle direttive europee (art. 40, par. 1). Talune regioni, per ovviare a ritardi e
inadempimenti, si sono dotate di una “legge comunitaria regionale” (es. Emilia Romagna e
Friuli Venezia-Giulia), naturalmente per l’adozione di atti rientranti nella competenza
regionale.

Il sindacato giurisdizionale da parte del giudice interno sui trattati e sugli atti
delle organizzazioni internazionali
Può il giudice interno sindacare la vigenza degli atti internazionali, siano essi trattati o atti di
organizzazioni internazionali?
a. Per quanto riguarda i trattati, una risoluzione dell’Institut de droit international del 1993,
sull’attività dei giudici internazionali e le relazioni internazionali dei loro Stati, afferma che il
giudice nazionale non dovrebbe applicare un trattato che esso consideri invalido o estinto.
Ma tale affermazione si scontra con la teoria dell’atto politico cui fanno spesso ricorso non
solo i giudici di common law, ma anche quelli italiani.
La particolare valenza conferita ai trattati dall’art. 117, 1° comma Cost. porta ad affermare
che il trattato non sarebbe sindacabile dal giudice interno.
Ci sono varie ipotesi:
a) Il trattato affetto da invalidità relativa, cioè da un vizio sanabile (artt. 46-50 della
Convenzione di Vienna del 1969): poiché l’acquiescenza fa perdere il diritto di invocare la
causa di invalidità, la non contestazione del trattato rientra tra le scelte di politica estera
dell’esecutivo, che non possono essere vanificate dal giudice.
Solo quando le modalità di stipulazione del trattato fossero chiaramente in contrasto con la
Costituzione, il giudice interno dovrebbe rinviare la questione alla Corte Costituzionale (si
tratterebbe di sollevare la questione di costituzionalità della legge di autorizzazione alla ratifica
e di esecuzione del trattato nella parte contenente l’ordine di esecuzione).
b) Al contrario, il giudice potrebbe dichiarare invalido il trattato, incidenter tantum, se ricorra
una causa di invalidità assoluta (artt. 51-53). Spetterà all’esecutivo impugnare il trattato e
seguire le disposizioni di procedura dettate dalla Convenzione di Vienna, qualora si intenda
avere una definitiva declaratoria di invalidità.
c) Tale regola è applicabile “mutatis mutandis” all’estinzione dei trattati.
Il giudice interno non applicherà, incidenter tantum, il trattato, qualora ricorra una causa
automatica di estinzione, quale il termine finale oppure un mutamento di sovranità, che
determini l’estinzione del trattato o la guerra, nei casi in cui essa comporti l’automatica
estinzione. Negli altri casi, essendo l’estinzione del trattato rimessa alla volontà dell’esecutivo
(denuncia), il giudice, non applicando il trattato, finirebbe per invadere competenze non sue.
b. Quanto agli atti delle organizzazioni internazionali occorre distinguere:
a. Nel sistema dell’UE, in cui spetta al giudice UE statuire sulla validità dell’atto, il giudice
nazionale non può dichiarare l’atto invalido, ma al massimo è concepibile un rinvio
pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’UE;
b. Il Consiglio di sicurezza dell’ONU, nell’adottare le sue decisioni è vincolato dalla Carta
dell’ONU, e un atto del Consiglio contrario a tali disposizioni dovrebbe essere considerato
invalido. Tuttavia le giurisdizioni interne si sono dichiarate incompetenti.
La Corte Federale Svizzera ha affermato che le corti interne non possono statuire sulla
validità di una risoluzione del Consiglio di sicurezza, tranne che questa sia contraria ad una
norma imperativa del diritto internazionale (caso Nada c. Svizzera, 2007).
Si può concludere affermando che, qualora la validità dell’atto interno che dà esecuzione alla
risoluzione del Consiglio dipenda dalla validità della risoluzione stessa, il giudice interno,
potrebbe dichiarare, incidenter tantum, invalida la risoluzione e disapplicarla nel caso
concreto.

11: LA SOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE INTERNAZIONALI E


L’ACCERTAMENTO DEL DIRITTO

Premessa
Occorre distinguere tra accertamento del diritto internazionale e soluzione delle controversie
internazionali (tra Stati o in generale tra soggetti di diritto internazionale):
da un lato la soluzione di una controversia internazionale non si traduce necessariamente in un
atto di accertamento del diritto, potendosi tradurre nella creazione di nuovo diritto nei rapporti
tra le parti;
dall’altro, se è vero che nel diritto internazionale generale l’accertamento del diritto presuppone
sempre una controversia internazionale, esistono però numerosi trattati e persino alcuni atti di
organizzazioni internazionali, che istituiscono meccanismi per l’accertamento del diritto, che
non presuppongono una tale controversia (es. trattati in materia di diritti dell’uomo, atti istitutivi
dei Tribunali penali internazionali e i ricorsi nell’ambito dell’UE).

Nozione di controversia internazionale


Ha luogo una controversia internazionale quando la pretesa di uno Stato viene contestata da un
altro:
Pertanto, gli elementi della controversia possono essere:
a) una pretesa e la contestazione della pretesa;
b) una protesta di fronte alla lesione di un interesse.
La giurisprudenza internazionale si è spesso soffermata sulla nozione di controversia.
Tra i precedenti citati dalla CIG sono rilevanti:
• il parere consultivo sull’interpretazione del Trattato di pace con Bulgaria, Ungheria e
Romania (1950): la controversia viene definita “una situazione in cui i punti di vista delle due
parti, relativamente all’esecuzione o alla non-esecuzione di certi obblighi derivanti da un
trattato, sono nettamente opposti”;
• la sentenza nell’affare di Timor orientale (Portogallo c. Australia, 1995): controversia definita
“parti sono in disaccordo sia sui punti di diritto che su quelli di fatto, quanto alla circostanza
di sapere se l’Australia, negoziando, concludendo e iniziando a eseguire il Trattato del 1989,
abbia violato un obbligo che essa aveva nei confronti del Portogallo”.
La dottrina distingueva tra:
o controversie giuridiche: caratterizzate dal fatto che le parti invocano il diritto internazionale a
sostegno delle proprie posizioni (es. la pretesa di essere sovrani di un territorio invocando un
titolo giuridico, ad es. trattato di cessione)
o controversie politiche: in cui le parti invocano invece argomenti politici o comunque non
giuridici (es. la pretesa di appropriarsi di un territorio per esigenze di sicurezza).
La distinzione dipendeva non tanto dall’oggetto della controversia, quanto dal modo in cui le
parti presentavano una pretesa o la contestavano.
La distinzione tra le due categorie di controversie ha scarso fondamento: ogni controversia ha un
aspetto politico, spesso molto rilevante, che può essere risolto mediante diritto.
Tuttavia, occorre sottolineare come tale distinzione sia tenuta in conto sia dalla Carta dell’ONU e
dallo Statuto della CIG, sia dalla stessa giurisprudenza della CIG.
La CIG, nella sentenza Nicaragua c. USA ha rigettato la pretesa degli USA, secondo cui la
controversia non sarebbe giustiziabile, perché di natura politica.

La natura consuetudinaria dell’obbligo di risolvere pacificamente le


controversie internazionali
Secondo la dottrina, esistono due metodi per risolvere le controversie internazionali:
• con mezzi pacifici
• con mezzi non pacifici (minaccia e uso della forza armata; in precedenza si annoverava anche
l’intervento, il blocco pacifico e la guerra).
Il diritto internazionale contemporaneo ha definitivamente ripudiato i mezzi non pacifici,
stabilendo, con la Carta dell’ONU, l’obbligo di risolvere in modo pacifico le controversie
internazionali
Questo è il risultato di un processo iniziato a partire dalla Convenzione dell’Aja del 1899
(istitutiva della Corte permanente di arbitrato);
un obbligo più incisivo venne affermato dal Patto della Società delle Nazioni (istitutivo della
Corte permanente di giustizia internazionale): secondo l’art. 12 del Patto, gli Stati avevano un
dovere generale di sottoporre ad arbitrato, regolamento giudiziale o all’esame del Consiglio della
Società le controversie che potessero condurre ad una rottura.
Il Patto Kellogg-Briand del 1928 stabiliva l’obbligo di risolvere con mezzi pacifici “tutte le
controversie o i conflitti, di qualsiasi natura e origine”.
L’art. 2, par. 3 della Carta dell’ONU obbliga gli Stati a risolvere pacificamente le controversie
internazionali, ed è complementare all’art. 2, par. 4, che fa divieto della minaccia o dell’uso della
forza nelle relazioni internazionali
I mezzi di risoluzione pacifica delle controversie internazionali sono indicati nell’art. 33 della
Carta dell’ONU, e sono:
negoziati, inchiesta, mediazione, conciliazione, arbitrato, regolamento giudiziale, ricorso ad
organizzazioni internazionali o ad accordi regionali.
Tale elenco non è tassativo, poiché le parti possono far riferimento ad altri mezzi pacifici di loro
scelta.
La CIG, nel caso Nicaragua c. USA ha affermato che l’obbligo di risolvere pacificamente le
controversie internazionali è una norma di diritto internazionale consuetudinario.

I singoli metodi di risoluzione delle controversie internazionali


I metodi di soluzione risoluzione delle controversie internazionali sono molteplici: negoziato,
mediazione, inchiesta, buoni uffici, conciliazione, arbitrato e giurisdizione.
Il negoziato non comporta l’intervento di una terza parte
Gli altri metodi che comportano l’intervento del terzo si dividono in:
• mezzi diplomatici (inchiesta, mediazione, buoni uffici, conciliazione), che si propongono di
facilitare un accordo tra le parti;
• mezzi obbligatori (arbitrato e giurisdizione), che si traducono in un lodo arbitrale, o in una
sentenza, cioè in un atto giuridicamente vincolante.
a) Il negoziato tra le parti può condurre alla conclusione di un accordo che dia sistemazione al
conflitto di interessi (è una forma imperfetta, ma flessibile)
Se a negoziare sono una grande potenza ed un piccolo Stato, il peso della prima potrebbe
pregiudicare gli interessi del secondo, infatti raramente il negoziato si traduce in un accordo di
mero accertamento, che risolve la controversia secondo diritto;
più spesso conduce a una soluzione di compromesso che innova il diritto preesistente,
cosicché l’accordo si configura come fonte di nuovo diritto nei rapporti tra le parti.
b) Nell’inchiesta le parti affidano ad un terzo l’accertamento imparziale dei fatti che siano
all’origine della controversia.
Di regola, l’inchiesta si conclude con un rapporto indirizzato alle parti, che non ha valore
obbligatorio
L’inchiesta è stata istituzionalizzata dalla Convenzione dell’Aja del 1899:
l’art. 9 stabilisce che quando la controversia abbia per oggetto l’apprezzamento di questioni
di fatto, le parti possono istituire una Commissione internazionale di inchiesta, incaricata di
“chiarificare, mediante un esame imparziale e coscienzioso, le questioni di fatto”;
l’art. 14 precisa che il rapporto della Commissione non equivale ad una sentenza arbitrale e
lascia le parti libere circa il seguito da dare alla constatazione dei fatti
c) Nella mediazione, il terzo ha il compito di cercare di avvicinare le posizioni delle parti, in
modo da ridurre il contrasto di interessi e facilitare la soluzione della controversia.
L’art. 4 della Convenzione dell’Aja del 1899 stabilisce che “la funzione del mediatore consiste
nel conciliare le opposte pretese e appianare i contrasti”.
L’art. 6 dice che la mediazione abbia “esclusivamente natura di parere e non abbia mai forza
obbligatoria".
Il procedimento della mediazione ha natura confidenziale (es. mediazione papale nella
controversia tra Cile e Argentina per il Canale di Beagle, 1984);
d) L’art. 4 della Convenzione dell’Aja non distingue tra mediazione buoni uffici, nei quali si cerca
solo di indurre le parti a negoziare e il mediatore ha un ruolo passivo;
e) Mediante la conciliazione, viene istituito un procedimento volto alla soluzione della
controversia, di regola per mezzo di una commissione composta da individui, che si conclude
con un rapporto (contenente una o più raccomandazioni) non vincolante per le parti.
Talvolta, le parti hanno l’obbligo, stabilito mediante trattato, di rivolgersi alla commissione
di conciliazione (“conciliazione obbligatoria”), nel senso che una delle parti può mettere
unilateralmente in moto il procedimento di conciliazione, ma le conclusioni restano pur
sempre una raccomandazione, che non ha effetto obbligatorio (es. controversie relative alla
validità o all’estinzione dei trattati, diverse da quelle in materia di diritto cogente);
f) A differenza della conciliazione, l’arbitrato si conclude con un atto che comporta la soluzione
obbligatoria della controversia (lodo o sentenza arbitrale).
Il Tribunale arbitrale è costituito da uno o più individui scelti di comune accordo tra le parti
ed opera secondo una procedura specificata dalle parti all’atto dell’istituzione del Tribunale
o fissata dal Tribunale stesso;
g) La giurisdizione (o regolamento giudiziale) si distingue dall’arbitrato, poiché la soluzione della
controversia è deferita ad un organo permanente composto da individui indipendenti ed
operante secondo regole prestabilite.
Nella giurisdizione i giudici non sono designati di volta in volta dalle parti, ma precostituiti
(uguale per la procedura);
Dai metodi di soluzione delle controversie internazionali, devono essere distinti i sistemi volti ad
assicurare l’ottemperanza di un trattato internazionale (compliance procedure).
Nella compliance procedure, un organo istituito dal trattato controlla la conformità del
comportamento dello Stato parte ai parametri stabiliti dal trattato, non presupponendo quindi
l’esistenza di una controversia (es. il sistema di controlli stabiliti dal Patto sui diritti civili e politici,
dove le parti devono inviare periodicamente dei rapporti al Comitato dei diritti dell’uomo.

Combinazione tra i vari metodi di soluzione delle controversie internazionali


La prassi attesta come le parti spesso si avvalgano di due o più metodi per la soluzione della loro
controversia:
a) Tra gli esempi della combinazione tra negoziato e giurisdizione può essere indicato il
contenzioso tra Guinea-Bissau e Senegal circa la delimitazione della frontiera marittima tra i
due Stati (la frontiera era stata delimitata con lodo arbitrale nel 1989, il quale è stato
impugnato dalla Guinea-Bissau nel 1991; la questione è stata portata dinnanzi alla CIG che ha
riconosciuto la validità del lodo, ma nel frattempo le parti hanno continuato il negoziato
concludendolo nel 1993 e rendendolo operativo del 1995, per cui la causa fu eliminata dalla
CIG);
b) Un combinato tra inchiesta, buoni uffici, mediazione, conciliazione è reperibile nell’art. 90 del
I Protocollo addizionale alle quattro convenzioni di Ginevra del 1949;
c) Arbitrato, negoziato e regolamento politico sono stati impiegati per definire la questione
della striscia di Brcko tra la Repubblica Serba della BosniaErzegovina e la Federazione Bosnia-
Erzegovina (il Tribunale ha applicato le regole UNCITRAL sull’arbitrato commerciale
internazionale; durante lo svolgimento della procedura, il Presidente ha negoziato con le parti
una soluzione e al termine, il Presidente ha proposto un regolamento politico dell’intera area);
d) Il meccanismo della compliance procedure può coesistere con un sistema di soluzione delle
controversie.

La corte permanente di arbitrato


La Corte permanente di arbitrato (CPA) è stata istituita dalla Convenzione dell’Aja del 1899.
La Corte, con sede all’Aja, ha di “permanente” un’esile struttura istituzionale:
• un Ufficio internazionale di cancelleria
• un Consiglio di amministrazione permanente: composto dagli agenti diplomatici degli Stati
parti della Convenzione, presieduto dal Ministro degli Affari Esteri olandese (art. 28)
• un elenco di arbitri designati dagli Stati parti della Convenzione (art. 23)
• un elenco di regole di procedura che hanno natura suppletiva, cioè trovano applicazione
tranne che le parti indichino regole diverse (art. 30).
I componenti della Corte vengono scelti di volta in volta dalle parti in lite nell’ambito della lista
degli arbitri.
L’importanza della CPA che ha avuto un ruolo significativo prima dell’istituzione della Corte
permanente di giustizia internazionale, è andata via via scemando.
La CPA oggi offre le sue “facilities” per la soluzione di taluni arbitrati internazionali (es. la
Commissione per la delimitazione e demarcazione del confine tra Eritrea ed Etiopia; arbitrati
previsti dall’Annesso VII della Convenzione dell’ONU sul diritto del mare).
Esiste una relazione tra CPA e CIG, in quanto gli arbitri presenti nella lista della CPA, sono
chiamati a designare la lista di persone tra cui Assemblea Generale e Consiglio di sicurezza
eleggeranno i giudici della CIG (art. 4 dello Statuto della CIG).

La corte internazionale di giustizia


Ha sede all’Aja, opera in base ad uno Statuto, annesso alla Carta dell’ONU.
Si compone di 15 giudici, che durano in carica 9 anni e che sono eletti dall’Assemblea Generale e
dal Consiglio di sicurezza dell’ONU su una base di una lista di persone designate dai gruppi
nazionali CPA (corte permanente di arbitrato).
L’Assemblea Generale ed il Consiglio di sicurezza operano come due Camere distinte.
Per essere eletti, occorre ottenere la maggioranza assoluta dei voti sia nell’Assemblea che nel
Consiglio. In occasione dell’elezione dei giudici, i cinque membri permanenti del Consiglio non
godono del diritto di veto e il loro voto è uguale a quello degli altri membri.
I giudici operano in piena indipendenza e conservano il diritto di partecipare alla trattazione del
processo anche qualora abbiano la nazionalità di una delle parti in lite, in questo caso l’altra
parte ha facoltà di scegliere una persona che vi partecipi come giudice (giudice ad hoc).
Questi può avere la nazionalità della parte che lo nomina o di un terzo Stato e deve operare in
piena indipendenza.
Se il collegio giudicante non comprende alcun giudice avente la nazionalità delle parti, ciascuna
di esse può procedere alla nomina di un giudice (art. 31 dello Statuto).
La Corte opera in base allo Statuto e ad un regolamento di procedura non derogabile dalle parti.
Solo gli Stati possono essere parti della procedura contenziosa davanti alla Corte.
I membri dell’ONU sono ipso facto aderenti allo Statuto della CIG, mentre i non membri possono
aderire alle condizioni determinate caso per caso dall’Assemblea Generale su proposta del
Consiglio di sicurezza (art. 93 della Carta dell’ONU).
Peraltro, uno Stato non parte dello Statuto può sottoporre una controversia alla Corte alle
condizioni stabilite dal Consiglio di sicurezza dell’ONU.
Poiché la giurisdizione ha base consensuale, le parti debbono accettare la competenza della
Corte mediante una propria manifestazione di volontà, che può essere contenuta in un
compromesso, o in una clausola compromissoria inserita in un trattato (mentre la clausola
preesiste all’insorgere della controversia, il compromesso viene stipulato dopo che essa sia sorta).
Uno Stato può riconoscere come obbligatoria ipso facto la giurisdizione della CIG (art. 36, par. 2
dello Statuto).
Tale meccanismo, consistente in una dichiarazione unilaterale di accettazione della competenza
della Corte, comporta che uno Stato si obblighi ad accettare la competenza della Corte nei
confronti di qualsiasi altro Stato che abbia effettuato la medesima dichiarazione: anche in tal
caso, la Corte può essere adita dalla parte interessata mediante ricorso unilaterale (requête).
La dichiarazione di accettazione unilaterale della competenza della Corte può essere delimitata
ratione temporis (solo per un periodo di tempo limitato), ratione materiae (vengono escluse
controversie relative a determinate materie) o ratione personae (l’accettazione della competenza
effettuata solo nei confronti di determinati Stati).
Lo Statuto della Corte ammette l’intervento in causa tra:
a) intervento in una controversia non avente ad oggetto l’interpretazione di una convenzione
di cui il terzo sia parte: questo è disciplinato dall’art. 62 dello Statuto ed ammette l’intervento
del terzo, il quale ritiene che un suo interesse di natura giuridica possa essere pregiudicato
dalla decisione della Corte. Lo Stato interveniente non diventa parte in senso processuale e la
sentenza non ha efficacia di cosa giudicata nei suoi confronti. Mediante l’intervento il terzo
vuole solo informare la Corte su quali siano i propri interessi coinvolti (es. intervento del
Nicaragua nella controversia tra El Salvador e Honduras nel caso sovranità sul Golfo di Fonseca,
1990);
b) intervento avente ad oggetto l’interpretazione di una convenzione multilaterale di cui il
terzo sia parte: questo è disciplinato dall’art. 63 dello Statuto e riguarda l’intervento del terzo
in una controversia relativa all’interpretazione di una convenzione multilaterale di cui esso
sia parte. In questo caso, il terzo interveniente è vincolato dall’interpretazione della
convenzione nella sentenza.
La Corte giudica in base a diritto (art. 38, par. 1 dello Statuto) e ha anche la facoltà di giudicare ex
aequo et bono, se le parti decidano così.
Nel diritto internazionale generalmente non esiste un doppio grado di giudizio, per cui le
sentenze della Corte sono definitive e hanno efficacia di cosa giudicata, in senso soggettivo (la
sentenza vincola solo le parti in lite) e in senso oggettivo (la sentenza vale solo rispetto al caso
deciso) (art. 59 dello Statuto).
Esistono, però, due mezzi di impugnazione:
a) l’interpretazione, che ha luogo in caso di contestazione sul significato e la portata della
sentenza (art. 60 dello Statuto);
b) la revisione della sentenza, che può essere promosso nel caso in cui si alleghi la scoperta di
un fatto di natura tale da costituire un evento decisivo per la revisione (art. 61 dello Statuto).
la Corte ha una competenza consultiva (artt. 65-68 dello Statuto):
infatti, può esserle richiesto un parere consultivo (non vincolante) su qualsiasi questione
giuridica, dall’Assemblea Generale e dal Consiglio di, ma anche da istituzioni specializzate su
questioni che insorgano nell’ambito della loro attività, purché autorizzate dall’Assemblea
Generale.
Gli Stati possono presentare un progetto di risoluzione in Assemblea Generale affinché questa
chieda parere alla CIG, e nel caso venga instaurata la procedura consultiva, sono legittimati a
partecipare al procedimento mediante la presentazione di memorie scritte ed orali (art. 66 dello
Statuto).
Tuttavia, mediante trattato, le parti possono vincolarsi a considerare obbligatorio il parere della
Corte. Il parere sarà decisivo, cioè risolverà la controversia tra le parti con effetti giuridici
vincolanti. La ratio della procedura del “parere vincolante” trae motivo dal fatto che le
organizzazioni internazionali non possono essere parti di un procedimento contenzioso dinnanzi
alla CIG: per esse questo è il solo modo di risolvere la controversia ricorrendo alla CIG.

L’esecuzione delle sentenze internazionali


Nella comunità internazionale manca un organo accentrato che possa assicurare la realizzazione
coercitiva del diritto.
Mentre in passato l’art. 14, par. 4 della Patto della Società delle Nazioni attribuiva al Consiglio il
potere di proporre provvedimenti necessari in caso di mancata esecuzione della sentenza della
Corte permanente di giustizia internazionale, tra cui anche il ricorso alla forza armata, r
attualmente l’art. 2, par. 4 della Carta dell’ONU esclude che si possa ricorrere alla forza armata
per costringere lo Stato soccombente ad adempiere, ma è ammissibile l’esercizio di una
contromisura (che non comporti comunque l’uso della forza).
La Carta detta un particolare meccanismo, all’art. 94, 2° comma,: in caso di inadempimento della
sentenza da parte dello Stato soccombente, l’altra parte può ricorrere al Consiglio di sicurezza
affinché prenda le misure appropriate. Esso può decidere o raccomandare le misure in
questione, adottando un atto giuridicamente vincolante oppure un atto meramente esortativo.
Si discute se il Consiglio possa prendere misure in ogni caso di inadempimento o solo quando la
sentenza metta in pericolo la pace e la sicurezza internazionale (art. 39 della Carta). La delibera
del Consiglio di sicurezza deve essere presa con il voto positivo dei 5 membri permanenti, per cui
il veto di uno di essi può impedire l’adozione della misura. A questo punto lo Stato vittoriosa
può prendere una contromisura non violenta nei confronti del soccombente.
Tra i casi di inadempimento si ricordano:
a) sentenza sugli ostaggi detenuti a Teheran (1980): la CIG ordinò all’Iran il rilascio del personale
diplomatico e consolare USA tenuto in ostaggio. L’Iran rifiutò e solo dopo un lungo negoziato
diplomatico e i buoni uffici dell’Algeria, il caso si concluse con gli Accordi di Algeri del 1981.
b) sentenza Nicaragua-USA (1986): la CIG stabilì che gli USA dovessero risarcire il Nicaragua per i
danni causati dalla violazione di una norma del diritto internazionale consuetudinario. Il
Nicaragua chiese una riunione urgente al Consiglio di sicurezza e presentò un progetto di
risoluzione per chiedere la piena ottemperanza della sentenza, ma gli USA posero il veto,
eccependo l’invalidità della sentenza, usata a loro dire per scopi di propaganda. Fu introdotta
una risoluzione in Assemblea Generale che però non poteva disporre misure coercitive.
c) l’inadempimento si ebbe quando il giudice italiano disconobbe l’immunità dalla giurisdizione
della Germania, per cui la Corte costituzionale si è pronunciata per l’incostituzionalità della L.
n. 848/1957 che dà esecuzione all’art. 94 della Carta dell’ONU, a causa della contrarietà di tale
sentenza della CIG ai principi fondamentali del nostro ordinamento.

Corte internazionale di giustizia e il consiglio di sicurezza


Il problema dei rapporti tra CIG e Consiglio di sicurezza ha due aspetti:
1. il primo riguarda la “litispendenza”, cioè la contemporanea presenza della questione di
fronte alla CIG e al Consiglio di sicurezza: può accadere che una controversia sia deferita alla
CIG e sia portata contemporaneamente al Consiglio di sicurezza, affinché questi prenda le
misure del caso, sul presupposto che la controversia costituisca una minaccia per la pace e la
sicurezza internazionale o tragga origine da una situazione di cui all’art. 39 della Carta dell’ONU
(es. caso Nicaragua-Usa, 1986). Tale situazione costituisce un potenziale conflitto, che diviene
tale se i due organi decidono in modo differente. La CIG ha osservato come non esista
nessuna disposizione della Carta dell’ONU che precluda ad essa di rendere la sentenza, qualora
il Consiglio di sicurezza sia contemporaneamente investito della questione. Pertanto, il
conflitto allo stato potenziale esiste e, mancando un meccanismo formale che consenta di
risolverlo, non è soddisfacente la constatazione secondo cui Consiglio e CIG siano sullo stesso
piano, essendo il primo un organo politico e il secondo giuridico e che comunque i due
meccanismi, politico e giuridico, siano complementari. Tra l’altro vi può essere una sfasatura
temporale, essendo i tempi della CIG più lunghi di quelli del Consiglio. Non mancano i casi in
cui i due organi abbiano agito in modo complementare (affare Attività armate sul territorio del
Congo, 2000).
2. il secondo riguarda la competenza della CIG a pronunciarsi sulla legittimità delle risoluzioni
del Consiglio: la CIG non si è finora pronunciata direttamente, pur ricordando in un paio di
pareri consultivi (1962 e 1971) che le proposte volte ad attribuire alla CIG il potere di
interpretare la Carta dell’ONU non furono accolte in occasione dei lavori preparatori della
Carta (es. affare Lockerbie del 1992, in cui la CIG non poté pronunciarsi sul merito, poiché la
lite fu risolta con un accordo tra le parti; caso BosniaErzegovina Iugoslavia del 1991, la CIG si
rifiutò di giurisdicere sulla questione relativa alla validità della ris. del Consiglio di sicurezza,
affermando che non rientrava nelle sue competenze). Buona parte della dottrina ritiene che
alla CIG, purché ne sussista competenza, non sia inibito pronunciarsi sulla validità delle
relative risoluzioni, tranne quelle che coinvolgono questioni politiche.

I poteri del consiglio di sicurezza dell’Onu in materia di soluzione delle


controversie
Il Consiglio di sicurezza:
è un organo politico e non può svolgere funzioni giurisdizionali (svolte dalla CIG) esercita tuttavia
funzioni di natura non giurisdizionale nella soluzione delle controversie internazionali.
Può attivarsi per motu proprio, oppure può essere attivato da qualsiasi membro dell’ONU
Il Consiglio ha potere d’inchiesta, disponendo l’art. 34 che esso possa fare indagini in merito a
qualsiasi controversia, per determinare se possa mettere in pericolo la pace e la sicurezza
internazionale
Inoltre, può invitare le parti a risolvere pacificamente la controversia ricorrendo ad uno dei
metodi elencati dall’art. 33: se l’invito non viene accolto, esso può suggerire un metodo specifico
(art. 36, par. 1). Qualora la controversia sia sempre pendente, l’art. 37, par, 1 obbliga le parti a
deferirla di nuovo al Consiglio che può raccomandare il ricorso ad un altro metodo di soluzione o
addirittura entrare nel merito, raccomandando una soluzione concrete e svolgendo funzione
conciliativa.

La giurisdizione penale internazionale


I Tribunali penali internazionali sono abbastanza recenti
Essi hanno giurisdizione su individui accusati di aver commesso un crimine internazionale.
Sono stati istituiti con risoluzione del Consiglio di sicurezza, due Tribunali internazionali ad hoc:
• il Tribunale penale per la ex-Iugoslavia (ris. 808-1993): nato per giudicare i crimini commessi
nella ex-Iugoslavia a partire dal 1991, ha sede all’Aja ed è competente per giudicare le
infrazioni gravi alle Convenzioni di Ginevra del 1949, le violazioni alle leggi ed alle
consuetudini di guerra, il genocidio ed i crimini contro l’umanità;
• il Tribunale per il Ruanda: nato per giudicare i crimini commessi durante il conflitto
interetnico del 1994 (ris. 995-1994), ha sede ad Arusha ed ha per oggetto solo crimini
commessi durante la guerra civile, come il genocidio, i crimini contro l’umanità, le violazioni
gravi dell’art. 3 comune alle quattro Convenzioni di Ginevra e del II Protocollo addizionale.
Entrambi i Tribunali dispongono di un doppio grado di giurisdizione, in quanto è possibile
l’appello contro la sentenza della Camera di prima istanza.
Inoltre, hanno giurisdizione concorrente con i Tribunali di diritto interno, che abbiano
competenza a perseguire i colpevoli dei crimini commessi nella ex-Iugoslavia o in Ruanda.
Tuttavia, i due Tribunali hanno giurisdizione “prioritaria”, per cui, in qualsiasi stadio del processo
che si svolge di fronte a un Tribunale interno, essi possono avocare il caso.
Entrambi erano destinati a cessare le loro funzioni nel 2014, ma il Tribunale per il Ruanda ha
cessato le sue funzioni nel 2015, quello per la ex-Iugoslavia nel 2017.
La comunità internazionale ha inteso dotarsi, mediante la creazione di una Corte penale
internazionale, di una struttura permanente a carattere universale
Lo Statuto della Corte è stato adottato a Roma il 17 luglio 1998 da una conferenza internazionale
di Stati ed è entrato in vigore il 1° luglio 2002.
La Corte penale internazionale consiste di un corpo di 18 giudici, un procuratore e un ufficio di
cancelleria (art. 34).
Lo Statuto dispone l’istituzione di una sezione di appello, di una sezione di primo grado e di una
sezione preliminare. In ciascuna sezione le funzioni giudiziarie sono svolte dalle camere (varie
camere preliminari e di primo grado, ma una sola d’appello, art. 39).
I giudici sono eletti dall’Assemblea degli Stati parti, mentre il procuratore è eletto a scrutinio
segreto dalla stessa Assemblea (maggioranza assoluta) ed ha poteri non trascurabili.
La Corte penale internazionale ha giurisdizione su: genocidio, crimini contro l’umanità, crimini di
guerra, aggressione (art. 5).
A differenza dei Tribunali per la ex-Iugoslavia e il Ruanda, la Corte penale internazionale non ha
“giurisdizione prioritaria” rispetto ai Tribunali nazionali e la sua competenza è fondata sul
principio di “complementarietà”: la Corte può giudicare solo nei casi in cui un Tribunale
nazionale non intenda (es. ingiustificato ritardo dei procedimenti e la mancanza di imparzialità) o
sia effettivamente incapace di svolgere correttamente l’indagine o di iniziare il processo (es.
collasso delle strutture statali e la mancanza di un sistema giudiziario) (art. 17).
La Corte penale internazionale non ha giurisdizione universale, tranne quando opera in
complementarità con il consiglio di sicurezza, essa può giudicare solo quando:
• il crimine sia commesso da un cittadino di uno Stato parte o di uno Stato non parte che abbia
accettato la sua giurisdizione con una dichiarazione ad hoc;
• il crimine sia commesso nel territorio di (o su nave, aeromobile aventi nazionalità di) uno
Stato parte o uno Stato non parte che abbia effettuato la suddetta dichiarazione di
accettazione della giurisdizione.
In ogni caso, la Corte ha giurisdizione solo per i crimini commesso dopo l’entrata in vigore dello
Statuto (art. 11), rispettando il principio del “giudice precostituito per legge” (derogato nei due
Tribunali ad hoc)
Un procedimento dinanzi alla Corte può essere messo in moto da uno Stato parte, dal Consiglio
di sicurezza o dal Procuratore (art. 13), cui spetta il potere di condurre le necessarie indagini.
Quando la Corte penale internazionale non può giudicare i casi in cui lo Stato nel cui territorio
sia stato commesso non è parte dello Statuto, o la persona accusata non sia cittadino di uno
Stato parte, il Consiglio di sicurezza può investirla di tale giurisdizione, supplendo così alla
mancanza di giurisdizione universale della Corte.
Nel momento in cui uno Stato diventa parte dello Statuto, può dichiarare di non accettare la
giurisdizione della Corte per i crimini di guerra commessi dai suoi cittadini o sul suo territorio per
un periodo di 7 anni (anche meno e può essere revocato) a partire dall’entrata in vigore dello
Statuto nei suoi confronti (art. 124). Ciò non significa che i cittadini di uno Stato che sia diventato
parte dello Statuto sono immuni, poiché lo Stato in questione dovrà giudicare eventuali crimini
commessi dai propri cittadini.
L’internazionalizzazione della funzione di giurisdizione in materia penale ha prodotto nuove figure.
Il 14 agosto 2000, il Consiglio di sicurezza ha adottato la ris. 1315 (2000) con cui prefigura la
creazione in Sierra Leone di un Tribunale speciale indipendente avente giurisdizione in materia
di crimini contro l’umanità, crimini di guerra e altre violazioni gravi del diritto internazionale
umanitario. Questo Tribunale non è come i due ad hoc, ma è una Corte mista, i cui giudici sono
nominati in parte dal Segretario generale dell’ONU e in parte dal Governo della Sierra Leone.

La corte di giustizia dell’UE


Il sistema giurisdizionale dell’UE si impernia sulla Corte di Giustizia dell’UE, istituzione unica che
comprende diversi organi giurisdizionali: la Corte di Giustizia, il Tribunale e Tribunali specializzati
(tra cui il Tribunale della funzione pubblica).
Corte di Giustizia dell’UE ha sede a Lussemburgo.
Le differenze strutturali tra giurisdizione dell’UE e giurisdizioni internazionali sono le seguenti:
tranne il caso in cui la Corte UE eserciti una competenza arbitrale e risolva una controversia tra gli
Stati membri che le sia stata conferita mediante compromesso (art. 273 TFUE), la giurisdizione
dell’UE ha natura obbligatoria, è generalmente caratterizzata dal doppio grado di giurisdizione
ed è aperta anche ai ricorsi individuali (persone fisiche giuridiche).
La Corte di Giustizia si compone di un giudice per Stato membro ed è assistita da 11 avvocati
generali. La durata del mandato (rinnovabile) dei giudici e degli avvocati generali è di 6 anni.
Anche il Tribunale è composto da un giudice per Stato membro.
Contro le sentenze del tribunale è ammesso il ricorso alla Corte per i soli motivi di diritto
La Corte e il Tribunale esercitano competenze in materie di:
• Legittimità degli atti dell’UE che abbiano natura vincolante: si tratta di una classica
giurisdizione di legittimità ed il ricorso è volto ad annullare l’atto. Possono presentare ricorso
gli Stati membri, il Consiglio, la Commissione e il Parlamento Europeo (Corte dei Conti, BCE e
Comitato delle regioni possono proporre il ricorso solo per salvaguardare le proprie
prerogative). Anche le persone fisiche giuridiche possono presentare un ricorso, purché esso
sia volto all’annullamento di un atto di cui siano destinatari o che li riguardi direttamente e
individualmente, oppure di un atto regolamentare che li riguardi direttamente e non comporti
misure di esecuzione;
• Ricorso in carenza: il ricorso è volto ad accettare un’omissione dell’organo e indurre l’organo
ad agire (art. 265 TFUE). Il ricorso può essere proposto dagli Stati membri, dalle istituzioni
dell’UE e anche alle persone fisiche o giuridiche, ma solo per contestare l’omessa emanazione
nei loro confronti di un atto giuridicamente vincolante;
• Inadempimento del TUE e TFUE (giudizio di infrazione): la Commissione (art. 258 TFUE) e gli
Stati membri (art. 259 TFUE) possono iniziare un procedimento contro uno Stato membro
per violazione degli obblighi derivanti dai trattati (es. per la mancata trasposizione di una
direttiva nell’ordinamento statale nei termini prescritti). Lo Stato membro soccombente è
obbligato a prendere i provvedimenti necessari per l’esecuzione della sentenza: qualora esso
non adempia, può essere iniziato un nuovo giudizio di infrazione e può essere condannato
dalla Corte di Giustizia a pagare una somma forfettaria o una penalità di mora;
• Competenza a titolo pregiudiziale (art. 277 TFUE): è volta ad assicurare l’uniforme
applicazione del diritto dell’UE all’interno degli Stati membri. Il diritto dell’UE deve essere
applicato dal giudice interno, con la conseguenza che può essere sollevata, dinnanzi ad un
Tribunale interno, una questione relativa all’interpretazione dei Trattati o all’interpretazione o
validità di un atto UE. Qualora la questione sia sollevata dinnanzi ad un tribunale contro la
cui decisione è ammesso ricorso, il giudice può (ma non è obbligato) rinviare la questione alla
giurisdizione dell’UE; qualora invece si tratti di giurisdizione di ultima istanza, il giudice ha
l’obbligo di procedere all’invio. Il giudice a quo è obbligato a decidere la controversia
conformandosi alla soluzione data alla questione interpretativa o di validità dal giudice dell’UE;
• Azione in materia di responsabilità extracontrattuale dell’UE (art. 340 TFUE): legittimati attivi
sono le persone fisiche o giuridiche e gli Stati membri; legittimati passivi sono le istituzioni
dell’UE. Si tratta di azioni per danni causati dalle istituzioni dell’UE o dai suoi agenti (es.
violazione dell’obbligo di riservatezza).
Infine, la Corte di Giustizia ha anche una competenza consultiva, sia pure limitata, e può adottare
pareri (su richiesta del Consiglio, della Commissione, del Parlamento o da uno Stato membro
riguardo la compatibilità di un accordo che l’UE intende stipulare con i Trattati).

Le controversie di carattere commerciale


Le controversie di carattere commerciale sono risolte nell’ambito dell’Organizzazione Mondiale
del Commercio (OMC), con un sistema autosufficiente (self-contained regime).
Poiché la maggior parte degli Stati membri della comunità internazionale è membro dell’OMC, tale
sistema è diventato quasi universale (anche l’UE è membro).
Il sistema di soluzione delle controversie è regolato dall’Intesa sulla soluzione delle controversie
(DSU), che è contenuta in un allegato all’Accordo di Marrakesh ed è giuridicamente vincolante.
L’Intesa è amministrata dall’OMC: si tratta di controversie tra Stati poiché solo gli Stati membri
dell’OMC (e l’UE) e hanno accesso ai relativi organismi.
Gli organismi addetti alla funzione contenziosa sono:
• l’Organo di appello permanente, composto di 7 membri che sono eletti dall’Organo per la
soluzione delle controversie (DSB).
dell’Organo di appello fanno parte persone di riconosciuta competenza nel campo del diritto
e del commercio internazionale
• i Panels, costituiti di volta in volta e di regola composti da 3 persone (anche da 5 se le parti
così concordano). i Panels hanno una composizione eminentemente tecnica e possono
includere anche persone appartenenti ad una pubblica amministrazione, ma non cittadini
degli Stati parti della controversia
I membri del Panel sono proposti dal Segretariato alle parti della controversia tra un elenco
indicativo di persone inserite in un registro da esso tenuto e sono selezionati in modo da
garantirne l’indipendenza.
In mancanza di un accordo tra le parti, la composizione del Panel è rimessa al Direttore
generale (art. 8 dell’Intesa), per cui la nomina dei componenti deve avvenire in un lasso di
tempo prestabilito
Il procedimento:
a) Prima della costituzione del Panel, le parti della controversia debbono esperire una fase
obbligatoria di consultazioni, avviate a richiesta di una parte: se entro 60 giorni la
controversia non è risolta, la parte che ha presentato reclamo può chiedere l’istituzione di
un Panel per la risoluzione della stessa (art. 4 dell’Intesa).
L’istituzione del Panel è un diritto della parte che ha presentato il reclamo, la cui effettiva
costituzione può essere respinta solo per consensus dal DSB, quindi anche con il consensus
della parte che ne ha fatto richiesta (improbabile)
b) Dinanzi al Panel, si apre una procedura contenziosa con argomentazioni scritte e orali delle
parti;
c) il Panel invia quindi una relazione interinale alle parti, che possono effettuare specifiche
osservazioni;
d) successivamente, le parti sono di nuovo udite e il Panel adotta una relazione definitiva (art.
15 dell’Intesa).
e) un terzo, membro dell’OMC, che abbia un interesse sostanziale nella questione sottoposta al
Panel, può presentare la propria posizione e inviare comunicazioni scritte (art. 10 dell’Intesa);
f) la relazione viene trasmessa al DSB e tutti i membri, incluse le parti della controversia,
possono presentare obiezioni;
g) la relazione del Panel è definitivamente adottata dal DSB e acquista quindi efficacia
vincolante, tranne che la parte soccombente non intenda proporre appello oppure che il DSB
decida per consensus di non adottare la relazione (art. 16 dell’Intesa).
h) L’Organo di appello esamina la relazione del Panel solo sotto il profilo della legittimità: esso
può confermarne, modificarne o annullarne le conclusioni. Solo le parti della controversia
possono partecipare alla procedura contenziosa dinanzi all’Organo di appello: i terzi che
abbiano partecipato alla procedura del Panel possono però produrre memorie e partecipare
alla fase orale. Anche la relazione dell’Organo di appello viene esaminata dal DSB, che può
respingerla solo con il consensus di tutti i membri. La relazione diventa così vincolante per le
parti della controversia (art. 17 dell’Intesa).
i) Con l’adozione da parte del DSB della relazione del Panel o dell’Organo di appello, la fase
contenziosa è conclusa e si apre quindi la fase relativa all’esecuzione delle decisioni
contenute nella relazione.
Questa ha luogo sotto l’egida del DSB, che può assegnare alla parte soccombente un
“termine ragionevole”, qualora essa non sia in grado di adempiere immediatamente (art. 21
dell’Intesa). Se essa non adempie, l’altra parte può chiedere al DSB l’autorizzazione ad
utilizzare contromisure, consistenti nel sospendere l’applicazione di concessioni o altri
obblighi derivanti dallo Statuto dell’OMC (art. 22 dell’Intesa).
Anche l’irrogazione di una contromisura può essere oggetto di controversia, qualora la parte
soccombente ne contesti l’entità o l’inosservanza delle procedure disposte dall’Intesa: in questo
caso la questione è sottoposta ad arbitrato, definitivo e senza appello (art. 25 dell’Intesa).
Non riguarda, invece, la soluzione delle controversie, ma l’accertamento del diritto, il potere
attribuito alla Conferenza dei ministri e al Consiglio generale di adottare un’interpretazione
vincolante di una delle disposizioni dello Statuto dell’OMC e degli accordi commerciali
multilaterali allegati allo Statuto. La decisione interpretativa, qualificabile come autentica, è
presa con una maggioranza di ¾ dei membri dell’OMC.
Le caratteristiche del sistema di risoluzione delle controversie sono:
• la rapidità delle decisioni (tutte le fasi sono predeterminate)
• l’intervento degli organi dell’OMC sia nella costituzione dei Panels, sia nell’attribuzione
dell’efficacia vincolante alla relazione dei Panels e dell’Organo di appello (salvo l’ipotetico
consensus negativo del DSB).

12: L’INDIVIDUO E LA TUTELA INTERNAZIONALE DEI DIRITTI DELL’UOMO

Premessa
Il movimento internazionale per la protezione dei diritti dell’uomo si è sviluppato con l’entrata in
vigore della Carta dell’ONU, nel 1945. La tutela dei diritti dell’uomo nell’epoca precedente è ben
poca cosa, anche a causa della scarsa considerazione data all’individuo quale persona, come
dimostrato dal fatto che la dottrina considerasse l’individuo come oggetto di un diritto reale, da
parte dello Stato, al pari del territorio.
La tutela dei diritti umani viene realizzata mediante accordi internazionali, che disciplinano sia i
diritti che gli Stati sono obbligati ad accordare agli individui che si trovino sotto la loro
giurisdizione, sia gli strumenti di garanzia.
Non mancano norme consuetudinarie (e di diritto cogente) poste a tutela dei diritti umani (es.
norme relative ai crimini internazionali, come il divieto di genocidio).
La protezione essenziale della persona umana è oggetto di una norma di diritto internazionale
generale, ed un comportamento dello Stato che violasse i diritti elementari dell’uomo
costituirebbe un illecito internazionale (es. divieto di trattamenti inumani e degradanti; divieto
della schiavitù; divieto del lavoro forzato).
Distinte dalle regole dei diritti dell’uomo, vi sono le regole del diritto internazionale umanitario
che disciplinano i rapporti tra i belligeranti e la protezione della popolazione civile in periodo di
conflitto armato. Tra le due categorie vi è un rapporto di lex generalis (diritti dell’uomo) lex
specialis (diritto umanitario), per cui in caso di conflitto si dà prevalenza al secondo.

L’Onu
La Carta dell’ONU contiene articoli relativi ai diritti dell’uomo, quali il rispetto di questi e la
salvaguardia delle libertà fondamentali (Preambolo e art. 1) (L’art. 55 afferma che l’ONU
promuoverà il rispetto e l’osservanza dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali senza
discriminazione; l’art. 56 obbliga gli Stati ad agire collettivamente o singolarmente in cooperazione
con l’organizzazione, per raggiungere i fini stabiliti dall’art. 55; gli artt. 13 e 62 attribuiscono
all’Assemblea Generale e al Consiglio economico e sociale la competenza ad occuparsi di questioni
relative ai diritti dell’uomo)
La Dichiarazione Universale dei diritti dell’uomo adottata dall’Assemblea Generale il 10
dicembre 1948, rappresenta uno dei primi strumenti attraverso il quale si prendono in
considerazione i diritti degli individui in quanto tali. Anche se non è giuridicamente vincolante, la
Dichiarazione ha posto le premesse per la stipulazione di trattati in materia di diritti umani, sia a
livello regionale che universale.
La Convenzione per la prevenzione e repressione del delitto di genocidio è stata conclusa nel
1948 ed ha lo scopo di salvaguardare il diritto dell’esistenza fisica di membri del gruppo
(nazionale, etnico, razziale o religioso).
Il genocidio è qualificato come un crimine internazionale, tanto in tempo di pace, quanto in
tempo di guerra ed è costituito da:
1. elemento materiale (es. uccisione di membri del gruppo)
2. elemento psicologico (es. intenzione di sterminare il gruppo).
Sul genocidio hanno giurisdizione il Tribunale penale internazionale per la ex-Iugoslavia e quello
per il Ruanda, oltre che la Corte penale internazionale.
La Convenzione relativa allo status di rifugiato del 1951 e il Protocollo del 1967 non
attribuiscono agli individui il diritto d’asilo e non obbligano gli Stati a concederlo. Il solo obbligo
a carico degli Stati contraenti è l’obbligo di non respingimento del richiedente asilo verso le
frontiere di uno Stato ove la sua vita o libertà sarebbero minacciare.
L’art. 31 obbliga inoltre gli Stati a non assoggettare a sanzioni penali i rifugiati che entrino
illegalmente nel territorio dello Stato a cui intendono chiedere asilo.
Uno dei maggiori risultati raggiunti dall’ONU è stato la conclusione di due Patti nel 1966, che
traducono in forma giuridicamente vincolante le disposizioni della Dichiarazione Universale dei
diritti dell’uomo:
1. Patto sui diritti civili e politici
contenuti in norme self-executing
distinzione tra:
a) Popoli presi in considerazione dall’art. 1,
b) minoranze (etniche, religiose o linguistiche): trovano tutela nell’art. 27.
Non vengono attribuiti diritti collettivi, ma i diritti vengono attribuiti agli individui della
minoranza, in modo che possano esercitarli singolarmente o in comune con gli altri
membri del gruppo.
2. Patto sui diritti economici, sociali e culturali.
contenuti in norme programmatiche
L’art. 1 di entrambi i Patti garantisce il diritto all’autodeterminazione (appartiene ai popoli, non
agli individui), condizione necessaria per il godimento dei diritti individuali.
Quanto ai meccanismi di garanzia, è previsto l’invio di rapporti periodici da parte degli Stati al
Segretario generale dell’ONU circa l’attuazione dei Patti negli ordinamenti interni, i quali sono
esaminati da:
• Comitato dei diritti dell’uomo per il Patto sui diritti civili e politici, composto da 18 membri
indipendenti, eletti dalla riunione degli Stati parti del Patto. Tale Patto stabilisce inoltre un
meccanismo di controllo più avanzato, per cui il Comitato può esaminare reclami di uno Stato
che lamenti la violazione dei diritti dell’uomo da parte di un altro Stato parte del Patto; il
Comitato si mette a disposizione delle parti per pervenire a soluzione in conformità ai diritti
dell’uomo; se ciò non si risolve, il Comitato può istituire, con il consenso degli Stati interessati,
una commissione di conciliazione;
• Comitato per i diritti economici, sociali e culturali per il Patto sui diritti economici, sociali e
culturali, composto da 18 membri indipendenti eletti dal Consiglio economico e sociale
dell’ONU.
Inoltre, sono previsti dei Protocolli aggiuntivi ad entrambi i Patti:
o Un Protocollo opzionale al Patto sui diritti civili e politici prevede che gli individui possano
indirizzare un reclamo al Comitato dei diritti dell’uomo e tale procedura si conclude con una
constatazione (non vincolante), indirizzata dal Comitato allo Stato parte chiamato in causa e
all’individuo;
o Un Protocollo opzionale (2008) al Patto sui diritti economici, sociali e culturali che disciplina i
reclami individuali (procedura simile al Comitato dei diritti dell’uomo), interstatali (clausola
opzionale, la cui accettazione condiziona l’esperibilità del mezzo di garanzia) e una procedura
d’inchiesta.
La Convenzione contro la tortura e altri trattamenti crudeli, inumani o degradanti (1984)
contiene un sistema di garanzia (Comitato contro la tortura), aggiornato nel 2002 con un
Protocollo opzionale che istituisce un nuovo sistema di garanzia.
La Commissione dei diritti dell’uomo (da non confondere col Comitato) istituita da una
risoluzione del Consiglio economico e sociale, era composta da 53 Stati eletti dal Consiglio
economico e sociale e aveva oltre ad importanti funzioni normative, il compito di controllare il
rispetto dei diritti dell’uomo all’interno degli Stati membri ed esaminare le questioni sollevate al
riguardo dagli Stati, dando raccomandazioni.
Essa è stata sostituita nel 2006 dal Consiglio dei diritti umani, istituito da una risoluzione
dell’Assemblea Generale nella speranza di eliminare l’inefficienza della Commissione.
Esso è composto da 47 membri eletti dall’Assemblea Generale a scrutinio segreto, con voto di
maggioranza, ma i seggi vengono distribuiti secondo il criterio di un’equa ripartizione geografica.
Il mandato è di 3 anni ed un membro non è immediatamente rieleggibile.
Per essere eletti, occorre avere uno standard elevato in materia di diritti umani, che dovrà
continuare ad essere osservato, pena la sospensione dal Consiglio (con voto di 2/3 dei presenti e
votanti all’Assemblea), e successiva reintegra (es. Libia con la caduta del regime di Gheddafi,
2011).
Il Consiglio può indirizzare raccomandazioni all’Assemblea Generale, ma non al Consiglio di
sicurezza (che può tenerne conto).
Può essere convocata una sessione speciale ad iniziativa di uno Stato membro e con il voto di
1/3 dei membri (es. nel 2007 per la situazione in Myanmar e nel 2011 per la Libia). Può essere
nominata anche una commissione d’inchiesta (es. per la Siria nel 2012).
Nel 1993 è stato istituito l’Alto Commissariato dell’ONU per i diritti umani, avente compiti
operativi e che dovrebbe coordinare l’azione dell’ONU nel campo dei diritti umani.

Il Consiglio d’Europa e la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti


dell’uomo e le libertà fondamentali
Il Consiglio d’Europa è un’organizzazione internazionale fondata nel 1949 ed ha struttura
tripartita:
1. Assemblea Consultiva: fanno parte parlamentari degli Stati membri. Può adottare risoluzioni
di carattere generale e raccomandazioni indirizzate al Comitato dei Ministri;
2. Comitato dei Ministri: composto dai Ministri degli affari esteri degli Stati membri. Svolge
funzioni importanti anche per la CEDU, ed ha il compito di sorvegliare l’esecuzione delle
sentenze della Corte europea dei diritti dell’uomo (una mancata esecuzione potrebbe dar
luogo ad una violazione dell’art. 3 dello Statuto del Consiglio d’Europa e porre le premesse per
l’espulsione dello Stato);
3. Segretario Generale
Il consiglio non ha poteri normativi ed i suoi atti sono atti tipici delle organizzazioni
internazionali (raccomandazioni non vincolanti).
Per diventare membro del Consiglio d’Europa si deve essere uno stato europeo e rispettare i
diritti fondamentali. La perdita dello status di membro avviene per recesso o per espulsione: lo
Stato che violi i principi dei diritti dell’uomo, viene prima sospeso dal Comitato dei Ministri e
invitato ritirarsi, se non si ritira viene espulso (es. Grecia nel 1967, riammessa nel 1974).
Uno dei maggiori risultati conseguiti dal Consiglio d’Europa è stato la conclusione della
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali del
1950 (in vigore dal 1953).
Ispirata alla Dichiarazione Universale dei diritti dell’uomo si compone di due parti:
1. la prima di natura sostanziale, elenca i diritti garantiti, i quali sono tutelati anche a livello
interno degli Stati;
2. la seconda, di natura procedurale, stabilisce i meccanismi di garanzia.
Con l’aumento dei diritti garantiti (diritto di proprietà), si sono aggiunti 16 Protocolli addizionali
(es. Protocollo n. 11 del 1998 istituisce una Corte unica), si è trasformato il meccanismo di
garanzia ed è stato generalizzato il diritto di ricorso individuale (prima previsto solo da una
clausola opzionale).
Le riserve alla CEDU sono disciplinate dall’art. 57, secondo cui sono vietate le riserve di carattere
generale e ammesse solo quelle di carattere particolare, qualora una legge dello Stato riservante
non sia conforme alle disposizioni della CEDU, al momento della firma o della ratifica della stessa.
La CEDU istituisce vincoli solidali o obblighi erga omnes (ciascuno Stato può presentare un ricorso
contro un altro Stato parte, che abbia violato la Convenzione, anche se esso non sia materialmente
leso dalla violazione).
Secondo l’art. 1 “le alte Parti Contraenti riconoscono ad ogni persona soggetta alla loro
giurisdizione i diritti e libertà definiti dal titolo primo della presente Convenzione”.
La CEDU si applica agli individui, cittadini stranieri, presenti nel territorio dello Stato parte;
mentre per quanto riguarda la sua applicazione all’estero:
l’applicazione extraterritoriale della CEDU ha luogo in circostanze eccezionali, quali
l’estradizione, l’espulsione in connessione con l’art. 3 della CEDU, oppure il controllo effettivo
del territorio, oltre che casi normali quali attività di agenti diplomatici o consolari all’estero o
atti compiuti su navi o aeromobili degli Stati parti
La prima parte CEDU contiene un catalogo di diritti che gli Stati hanno l’obbligo di garantire:
1. la libertà delle persone fisiche: il diritto alla vita (art. 2); il divieto di trattamenti inumani e
degradanti (art. 3); il divieto della schiavitù (art. 4); il diritto alla libertà e alla sicurezza (art. 5).
Tranne il primo, gli altri presentano delle eccezioni (es. non è violazione del diritto alla vita
l’esecuzione di una sentenza capitale pronunciata da un tribunale, qualora vi sia la pena di
morte)
2. il diritto ad un processo equo: disciplinato dall’art. 6, il quale non ha per oggetto il diritto alla
tutela giurisdizionale e la regolarità del processo, ma l’eccessiva lentezza dello stesso. L’art. 6,
par. 2 stabilisce la presunzione di innocenza, secondo cui “ogni persona accusata di un reato è
presunta innocente fino a quando la sua colpevolezza non sia stata legalmente accertata”.
L’art. 7 stabilisce il principio di irretroattività in materia penale.
3. il rispetto alla vita privata, familiare, del domicilio e della corrispondenza (art.8): l’ingerenza
dell’autorità pubblica deve essere previste per legge e nei casi tassativi disposti dall’art. 8, par.
2 (es. intercettazioni telefoniche sono legittime, a condizione che siano previste dalla legge e
disposte da organi giudiziari per la repressione dei reati gravi). L’art. 12 stabilisce il diritto di
sposarsi e fondare una famiglia
4. la libertà di pensiero: comprende la libertà di pensiero, coscienza e religione (art. 9), la libertà
di espressione e informazione (art. 10). Gli Stati possono sottoporre ad un regime di
autorizzazione le imprese di radiodiffusione e televisione.
5. i diritti riconducibili alla protezione dell’attività sociale e politica: hanno per oggetto la
libertà di riunione e di associazione (art. 11) e il diritto a libere elezioni legislative (art. 3 del
Protocollo addizionale). La prima comprende sia il diritto di fondare un sindacato, che di non
associarsi; l’art. 11 non garantisce il diritto di sciopero (salvaguardato dalla Carta sociale
europea).
6. il diritto al rispetto dei beni e della proprietà: previsto dall’art. 1 del Protocollo addizionale
alla Convenzione del 1952. Titolari del diritto sono le persone fisiche e giuridiche. Per beni
s’intendono quelli materiali (mobili e immobili) e immateriali (brevetti) ed il diritto di credito,
di cui occorre essere titolari.
L’art. 1 non vieta le espropriazioni, il cui provvedimento è legittimo purché:
a) sia effettuato per causa di pubblica utilità;
b) avvenga nelle condizioni previste dalla legge;
c) sia accompagnato da un indennizzo;
d) avvenga in conformità ai principi generali del diritto internazionale (nazionalizzazioni di
beni stranieri).
In casi di eventi eccezionali, uno Stato può sospendere l’applicazione di taluni diritti (art. 15),
con l’obbligo di informare il Segretario Generale del Consiglio d’Europa, circa le misure prese (se
non si attiene, viola la CEDU). I casi eccezionali sono “la guerra” o “pericolo pubblico che minacci
la vita di una nazione”.
Tuttavia, vi è un nucleo di diritti inderogabili: diritto alla vita (art. 2), divieto della tortura o di
pene o trattamenti inumani o degradanti (art. 3), divieto di schiavitù (art 4, par. 1), principio di
legalità (art. 7).

La Corte Europea dei diritti dell’uomo


Il sistema di garanzia della CEDU è incentrato sulla Corte europea dei diritti dell’uomo, che ha
sede a Strasburgo. Essa si compone di un numero di giudici uguale a quello degli Stati parti della
CEDU, i quali sono indipendenti (Corte è organo di individui, non di Stati), durano in carica 9 anni
e non sono rieleggibili.
Inoltre la Corte si articola in:
a. un Giudice unico;
b. Comitati di 3 giudici;
c. Camere di 7 giudici (anche ridotti a 5 temporaneamente);
d. Grande Camera di 17 giudici.
L’Assemblea plenaria della Corte ha solo compiti amministratici e non svolge funzioni giudiziarie.
• Il Giudice unico opera come un filtro a livello preliminare per i ricorsi presentati da individui e
può dichiarare irricevibile il ricorso in maniera definitiva; in caso contrario, il ricorso è
trasmesso ad un Comitato o ad una Camera (i ricorsi degli Stati direttamente alla Camera);
• a sua volta il Comitato, se non respinge il ricorso, può decidere nel merito (se il ricorso fa
parte dei “ricorsi ripetitivi”); se la decisione del Comitato non è unanime, il ricorso viene
esaminato dalla Camera che si pronuncia sulla ricevibilità e sul merito.
• Se dichiarato ricevibile, la Camera assume un ruolo di conciliazione per pervenire ad una
soluzione amichevole della questione (art. 38); se entro tre mesi l’affare non viene portato
dinanzi alla Grande Camera, la sentenza della Camera è definitiva
• Può essere portata dinanzi alla Grande Camera, su iniziativa della Camera (art. 30) o di parte
(Stato o individuo, art. 43), nel caso in cui venga sollevata una questione relativa
all’interpretazione o all’applicazione della CEDU di particolare gravità. La sentenza della
Grande Camera è definitiva.
L’art. 46 della CEDU afferma che la sentenza definitiva della Corte è obbligatoria e lo Stato
membro si impegna ad eseguirla. Questa non ha forza esecutiva all’interno degli ordinamenti
statali, ma è una sentenza di puro accertamento, per cui lo Stato può scegliere le misure
opportune per conformarsi alla sentenza. La sentenza della Corte può abrogare una legge
nazionale, poiché lo Stato, per evitare di essere nuovamente chiamato in causa dinanzi alla
Corte, può disporre l’abrogazione della normativa contrastante.
Qualora la Corte constati che il diritto interno dello Stato che ha violato la CEDU non consente di
rimediarvi, la Corte può accordare alla parte lesa una “soddisfazione equa”, consistente in una
somma di denaro
Spetta al Comitato dei Ministri sorvegliare la sentenza, che gli viene trasmessa dalla Corte: una
persistente inesecuzione della sentenza potrebbe portare all’espulsione dal Consiglio d’Europa.
Col Protocollo n. 14 è stata istituito il “giudizio per inadempimento”: se lo Stato soccombente non
adempia, il Comitato dei Ministri può portare la questione davanti alla Corte che deciderà le
misure da prendere
Vi sono due tipi di ricorsi:
1. i ricorsi di individui: secondo l’art. 34 della CEDU, il ricordo può essere presentato da una
persona fisica, un’organizzazione non governativa (anche sindacati e società commerciali) o
gruppo di individui. La condizione per presentare il ricorso è che il ricorrente sia “vittima” di
una violazione della CEDU da parte dello Stato;
2. i ricorsi di Stati: secondo l’art. 33 della CEDU, uno Stato membro può presentare un ricorso
contro un altro Stato membro accusandolo di aver violato la CEDU. non è necessario che lo
Stato sia materialmente danneggiato dalla violazione.
Le condizioni di ricevibilità dei ricorsi
Occorre distinguere tra:
• condizione comune ai ricorsi individuali e statali è “l’esaurimento dei ricorsi interni” (art. 35,
par. 1 CEDU). Il ricorso deve essere presentato, pena la decadenza, entro sei mesi (termine
ridotto a 4 mesi dal Protocollo n. 15) dalla data in cui la decisione interna è divenuta
definitiva;
• condizioni specifiche a ricorsi individuali: il ricorso considerato irricevibile (art. 35, parr. 2-3)
quando:
a. è anonimo;
b. è sostanzialmente identico ad un altro già esaminato dalla Corte o proposto ad un’altra
istanza internazionale (es. Comitato dei diritti dell’uomo);
c. non è compatibile con la CEDU (ad es. non riguarda uno dei diritti da essa garantiti); e
manifestamente infondato (es. nessuna prova) o abusivo (es. è volto ad infamare o
ingiuriare lo Stato);
d. Il ricorrente non ha subito un pregiudizio significativo, tranne che: la salvaguardia dei
diritti dell’uomo non richieda un esame nel merito; purché la questione sia stata
adeguatamente esaminata dal tribunale nazionale competente (abolita dal Protocollo n.
15)
Nel procedimento dinanzi alla Corte è ammesso l’intervento del terzo (ad es. lo Stato nazionale
dell’individuo che dovrebbe solitamente presentare ricorso contro uno Stato diverso da quello
nazionale). La disposizione prevede anche la figura dell’amicus curiae: il Presidente della Corte
può invitare ogni altro Stato membro che non sia parte del procedimento e ogni altra persona
interessata presentare osservazioni scritte o partecipare alle udienze.
La Corte può pronunciare pareri consultivi, non giuridicamente vincolanti, su richiesta del
Comitato dei Ministri, che sono resi dalla Grande Camera ed hanno per oggetto questioni
giuridiche relative all’interpretazione della CEDU e dei suoi Protocolli (artt. 47-49).
Il Protocollo n. 16 ha disposto che anche il giudice nazionale possa richiedere pareri consultivi.
In sede contenziosa, la Corte puoi indicare misure cautelari (non vincolanti) nell’interesse delle
parti o della corretta conduzione del procedimento
In Italia, con la legge Pinto (L. 24 marzo 2001, n. 89) si è cercato di arginare la valanga di ricorsi
presentati a Strasburgo da ricorrenti italiani a causa della durata eccessiva del processo
(comportante violazione dell’art. 6 della CEDU). Tuttavia, tale legge si è rivelato inefficace, poiché
ha fatto aumentare, poiché ha fatto aumentare in modo esponenziale i ricorsi per ottenere
l’equa soddisfazione, con una crescita dei risarcimenti e un accumulo del debito da parte
dell’erario. Perciò la legge è stata modificata (D.L. 22 giugno 2012, convertita in L. 7 agosto 2012,
n.134 (art. 55)) e prevede che il ricorso possa essere presentato entro 6 mesi alla Corte
d’Appello. Sul ricorso decide con decreto entro 30 giorni il presidente della Corte d’Appello un
giudice da lui designato: se il ricorso è accolto, l’equa soddisfazione viene predeterminata
tenendo conto della durata irragionevole del processo, che non dovrà superare i 6 anni (3 in
primo grado, 2 in appello, 1 in Cassazione); la somma liquidata consiste in un ammontare tra
500€ 1500€ per ciascun anno eccedente la ragionevole durata del processo
Contro il decreto del giudice monocratico è ammesso ricorso alla Corte d’Appello, che deciderà in
composizione collegiale entro 4 mesi con decreto impugnabile per Cassazione.
L’esecuzione delle sentenze della corte eu diritti uomo in italia
L’unico provvedimento di rilievo è costituito dalla L. 9 gennaio 2006, n. 12, recante “Disposizioni
in materia di esecuzione delle pronunce della Corte europea dei diritti dell’uomo”, che
attribuisce al Presidente del Consiglio il compito di promuovere gli adempimenti di competenza
governativa conseguenti alle sentenze della Corte europea dei diritti dell’uomo emanate nei
confronti dell’Italia.
Inoltre, il PdC deve presentare una relazione annuale al Parlamento sullo stato di esecuzione
delle sentenze della Corte.
Riguardo l’esecuzione delle sentenze della Corte europea che abbiano accertato una violazione
delle regole sul giusto processo stabilite dall’art. 6 della CEDU, per poter dare esecuzione alla
sentenza, spesso non resta che consentire la revisione della sentenza del giudice italiano passato
in giudicato. La Corte di Cassazione ha escluso che le sentenze della Corte europea abbiano
efficacia diretta nell’ordinamento italiano.

L’Unione europea
All’origine i Trattati relativi alle Comunità europee non contenevano alcun riferimento diritti
umani. La protezione dei diritti umani fondamentali rientrerebbe tra i principi generali del diritto
comunitario. La Corte ha affermato che tali principi possono essere ricavati:
a. dalle tradizioni costituzionali comunali degli Stati membri;
b. Dai trattati internazionali sui diritti dell’uomo (CEDU)
Veniva così individuata una doppia fonte:
• interna (Costituzioni degli Stati membri)
• internazionale (trattati in materia dei diritti dell’uomo)
Con il Trattato di Lisbona la situazione è la seguente:
1. l’art. 2 del TUE consacra come valori fondanti dell’UE il rispetto della dignità umana, la
libertà, la democrazia, l’eguaglianza, Lo stato di diritto, rispetto dei diritti umani (comprese
minoranze);
2. l’art. 6, par. 3 del TUE stabilisce che i diritti fondamentali garantiti dalla CEDU e risultanti
dalle tradizioni comuni degli Stati membri fanno parte del diritto dell’UE in quanto principi
generali. Parlamento, Consiglio e Commissione UE avevano proclamato la Carta dei diritti
fondamentali dell’UE il 7 dicembre 2000, contenente un catalogo esteso di diritti civili e
politici ed economici, sociali e culturali. Tale strumento di soft law è diventato
giuridicamente vincolante con il Trattato di Lisbona che attribuisce alla Carta lo stesso valore
giuridico dei Trattati (TUE e TFUE). Il rispetto dei principi stabiliti nell’art. 2 e la loro
promozione costituiscono requisiti per l’adesione di nuovo Stato europeo all’UE (art. 49
TUE); inoltre, la violazione grave e persistente di tali principi può essere causa di sospensione
di alcuni diritti connessi alla qualità di membro dell’UE (art. 7 TUE e art. 354 TFUE). la Corte
europea dei diritti dell’uomo si è dichiarata competente a giudicare dei provvedimenti interni,
attuativi di atti comunitari, contrari alla CEDU;
3. L’art. 6, par. 2 del TUE dispone che l’UE aderisca alla CEDU (l’adesione non è ancora
avvenuta). Per alcuni accrescerebbe solo il conflitto tra la Corte di Giustizia UE e la Corte
europea dei diritti dell’uomo.

L’organizzazione per la sicurezza e cooperazione in Europa OSCE


La questione dei diritti dell’uomo ha assunto grande importanza nell’OSCE, le cui fondamenta e
atti poggiano su strumenti di soft law.
1. La dimensione umana
Nel sistema OSCE, la tutela dei diritti umani si configura come “dimensione umana”. Tale
espressione è più ampia di “diritti dell’uomo”, poiché è applicabile non solo ai diritti dell’uomo
in senso stretto (rapporti tra individuo e Stato), ma anche ai rapporti tra le istituzioni
(democrazia, istituzioni democratiche, stato di diritto). Il catalogo di diritti attribuiti nel quadro
della dimensione umana contenuto nel Documento di Copenaghen (1990), che elenca anche i
diritti delle minoranze nazionali. Col Documento di Mosca (1991) si sono fatti progressi sulla
nozione di istituzioni democratiche.
DIFFERENZE La nozione di dimensione umana e dei diritti dell’uomo:
a. La nozione di dimensione umana è più ampia;
b. Gli impegni OSCE sono di natura politica, mentre i diritti dell’uomo sono tutelati a livello di
strumenti giuridicamente vincolanti;
c. Gli impegni OSCE divengono vincolanti per gli Stati non appena il relativo documento è
stato adottato (non c’è bisogno di ratifica);
d. Gli impegni OSCE non comportano un processo formale di esecuzione negli ordinamenti
interni, a differenza dei trattati sui diritti umani;
e. La dimensione umana è da inquadrare nel concetto di sicurezza cooperativa, che ha un
fondamento non conflittuale ed è basato sulla prevenzione dei conflitti, il disarmo, la
democratizzazione delle forze armate e le misure di fiducia piuttosto che sulle alleanze
militari;
f. Gli individui, nel quadro OSCE, non possono mettere in moto meccanismi di tutela dei
loro diritti, per cui i meccanismi restano a livello interstatale, mentre per i diritti umani,
agli individui riconosciuto un potere di ricorso alle istanze internazionali;
g. Nel quadro OSCE non si applica il meccanismo del previo esaurimento dei ricorsi interni
(il contrario per i diritti umani).
Esistono però delle SIMILITUDINI tra dimensione umana e diritti dell’uomo:
a. Tanto nell’OSCE, quanto nel quadro di diritti dell’uomo, i diritti accodati sono tutelati
mediante meccanismi di garanzia;
b. Le questioni relative alla dimensione umana, così come ai diritti dell’uomo, non fanno
parte del dominio riservato degli Stati.
2. Il meccanismo della dimensione umana
Nel quadro OSCE, diritti umani sono tutelati mediante l’esercizio del “meccanismo della
dimensione umana”, una procedura volta ad assicurare il rispetto delle disposizioni sui diritti
umani contenute nei documenti pertinenti dell’OSCE, che si articola in 4 fasi ed è aperta ai soli
Stati partecipanti (l’individuo non può azionare il meccanismo):
a. Denuncia dell’inosservanza da parte di uno Stato partecipante nei confronti di un altro
b. Risposta dello stato richiesto ed eventuale incontro a livello bilaterale;
c. Trasmissione della questione all’attenzione di tutti gli Stati partecipanti;
d. Discussione della questione in occasione delle riunioni della Conferenza sulla dimensione
umana dell’OSCE.
Con la riunione di Mosca della conferenza sulla dimensione umana (1991) è stata aggiunta la
partecipazione del terzo (esperti e rapporteurs), il cui intervento è obbligatorio. Tale
meccanismo ha ricevuto anche applicazione durante il periodo della guerra fredda. con
l’istituzione del Consiglio permanente (l’organo di consultazione politica dell’OSCE), il
meccanismo ha perso importanza, Perché le discussioni relative all’applicazione dei diritti
umani avvengono in tale organismo.
3. L’Alto Commissario per le Minoranze Nazionali
Creato per rafforzare la struttura istituzionale dell’OSCE alla Conferenza del Vertice di
Helsinki (1992). Ha sede all’Aja, è nominato per consensus dal Consiglio dei ministri ed ha
funzione indipendente dinamica. Esso è uno strumento di prevenzione dei conflitti “per
quanto più possibile nella fase iniziale”. Interviene quando le tensioni legate alle questioni
minoritarie minacciano e la pace sicurezza internazionale presupponendo la violazione delle
disposizioni OSCE sulle minoranze, mentre non interviene in relazione a casi individuali. Le
funzioni dell’Alto Commissario consistono nel “preallarme” e nell’”azione preventiva”. Egli
può intervenire in loco, con il consenso dello Stato territoriale ed intrattenere rapporti con le
autorità governative, rappresentanti delle minoranze e le ONG; alla fine della missione viene
redatto un rapporto strettamente confidenziale da trasmettere al presidente dell’OSCE.
4. Le missioni di lunga durata
Sono una creazione della prassi. Mandato, consistenza (dimensione ridotta) e durata (6 mesi
rinnovabili) sono stabiliti dagli organi politici dell’OSCE e vanno dal monitoraggio del
peacekeeping alla sorveglianza sull’attuazione delle disposizioni sui diritti umani. Benché
siano uno strumento per la prevenzione dei conflitti e la gestione delle crisi, esse si adattano
anche alla dimensione umana, poiché la protezione dei diritti dell’uomo è parte della sicurezza
cooperativa dell’OSCE
5. La Corte di arbitrato e conciliazione Istituita dalla Convenzione di Stoccolma (1992), non tutti
gli Stati membri dell’OSCE vi hanno aderito. Ha competenza nelle controversie che possono
insorgere tra gli Stati membri dell’OSCE, incluse quelle sulla tutela dei diritti umani (es. il
trattamento di una minoranza nazionale). Ha sede a Ginevra, è a geometria variabile: esiste
una lista di conciliatori e arbitri, cui le parti, insieme al Bureau della Corte possono attingere.
Mentre la Corte di arbitrato applica solo il diritto internazionale e non può dare pareri
consultivi, la Corte di conciliazione applica anche gli impegni OSCE (conciliazione obbligatoria).
L’OSCE è in crisi avendo ormai esaurito il suo compito storico, come strumento di confronto e
cooperazione tra l’Europa dell’Ovest (regimi liberali) e quella dell’Est (regimi comunisti) e i neutrali
e non allineati europei. Essa ha comunque un “vantaggio comparativo” rispetto alle altre
organizzazioni, dato dalla sua inclusività (membership Est-Ovest).

Il principio di autodeterminazione dei popoli


Il principio di autodeterminazione dei popoli impone limiti incisivi alla libertà dell’ordinamento
statale.
L’autodeterminazione può essere:
• Interna: conferisce ad ogni popolo il diritto di avere un ordinamento rappresentativo e
democratico
• Esterna: comporta il diritto di ogni popolo ad avere la forma statale che desidera nell’ambito
della comunità internazionale.
La ris. 1541 dell’Assemblea Generale indica tre modi di realizzazione dell’autodeterminazione
esterna:
a. la nascita di uno Stato indipendente;
b. la libera associazione ad uno Stato indipendente;
c. l’integrazione di uno Stato indipendente.
+ La ris. 2625 sulle relazioni amichevoli ha aggiunto un quarto modo, l’acquisizione di ogni altro
status politico liberamente deciso dal popolo (questo modo, però, potrebbe nascondere le mire
espansionistiche dello Stato governante il popolo titolare del diritto di autodeterminazione,
perciò, l’integrazione, come precisato dalla CIG nel parere sul Sahara Occidentale del 1975 deve
essere il risultato della volontà liberamente espressa del popolo attraverso un procedimento
democratico imparziale condotto tramite suffragio universale)
Buona parte della dottrina considera il principio di autodeterminazione dei popoli come
appartenente allo ius cogens.
La CIG, nel caso di Timor Orientale (1995), ha affermato che esso è “uno dei principi essenziali del
diritto internazionale contemporaneo” e ne ha statuito la natura di norma istitutiva di obblighi
erga omnes: il relativo diritto, quindi, è esigibile da parte di tutti i membri della comunità
internazionale (ribadito anche nel parere su un muro in Palestina).
Il diritto all’autodeterminazione deve essere contemperato con il principio dell’integrità
territoriale degli Stati, affermato dal par. 7 della risoluzione sulle relazioni amichevoli: se da una
parte l’Assemblea Generale ha riconosciuto il principio di autodeterminazione dei popoli, dall’altra
ha affermato il principio dell’integrità territoriale non solo degli Stati, ma anche dell’unità
territoriale oggetto del diritto dell’autodeterminazione.
Il diritto internazionale non favorisce la secessione, anzi, ammette che il governo possa
reprimere un movimento secessionista;
tuttavia, se la secessione ha luogo, non rimane indifferente al diritto internazionale: gli insorti,
infatti, devono svolgere le loro operazioni belliche in conformità al diritto internazionale
umanitario; e una volta acquisita l’indipendenza, al territorio oggetto della secessione si applica il
principio dell’uti possidetis per quanto riguarda i confini.
Il principio di autodeterminazione dei popoli è caratterizzato da:
a. Irretroattività: al di fuori del contesto coloniale, dove è sorto il principio, l’autodeterminazione
non ha portata retroattiva;
b. Universalità: il principio si applica a “tutti i popoli” e non solo a quelli sotto dominazione
coloniale (assunto confermato dagli strumenti di soft law, come la Dichiarazione sulle relazioni
amichevoli, e dalla Carta africana dei diritti dell’uomo e dei popoli);
c. Permanenza: il principio non si consuma una volta che sia stato esercitato.
Le minoranze non sono popoli e non sono titolari di un diritto di autodeterminazione (esterna);
la dimensione interna, invece, può essere attuata tramite la concessione dell’autonomia.
La tematica dei popoli indigeni stanziati in Stati indipendenti (es. indiani nel Canada) è da
attribuire nell’ambito della protezione delle minoranze piuttosto che in quella
dell’autodeterminazione: si tratta di tutelare la loro identità, impedendone l’assimilazione, e allo
stesso tempo di garantire loro diritti collettivi.
Il 29 giugno 2006 il Consiglio dei diritti umani ha adottato una Dichiarazione, approvata con il
voto contrario di Canada e Federazione Russa (importanti Stati ospitanti popoli indigeni), che
riconosce ai popoli indigeni il diritto all’autodeterminazione (art. 3), precisando tuttavia (art. 4)
che la sua attuazione comporta l’autonomia e l’autogoverno (autodeterminazione interna e non
esterna).
Il mantenimento con la forza o il ristabilimento di una dominazione coloniale sono contrari al
principio di autodeterminazione dei popoli.

I crimini internazionali
I crimini internazionali vengono definiti come attività individuali lesive di beni particolarmente
protetti dal diritto internazionale.
I crimini internazionali possono essere commessi da semplici individui o da individui-organi (es.
crimini di guerra commessi da un organo belligerante)
Gli atti lesivi, qualora siano commessi da individui-organi e quindi imputabili anche ad uno
Stato, restano propri degli individui che li hanno commessi, e il diritto internazionale autorizza la
loro repressione senza tener conto della qualità di organi statali degli individui che hanno
compiuto l’atto: viene meno, quindi l’“immunità funzionale”
I crimini internazionali vengono distinti in tre categorie, conformemente all’Accordo di Londra
dell’8 agosto 1945, istitutivo del Tribunale di Norimberga. L’art. 6 dell’Accordo distingue i crimini
internazionali in:
1. Crimini contro la pace
L’Accordo di Londra definisce i crimini contro la pace come “la progettazione, preparazione,
scatenamento e continuazione di una guerra di aggressione o di una guerra in violazione di
trattati, accordi o garanzie istituzionali, ovvero partecipazione ad un piano concertato o ad
un complotto per commettere uno qualsiasi di tali atti”. Appartiene a questa categoria anche
l’aggressione che, sebbene l’Accordo non ne dia una definizione, secondo la ris. 3314
dell’Assemblea Generale “costituisce aggressione l’uso della forza armata da parte di uno
Stato contro la sovranità, integrità territoriale o indipendenza politica di un altro Stato o in
qualunque altra maniera incompatibile con la Carta delle Nazioni Unite”.
È difficile stabilire se la risoluzione sia dichiarativa del diritto internazionale generale, ma in
ogni caso la determinazione della commissione di un atto di aggressione spetta al Consiglio
di sicurezza (art. 39 della Carta dell’ONU) e quindi la definizione contenuta nella risoluzione
dell’Assemblea Generale serve solo da “guida” al Consiglio.
L’aggressione è un crimine rientrante nella giurisdizione della Corte penale internazionale
(art. 5, par. 1).
• L’aggressione, come crimine, non può essere data da una minore violazione della norma che
vieta l’uso della forza;
• L’aggressione è un crimine di leadership, i cui autori possono essere solo quelli che abbiano
l’effettivo controllo e direzione politica o militare dello Stato.
2. Crimini di guerra
Consistono in violazioni gravi delle leggi e consuetudini di guerra.
Non tutte le violazioni delle norme di diritto internazionale bellico sono da considerare
crimine internazionale; deve, infatti, trattarsi di una lesione particolarmente qualificata di
beni protetti dal diritto bellico, che può avere come oggetto sia norme che disciplinano la
condotta delle ostilità (es. l’uso delle armi vietate) sia norme a carattere più umanitario (es. la
presa di ostaggi).
Un elenco dei crimini di guerra è contenuto nell’art. 6 b) dell’Accordo di Londra, che qualifica
come crimini di guerra:
a. l’uccisione, maltrattamenti o la deportazione per costringere a compiere lavori forzati, o
a qualunque altro fine, delle popolazioni civili nei territori occupati;
b. l’uccisione o il maltrattamento di prigionieri di guerra o di persone che si trovano in
mare;
c. l’esecuzione di ostaggi;
d. il saccheggio di beni pubblici o privati;
e. la distruzione senza motivo di città e villaggi;
f. le devastazioni non giustificate da necessità militari.
Definizioni più precise sono state date dalle quattro Convenzioni di Ginevra (1949), che
considerano infrazioni gravi gli atti commessi contro le persone protette che sono sotto il
potere del nemico: malati, prigionieri, naufraghi, civili dei territori occupati; e dal I Protocollo
addizionale (1977), che qualifica come infrazioni gravi sia le violazioni commesse ai danni di
persone cadute nelle mani del nemico sia le gravi violazioni commesse nel campo di battaglia
(es. attacco a località indifese, uccisione del nemico fuori combattimento). Tali definizioni,
insieme all’elenco contenuto nell’art. 6 b), non sono ritenuti tassativi; mentre un elenco di
crimini di guerra stabilito dall’art. 8 dello Statuto della Corte penale internazionale è tassativo
ai fini della giurisdizione della Corte.
I crimini di guerra, oggi, possono essere compiuti anche in occasione di un conflitto interno
(non più solo in occasione di conflitti armati internazionali).
3. Crimini contro l’umanità
Secondo l’art. 6 c) dell’Accordo di Londra, vengono considerati crimini contro l’umanità lo
sterminio o la riduzione di popolazioni in schiavitù, e hanno assunto un’autonoma
configurazione nell’ordinamento internazionale (art. 7 dello Statuto della Corte penale
internazionale).
Il genocidio appartiene a questa categoria Gli Statuti dei Tribunali per la ex-Iugoslavia e per il
Ruanda e della Corte penale internazionale (art. 7) indicano come crimine contro l’umanità,
qualora siano diretti contro la popolazione civile in un attacco a vasto raggio: l’omicidio, lo
sterminio, la riduzione in schiavitù, l’espulsione, l’imprigionamento, la tortura, lo stupro, le
persecuzioni per ragioni politiche, razziali e religiose.
Viene ritenuto crimine contro l’umanità anche la pirateria iuris gentium, definito come
perpetrazione di atti di violenza, detenzione e depredazione commessi, per fini privati, da
equipaggi o passeggeri di una nave od aeromobile privato contro un’altra nave od
aeromobile (art. 15 della Convenzione di Ginevra sull’alto mare, 1958; art. 101 della
Convenzione dell’ONU sul diritto del mare, 1982); il crimine, per essere qualificato pirateria,
deve essere commesso in alto mare o nello spazio aereo sovrastante.
Diversi dai crimini internazionali sono i crimini di diritto interno internazionalmente imposti:
reati previsti dagli ordinamenti nazionali che non sono però configurati autonomamente
dall’ordinamento internazionale; anche se arrecano pregiudizio a più Stati o comunque essi
hanno un comune interesse alla loro repressione.
Per questo motivo gli Stati attuano strumenti per la cooperazione giudiziaria, attuata mediante
l’estradizione, e si obbligano a punire i colpevoli o a consegnarli allo Stato che ha titolo di
giurisdizione.
Controverso è se il terrorismo sia un crimine internazionale: le 14 convenzioni finora stipulate
hanno per oggetto singoli atti di terrorismo che vengono repressi obbligando gli Stati a qualificarli
come crimini nella loro legislazione interna. Tuttavia, manca una definizione generale di
terrorismo
La repressione dei crimini internazionali può avvenire ad opera dei tribunali internazionali o dei
tribunali interni; il concorso tra i due è disciplinato dalle regole contenute nello Statuto della Corte
penale internazionale o nelle risoluzioni del Consiglio di sicurezza istitutive dei tribunali penali ad
hoc. La regola che dovrebbe informare i tribunali interni è quella dell’universalità della
giurisdizione (quattro Convenzioni di Ginevra, 2949): qualora il reo si trovi nel territorio dello
Stato, questo è obbligato a sottoporlo a procedimento penale o a estradarlo allo Stato che ne
faccia richiesta (aut dedere aut iudicare).
Secondo le Convenzioni, ogni parte contraente ha il dovere di ricercare e processare i colpevoli;
lo Stato in cui il reo si trova, invece, ha l’obbligo di processarlo. Se preferisce, lo Stato territoriale
può consegnarlo allo Stato che lo richieda, che vanterà un particolare titolo di giurisdizione.

13: IL TRATTAMENTO DELLE PERSONE FISICHE E GIURIDICHE STRANIERE

Premessa
La problematica relativa al trattamento delle persone fisiche giuridiche straniere è oggi
strettamente connessa con quella della protezione della persona umana.
Tuttavia, è opportuno trattare in maniera separata questa materia poiché nonostante le inevitabili
interferenze, vi sono indubbie specificità:
• Le norme in materia di diritti umani sono formulate a garanzia di tutti gli individui (cittadini e
stranieri) sottoposti al potere di imperio dello Stato; al contrario, quelle relative agli stranieri
hanno per oggetto una categoria di persone ben più delimitata;
• Talune norme in materia di diritti umani (es. diritti politici) attribuiscono diritti ai cittadini,
ma non necessariamente agli stranieri;
• Mentre le norme a protezione dei diritti umani hanno per oggetto la tutela dell’individuo,
quelle relative agli stranieri sono poste a protezione degli Stati e solo in forma mediata
dell’individuo;
• Vi sono taluni istituti, come la protezione diplomatica, che sono peculiari del trattamento
degli stranieri;
• Esistono norme che specificamente hanno per oggetto gli stranieri (es. relative all’ingresso nel
territorio, ai richiedenti asilo e ai lavoratori migranti).
Da qui la tendenza a costruire le norme a protezione dei diritti degli stranieri come norme a
protezione dell’individuo
L’ammissione e l’allontanamento di stranieri
Lo Stato è libero di ammettere gli stranieri nel proprio territorio, può accordare o negare
l’ingresso, ma non esiste alcuna norma di diritto internazionale al riguardo; per cui lo Stato non
ha alcun obbligo di ammettere i richiedenti asilo nel proprio territorio, come è libero di
allontanare gli stranieri presenti.
Ma buona parte della dottrina ritiene esistente una norma consuetudinaria, che proibisce
l’espulsione in massa di stranieri: l’art. 4 del Protocollo n. 4 aggiuntivo alla CEDU stabilisce che
“le espulsioni collettive di stranieri sono vietate”.
Per quanto riguarda l’espulsione, la Commissione del diritto internazionale ha adottato nel 2014
un progetto di articoli che conferisce allo Stato il diritto di espellere lo straniero (art. 3),
precisando che questo deve avvenire in base ad una decisione conformemente a diritto (art. 4).
Occorre inoltre tener conto del diritto convenzionale:
uno Stato parte della CEDU non potrà procedere all’allontanamento dello straniero verso uno
Stato dove questi corre il rischio di un trattamento inumano o degradante; parimenti, l’art. 3
della CEDU contro la tortura e altri trattamenti o punizioni crudeli, inumani o degradanti (1984)
stabilisce l’inammissibilità dell’espulsione dello straniero verso uno Stato in cui vi siano gravi
motivi di credere che esso rischierebbe la tortura;
Particolare categoria sono i lavoratori transfrontalieri. Di regola, gli Stati si accordano per la
reciproca ammissione dei rispettivi cittadini mediante trattati ad hoc, denominati trattati di
amicizia, commercio e navigazione.
Lo Stato può assoggettarne l’ingresso di un documento di identità (passaporto) e a determinate
condizioni (visto).
Per gli apolidi (cittadini privi di cittadinanza) viene rilasciato un documento di viaggio
dall’organizzazione competente e dallo Stato in cui sono stanziati
Per i rifugiati o richiedenti asilo, l’art. 14 della Dichiarazione Universale dei diritti dell’uomo del
1948 attribuisce il diritto di cercare di godere in altri paesi asilo dalle persecuzioni.
L’unico obbligo dello Stato consiste nel non respingimento (non refoulement, considerato
appartenente al diritto consuetudinario) del rifugiato “verso le frontiere dei luoghi ove la sua vita
o la sua libertà sarebbero minacciate a causa della sua razza, religione, nazionalità,
appartenenza ad una determinata categoria sociale o opinioni politiche” (art. 33 della
Convenzione del 1951).
Altresì l’art. 22 della Convenzione dei diritti sul fanciullo del 1989 obbliga gli Stati parti a
prendere misure adeguate alla protezione dei minori richiedenti asilo.
Nell’ordinamento italiano, art. 10, 3° comma che dispone che “lo straniero al quale sia impedito
nel suo paese l’effettivo esercizio delle libertà democratiche garantite dalla Costituzione italiana
ha diritto d’asilo nel territorio della Repubblica, secondo le condizioni stabilite dalla legge."
La posizione di coloro che entrano in Italia e hanno diritto internazionale si articolano in:
a. status di rifugiato: comporta la titolarità di un permesso di soggiorno e il godimento dei diritti
sanciti dalla Convenzione del 1951;
b. protezione sussidiaria: accordata a chi non possiede i requisiti di rifugiato, ma nei cui
confronti sussistono fondati motivi di ritenere che, se ritornasse nel Paese d’origine,
rischierebbe di subire un grave danno (pena di morte; tortura; minaccia alla vita o alla
persona);
c. protezione temporanea: in caso di afflusso massiccio di sfollati, ha carattere limitato al
soggiorno di un anno e consente di esercitare attività di lavoro subordinato o autonomo.

Il trattamento di stranieri
Lo straniero non è titolare di alcun privilegio nello Stato ospite ed è sottoposto alla giurisdizione
dello Stato territoriale, ma non è soggetto ai doveri peculiari dello status civitatis, (es. prestare
servizio militare al contrario questo può essere imposto all’apolide MA lo Stato è libero di
arruolare stranieri nel proprio esercito)
Lo straniero non gode dei diritti politici connessi alla cittadinanza, come la partecipazione al
processo elettorale.
Taluni diritti possono essere concessi unilateralmente dallo Stato territoriale o in virtù di un
accordo internazionale (es. Schengen in UE).
In caso di arresto lo straniero ha diritto all’assistenza in giudizio da parte di un difensore.
Le due regole che hanno per oggetto il trattamento degli stranieri sono quelle relative al:
• Minimum standard internazionale: si intende il trattamento che deve essere riservato allo
straniero, secondo lo standard delle “nazioni civili”.
• Il diniego di giustizia: ha per oggetto l’accesso dello straniero ai tribunali dello Stato
territoriale. Lo straniero ha diritto che la sua causa sia udita da un tribunale locale e qualora
gli sia impedito, lo Stato territoriale commette un illecito internazionale nei confronti dello
Stato di cui lo straniero è cittadino.
Il tribunale locale può respingere la domanda poiché l’oggetto del ricorso non è
“giustiziabile” o perché il convenuto gode di immunità dalla giurisdizione. In questi casi lo
Stato territoriale non è responsabile di un diniego di giustizia.
Oggi le due nozioni sono superate dalle norme in materia di diritti dell’uomo:
per il minimum standard, occorre far riferimento alle norme sui diritti dell’uomo che
assicurano a tutti gli individui, cittadini e stranieri, un determinato trattamento (es. divieto di
discriminazione e di trattamenti inumani e degradanti); per l’accesso alla giustizia, questo è
ricompreso nel diritto ad un equo processo.

Le persone giuridiche
Per le persone giuridiche valgono i principi già elaborati per le persone fisiche: lo Stato è libero di
ammettere nel proprio territorio le persone giuridiche, salvo gli obblighi derivanti da trattato
internazionale (ciò vale per tutte le categorie di enti).
Il diritto di stabilimento può essere accordato solo con atto unilaterale dello Stato territoriale o
mediante trattato, che di solito prevede la reciprocità (circoscritto a determinate categorie di
attività economica).

La cittadinanza delle persone fisiche e la nazionalità delle persone giuridiche


Gli Stati godono di ampia libertà nell’attribuzione della cittadinanza agli individui. Tale libertà è
riconosciuta dall’art. 1, 1° comma, della Convenzione internazionale dell’Aja che riguarda i
conflitti di leggi sulla cittadinanza (1930), secondo cui spetta a ciascuno Stato determinare con la
propria legislazione quali siano i suoi cittadini; ma il 2° comma aggiunge che tale legge deve
essere compatibili “con le convenzioni internazionali, con la consuetudine internazionale e con i
principi di diritto riconosciuti in materia di cittadinanza”.
Dei limiti possono derivare dal diritto internazionale, consuetudinario o convenzionale (es.
l’obbligo dell’occupante di non estendere la propria nazionalità ai cittadini dello Stato occupato).
Per l’attribuzione automatica della cittadinanza, gli Stati usano due criteri:
• ius sanguinis: l’essere discendente di un proprio cittadino;
• ius soli: essere nato nel territorio.
• La cittadinanza si può acquisire anche per “naturalizzazione”, un provvedimento dello Stato
territoriale che accerta il possesso di determinati requisiti da parte dello straniero.
• La cittadinanza può essere acquisita per effetto di una successione di Stati (es. gli individui
abitualmente residenti nel territorio oggetto di mutamento di sovranità acquistano
automaticamente la cittadinanza dello Stato successore).
Nell’ordinamento italiano, la cittadinanza è disciplinata dalla L. 91/1992, ispirata al criterio dello
ius sanguinis, ma prevede anche l’acquisto della cittadinanza per naturalizzazione.

La protezione diplomatica delle persone fisiche e giuridiche


La Commissione del diritto internazionale CDI ha adottato nel 2006 un Progetto di articoli sulla
protezione diplomatica
Qualora la violazione di una norma di diritto internazionale provochi un danno ad una persona
fisica o giuridica, lo Stato di cui essa è cittadino o ne abbia la nazionalità (persone giuridiche), ha
diritto di intervenire in protezione diplomatica nei confronti dell’autore dell’illecito
Lo Stato farebbe valere un proprio diritto per la violazione delle norme sul trattamento degli
stranieri.
La riparazione del torto commesso (es. indennizzo, per la nazionalizzazione) torna a vantaggio
dell’individuo.
La protezione diplomatica copre solo quelle azioni degli individui non incaricati di funzioni
ufficiali, poiché in tal caso subentrano altre regole di diritto interazionale (caso Mavrommatis,
1924).
L’esercizio della protezione diplomatica è condizionato al previo esaurimento dei ricorsi interni: lo
Stato può intervenire solo dopo che l’individuo o la persona giuridica abbiano espletato tutti i
rimedi disponibili nell’ordinamento dello Stato che ha commesso l’illecito.
Nel caso di danno diretto allo Stato (es. affondamento di una nave da guerra; uccisione di un
agente diplomatico), può essere attuata la protezione diplomatica subito
Per gli apolidi vale il criterio di residenza.
La nazionalità dello Stato che interviene in protezione diplomatica deve essere posseduta sia al
momento del danno, sia quando lo Stato interviene in protezione diplomatica (principio della
continuità della protezione diplomatica); qualora l’individuo abbia doppia nazionalità, vale quello
dello Stato con cui l’individuo abbia un collegamento più stretto (criterio della nazionalità
effettiva, es. residenza e domicilio fiscale); lo stesso vale per il cambiamento di nazionalità
Nel caso della protezione diplomatica delle persone giuridiche, risulta difficile stabilire la
nazionalità quando gli azionisti di una società sono tutti o in parte stranieri, o quando vi sia
dissociazione tra luogo di incorporazione e sede amministrativa e finanziaria della società.
Si fa riferimento al “criterio del luogo di incorporazione”, che coincide di solito con la sede
amministrativa e finanziaria; quando ciò non avviene, può essere considerato come Stato
nazionale, uno Stato diverso da quello del luogo di incorporazione solo se siano soddisfatti tre
criteri:
a. la società è controllata da cittadini stranieri;
b. la sede di costruzione è meramente nominale;
c. la società non svolge nessuna attività nel luogo di incorporazione.

Le nazionalizzazioni
Le misure restrittive della proprietà degli stranieri hanno molteplici contenuti.
Si distingue tra:
1. nazionalizzazioni: hanno per oggetto un’intera categoria di beni e servizi (es. energia
elettrica) e sono attuate mediante provvedimenti legislativi;
2. espropriazioni: hanno per oggetto singoli beni e sono eseguite mediante un provvedimento
amministrativo;
3. confisca: denota l’acquisizione forzosa di un bene senza la corresponsione di alcun
indennizzo
Lo Stato territoriale ha il diritto di nazionalizzare beni degli stranieri, purché sia corrisposto un
indennizzo, altrimenti commette un illecito.
Sono vietate le nazionalizzazioni discriminatorie operate come misura persecutoria per motivi
razziali o per colpire una particolare categoria di stranieri.
Il problema riguarda le modalità di corrispondenza dell’indennizzo:
• secondo USA l’indennizzo deve essere “pronto, adeguato ed effettivo”, cioè immediato
all’espropriazione del bene, corrispondente al suo valore ed in moneta convertibile (sebbene
contestata, deve essere considerata come corrispondente al diritto consuetudinario, inserita in
molteplici trattati bilaterali sulla protezione degli investimenti);
• secondo Stati del terzo mondo che ospitano gli investimenti, la corrispondenza dovrebbe
basarsi sull’ordinamento interno dello Stato ospite, tenendo conto delle sue capacità
finanziarie (rientrante nella Carta dei diritti e doveri economici degli Stati).

La protezione degli investimenti all’estero


Tra gli Stati esportatori di capitale e quelli importatori si sono verificate spesso tensioni, che
hanno messo a repentaglio gli investimenti di persone fisiche e giuridiche.
In seguito ai mutamenti economici mondiali in chiave anti-occidentale, i nuovi Stati sono riusciti a
far adottare importanti risoluzioni quali quelle sulla sovranità permanente degli Stati sulle loro
ricchezze naturali (diritto internazionale consuetudinario, 1962) o sulla Carta dei diritti e doveri
economici degli Stati (1974) che hanno influenzato il diritto degli investimenti. Quest’ultima,
insieme alle due precedenti, costituisce la triade su cui poggia il Nuovo ordine economico
nazionale.
I contratti di concessione (es. tra uno Stato e una società straniera per lo sfruttamento dei pozzi di
petrolio) sono stipulati tra persone fisiche o giuridiche straniere e lo Stato ospite (non sono
accordi internazionali).

14: LA RESPONSABILITÀ INTERNAZIONALE

Premessa
Con responsabilità internazionale si indicano le relazioni giuridiche che nascono come
conseguenza della Commissione del fatto illecito:
l’art. 1 del Progetto di articoli sulla responsabilità internazionale dello Stato adottato dalla CDI
(commissione di diritto internazionale) “ogni atto internazionalmente illecito di uno Stato
comporta la sua responsabilità internazionale”.
Tali relazioni consistono in un rapporto giuridico tra lo Stato autore dell’illecito e lo Stato leso: il
primo ha l’obbligo di effettuale la riparazione; il secondo il diritto di pretenderla e, inoltre, ha il
diritto di comminare una contromisura (rappresaglia) nei confronti del primo (tale diritto sorge per
il soggetto leso nel momento in cui è commesso l’illecito).

Gli elementi costitutivi del fatto illecito


gli elementi costitutivi del fatto illecito sono due:
1. elemento oggettivo: consiste in una condotta, omissiva o commissiva, contraria ad una
norma di diritto internazionale. Non rileva la natura della norma violata (se consuetudinaria o
pattizia), ma ciò che importa è che essa sia in vigore per lo Stato al momento in cui la condotta
è stata posta in essere (principio tempus regit actum).
2. elemento soggettivo: consiste nell’attribuzione della condotta ad uno Stato.
a. È imputabile allo Stato la condotta di un suo organo (art. 4 del Progetto), non solo del
potere esecutivo, ma anche del potere legislativo e giudiziario (es. un tribunale che
dichiari la propria giurisdizione relativamente ad attività iure imperii dello Stato estero).
Per quanto riguarda la qualità di organo dello Stato, si fa riferimento al diritto interno dello
Stato stesso
b. la condotta di semplici individui non è imputabile allo Stato, tranne nel caso in cui essa
venga fatta propria dagli organi dello Stato (es. caso degli ostaggi a Teheran): in tal caso,
lo Stato risponde direttamente della condanna dell’individuo (art. 11).
Lo stesso avviene anche se l’individuo si comporta come un organo statale (art. 8), poiché
agisce su istruzione o sotto la direzione o il controllo dello Stato (es. un commando che
rapisca un individuo all’estero su ordine dello Stato)
c. se lo stato è responsabile per patientia o receptus, cioè sia “complice” o “tolleri” il
comportamento dei privati o non prenda le misure necessarie per impedirlo: in tal caso si
ritiene che lo Stato risponda del proprio comportamento omissivo.
d. Qualora un organo sia posto a disposizione di un altro Stato, la sua condotta sarà
imputabile allo Stato a disposizione del quale è posto (art. 6)
e. Non è attribuibile allo Stato territoriale il comportamento di un organo di
un’organizzazione internazionale, per cui ne risponderà l’organizzazione.
f. Se l’organo agisce ultra vires, cioè al di fuori delle istruzioni ricevute o commette un
abuso di potere, la CDI ha attribuito allo Stato il comportamento dell’organo, purché
abbia agito nella sua qualità di organo (teoria dell’apparenza, art. 7).
g. Lo Stato non risponde dei danni provocati dagli insorti e qualora l’insurrezione sia
vittoriosa, ne risponderà il nuovo governo (art. 10)
3. Danno e colpa
1. il danno inteso come pregiudizio materiale (es. la distruzione di una nave da guerra) o
morale (es. la lesione della dignità e dell’onore di uno Stato) conseguente alla violazione
della norma, è espressamente escluso come elemento costitutivo del fatto illecito
Ciò che viene in considerazione è il “pregiudizio giuridico” che è prodotto a causa della
violazione della norma;
2. Neanche la colpa, comprensiva sia del dolo sia della colpa in senso stretto, costituisce
fatto illecito. Il progetto è orientato verso un regime di responsabilità oggettiva, per cui
l’elemento soggettivo della colpa, implicante una volizione, non può essere riferito allo
Stato (astratto), ma all’individuo organo (agente) dello Stato.
La Commissione Del diritto Internazionale ha distinto tra:
• illecito istantaneo: nel quale la violazione si produce nel momento in cui l’atto è compiuto (es.
l’uccisione di un agente diplomatico);
• illecito continuato: la violazione si estende per tutto il periodo durante il quale perdura la
condotta contraria al diritto internazionale (un’occupazione illegale del territorio altrui).
Problematica è la violazione del diritto internazionale come conseguenza dell’adozione di
provvedimenti legislativi: la violazione si compie non nel momento in cui l’atto viene adottato,
ma in quello in cui viene eseguito.

La responsabilità indiretta e la partecipazione nell’illecito altrui


La responsabilità indiretta è la responsabilità dello Stato per un’azione o omissione commessa
da un altro Stato in violazione del diritto internazionale.
Nella responsabilità indiretta si hanno tre soggetti:
1. lo Stato leso
2. lo Stato che ha materialmente commesso l’illecito
3. lo Stato che è ritenuto responsabile, nonostante non abbia commesso l’illecito.
La Commissione del Diritto Internazionale ha individuato tre fattispecie in cui vi è la
responsabilità indiretta dello Stato:
a. l’aiuto o l’assistenza nella commissione dell’illecito si realizza quando lo Stato assiste o aiuta
un altro (l’esecutore) nella commissione dell’illecito (diversa dalla commissione congiunta
della violazione) (es. quando lo Stato territoriale facilita il rapimento di persone). Lo Stato è
colpevole per l’aiuto dato, non per la violazione;
b. la direzione e controllo nella commissione dell’illecito si realizza quando uno Stato dirige e
controlla un altro Stato nella commissione dell’illecito (es. Stati gestiti da governi, la cui
effettività dipende dallo Stato o dagli Stati presenti militarmente nel territorio, come l’Iraq
prima del ritiro delle truppe straniere);
c. la coercizione a commettere l’illecito si ha nel caso in cui uno Stato esercita la coercizione nei
confronti di un altro, affinché questi commetta l’illecito. Essa può essere militare, economica
(es. pressioni economiche) e non è necessariamente illecita.
Lo Stato che ricorre alla coercizione risponde dell’illecito, anche se l’atto è compiuto dallo
Stato sotto coercizione
Lo Stato coatto non è responsabile dell’atto perché è come se si trovasse in situazione di
forza maggiore, che esclude il fatto illecito.

Le cause di esclusione del fatto illecito


Le cause di esclusione del fatto illecito possono essere invocate per evitare la responsabilità
internazionale conseguente dalla violazione di un obbligo. Si produce la seguente fattispecie:
l’azione del soggetto è di per sé contraria al diritto internazionale; tuttavia interviene una
circostanza che ne esclude la illiceità.
Le cause di esclusione non possono essere invocate per escludere l’illiceità di un atto contrario
ad una norma imperativa del diritto internazionale (es. non può essere invocato lo stato di
necessità per escludere l’illiceità conseguente ad uno stato di aggressione).
Inoltre, la circostanza funziona come esimente (esclusione della responsabilità penale) e quindi
non libera dal dovere di osservare l’obbligo violato, non appena la circostanza venga meno.
Resta impregiudicato l’obbligo di versare (determinati casi) un indennizzo al soggetto
danneggiato
Nel progetto della CDI, le cause di esclusione del fatto illecito sono:
• il consenso dell’avente diritto (art. 20) opera in relazione a qualsiasi violazione del diritto
internazionale, tranne quelle relative ad una norma imperativa del diritto internazionale;
• la legittima difesa (art. 21) opera in relazione al divieto dell’uso della forza;
• le contromisure (art. 22) sono atti in sé illeciti, che divengono leciti come reazione all’illecito
compiuto dallo Stato nei cui confronti sono comminate (stabilite). Possono consistere nella
violazione di una norma di diritto internazionale pattizio o consuetudinario. Come
contromisura inoltre, può essere effettuata la stessa violazione commessa dallo Stato cui si
reagisce o una diversa. Le contromisure implicanti l’uso della forza armata sono proibite. È
distinta dalla ritorsione, in quanto mentre la contromisura comporta la violazione di un obbligo
giuridico, la ritorsione è solo un atto inamichevole (es. interruzione relazioni commerciali o
diplomatiche);
• la forza maggiore (art. 23) è presente nella maggior parte degli ordinamenti giuridici. Affinché
possa essere invocata come esimente, l’atto dovuto a forza maggiore deve essere la
conseguenza del “sopravvenire di una forza irresistibile” o di “un avvenimento
imprevedibile” (caso fortuito), che rende materialmente impossibile agire in conformità
dell’obbligo. La causa di forza maggiore può essere naturale (es. tempesta) o opera dell’uomo
(es. insurrezione o occupazione del territorio), ma non può essere invocata per sottrarsi al
pagamento di debiti contratti dallo Stato nei confronti di stranieri;
• l’estremo pericolo (art. 24) si ha quando l’autore dell’atto, non conforme alla norma
internazionale, non aveva a disposizione altro mezzo “per salvare la propria vita o quella di
persone affidate alle sue cure”.
Non può essere invocata qualora la situazione sia dovuta allo Stato che la invoca (es. art. 18,
par. 2 della Convenzione dell’ONU sul diritto del mare, che consente la sosta alla nave in
passaggio inoffensivo nel mare territoriale per portare soccorso a navi o aeromobili “in
pericolo o difficoltà”);
• lo stato di necessità (art. 25) prefigura una situazione in cui si agisce contro uno Stato che non
ha commesso alcun illecito internazionale: lo Stato in questione è innocente.
devono sussistere due condizioni:
a. l’atto necessitato deve essere il solo mezzo per salvaguardare un interesse essenziale di
fronte ad un pericolo grave ed imminente;
b. l’atto necessitato non deve compromettere gravemente un interesse essenziale dello
Stato o degli Stati nei cui confronti l’obbligo è dovuto;
non può essere invocato se la stessa norma di cui la violazione si tratta lo esclude, o se lo Stato
che lo invoca ha contribuito al verificarsi della situazione necessitata. L’interesse invocato
deve essere “essenziale” (non significa che possa essere invocato solo quando sia messa in
pericolo l’esistenza dello Stato. Il pericolo cui si deve far fronte deve essere “grave ed
imminente”, cioè non ancora attualizzato.

Le conseguenze del fatto illecito


Tradizionalmente, le conseguenze del fatto illecito consistevano nell’obbligo di riparare il danno
per l’autore del fatto
Il Progetto della CDI elabora conseguenze più complesse: oltre alla persistenza del dovere di
conformarsi all’obbligo violato, per l’autore del fatto le conseguenze sono:
1. cessazione dell’illecito: è un obbligo che viene in considerazione in un illecito a carattere
continuato, non istantaneo (es. obbligo di liberare immediatamente il personale diplomatico e
consolare detenuto in ostaggio a Teheran, 1980)
2. assicurazioni e garanzie di non reiterazione: è un obbligo appartenente al diritto
internazionale consuetudinario (caso La Grand, 2001). L’obbligo sussiste “se le circostanze lo
richiedano”, cioè qualora permanga il rischio di una reiterazione dell’illecito (es. Germania c.
Italia, la CIG non ha ritenuto necessario prescrivere garanzie di non ripetizione dell’illecito,
come richiesto dalla Germania
3. riparazione: lo Stato che ha subito il torto ha diritto di ottenere dallo Stato che ha commesso
l’illecito una riparazione integrale (materiale e morale) per il pregiudizio subito
Ovviamente deve esserci il nesso di causalità (il danno deve essere conseguenza dell’illecito).
La riparazione può assumere la forma di restituzione, risarcimento e soddisfazione (art. 34):
1. la restituzione è la classica forma di riparazione: si deve ristabilire che lo status quo
antecedente, cioè ripristinare la situazione esistente prima dell’illecito (es. evacuazione di
un territorio occupato illegalmente). Non può essere conseguito quando sia
materialmente impossibile la restituzione (es. bene sia stato distrutto), oppure se
eccessivamente oneroso”;
2. il risarcimento è dovuto quando la restituzione non sia materialmente possibile o quando
essa non riesca a riparare integralmente il danno.
La somma dovrà coprire ogni danno suscettibile di valutazione economica, quindi tanto il
danno emergente, quanto il lucro cessante. Per ogni somma dovranno essere pagati gli
interessi.
3. la soddisfazione riguarda la riparazione di illeciti che causano danni morali non
quantificabili (es. offesa alla dignità, al prestigio e all’onore dello Stato).
Secondo il Progetto (art. 37), essa è dovuta quando l’illecito non può essere riparato
mediante restituzione o risarcimento e può consistere “in un riconoscimento della
violazione, una manifestazione di rincrescimento, scuse formali o altra modalità
adeguata”,

Le contromisure come rimedio per ottenere l’adempimento degli obblighi


derivanti dall’illecito
La contromisura consiste nella violazione, da parte dello Stato offeso, di un obbligo di natura
consuetudinaria o pattizia, che questi deve nei confronti dello Stato offensore, come reazione
all’illecito compiuto da questo secondo Stato (art. 49, par. 2 del Progetto).
La contromisura tuttavia non ha carattere afflittivo (dissuadere l’offensore a non ricommettere
l’illecito), di qui due conseguenze:
1. non possono essere adottate contromisure che comportino l’uso della forza armata;
2. la contromisura ha lo scopo di ottenere l’adempimento degli obblighi derivanti dall’illecito e,
in particolare, la riparazione
Perciò le contromisure devono avere natura temporanea, ed essere reversibili nei loro effetti per
non pregiudicare definitivamente le relazioni tra gli Stati interessati.
Prima di procedere con la contromisura, lo Stato leso deve invitare l’offensore a adempiere ai
propri obblighi e comunicargli le contromisure che intende intraprendere, offrendogli di
negoziare (per risolvere pacificamente la controversia).
Riguardo le modalità, le contromisure devono obbedire al principio di proporzionalità, cioè
commisurate al pregiudizio subito (diritto internazionale consuetudinario).
Le contromisure devono essere sospese qualora l’illecito sia cessato e la controversia penda
dinanzi ad una Corte o tribunale arbitrale.
Le contromisure hanno un termine finale, cioè devono cessare nel momento in cui l’autore
dell’illecito abbia adempiuto agli obblighi.
L’art. 50 del Progetto elenca una serie di contromisure vietate, che non possono:
a. Violare l’obbligo di astenersi dalla minaccia e dall’uso della forza;
b. Pregiudicare gli obbiettivi di tutela dei diritti umani fondamentali (es. sostentamento della
popolazione civile);
c. Pregiudicare gli obblighi di carattere umanitario che vietano le rappresaglie (es. contro
persone e beni protetti);
d. Essere contrarie a norme imperative de diritto internazionale;
e. Ledere gli obblighi connessi all’inviolabilità di agenti, locali, archivi e documenti diplomatici e
consolari (es. ostaggi a Teheran, 1980).
La distinzione tra crimini internazionali dello stato e delitti
Distinzione tra:
Delitti e crimini internazionali dello stato definiti come “un atto internazionalmente illecito, che
risulta dalla violazione da parte di uno Stato di obbligo internazionale tanto essenziale per la
protezione di interessi fondamentali della comunità internazionale che la sua violazione è
riconosciuta come un crimine dalla comunità nel suo insieme”.
Esso comprendeva: l’aggressione, l’istituzione o il mantenimento con la forza di una
dominazione coloniale; la schiavitù, il genocidio e l’apartheid; l’inquinamento massiccio
dell’atmosfera o dei mari.
Tuttavia, la distinzione non ha resistito alle critiche degli Stati, per i quali spezzare l’unitarietà
della nozione di illecito internazionale, introducendo una connotazione penalistica non presente
nel diritto internazionale per le persone giuridiche, sarebbe stato dannoso
Nel Progetto definitivo, tale distinzione è scomparsa ed è stata introdotta la nozione di
“violazione grave” di obblighi derivanti da una norma imperativa del diritto internazionale (art.
40). Per essere grave, la violazione deve essere commessa su larga scala o attuata in modo
sistematico (es. aggressione o genocidio).
L’art. 41 stabilisce a carico degli Stati un dovere di cooperazione per porre fine, con “mezzi leciti”,
alla violazione grave e l’obbligo di non riconoscere come legittima la situazione creata dalla
violazione grave (diritto consuetudinario) (es. nel parere sul muro in Palestina, in cui la CIG stabilì
che Israele aveva violato il principio di autodeterminazione del popolo palestinese).

La nozione di stato leso e il diritto di invocare la responsabilità internazionale


Solo lo Stato leso ha il diritto d’invocare la responsabilità internazionale, mentre il terzo non può
(non esiste una sorta di actio popularis).
Ma vi sono norme istitutive di obblighi erga omnes o nei confronti dell’intera comunità
internazionale, la cui violazione rileva nei confronti di tutti gli Stati.
Vi è distinzione tra interesse giuridico al rispetto DI UN diritto (senso soggettivo) e interesse
giuridico al rispetto DEL diritto (senso oggettivo).
Vi sono dei casi in cui è impossibile individuare uno Stato immediatamente leso, come quando è
violato un trattato a protezione dei diritti umani: in tal caso viene in considerazione solo
l’interesse giuridico degli Stati al rispetto del diritto
Le contromisure possono essere adottate dallo Stato leso, per gli Stati diversi da esso, ma che
siano comunque toccati dalla violazione, l’art. 54 del Progetto accorda loro il diritto di adottare
“misure lecite” contro lo Stato responsabile per costringerlo a cessare l’illecito ed effettuare la
riparazione nell’interesse dello Stato leso o dei beneficiari dell’obbligo violato (l’art. 54 è usato
come mera clausola di salvaguardia ed il contenuto delle misure non è specificato dalla CDI).
Si può affermare che, contromisure da parte di Stati non immediatamente lesi, sono ammissibili
quando uno Stato abbia violato obblighi erga omnes particolarmente incisivi, senza che sia
necessaria una ris. del Consiglio di sicurezza

La responsabilità da fatto lecito


Il Progetto non si occupa della responsabilità per fatto lecito, derivante da azioni conformi alla
norma internazionale, ma che possono causare danni ad un soggetto di diritto internazionale.
Riguardo alle conseguenze derivanti da atti leciti, si considera il pregiudizio di carattere
economico con l’eventuale obbligo d’indennizzo per l’autore dell’atto.
Alcuni negano che il diritto internazionale consuetudinario obblighi lo Stato che abbia causato un
danno, senza violare alcuna norma a risarcire quello leso, ma tale affermazione è troppo rigida:
a. in primo luogo, in determinati casi, potrebbe essere invocata la teoria dell’abuso del diritto
b. in secondo luogo, esistono delle convenzioni in cui si disciplina espressamente la
responsabilità per danni causati da atti leciti, ma rischiosi
c. in terzo luogo, esistono alcune pronunce di tribunali internazionali che hanno confermato il
principio che lo Stato territoriale deve tenere indenni i terzi per attività rischiose esercitate
nel suo
Nel caso di danni collaterali, causati da attività belliche contro un obiettivo militare legittimo,
ma che producono danni incidentali alla popolazione civile o ai beni di natura civile nel rispetto
del principio di proporzionalità, non è emerso un orientamento sicuro a favore del risarcimento;
obblighi più precisi possono essere contratti a livello convenzionale (es. obbligo di informare gli
altri Stati, qualora si verifichi un disastro che possa nuocere all’ambiente di altri Stati, come nel
caso della “notifica di un incidente nucleare” del 1986, in seguito ai fatti di Chernobyl).
Vi è poi il principio di precauzione, affermato in relazione al diritto internazionale dell’ambiente e
a quello umanitario, che comporterebbe l’obbligo di agire preventivamente o di non porre in
essere una determinata condotta per evitare il rischio o provocare un danno, quantunque non sia
certo che esso si verifichi la dottrina afferma che esso sia un principio consuetudinario del diritto
dell’ambiente

La responsabilità delle organizzazioni internazionali


Anche la responsabilità delle organizzazioni internazionali è trattata dal Progetto della CDI.
Occorre innanzitutto capire se siano responsabili le organizzazioni internazionali o gli Stati
membri, qualora sia commesso un illecito internazionale:
qualora l’organizzazione sia dotata di personalità internazionale, essa sarà responsabile per la
violazione delle norme di diritto internazionale imputabile all’organizzazione stessa; qualora si
neghi che essa sia soggetto di diritto internazionale, sono da ritenere responsabili gli Stati parti
del trattato istitutivo.
La CDI ha optato per la prima soluzione (art. 2 del Progetto) ed ha stabilito che ogni atto illecito
dell’organizzazione comporta la sua responsabilità internazionale (art. 3).
Spesso bisogna verificare se gli Stati siano solidalmente responsabili con l’organizzazione: a
parere di Brownlie, l’esistenza o la non esistenza della personalità giuridica non è rilevante per la
questione della responsabilità degli Stati e delle organizzazioni.
Talvolta, la soluzione è data a livello oppure altre volte ci sono casi in cui, a livello convenzionali, è
esclusa la responsabilità dell’organizzazione internazionale
Il problema della responsabilità dell’ONU è sorto per le operazioni di peacekeeping:
in tal caso è determinante il criterio del controllo sulla forza di pace.
L’ONU ha accetta la responsabilità quando gli agenti operano sotto il suo controllo (es.
operazione in Congo, 1960); qualora, invece, la forza non agisca sotto controllo dell’ONU, ma sia
solo autorizzata da questi, la responsabilità internazionale fa capo allo Stato che controlla la
forza.
La CDI ha individuato una serie di principi, molto importanti per le operazioni peacekeeping
condotte sotto l’egida dell’ONU o di un’organizzazione regionale:
1. qualora un organo dello Stato sia messo a disposizione dell’organizzazione internazionale, il
comportamento illecito dell’organo sarà considerato come un comportamento
dell’organizzazione, se questa esercita un “controllo effettivo” sull’organo (art. 7 Progetto)
2. Secondo l’art. 17 del Progetto, l’organizzazione è responsabile, qualora venga commessa una
violazione di un obbligo internazionale per dar esecuzione ad un atto giuridicamente
vincolante dell’organizzazione o per compiere un atto da essa autorizzato
In linea di principio se l’atto illecito dello Stato ha luogo sotto la direzione ed il controllo
(anche autorizzazione) dell’organizzazione, essa è responsabile.
La responsabilità dell’organizzazione sussiste anche quando la condotta sia meramente
raccomandata, ma in tal caso sussiste anche la responsabilità dello Stato che esegue la
raccomandazione, non essendo tenuto ad eseguire il comportamento raccomandato.
3. Il Progetto della CDI disciplina anche la questione della riparazione nei casi di responsabilità
congiunta degli Stato e di un’organizzazione internazionale.
4. Infine, la CDI ha fatto propria la giurisprudenza Bosphorous, stabilendo (art. 61) che uno Stato
non può eludere la responsabilità internazionale inducendo l’organizzazione internazionale,
cui abbia trasferito le competenze rilevanti nel caso concreto, a commettere un illecito
internazionale.

15: IL DIVIETO DELL’USO DELLA FORZA

La disciplina dell’uso della forza armata prima dell’entrata in vigore della carta
onu
Prima dell’entrata in vigore della Carta dell’ONU, gli Stati godevano di un’ampia libertà di
ricorrere alla forza armata, godendo di un illimitato ius ad bellum (illimitato diritto di ricorrere
alla guerra).
La guerra era un mezzo ammesso dall’ordinamento internazionale, che lo disciplinava con il
diritto bellico: poteva venire dichiarata a tutela di semplici interessi ed era considerata un mezzo
per la soluzione delle controversie internazionali, soprattutto politiche.
Al contrario, vi era un limitato ricorso a misure di coercizione diverse dalla guerra
• Il primo limite a ricorso della forza armata si rinviene nell’art. 1 delle Convenzioni dell’Aja del
1899 e 1907 relative alla soluzione pacifica delle controversie, ai sensi del quale gli Stati
contraenti “convengono” di impiegare tutti gli sforzi necessari per il regolamento pacifico
delle controversie “allo scopo di prevenire nella misura possibile il ricorso alla forza armata
nel rapporto tra gli Stati”.
• In seguito, il Patto della Società delle Nazioni (1919) sanciva il dovere di risolvere
pacificamente le controversie internazionali, obbligando gli Stati a sottoporle al regolamento
arbitrale o giudiziale (Corte permanente di giustizia internazionale) o al Consiglio della Società
delle Nazioni.
• Il Patto Kellogg-Briand (1928) sancisce la rinuncia alla guerra come strumento di politica
nazionale e ne condanna il ricorso come strumento per la soluzione delle controversie
internazionali, le quali devono essere risolte esclusivamente con mezzi pacifici (art. 2); il
patto non impediva le rappresaglie armate, né veniva disciplinata la legittima difesa.
• Il Patto, comunque, gettò le basi giuridiche dei processi di Norimberga e di Tokyo, poiché
condannava la guerra come strumento di politica nazionale. L’Accordo di Londra (1945),
istitutivo del Tribunale di Norimberga, definì, nell’art. 6 a), la guerra di aggressione un crimine
internazionale, in particolare un crimine contro la pace.

Il contenuto della proibizione stabilita dall’art 2 par 4 della carta delle naz unite
La Carta dell’ONU (24 ottobre 1945) prevede un divieto generale di ricorso alla forza armata,
contenuto nell’art. 2, par. 4, e un’eccezione costituita dalla legittima difesa individuale e
collettiva (art. 51).
L’uso della forza avrebbe dovuto essere monopolio del Consiglio di Sicurezza, che deve
intervenire quando si verifichi una minaccia alla pace, una violazione della pace o un atto di
aggressione.
Tuttavia, il divieto dell’uso della forza è rimasto un principio fondamentale da qualificare come
norma imperativa del diritto internazionale, almeno riguardo al divieto di aggressione (perché gli
stati spesso giustificano la violenza con la legittima difesa).
La CIG, nel caso Nicaragua-USA, ha affermato che il principio del divieto dell’uso della forza
appartiene al diritto consuetudinario.
1. L’art. 2, par. 4 proibisce solo la minaccia e l’uso della forza armata, non si preoccupa della
coercizione economica (durante la Conferenza di San Francisco che portò all’adozione della
Carta, fu respinta la proposta del Brasile).
2. L’art. 2, par. 4 vieta l’uso della forza armata, e la semplice minaccia, anche se non è facile
determinare cosa possa costituire minaccia della forza
a) La CIG ha escluso che la messa a punto di un notevole livello di armamento, da parte di
uno Stato, possa essere considerata una minaccia nei confronti degli Stati vicini: nella
controversia Nicaragua-USA, essa ha affermato che secondo il diritto internazionale
consuetudinario non esistono vincoli a livello di armamento di ciascuno Stato; tali vincoli
potrebbero derivare solo dal diritto pattizio e dai trattati di limitazione degli armamenti
b) Un problema particolare si è posto per le armi nucleari.
Nel parere del 1996, la CIG distingue tra il mero possesso delle armi nucleari e la
dissuasione nucleare: mentre il semplice possesso non costituisce una minaccia della
forza, la dissuasione nucleare è fondata sulla minaccia dell’uso dell’arma nucleare
c) Non costituisce minaccia della forza l’esercizio di un diritto, come l’attraversamento da
parte di uno Stato di uno stretto internazionale mediante navi da guerra
3. La proibizione contenuta nell’art. 2, par. 4 della Carta dell’ONU, non ha per oggetto qualsiasi
minaccia o uso della forza, ma solo quelli esercitati dagli Stati nelle loro relazioni
internazionali.
È proibita la forza esercitata al di là del territorio statale, sia nell’ambito territoriale di un
altro Stato, sia in uno spazio non soggetto alla sovranità di alcuno, come l’alto mare o lo
spazio aereo sovrastante (es. contro navi e aeromobili militari).
Oggetto di controversia è il caso in cui la forza venga usata contro agenti diplomatici o contro
la sede di una rappresentanza diplomatica:
• per alcuni si tratterebbe di una violazione dell’art. 2, par. 4;
• per altri, lo Stato territoriale, nell’impiegare la forza all’interno del proprio territorio,
incorrerà nella violazione di altre norme di diritto internazionale
le misure prese dal governo legittimo per reprimere un’insurrezione non costituiscono
oggetto dell’art. 2, par. 4, mentre un problema a parte è rappresentato dalla forza impiegata
per reprimere il diritto all’autodeterminazione di un popolo soggetto a dominazione
coloniale o razzista: in tal caso la forza è oggetto di un divieto stabilito da una norma ad hoc
4. L’art. 2, par. 4 precisa come il divieto abbia per oggetto la forza usata sia contro l’integrità
territoriale o l’indipendenza politica o contro i fini dell’ONU
5. I progressi compiuti dall’informatica hanno indotto a chiedersi se l’impiego di mezzi
informatici contro uno Stato possa essere considerato violazione dell’art. 2, par. 4
(cyberwarfare): in linea di principio, l’uso dei mezzi informatici riguarda i metodi di
combattimento piuttosto che al ricorso della forza armata
Il divieto dell’uso della forza è norma di diritto internazionale pattizio ma è anche norma
consuetudinaria, come affermato dalla CIG. Solo un ristretto nucleo della norma appartiene allo
ius cogens

Le eccezioni al divieto
La legittima difesa
La legittima difesa è prevista dall’art. 51 della Carta dell’ONU come eccezione alla proibizione
dell’uso della forza nelle relazioni internazionali.
Si tratta di un’eccezione prevista dal diritto internazionale consuetudinario
La sentenza della CIG nell’affare Nicaragua-USA ha chiarito il contenuto della legittima difesa:
1. Innanzitutto, occorre determinare il momento a partire dal quale tale diritto può essere
esercitato, cioè se solo dopo che abbia avuto luogo un attacco armato o anche prima
dell’attacco (legittima difesa preventive). Ci sono due opposte interpretazioni:
• chi afferma la liceità della legittima difesa preventiva fanno leva sull’aggettivo “naturale”
• chi invece sottolinea come la Carta faccia un riferimento testuale all’esistenza di un
attacco armato, considerato dall’art. 51 condizione essenziale per l’esercizio del diritto di
legittima difesa
Questa seconda opinione non è condivisibile nella sua assolutezza
2. Affinché il diritto di legittima difesa possa essere esercitato occorre che si sia verificata una
violazione dell’art. 2, par. 4 particolarmente qualificata, occorre cioè che si sia verificato un
attacco armato
Che è collegato all’identificazione dei beni che debbono essere oggetto di violenza affinché si
possa reagire in legittima difesa:
rientrano il territorio e gli altri beni che sono manifestazione della sovranità, quali i corpi di
truppa lecitamente stanziati all’estero e navi o aeromobili militari. flotta mercantile o aerea di
uno Stato
Nella risoluzione non vengono invece menzionati né i cittadini all’estero né gli agenti
diplomatici
3. Ai fini della legittima difesa, è altresì importante determinare le caratteristiche e le modalità
dell’attacco armato, nonché la sua entità: un attacco armato può essere compiuto non solo
mediante le forze armate dello Stato, ma anche mediante gruppi armati dallo stato assoldati
(aggressione indiretta).
La legittima difesa NON necessita di alcuna autorizzazione da parte del Consiglio di sicurezza.
L’art. 51 non specifica se l’attacco armato, che dà diritto a reagire in legittima difesa, debba
provenire dallo Stato oppure posso provenire anche dall’entità non statale
Anche se la CIG ha affermato che l’attacco armato deve essere imputato ad uno stato, ma tale
dictum è stato considerato troppo restrittivo. Gli USA, come la Francia dopo gli attacchi
terroristici del 2014 e del 2015 da parte dell’ISIL hanno avocato il diritto di legittima difesa
contro Iraq e Siria). L’Institut de droit international nella sessione di Santiago (2007) ha
adottato una risoluzione secondo cui una risposta armata contro un’entità non statale è
consentita qualora l’entità non statale abbia agito su istruzione, direzione o controllo di
quello Stato, oppure nel caso in cui questa non sia sotto la giurisdizione di alcuno Stato.
4. La reazione in legittima difesa deve essere esercitata nei limiti posti dai criteri della necessità,
proporzionalità e immediatezza:
a) Per il concetto di necessità, frequentemente, nella prassi e nella dottrina si fa riferimento
al caso Caroline, 1837, e si afferma che la forza può essere esercitata quando sussista “una
necessità di legittima difesa urgente, irresistibile, tale da non lasciare la scelta dei mezzi e
il tempo di deliberare”;
b) Per il criterio della proporzionalità non è richiesta una perfetta simmetria tra azione e
reazione
c) Il criterio dell’immediatezza è elastico.
Il problema si pone quando una parte di territorio di uno Stato viene occupata da un
altro: è ammessa la legittima difesa nell’immediatezza dopo aver tentato la risoluzione
con metodi pacifici NON di può invocare la legittima difesa quando l’occupazione si è
consolidata nel tempo
5. La legittima difesa ha un termine finale nel senso che essa deve cessare non appena il
Consiglio di sicurezza abbia preso le misure necessarie per mantenere la pace e la sicurezza
internazionale.
lo Stato che agisce in legittima difesa ha il dovere di far conoscere al Consiglio di sicurezza le
misure intraprese, affinché esso possa accertare che l’azione intrapresa non costituisca in
realtà un’aggressione (la violazione di tale obbligo procedurale non comporta illecito).

L’uso della forza autorizzato dal Consiglio di sicurezza delle nazioni unite
Nella prassi vi è una norma secondo cui gli Stati possono usare la forza su autorizzazione del
Consiglio di sicurezza.
Le misure contro ex stati nemici
Gli artt. 107 e 53 della Carta dell’ONU prevedono le misure contro Stati ex nemici:
Gli Stati contro cui può essere intrapresa un’azione coercitiva sono quelli che sono Stati nemici,
durante la Seconda guerra mondiale, dei firmatari della Carta dell’ONU (Italia e Germania).
Le due disposizioni sono volte a salvaguardare gli Stati firmatari contro un ritorno alla politica
aggressiva delle Potenze dell’Asse.
È opinione comune che il ricorso a tali misure non sia possibile contro gli Stati ex nemici divenuti
membri dell’ONU: si tratta di un’applicazione del principio di eguaglianza sancito dall’art. 2, par. 1
della Carta, per cui le misure sono ormai desuete
Nonostante ciò, per la loro abrogazione è necessaria una formale revisione della Carta. 6.

Il consenso dell’avente diritto


Se uno Stato entra in territorio altrui con il consenso del sovrano territoriale non viene
commesso alcun illecito.
Il consenso può essere orale o scritto
I requisiti per il consenso dell’avente diritto sono:
a. Il consenso deve provenire da un “ente”, la cui manifestazione di volontà sia imputabile allo
Stato in cui l’intervento ha luogo: il consenso deve essere prestato dal Governo effettivamente
rappresentativo
b. La manifestazione di volontà del sovrano territoriale deve essere “valida”, cioè non affetta
dai vizi della volontà: il consenso non deve essere dato per errore, carpito con dolo o estorto
con violenza;
c. Non devono essere violate le norme di comportamento nei confronti del determinato stato e
nei confronti dell’intera comunità internazionale
d. Il consenso non deve essere contrario ad una norma imperativa del diritto internazionale: la
contrarietà comporta la nullità del consenso, per cui l’uso della forza in territorio altrui resta
illecito.
Il consenso dell’avente diritto opera nei limiti entro cui è stato dato, pertanto l’uso della forza
resta illecito se ha luogo con modalità diverse da quelle stabilite o oltre i limiti temporali
convenuti.
Il consenso dato posteriormente all’ingresso in territorio altrui non può essere considerato come
una causa di esclusione del fatto illecito, ma semplicemente come una rinuncia a far valere le
conseguenze dell’illecito

L’intervento a protezione dei cittadini all’estero


Prima dell’entrata in vigore della Carta era considerato lecito l’uso della forza a protezione dei
cittadini all’estero
È dubbio se tale “diritto” sia stato mantenuto con la nascita della Carta.
Gli Stati occidentali ne ammettono la liceità, ma i paesi del terzo mondo ne affermano la
contrarietà al diritto internazionale
Certi affermano che l’intervento a tutela dei propri cittadini all’estero costituisce esercizio del
diritto di legittima difesa, sul presupposto che essi siano un’estensione del territorio dello a
Stato (ma è una teoria che non regge).
Mediante l’intervento a protezione dei cittadini all’estero, lo Stato interveniente dovrebbe
salvare i propri cittadini e riportarli in patria, per cui l’intervento dovrebbe prolungarsi solo per il
tempo strettamente necessario a compiere l’operazione e non comportare nessuno
stravolgimento nella struttura istituzionale dello Stato oggetto dell’intervento (es. la prassi russa
si avvicina molto a quella degli interventi umanitari).

ntervento d’umanità
L’”intervento d’umanità” è l’uso della forza per proteggere i cittadini dello Stato territoriale da
maltrattamenti inumani e degradanti.
Oggi l’intervento d’umanità attuato con l’uso della forza è un illecito e la sua illegittimità è stata
ribadita dalla sentenza della CIG nell’affare Nicaragua-USA.
L’intervento d’umanità, a differenza di quello a protezione dei cittadini all’estero, comporta una
prolungata presenza in territorio altrui ed un mutamento di regime nello Stato territoriale.
L’”ingerenza umanitaria” per essere considerata ammissibile, deve essere fondata sulle
tradizionali cause di esclusione del fatto illecito, oppure essere decisa o autorizzata dal Consiglio
di sicurezza
La CDI ha escluso che lo stato di necessità possa essere invocato a giustificazione dell’intervento
umanitario, quantunque “l’interesse essenziale” invocato per giustificare la violazione della norma
primaria sia non solo quello dello Stato che compie la violazione, ma possa essere attribuito anche
alla comunità degli Stati.
Intervento d’umanità non costituisce aggressione, purché sia effettivamente volto a
salvaguardare la popolazione dello Stato territoriale da trattamenti inumani da parte del
Governo al potere, perciò l’illiceità dell’intervento può essere sanata da una successiva
risoluzione del Consiglio di sicurezza (es. intervento NATO in Kosovo).
In caso di conflitto armato internazionale sono ammissibili azioni di soccorso in favore della
popolazione civile, anche mediante l’invio di medicamenti e materiale sanitario, ma l’azione
necessita del consenso dello Stato territoriale o dello Stato che controlla il territorio dove è
stanziata la popolazione beneficiaria del soccorso
Anche in caso di disastro naturale, che mette in pericolo la popolazione di uno Stato, la fornitura
dei soccorsi presuppone sempre la richiesta e il consenso dello Stato territoriale.
È ormai acquisito che l’emergenza umanitaria costituisce una “minaccia alla pace”
I documenti elaborati in vista della riforma dell’ONU specificano che gli Stati hanno una
responsabilità per la protezione dei diritti umani e per impedire catastrofi umanitarie, ma
l’intervento deve essere autorizzato dal Consiglio di sicurezza.
Tuttavia, tale delibera del Consiglio di sicurezza può essere bloccata dal veto di uno dei membri
permanenti
In conclusione, l’intervento umanitario resta un istituto altamente controverso e divisivo.

Il problema della rilevanza di altre cause di esclusione del fatto illecito


Riguardo ad altre cause di esclusione del fatto illecito che rendano legittimo il ricorso alla forza
armata:
1. La liceità delle rappresaglie comportanti l’uso della forza armata è ammessa solo nell’ambito
del diritto dei conflitti armati (ius in bello) che peraltro ne limita il ricorso.
L’art. 2, par. 4 non prevede espressamente un divieto di ricorso alle rappresaglie armate,
anche se tale divieto è letteralmente sancito in strumenti posteriori, quali la Dichiarazione
sulle relazioni amichevoli o l’Atto finale di Helsinki sulla Sicurezza Europea
2. Lo stato di necessità consente di agire in territorio altrui per far fronte ad un pericolo grave
ed imminente per un “interesse essenziale”, nonostante che lo Stato i cui diritti vengono lesi
sia “innocente”, non gli sia cioè imputabile alcun illecito internazionale
È stato peraltro escluso che lo stato di necessità possa essere invocato per giustificare la
violazione di una norma imperativa del diritto internazionale.
Si potrà invocare lo stato di necessità al fine di intervenire in territorio altrui per prevenire
una catastrofe naturale che mette in pericolo la popolazione delle regioni di confine e
sempre che l’urgenza impedisca di ottenere il consenso dello Stato territoriale
3. La forza maggiore e una situazione di “distress”:
a. Nella forza maggiore un evento esterno induce l’individuo-organo a violare una norma
giuridica
A differenza del caso fortuito, dove l’individuo organo non si rende conto della condotta
illecita, nella forza maggiore la situazione è cosciente, ma l’individuo organo non può
comportarsi altrimenti poiché essa è “irresistibile, imprevista ed esterna”;
b. Nella situazione di “distress” o “di estremo pericolo”, l’individuo organo è costretto a
violare una norma giuridica per salvare sè stesso o altri a lui affidati da un pericolo grave:
in questo caso il bene da salvare è la vita umana e non un interesse essenziale dello Stato
come nello stato di necessità
4. Ben altra rilevanza avrebbe “l’uso della forza armata nell’interesse della comunità
internazionale”: nel caso di violazioni degli obblighi erga omnes (es. divieto di genocidio), gli
Stati potrebbero intervenire per prevenire la violazione o per impedire che essa si prolunghi.

La legittima difesa collettiva


L’art. 51 della Carta dell’ONU attribuisce agli Stati non solo un diritto di legittima difesa
individuale, ma anche collettiva: cioè uno Stato, benché non sia oggetto di un attacco armato,
può intervenire a favore di uno Stato che abbia subito tale attacco.
L’art. 51, prendendo in considerazione l’attacco armato contro uno Stato membro dell’ONU,
sembrerebbe escludere dalla titolarità del diritto di legittima difesa collettiva i non membri:
La CIG ( Nicaragua-USA), ha statuito l’appartenenza al diritto internazionale consuetudinario del
diritto di legittima difesa collettiva.
Affinché esso possa essere esercitato, devono verificarsi le stesse condizioni della legittima
difesa individuale: la vittima, cioè, deve essere stata oggetto di un attacco armato
Nel caso di legittima difesa collettiva occorre aggiungere un’ulteriore limitazione per il terzo che
intende intervenire: l’imminenza dell’attacco deve essere di una gravità tale che l’intervento in
soccorso del terzo è assolutamente necessario.
La legittima difesa collettiva può essere anche esercitata contro un attacco proveniente da un
attore non statale e comportare azioni militari nel territorio da cui proviene l’attacco di un
attore non statale
Uno Stato non può intervenire a favore di un altro contro un terzo Stato, senza che la vittima
abbia richiesto un intervento a suo favore.
Allo Stato leso spetta valutare l’opportunità di reagire in legittima difesa e di chiedere l’aiuto del
terzo

Patti militari per l’organizzazione della difesa collettiva


Patti di difesa collettiva, i quali organizzano preventivamente la legittima difesa collettiva
(legittimi, purché conformi all’art. 51) e costituiscono una frammentazione del sistema.
1. Uno dei primi patti stipulati in Europa è il Patto di Bruxelles del 1948, successivamente
emendato con il Protocollo di Parigi del 1954 e costitutivo dell’UEO (Unione dell’Europa
Occidentale) che suppliva alla mancanza di una clausola di difesa collettiva nell’ambito
dell’UE. L’UEO è stato sostituito dal Trattato di Lisbona che prevede una clausola sulla
legittima difesa collettiva
2. Ben altra importanza ha il Trattato istitutivo della NATO (28 membri), concluso nel 1949 e
attivato per la prima volta l’11 settembre 2001
L’art. 5 pare non comporti un obbligo di assistenza automatico poiché ciascuno Stato parte
dovrà prestare assistenza che “giudicherà necessaria”.
Il trattato NATO definisce i beni che, se oggetto di attacco armato, fanno scattare il
meccanismo di legittima difesa collettiva, tra questi: territorio, forze armate, navi e
aeromobili
3. Il Patto di Varsavia è stato concluso nel 1955 tra i paesi del blocco sovietico ed è posto in
contrapposizione al blocco della NATO. Attualmente abrogato
4. Il Patto istitutivo dell’organizzazione del Trattato di Sicurezza Collettiva (CSTO) è stato
concluso a Chişinău il 2 ottobre 2002, ma il vero patto di sicurezza collettiva è contenuto nel
Trattato sulla sicurezza collettiva del 15 maggio 1992 (Trattato di Tashkent), cui il CSTO rinvia.
Il Trattato del 1992 è seguito da un Protocollo di emendamento del 2010;
5. Gli Stati del continente americano hanno organizzato il loro sistema di sicurezza nel Trattato
interamericano di assistenza reciproca (Trattato di Rio) del 1947 e del successivo Protocollo di
emendamento di San José del 1975;
6. Patti per la difesa collettiva sono stati conclusi anche nel continente africano: Patto di non
aggressione e di difesa comune dell’Unione Africana (2005) e il Patto della Regione dei
grandi laghi su sicurezza, stabilità e sviluppo (2006).

Il divieto dell’uso della forza nella costituzione italiana


Nella Costituzione italiana sono due le disposizioni che determinano quando lo Stato italiano
possa ricorrere legittimamente alla forza armata oppure quando l’uso sia illegittimo: art10/11.
o L’art 10 dispone l’adattamento del diritto interno al diritto consuetudinario e al diritto
cogente: ne consegue che nel nostro ordinamento sono proibite tutte quelle azioni vietate
dal diritto consuetudinario e cogente.
divieto di aggressione e sono vietate le rappresaglie armate, ma sarà consentita la legittima
difesa individuale e collettiva.
o L’art. 11 contiene un’autonoma disposizione sul divieto dell’uso della forza e di apertura alle
organizzazioni internazionali competenti nel campo del mantenimento della pace e della
sicurezza internazionale. La disposizione consta di tre proposizioni:
a. La prima prescrive il ripudio della guerra: vieta la guerra volta a offendere la libertà degli
altri popoli e come mezzo di risoluzione delle controversie internazionali, in altri termini
l’art. 11 vieta la guerra di aggressione ma non una guerra in legittima difesa;
b. La seconda consente limitazioni di sovranità necessarie ad assicurare la pace e la giustizia
tra le nazioni (esse furono stabilite per favorire l’ammissione dell’Italia, paese ex nemico,
all’ONU)
c. La terza esprime un impegno a favorire le organizzazioni internazionali volte a
promuovere la pace e la giustizia tra le Nazioni
L’art. 11 consente quindi all’Italia la partecipazione a operazioni di peace-enforcement decise
dall’ONU e, insieme con l’art. 10, Cost., alle azioni comportanti l’uso della forza autorizzate dal
Consiglio di sicurezza (es. un intervento umanitario).
Infine l’art. 117, 1° comma, Cost. dispone che la potestà legislativa dello Stato è esercitata
nel rispetto dei vincoli derivanti dagli obblighi internazionali

16: LA SICUREZZA COLLETTIVA

Il capitolo VII della carta dell’onu e il sistema di sicurezza collettiva


La Carta dell’ONU ha sviluppato il processo iniziato con il Patto della Società delle Nazioni e ha
definitivamente abolito la libertà di muovere guerra di cui godevano gli Stati.
Nella Carta l’accento è posto non tanto sul fenomeno guerra (menzionato nel preambolo)
quanto su quello, più generale, della minaccia e uso della forza.
Bisogna distinguere tra:
o le disposizioni relative all’uso della forza che riguardano gli Stati individualmente
a questo gruppo appartengono le disposizioni che stabiliscono un divieto generale di usare la
forza nelle relazioni internazionali con eccezione della legittima difesa individuale e collettiva
o e le disposizioni relative al sistema di sicurezza collettiva che fa capo al Consiglio di sicurezza:
Tra le misure che il Consiglio di sicurezza può intraprendere è previsto anche il ricorso alla
forza direttamente da parte del Consiglio di sicurezza
Il Consiglio di sicurezza
è composto da 15 membri di cui cinque permanenti con diritto di veto (Cina, USA, Federazione
Russa, Francia, UK) altri 10 eletti a rotazione dall’Assemblea Generale ogni due anni e non
immediatamente rieleggibili
ha competenza esclusiva in materia di mantenimento della pace e della sicurezza
internazionale, e le sue delibere possono consistere in: raccomandazioni (non giuridicamente
vincolanti) e decisioni (obbligatorie): entrambe adottate con il voto favorevole di 9 membri
su 15
Le funzioni del Consiglio di sicurezza non possono essere esercitate da altri organi dell’ONU.
Misure coercitive per il mantenimento della pace e della sicurezza internazionale possono
essere prese dal Consiglio di sicurezza dopo che sia stata accertata l’esistenza di:
a. Una minaccia alla pace: può derivare dal pericolo di ostilità tra due Stati ma anche da una
situazione all’interno di uno Stato
b. Una violazione della pace: generalmente costituita uno scoppio di ostilità tra due Stati.
c. Un atto di aggressione: Il Consiglio di sicurezza può raccomandare o decidere l’adozione
di misure coercitive non comportanti l’uso della forza armata
Tali misure dovranno essere obbligatoriamente eseguite dagli Stati membri solo se siano
oggetto di una “decisione”
Quando le misure consistono in un embargo totale, esse comportano problemi anche
sotto il profilo umanitario e lasciano uno spazio, controllato dal Consiglio di sicurezza, per
l’invio di medicinali e derrate alimentari.
Per ovviare alle conseguenze il Consiglio di sicurezza ha votato risoluzioni “mirate”
(sanzioni intelligenti)
La gestione delle sanzioni è affidata ad un Comitato delle sanzioni
Vi sono tre categorie di operazioni che comportano la dislocazione di truppe in territori altrui:
I. l’intervento armato da parte del Consiglio di sicurezza (mai attuato);
II. le operazioni di mantenimento della pace (non sono sempre uniformi poiché talvolta ad
operazioni di peace-keeping si accompagnano elementi di peace-enforcement);
III. l’uso della forza autorizzato dal Consiglio di sicurezza.

L’intervento armato da parte del consiglio di sicurezza


Qualora ritenga che per far fronte alla situazione occorrano misure più incisive il Consiglio di
sicurezza può intraprendere una vera e propria operazione militare mediante forze aeree, navali
o terrestri (operazioni di polizia internazionale) Secondo il disposto della Carta dell’ONU:
o Il Consiglio di sicurezza avrebbe potuto prendere direttamente delle azioni coercitive
mediante truppe messe a sua disposizione dagli Stati membri e coordinate da un Comitato di
Stato maggiore (art. 47);
o Il Consiglio di sicurezza avrebbe stabilito se impegnare le forze di tutti i membri dell’ONU o
solo quelle di alcuni (art. 48);
o Con l’entrata in vigore della Carta, gli Stati avrebbero dovuto stipulare accordi ad hoc con cui
indicare i contingenti che ciascuno Stato avrebbe messo a disposizione del Consiglio, a sua
richiesta, per intraprendere un’azione coercitiva (art. 43);
o Per le misure militari più urgenti i membri avrebbero dovuto mettere a disposizione
contingenti di forze aeree (art. 45)
Gli accordi in questione non sono mai stati stipulati e le “operazioni di polizia” dell’ONU non
sono state mai attuate

Le operazioni per il mantenimento della pace


L’ONU è riuscita a istituire operazioni per il mantenimento della pace, che sono divenute più
numerose dopo la fine della Guerra Fredda ed hanno operato sia nel quadro dei conflitti
internazionali; sia in quello dei conflitti interni, in cui le forze di pace possono aiutare il Governo
legittimo a mantenere la “legge e l’ordine”, garantire la distribuzione degli aiuti umanitari o
operare come forza di interposizione tra Governo legittimo e fazioni avversarie
Ad essi si aggiungono le operazioni connesse al processo di decolonizzazione, che hanno avuto
come compito la temporanea amministrazione dei territori.
Le operazioni per il mantenimento della pace si distinguono dalle azioni coercitive poiché sono
attuate con il consenso dello Stato territoriale.
Tali operazioni sono effettuate sotto la direzione del Segretario Generale, dietro apposita delega
da parte del Consiglio di sicurezza.
Le operazioni fanno capo ad un dipartimento ad hoc, istituito nell’ambito del segretariato
dell’ONU: il Dipartimento per le operazioni di peace-keeping (DPKO).
Per rendere più stabile la partecipazione alle operazioni di peace-keeping è stato creato il
meccanismo degli Stand-by Arrangements, mediante i quali gli Stati membri tengono a
disposizione dei contingenti addestrati per compiti di peace-keeping.
Il Segretario Generale ha razionalizzato le operazioni di peace-keeping in due documenti:
l’Agenda per la pace (1992) e il suo supplemento (1995).
Secondo il Segretario Generale, tali operazioni dovrebbero avere tre caratteristiche:
• Svolgersi con il consenso delle parti interessate;
• Essere imparziali;
• Non comportare l’uso della forza, tranne in legittima difesa
Oltre alle vere e proprie operazioni di peace-keeping sono da annoverare:
o L’invio di osservatori militari: volte generalmente a supervisionare il rispetto delle condizioni
armistiziali dopo un conflitto armato (es. UNMOGIP);
o Diplomazia preventiva: volta a rassicurare una o più parti interessate nel contesto di una
situazione che potrebbe diventare pericolosa per la pace e la sicurezza internazionale (es.
UNPREDEP);
o Post-conflict peace building: una missione di mantenimento della pace che può svolgere le
sue funzioni anche quando sono cessate. Normalmente il Post-conflict peace building richiede
la cooperazione dell’Alto Commissario per i rifugiati e istituzioni internazionali, ma tali
compiti sono assolti dalla Peace-building Commission (2005).

L’uso della forza autorizzato dal consiglio di sicurezza


Il Consiglio ha consentito l’adozione di delibere non proprio ortodosse secondo le disposizioni
della Carta, con cui i membri dell’ONU sono stati autorizzati ad usare la forza per conto dell’ONU
o su sua delega.
il Consiglio può autorizzare gli Stati ad usare la forza, ma non può obbligarli
Talvolta si è trattato di operazioni effettuate in sostituzione di operazioni di peacekeeping o
parallelamente ad esse
Altre volte l’intervento degli Stati membri è autorizzato in attesa che sia costituita la forza di
pace dell’ONU
Trattandosi di delega delle funzioni del Consiglio agli Stati, questi dovrebbero operare nei limiti
della delega o dell’autorizzazione ricevuta, anche sotto il profilo temporale. Ma la delega è stata
intesa in maniera piuttosto elastica, poiché si tratta spesso di operazioni che non avvengono
sotto il controllo strettamente politico e militare del Consiglio, ma che tuttavia sono inquadrabili
nel contesto della sicurezza collettiva poiché perseguono i fini che il Consiglio si prefigge
Il problema della liceità delle operazioni per il mantenimento della pace
intraprese al di fuori delle nazioni unite
L’istituzione di forze multinazionali di pace al di fuori dell’ONU è stata a suo tempo dal Segretario
Generale, il quale ha ricordato che il compito di mantenere la pace e la sicurezza internazionale
spetti all’ONU e in particolare al Consiglio di sicurezza.
È da precisare come le operazioni per il mantenimento della pace condotte al di fuori dell’ONU
siano lecite purché abbiano luogo con il consenso del sovrano territoriale, in quanto il consenso
dell’avente diritto opera come esclusione del fatto illecito.
Dunque, le operazioni condotte al di fuori dell’ONU non si differenziano granché, sotto il profilo
formale, da quelle effettuate sotto le egide dell’ONU, in quanto anche queste ultime sono
realizzate con il consenso del sovrano territoriale: tuttavia, mentre le prime sono completamente
svincolate dal controllo dell’ONU, le seconde si svolgono sotto il suo controllo.

Le organizzazioni regionali
L’art. 52 della Carta dell’ONU salvaguarda le funzioni degli accordi o organizzazioni regionali nel
campo del mantenimento della pace e della sicurezza internazionale.
Di regola sono accordi con un certo grado di istituzionalizzazione o di vere e proprie
organizzazioni internazionali.
l’organizzazione regionale deve avere i seguenti requisiti:
a. Essere un’organizzazione regionale, cioè essere aperta solo agli Stati di una determinata
regione;
b. Avere competenza nel campo del mantenimento della pace e della sicurezza internazionale
c. Essere conforme ai fini dell’ONU.
Corrispondono a tali requisiti l’Organizzazione degli Stati Americani, la Lega Araba e l’Unione
Africana.
Anche l’UE è inquadrabile tra le organizzazioni di cui al capitolo VIII della Carta, tuttavia la
Dichiarazione Comune sulla cooperazione tra ONU e UE nel campo della gestione delle crisi (2003)
non fa alcun riferimento all’UE come organizzazione regionale.
La qualificazione di organizzazione regionale, infatti, è tutt’altro che scontata nell’ottica
dell’organizzazione interessata
Le organizzazioni regionali possono funzionare come patto per l’organizzazione della legittima
difesa collettiva: in tal caso i membri fanno collettivamente ciò che avrebbero potuto fare
individualmente e l’autorizzazione del Consiglio di sicurezza non è necessario.
Le organizzazioni regionali possono effettuare delle operazioni di peace-keeping: in tal caso
un’autorizzazione del Consiglio di sicurezza non sarebbe strettamente necessaria, ma può essere
richiesta dall’atto istitutivo dell’organizzazione
Infine, le organizzazioni regionali possono effettuare operazioni coercitive su delega o su
autorizzazione del Consiglio di sicurezza: nel primo caso, l’operazione è effettuata sotto la
direzione del Consiglio (1° inciso dell’art. 53 e art. 48, par. 2 della Carta); nel secondo caso, l’azione
coercitiva deve essere autorizzata, ma non diretta dal Consiglio (art. 53) che può porre delle
condizioni, tra cui una stretta supervisione dell’operazione.